rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1681/20
KIO 1681/20
KIO 1696/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2020 r
. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 lipca 2020
r. przez wykonawcę „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499
Poznań (KIO 1681/20),
B. w dniu 20 lipca 2020
r. przez wykonawcę PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37,
61-
896 Poznań (KIO 1696/20),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda
126, 61-
492 Poznań,
przy udziale:
1. wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1681/20 po stronie
zamawia
jącego,
2. wykonawcy
„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1696/20 po stronie
zamawiającego,
. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 lipca 2020
r. przez wykonawcę „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499
Poznań (KIO 1681/20),
B. w dniu 20 lipca 2020
r. przez wykonawcę PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37,
61-
896 Poznań (KIO 1696/20),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda
126, 61-
492 Poznań,
przy udziale:
1. wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1681/20 po stronie
zamawia
jącego,
2. wykonawcy
„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1696/20 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwo
łanie o sygn. akt: KIO 1681/20,
2.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 1696/20 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego PSI Polska Sp. z o.o. i
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
po
wtórzenie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie posiadania przez oferowany system cech
systemu otwartego.
3.
kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20 – odwołującego
„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zaś w sprawie o sygn. akt KIO
1696/20
– zamawiającego AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez
odwołujących: „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań oraz PSI Polska
Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, tytułem wpisów od odwołań,
3.2.
w sprawie KIO 1696/20 zasądza od zamawiającego AQUANET S.A., ul. Dolna
Wilda 126, 61-
492 Poznań, na rzecz odwołującego PSI Polska Sp. z o.o.,
ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów poniesionych tytułem
uiszczonego wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Sygn. akt KIO 1681/20
Sygn. akt KIO 1696/20
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań, prowadzi w trybie
przetargu nieog
raniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Budowa Komputerowego Systemu Nadzoru Technologicznego KSNT dla Poznańskiego
Systemu Kanalizacyjnego
”, numer referencyjny: Z/35/2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.08.2019 r.,
nr 2019/S 148-365711.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 20 lipca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania
wniesione przez:
I.
wykonawcę „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań (dalej: „odwołujący ALMA”)
– sygn. akt KIO 1681/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm
.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PSI
z
dodatkowych powodów niż powód podany w piśmie Zamawiającego z dnia 10.07.2020r.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
1)
„Stosownie do postanowień § 13 ust. 1 Umowy na wykonanie systemu KSNT (Część III
SIWZ), na wykonane prace stanowiące Przedmiot Umowy, z zastrzeżeniem §13 pkt. 11,
Wykonawca udzieli Zamawiającemu, w ramach Wynagrodzenia, pisemnej gwarancji
jakości na okres 60 miesięcy. W § 13 ust. 1 Umowy Zamawiający wskazał, że na
Oprogramowanie i Sprzęty nie wytworzone przez Wykonawcę, a dostarczone
Zamawiającemu podczas realizacji Przedmiotu Umowy, w ramach Wynagrodzenia,
Wykonawca zobowiązuje się uzyskać i przekazać Zamawiającemu gwarancje jakości
udzielone przez pr
oducentów tych Sprzętów i Oprogramowania na zasadach i warunkach
określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ.
Dokonując wykładni postanowień Umowy, zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że
okres gwarancji (5 lat) został przez Zamawiającego określony w Umowie (§13 ust. 1), a
zasady i warunki wymaganej pięcioletniej pisemnej gwarancji zawarte zostały w Opisie
Przedmiotu Zamówienia. Jak tymczasem wynika z treści oferty złożonej przez PSI,
wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu jedynie 3 lata gwarancji na zasilacz UPS
wskazany w poz. 3 Wykazu oferowanego sprzętu (Załącznik nr 1a do Formularza oferty,
Załącznik nr 4 do umowy). Podkreślenia wymaga okoliczność, że w odniesieniu do
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
pozostałego oferowanego sprzętu i oprogramowania PSI zaoferowało 60-miesięczny
okres gwarancji, co świadczy o tym, że wykonawca zdawał sobie sprawę z istnienia
wymogu SIWZ co do obowiązku zaoferowania gwarancji jakości producenta na co
n
ajmniej wyżej wymieniony okres. Podsumowując, zaoferowanie zbyt krótkiego okresu
gwarancji dla zasilaczy UPS należy potraktować jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, co wypełnia przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych”.
2)
„W pkt 6.3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Oprogramowanie - stacje operatorskie)
Zamawiający zamieścił wymóg używania bazy danych MS SQL Server 2012/2014/2016
dla przechowywania informacji
alarmowych. Podkreślić trzeba, że w wymaganiu
Zamawiający wskazał precyzyjnie na konkretną bazę danych, co było przedmiotem pytań
i odpowiedzi Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na odpowiedź na
pytanie nr 2 (pakiet VI) udzieloną pismem z dnia 03 stycznia 2020 r. (…) „Zamawiający
dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej bazy danych (w tym MS SQL lub
Oracle). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde oprogramowanie posiadające
nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia u tego producenta.
Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.
W odpowiedzi na przedmiotowe pytanie Zam
awiający nie narzucił konkretnej bazy
danych, ale bardzo wyraźnie wskazał na konieczność zaoferowania komercyjnej bazy
danych oraz wyraźnie uznał za niedopuszczalne zaoferowanie bazy danych typu open
source.
Jak tymczasem wynika z treści oferty PSI, wykonawca ten nie ujął w złożonej
ofercie licencji ani na bazę danych MS SQL Server, ani na żadną inną komercyjną bazę
danych; licencja w tym zakresie nie została wskazana w poz. 9/13 (różne oznaczenia
pozycji w
poszczególnych ofertach - komentarz Odwołującego) Wykazu oferowanego
sprzętu (System SCADA). Fakt jej zaoferowania nie wynika również z pozostałych pozycji
Wykazów znajdujących się w tej ofercie. Z treści złożonej oferty nie wynika więc, czy (oraz
ewentualnie jaka) licencja została zaoferowana. Zamawiający w toku badania ofert nie
może spekulować, czy oferta wykonawcy obejmuje pełen przedmiot zamówienia i
pozostaje
zgodna z treścią SIWZ, dlatego oferta PSI powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z SIWZ
”.
3)
„Zgodnie z postanowieniami pkt 5.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Raportowanie) Dla
systemu raportowania należy:
1)
Dostarczyć odpowiednie licencje baz danych i systemu raportowania w celu
umożliwienia rozszerzenia funkcjonalności sytemu raportowego o nowe obiekty KSNT
(2 krotne powiększenie obecnego systemu kanalizacyjnego). (…)
Podkreślić trzeba również, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 (pakiet V) udzieloną
pismem z
dnia 10 września 2019 r. cyt.: Pytanie: „Prosimy o potwierdzenie, że
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Zamawiający oprócz bazy danych Oracle lub MS SQL dopuszcza inne równoważne silniki
bazodanowe np. PostgreSQL",
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do
dowolnej komercyjnej bazy danych (w tym MS SQL lub Oracle). Przez komercyjne
Zamawiający rozumie każde oprogramowanie posiadającego nazwanego producenta,
z możliwością wykupienia wsparcia i gwarancji u tego producenta. Niedopuszczalne jest
rozwiązanie typu open source."
Odwołujący podnosi, że wykonawca PSI nie zaoferował licencji na żadną bazę
danych. Licencja w tym zakresie nie została wskazana w poz. 9/13 Wykazu oferowanego
sprzętu (System SCADA), fakt jej zaoferowania nie wynika również z pozostałych pozycji
Wykazów znajdujących się w ofercie tego wykonawcy. Jeżeli nawet przyjąć, że
wykonawca PSI
w toku procedury wszczętej w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych udzieliłby wyjaśnienia, że oferuje bezpłatną licencję, to okoliczność
ta doprowadzi do niedopuszczalnej przepisami ustawy Pzp zmiany treści złożonej oferty.
Nadto, jeżeli Zamawiający przyjmie rozwiązanie typu open source (czego jednak nie
dopu
szczał w wyjaśnieniach treści SIWZ), to zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie nr 1
(pakiet V) wymagane jest zastosowanie komercyjnej bazy danych, dla której brak jest
licencji w ofercie PSI.
Powyższe oznacza niezgodność treści oferty PSI z treścią SIWZ, co wyczerpuje
przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a. dokonania ponownego badania oferty PSI, w tym dokonania
czynności odrzucenia tej
oferty z powodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
b. dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
II.
w
ykonawcę PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań (dalej: „odwołujący
PSI”) – sygn. akt KIO 1696/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego,
pomimo że oferta odwołującego spełnia wymagania określone w siwz,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie
objętym informacją o odrzuceniu oferty, jak również poprzez brak precyzyjnego wezwania
do złożenia wyjaśnień i w konsekwencji uznania tych wyjaśnień za niewystarczające i
niepotwierdzające spełniania wymagań opisanych w SIWZ i OPZ,
3) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do
złożenia kolejnych wyjaśnień,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 u
stawy Pzp, poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty
w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, bez podania szczegółowo
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
elementów i zapisów SIWZ i OPZ, których oferta odwołującego nie spełnia,
5) a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„Zamawiający odrzucił ofertę PSI działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy
Pzp,
tj. ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że
Oferta złożona przez PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań nie spełnia
wymogu pkt 3d SIWZ II OPZ.
(…)
W tym miejscu zauważyć należy, że na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał jedynie w Opisie przedmiotu zamówienia
(OPZ) jakie wymagania ma spełniać system, będący przedmiotem dostawy i wdrożenia.
Potencjalni wykonawcy w oparciu o wyartykułowane przez Zamawiającego wymagania oraz
mając na względzie własną ofertę produktową mogli złożyć ofertę w Postępowaniu. (…)
Zamawiający nie żądał, aby wykonawca złożył jakiekolwiek dokumenty, na podstawie
których Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji czy system zaoferowany przez
wykonawcę spełnia jego wymagania. Nie żądał przedłożenia szczegółowych parametrów
systemu, danych technicznych, opisów rozwiązań, scenariuszy testowych, kart katalogowych
czy też innych dokumentów mogących potwierdzać, że oferowany system będzie spełniać
jego wymagania.
(…) W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty PSI, Zamawiający zawarł
informację, że Na podstawie analizy informacji zawartych na stronach www producenta
systemu PSIscada o firmie PSI oraz na podstawie udzielonych wyjaśnień, w których
Wykonawca nie wymienił choćby jednego certyfikowanego Wykonawcy, oraz wobec braku
możliwości zweryfikowania przez zamawiającego oferowanej platformy SCADA z uwagi na
całkowity brak dostępnych informacji na temat oferowanego produktu (brak kart
katalogowych, brak opisu parametrów technicznych, możliwości i rozwiązań SCADA,
ogólnego opisu, itp.), co przekłada się na brak możliwości porównania oferowanego produktu
do zapisów OPZ, Zamawiający stwierdził, że oferta firmy PSI nie spełnia zapisów OPZ
w punkcie 3.d.
W tym miejscu należy zauważyć, iż uzasadnienie faktyczne pozostaje oderwane od
zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazanych powyżej i na tej
podstawie jest ono niezasadne.
Po pierwsze Wykonawca, zarówno na podstawie zapisów
SIWZ jak i OPZ nie miał obowiązku wskazywania certyfikowanych wykonawców. Po drugie
w wezwaniu do wyjaśnień, Zamawiający nie sprecyzował, że PSI ma m.in. wyjaśnić
otwartość systemu poprzez wskazanie certyfikowanych wykonawców. Ponadto ani z zapisów
SIWZ i OPZ, ani tym bardziej z treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wynika, że na PSI
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
spoczywał obowiązek przedłożenia kart katalogowych, opisu parametrów technicznych,
możliwości i rozwiązań SCADA i innych.
Zamawiający powołując się w informacji o odrzuceniu oferty PSI na wyżej
wymienione elementy dokonuj
e nieuprawnionej modyfikacji treści SIWZ, w tym OPZ, na
etapie badania i oceny złożonych ofert, co jest niezgodne z przepisami prawa. Zamawiający
miał bowiem czas na wprowadzenie ewentualnych modyfikacji do SIWZ przed terminem
złożenia ofert, jak również wprowadzenia dodatkowych wymogów w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego w odniesieniu do oferowanego
systemu.
Nie jest również prawdą, że brak tych dokumentów, które nie były wymagane i nie
zostały wskazane w wezwaniu do wyjaśnień, przekłada się na brak możliwości porównania
produktu oferowanego przez PSI z zapisami OPZ. Zamawiający bowiem miał taką możliwość
tj. mógł skorzystać z wystosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień ze
wskazaniem, jakie elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego i w jaki sposób
wykonawca może wyjaśnić treść złożonej przez siebie oferty, czego nie uczynił. (…)
Istotne jest również, iż Zamawiający nie wskazuje w swojej informacji o odrzuceniu
oferty PSI, w jakim zakresie oferta PSI nie spe
łnia wymagań określonych w pkt 3d. SIWZ II
OPZ. Uzasadnienie odrzucenia oferty zawiera jedynie lakoniczne stwierdzenie, że
„Zamawiającemu nie udało się porównać oferowanego produktu do zapisów OPZ”, natomiast
nie ma jednoznacznego wskazania, że system oferowany przez PSI konkretnie nie spełnia
danego wymogu. Zauważyć należy, że pkt 3d jest ogólny w swojej treści (…). Zamawiający
nie precyzuje, którego z elementów system oferowany przez PSI nie spełnia. Wykonawca
nie wie, czy w opinii Zamawiającego Informatycy i Automatycy nie będą mieli pełnej kontroli
nad systemem, czy może nie będą mieli możliwości samodzielnego wprowadzania zmian
w systemie, czy może system nie będzie umożliwiał pracy nad nim różnym wykonawcom
certyfikowanym przez produce
nta i/lub dystrybutora, czy też może nie będzie możliwe
prowadzenie prac równolegle. Tak sformułowane uzasadnienie faktyczne uznać należy za
sporządzone niezgodnie z przepisami prawa i w tym stanie rzeczy niebyłe. (…)
Mając na względzie powyższe uznać należy, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
treści oferty złożonej przez PSI miało bardziej charakter prośby o potwierdzenie spełniania
wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a nawet gdyby uznać,
iż zawierało prośbę o złożenie wyjaśnień, to co najwyżej w zakresie zastosowania otwartych
rozwiązań oferowanego systemu (ostatni punkt tabeli) i dodać należy, że również w tym
zakresie było to wezwanie ogólne, nieprecyzyjne, nie zawierające konkretnych wątpliwości
Zamawiającego.
Istotnym jest również fakt, iż zarówno w odniesieniu do wymagań wobec urządzeń
(wiersz od 1 do 3 tabeli) jak i w odniesieniu do wymagań wobec systemu (wiersz od 4 do 6
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
tabeli) wezwanie Zamawiającego było skonstruowane w analogiczny sposób tj. z prośbą
o potwierdzenie, przy czym złożone w ten sposób wyjaśnienia Odwołującego w zakresie
urządzeń Zamawiający uznał za wystarczające, a w odniesieniu do systemu już nie i odrzucił
ofertę Odwołującego jako nie spełniającą wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Na podstawie tak skonstruowanego wezwania do złożenia wyjaśnień, któremu
Odwołujący uczynił zadość tj. odpowiedział Zamawiającemu w żądanym zakresie, nie można
uznać, iż wyjaśnienia te były niewystarczające a treści w nich zawarte nie potwierdzały, że
oferowany system spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ. Jest wręcz
odwrotnie, Odwołujący w należyty sposób ustosunkował się do złożonych przez
Zamawiającego zapytań, odnosząc się kolejno do każdego ze wskazanych punktów.
W przypadku ostatniego z pytań dotyczącego otwartości systemu, w związku z prośbą
Zamawiającego (jedyną) Odwołujący wyjaśnił kwestię otwartości systemu w sposób
precyzyjny, dokładny i rzetelny. (…)
Gdyby nawet przyjąć, co nie znajduje uzasadnienia wobec powyżej wskazanych
okoliczności, że na podstawie przedłożonych dokumentów nie można ustalić czy oferta
Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ, to mając na
uwadze, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2020 r. nie spełniało wymagań
w zakresie szczegółowości, precyzyjności określenia wątpliwości Zamawiającego,
okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są zbyt wystarczające i precyzyjne nie powinna
powodować negatywnych skutków dla Odwołującego w postaci odrzucenia jego oferty.
Skoro Zamawiający w sposób nieprecyzyjny wezwał do wyjaśnień treści złożonej przez
Odwołującego oferty, to Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty
. (…)
Stanowisko Zamawiającego, które wybrzmiewa z analizy informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, wskazuje na dążenie do weryfikacji zaoferowanego rozwiązania w
oparciu jedynie o wiedzę personelu Zamawiającego pozyskaną w sposób nierzetelny. Takie
podejście rozmija się z katalogiem żądanych dokumentów w myśl zapisów SIWZ oraz z
treścią udzielonych w sposób należyty i z dochowaniem staranności wymaganej od
Wykonawcy, wyjaśnień treści oferty.”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty PSI,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty PSI,
c)
uznania, że na podstawie złożonych dokumentów i wyjaśnień oferta odwołującego
odpowiada treści siwz w zakresie oferowanego przez odwołującego systemu, ewentualnie
nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do kolejnych wyjaśnień.
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Pismami w dnia 23 i 24 lipca 2020 r:
1) wykonawca PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1681/20 po stronie zamawiającego,
2) wykonawca
„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1696/20 po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła, że ww. przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 27.08.2020 r. odw
ołujący ALMA przedstawił dodatkowo swoje
stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamówienie obejmuje usługę zaprojektowania, dostawy, wdrożenia, przeszkolenia oraz
zakup oprogramowania typu SCADA dotyczącego zarządzanego centralnie, Komputerowego
Systemu Nadzoru Technologicznego (KSNT) na obiektach Poznańskiego Systemu
Kanalizacyjnego (PSK).
Zgodnie z pkt 3d OPZ: Informatycy
oraz automatycy Aquanet muszą mieć pełną
kontrolę nad systemem KSNT oraz możliwość samodzielnego wprowadzania zmian
w systemie, generowania własnych raportów, dostępu do archiwum danych. Wybrane
rozwiązanie powinno umożliwiać prace nad systemem przez różnych wykonawców
certyfikowanych przez producenta i/lub dystryb
utora. Co więcej, powyższe prace mogą trwać
równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie systemu informatycznego. Przez co
rozumie się stosowanie otwartych rozwiązań sprzętowych i programistycznych.
W pkt 1.3. OPZ zamawiający wskazał m.in., że: Oferta dostarczona przez
Wykonawcę powinna być zgodna z niniejszą specyfikacją. Wykonawca ujmie także prace
dodatkowe oraz elementy systemu, które nie zostały wyszczególnione w niniejszym
opracowaniu, a są niezbędne do poprawnego funkcjonowania systemu KSNT.
W pkt 5.6. OPZ zamawiający wskazał, że: Dla systemu raportowania należy:
1)
Dostarczyć odpowiednie licencje baz danych i systemu raportowania w celu umożliwienia
rozszerzen
ia funkcjonalności sytemu raportowego o nowe obiekty KSNT (2 krotne
powiększenie obecnego systemu kanalizacyjnego).
2)
Wykonać odpowiednie prace programistyczne.
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Zgodnie z
§ 13 ust. 1 projektu umowy: Na wykonane prace stanowiące Przedmiot
Umowy, z zastrzeżeniem § 13 pkt 11, Wykonawca udzieli Zamawiającemu, w ramach
Wynagrodzenia, pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy liczony od: (…)
Zgodnie z § 13 ust. 11 projektu umowy: Na Oprogramowanie i Sprzęty
niewytworzone przez Wykonawcę, a dostarczone Zamawiającemu w podczas realizacji
Przedmiotu Umowy, w ramach Wynagrodzenia Wykonawca zobowiązuje się uzyskać i
przekazać Zamawiającemu gwarancje jakości udzielone przez producentów tych Sprzętów i
Oprogramowania na zasadach i warunkach określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącym załącznik do SIWZ.
W odpowiedzi z dnia 10.09.2019 r. na pytanie nr 1 (V pakiet pytań) o treści: „Prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający oprócz baz danych Oracle lub MS SQL dopuszcza inne
równoważne silniki bazodanowe np. PostgreSQL”.
zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej
bazy danych (w tym MS SQL lub Oracl
e). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde
oprogramowanie posiadające nazwanego producenta, z możliwością
wykupienia wsparcia i
gwarancji u tego producenta. Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.
Dodatkowo w odpowiedzi z dnia 03.01.2020 r. na pytanie nr 2 (VI
pakiet pytań)
zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej
bazy danych (w tym MS SQL lub Oracie). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde
oprogramowanie posiadające nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia u
tego producenta. Niedopuszczalne je
st rozwiązanie typu open source”.
Pismem z dnia 22.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę PSI o wyjaśnienie:
Nr pozycji wykazu oferowanego
sprzętu (załącznik 1a do
formularza oferty)
Pytanie
6. Zestaw komputerowy + 2
monitory. 4 kpl.
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest
zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy
zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia
wymagania OPZ?
7. Zestaw komputerowy do obsługi
tablicy synoptycznej. 1 kpl.
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest
zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy
zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia
wymagania OPZ?
8. Zestaw: komputer przenośny. 3
kpl.
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest
zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy
zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia
wymagania OPZ?
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
9. System SCADA
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane
oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,
a w szczególności czy system PSIscada zapewna, że
Informatycy oraz automatycy Aquanet będą mieli pełną
kontrolę nad systemem KSNT oraz będą mieli
możliwość samodzielnego wprowadzania zmian w
systemie, generowania własnych raportów, dostępu do
archiwum danych?
9. System SCADA
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane
oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,
a w szczególności czy system SCADA umożliwia prace
nad systemem przez różnych wykonawców
certyfikowanych przez producenta przy
zagwarantowaniu, że powyższe prace mogą trwać
równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie
systemu informatycznego?
9. System SCADA
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane
oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,
a w szczególności czy system SCADA stosuje otwarte
rozwiązania programistyczne?
Z informacji, do których dotarł Zamawiający wynika, iż
system SCADA oferowany przez Wykonawcę jest
systemem zamkniętym. Proszę o wyjaśnienie.
Pismem z dnia 25.06.2020 r. wykonawca
PSI odpowiedział:
Ad.6. Zestaw komputerowy + 2 monitory. 4kpl.
Tak,
Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a
do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że
zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone
w OPZ, w tym
w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.1 ppkt pn. „System
operacyjny” (str. 80 OPZ).
Ad.7. Zestaw komputerowy do obsługi tablicy synoptycznej. 1 kpl.
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a
do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że
zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone
w OPZ, w tym
w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.3 ppkt 15 (str. 98 OPZ).
Ad.8. Zestaw: komputer przenośny. 3 kpl.
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a
do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że
zaoferowany przez PSI z kom
puterami system operacyjny spełnia wymagania określone
w OPZ, w tym
w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.2 ppkt 15 (str. 87 OPZ).
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Ad.9. System SCADA
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie PSIscada jest
zgodne
z wymaganiami OPZ. System PSIscada zapewnia, że Informatycy oraz automatycy
Aquanet będą mieli pełną kontrolę nad systemem KSNT oraz będą mieli możliwość
samodzielnego wprowadzania zmian w systemie, generowania własnych raportów, dostępu
do archiwum danych a zatem spełnia wymagania określone w OPZ, w tym w szczególności
w pkt 3 lit. d) i e) (str. 15 OPZ).
Ad.9. System SCADA
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie PSIscada jest
zgodne z wymagan
iami OPZ. System PSIscada umożliwia prace nad systemem przez
różnych wykonawców oraz, że powyższe prace mogą trwać równolegle bez wpływu na
bieżące działanie systemu informatycznego, a zatem spełnia wymagania określone w OPZ,
w tym w s
zczególności w pkt 3 lit. d) i e) (str. 15 OPZ).
Ad.9. System SCADA
Mając na względzie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, o których mowa w wierszu
4 oraz 5 powyżej, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie
PSIscad
a jest zgodne z wymaganiami OPZ, a w szczególności, potwierdzamy, że system
PSIscada stosuje otwarte rozwiązania programistyczne. Ponadto Wykonawca wyjaśnia, że
otwarte rozwiązania programistyczne stosuje w szerokim zakresie i wielu kontekstach,
polegające między innymi na:
Możliwości integracji z dowolnym systemem bazodanowym, umożliwiającym
komunikację / integrację z innymi systemami;
Możliwości przeglądania struktur bazodanowych systemu w narzędziach zewnętrznych
dedykowanych dla użytej bazy danych (np. MSSQL Management Studio, pgAdmin,
SQLDeveloper);
Możliwości importu i eksportu danych konfiguracyjnych (pliki graficzne, dźwiękowe,
opisowe, raporty, trendy) przy użyciu standardowych formatów (np. xlsx, csv, pdf, svg,
dxf, shp, jpg, bmp, png, gif);
Możliwości wymiany danych z systemami trzecimi za pomocą standardowych
interfejsów (np. REST API, MQ, SOAP);
Możliwości wymiany danych poprzez standardowe protokoły komunikacyjne np. OPC
UA Klient/serwer, IEC 60870, MODBUS (ASCI, RTU, RTU over TCP/IP, TCP/IP),
Siemens S7 itp.;
Możliwości rozszerzenia funkcjonalności systemu za pomocą osadzania kontrolek na
ekranach synoptycznych (np. OpenStreetMaps, WWW);
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Możliwości modyfikowania lub tworzenia nowych widoków ekranów z poziomu
interfejsu użytkownika systemu;
Możliwości użycia języka skryptowego do rozszerzania wybranych funkcjonalności
systemu.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy PSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający
wska
zał: „Oferta złożona przez PSI Polska sp. z o.o. (…) nie spełnia wymogu pkt 3d SIWZ II
OPZ. Zgodnie z zapisami pkt 3d. SIWZ II OPZ: Informatycy ora
z automatycy Aquanet muszą
mieć pełną kontrolę nad systemem KSNT oraz możliwość samodzielnego wprowadzania
zmian w
systemie, generowania własnych raportów, dostępu do archiwum danych. Wybrane
rozwiązanie powinno umożliwiać prace nad systemem przez różnych wykonawców
certyfikowanych przez
producenta i/lub dystrybutora. Co więcej, powyższe pracę mogą trwać
równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie systemu informatycznego. Przez co
rozumie się stosowanie otwartych rozwiązań sprzętowych i programistycznych.
Na podstawie analizy informacji zawartych na stronach www producenta systemu
PSIscada o firmie PSI or
az na podstawie udzielonych wyjaśnień, w których Wykonawca nie
wymienił choćby jednego certyfikowanego Wykonawcy, oraz wobec braku możliwości
zweryfikowania
przez zamawiającego oferowanej platformy SCADA z uwagi na całkowity
brak dostępnych informacji na temat oferowanego produktu (brak kart katalogowych, brak
opisu parametrów technicznych, możliwości i rozwiązań SCADA, ogólnego opisu, itp.), co
przekłada się na brak możliwości porównania oferowanego produktu do zapisów OPZ,
Zamawiający stwierdził, że oferta firmy PSI nie spełnia zapisów OPZ w punkcie 3.d”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich
szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w to
ku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 z
amawiający informuje o
wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89
ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub
funkcjonalności
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego gwarancji dla zasilacza UPS, należy
zauważyć, że w § 13 pkt 1 projektu umowy zamawiający faktycznie wymagał udzielenia
przez wykonawcę gwarancji jakości na okres 60 miesięcy, jednakże z zastrzeżeniem pkt 11.
Wskazany
§ 13 pkt 11 projektu umowy dotyczy oprogramowania i sprzętu niewytworzonego
przez wykonawcę, a dostarczonego w ramach realizacji umowy i w stosunku do tego
oprogramowania i sprzętu zamawiający wymagał gwarancji jakości udzielonych przez ich
producentów na zasadach i warunkach określonych w OPZ. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.4.
OPZ dla zasilaczy UPS była wymagana gwarancja na okres „min. 36 miesięcy, na
urządzenie i baterię w miejscu instalacji z czasem reakcji w następnym dniu roboczym”.
Z powyższego wynika, że przystępujący PSI nie miał obowiązku udzielać dla zasilaczy UPS
gwarancji 5-letniej,
gdyż wystarczająca była w tym zakresie gwarancja 3-letnia udzielana
przez producenta sprzętu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że w odniesieniu do pozostałego
oferowanego sprzętu i oprogramowania przystępujący PSI zaoferował 5-letni okres
gwarancji
, gdyż w świetle przytoczonych postanowień projektu umowy i OPZ, wystarczające
było udzielenie 3-letniej gwarancji na sprzęt i oprogramowanie niewytworzone przez
wykonawcę. W związku z powyższym zarzut został uznany za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego PSI
licencji na bazę danych, należy zauważyć, że po zmianie m.in. załącznika nr 1a do siwz
zawierającego wykaz oferowanego sprzętu, zamawiający w części dotyczącej systemu
SCADA
wymagał podania licencji serwerowych, klienckich, inżynierskich i na narzędzia
raportowe (jeżeli występują). Tym samym w załączniku 1a zamawiający nie przewidział
wymogu i miejsca na wskazanie licencji na bazę danych. Oznacza to, że mimo konieczności
uwzględnienia licencji w przedmiocie zamówienia, wykonawcy nie mieli obowiązku
wskazywać jej w ww. załączniku 1a, gdyż zamawiający nie przewidział takiego wymogu.
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Należy przy tym zgodzić się z odwołującym ALMA, że zamawiający wymagał
komercyjnej bazy danych i nie dopuścił bazy danych typu open source, jak też z tym, że
licencja na bazę danych jest niezbędna do jej legalnego używania. Niemniej jednak, jak
wskazano już wyżej, obowiązek zaoferowania licencji na bazę danych nie może być
utożsamiany z obowiązkiem jej wskazania w ofercie, skoro z żadnego postanowienia siwz
obowiązek ten nie wynika. Należy przy tym zauważyć, że załącznik nr 1a zawiera wykaz
głównych i kluczowych komponentów, zaś wykonawcy zobowiązywali się w jego treści do
dostarczenia wszelkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy,
w tym
także licencji. Oznacza to, że mimo braku wymogu wskazania licencji na bazę danych
w ofercie, wykonawca jest zobligowany do dostarczenia takiej licencji w ramach
oferowanego przedmiotu zamówienia. Natomiast sam brak wskazania licencji w ofercie,
w świetle postanowień siwz, nie może stać się podstawą odrzucenia oferty przystępującego
PSI jako niezgodnej z siwz.
Dlatego też zarzut został uznany za niezasadny.
Dodatkowo należy także odnieść się do podniesionego przez odwołującego w piśmie
z dnia 27.07.2020 r. i na rozprawie argumentu, zgodnie z którym cena w ofercie
przystępującego PSI za system SCADA świadczy o zaoferowaniu przez niego rozwiązania
typu open source i braku zaof
erowania licencji na bazę danych. Należy w związku z tym
podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego
oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie okoliczność
związku ceny w ofercie przystępującego PSI za system SCADA z zarzucanym brakiem
zaoferowania licencji na bazę danych, nie była zawarta w treści odwołania. W związku z tym
nie może być ona brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż
byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie
uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający
o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero
na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie
ewentualnych
dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając
odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie oraz w ww. piśmie
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
argumenty dotyczące ceny za system SCADA, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego PSI
licencji
dla systemu raportowania, należy ponownie zauważyć, że czym innym jest wymóg
zaoferowania określonego elementu, a czym innym wymóg wskazania w ofercie faktu jego
zaoferowania. Niew
ątpliwie wykonawcy mają obowiązek w przedmiotowym postępowaniu
zaoferować licencję dla systemu raportowania, co wynika z przytoczonych przez
odwołującego ALMA postanowień siwz. Dopuszczalne było przy tym (pkt 5.6. OPZ)
zaoferowanie systemu zarówno z wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi narzędziami do
raportowania. Natomiast
w załączniku 1a, tj. w wykazie oferowanego sprzętu, zamawiający
wskazał, że licencje na narzędzia raportowe mają być wpisane „jeżeli występują”. Tym
samym nie w każdym przypadku wykonawca zobowiązany był wpisać taką licencje, ale
jedynie wtedy, gdy oferował system z zewnętrznymi narzędziami raportowymi. Tymczasem
przystępujący PSI oferuje system SCADA z wbudowanymi narzędziami raportowymi, co
oznacza, że licencja na system obejmuje też narzędzia raportowe. Tym samym
przystępujący, zgodnie ze sformułowaniem z załącznika 1a: „jeżeli występują”, nie musiał
odrębnie wskazywać licencji na narzędzia raportowe. W związku z powyższym zarzut został
uznany za niezasadny.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO
1681/20 nie
są zasadne i oferta przystępującego PSI nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu okoliczności podniesionych w tym odwołaniu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1696/20
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego PSI,
w pierwszej kolejności należy przytoczyć
podniesione na rozprawie
wyjaśnienia
zamawiającego dotyczące pkt 3d OPZ. Przede wszystkim zamawiający wskazał, że
w punkcie tym zawarł wymaganie, aby oferowany system był systemem otwartym, a cechą
takich systemów jest m.in. to, że dotycząca ich dokumentacja oraz lista certyfikowanych
wykonawców znających system i posiadających odpowiednią wiedzę w zakresie ich
uruchomienia i używania, są dostępne na stronie internetowej. W pkt 3d zamawiający
wskazał, że oczekuje rozwiązania otwartego, że informatycy i automatycy zamawiającego
muszą mieć pełną kontrolę nad systemem oraz opisał, jak mają być wykonywane prace na
systemie w trakcie jego użytkowania. Zamawiający stwierdził, że w świetle ww. wymogów,
w tym wymogu,
aby system był otwarty, a zamawiający miał nad nim pełną kontrolę,
powyższe jego cechy, takie jak: dostęp do dokumentacji i listy certyfikowanych wykonawców
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
na stronie internetowej
, są oczywistością. Odwołujący PSI nie zaprzeczył istnieniu ww. cech
systemu otwartego.
Ponadto o tym, że ww. cechy systemu otwartego są znane podmiotom
funkcjonującym w branży informatycznej, świadczy fakt, że wykonawcy nie zadawali pytań
do treści pkt 3d OPZ, a zamawiający nie miał wątpliwości co do zaoferowania systemów
otwartych przez pięciu pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty poza odwołującym,
zatem wykonawcy ci wiedzieli, co należy rozumieć przez system otwarty.
Ww. argumentacja zamawiającego stanowi wyjaśnienie, dlaczego zamawiający
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego PSI, powołał się na informacje
zawarte na stronie internetowej producenta oferowanego systemu PSIscada i dlaczego po
analizie tych
informacji stwierdził „całkowity brak dostępnych informacji na temat
oferowanego produktu (brak kart katalogowych, brak opisu parametrów technicznych,
możliwości i rozwiązań SCADA, ogólnego opisu, itp.)”. Wobec braku dokumentacji systemu
na stronie internetowej
zamawiającego doszedł bowiem do wniosku, że oferowany przez
odwołującego PSI system, nie jest otwarty. Dodatkowo zamawiający odrzucając ofertę
powołał się na wyjaśnienia odwołującego, w których nie wskazano żadnych certyfikowanych
wykonawców.
W tym miejscu należy zauważyć, że aby procedura uzyskiwania od wykonawcy
wyjaśnień mogła być dla obu stron efektywna, w pierwszej kolejności zamawiający musi
dokonać wezwania w sposób na tyle szczegółowy, aby wykonawca wiedział, co konkretnie
musi wyjaśnić. Zamawiający powinien więc w swoim wezwaniu wskazać, co budzi jego
wątpliwości i w jakim zakresie oczekuje od wykonawcy wyjaśnień. Niewystarczająco
szczegółowo sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień stwarza ryzyko, że wykonawca
nie domyśli się, co dokładnie ma wyjaśnić, a w konsekwencji zamawiający otrzyma
wyjaśnienia, które nie będą przydatne do podjęcia przez niego określonych decyzji
w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w zakresie systemu SCADA skierował do odwołującego PSI trzy pytania: w pierwszych
dwóch prosił jedynie o potwierdzenie określonych faktów, w trzecim również prosił
o potwierdzenie otwartości systemu, a dodatkowo wskazał, że z posiadanych przez niego
informacji wynika, że system jest systemem zamkniętym i poprosił o wyjaśnienie.
Po pierwsze zatem, zamawiający we wszystkich trzech pytaniach prosił tylko o potwierdzenie
określonych faktów, co nie zobowiązuje wykonawcy do niczego więcej niż tylko do
odpowiedzi: „TAK” lub „NIE”. Po drugie, prosząc w trzecim pytaniu także o wyjaśnienie,
zamawiający nie wskazał, jakie i skąd pozyskane przez niego informacje świadczą w jego
ocenie o tym, że system jest zamknięty, oraz jakich informacji oczekuje od wykonawcy (np.
w zakresie dostępu na stronie internetowej do dokumentacji systemu i listy certyfikowanych
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
wykonawców), aby mógł dokonać weryfikacji, czy system jest otwarty zgodnie z wymogiem
zawartym w pkt 3d OPZ.
Wskutek nieprecyzyjnie sformułowanego wezwania do złożenia wyjaśnień,
zamawiający otrzymał wyjaśnienia, w których odwołujący PSI w zakresie, w którym był
proszony o potwierdzenie
– potwierdził odpowiednie fakty, a w zakresie, w którym był
proszony o wyjaśnienie – wyjaśnił to, co sam uznał za wystarczające do wyjaśnienia. Należy
bowiem podkreślić, że choć okoliczności sprawy wskazują, że cechy systemu otwartego
(np. dostęp do dokumentacji systemu i listy certyfikowanych wykonawców na stronie
internetowej) są znane w branży, to udzielając wyjaśnień odwołujący niekoniecznie musiał
uznać te akurat cechy systemu za tak „oczywiste”, żeby wskazać je w wyjaśnieniach.
Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest sformułowanie wezwania do wyjaśnień w taki
sposób, aby wykonawca miał szansę przedstawić te informacje, które są rzeczywiście
potrzebne do weryfikacji zgodności jego oferty z pkt 3d OPZ.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zawarte
w odwołaniu o sygn. akt KIO 1696/20 są zasadne, gdyż wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie było wystarczająco szczegółowe i nie pozwalało wykonawcy na
przedstawienie wyjaśnień w zakresie koniecznym do wykazania, że oferowany przez niego
system jest systemem otwartym zgodnie z pkt 3d OPZ. W konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego PSI (i uzasadnienie tego odrzucenia) przez zamawiającego, było
przedwczesne.
Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności wezwania
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie posiadania przez
oferowany system cech systemu otwartego.
O koszta
ch obu postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972), tj. w oparciu o
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia
w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 1681/20 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 1696/20.
Przewodniczący …………………….
1.
oddala odwo
łanie o sygn. akt: KIO 1681/20,
2.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 1696/20 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego PSI Polska Sp. z o.o. i
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
po
wtórzenie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie posiadania przez oferowany system cech
systemu otwartego.
3.
kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20 – odwołującego
„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zaś w sprawie o sygn. akt KIO
1696/20
– zamawiającego AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez
odwołujących: „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań oraz PSI Polska
Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, tytułem wpisów od odwołań,
3.2.
w sprawie KIO 1696/20 zasądza od zamawiającego AQUANET S.A., ul. Dolna
Wilda 126, 61-
492 Poznań, na rzecz odwołującego PSI Polska Sp. z o.o.,
ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów poniesionych tytułem
uiszczonego wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Sygn. akt KIO 1681/20
Sygn. akt KIO 1696/20
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań, prowadzi w trybie
przetargu nieog
raniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Budowa Komputerowego Systemu Nadzoru Technologicznego KSNT dla Poznańskiego
Systemu Kanalizacyjnego
”, numer referencyjny: Z/35/2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.08.2019 r.,
nr 2019/S 148-365711.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 20 lipca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania
wniesione przez:
I.
wykonawcę „ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań (dalej: „odwołujący ALMA”)
– sygn. akt KIO 1681/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm
.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PSI
z
dodatkowych powodów niż powód podany w piśmie Zamawiającego z dnia 10.07.2020r.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
1)
„Stosownie do postanowień § 13 ust. 1 Umowy na wykonanie systemu KSNT (Część III
SIWZ), na wykonane prace stanowiące Przedmiot Umowy, z zastrzeżeniem §13 pkt. 11,
Wykonawca udzieli Zamawiającemu, w ramach Wynagrodzenia, pisemnej gwarancji
jakości na okres 60 miesięcy. W § 13 ust. 1 Umowy Zamawiający wskazał, że na
Oprogramowanie i Sprzęty nie wytworzone przez Wykonawcę, a dostarczone
Zamawiającemu podczas realizacji Przedmiotu Umowy, w ramach Wynagrodzenia,
Wykonawca zobowiązuje się uzyskać i przekazać Zamawiającemu gwarancje jakości
udzielone przez pr
oducentów tych Sprzętów i Oprogramowania na zasadach i warunkach
określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SIWZ.
Dokonując wykładni postanowień Umowy, zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że
okres gwarancji (5 lat) został przez Zamawiającego określony w Umowie (§13 ust. 1), a
zasady i warunki wymaganej pięcioletniej pisemnej gwarancji zawarte zostały w Opisie
Przedmiotu Zamówienia. Jak tymczasem wynika z treści oferty złożonej przez PSI,
wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu jedynie 3 lata gwarancji na zasilacz UPS
wskazany w poz. 3 Wykazu oferowanego sprzętu (Załącznik nr 1a do Formularza oferty,
Załącznik nr 4 do umowy). Podkreślenia wymaga okoliczność, że w odniesieniu do
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
pozostałego oferowanego sprzętu i oprogramowania PSI zaoferowało 60-miesięczny
okres gwarancji, co świadczy o tym, że wykonawca zdawał sobie sprawę z istnienia
wymogu SIWZ co do obowiązku zaoferowania gwarancji jakości producenta na co
n
ajmniej wyżej wymieniony okres. Podsumowując, zaoferowanie zbyt krótkiego okresu
gwarancji dla zasilaczy UPS należy potraktować jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, co wypełnia przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych”.
2)
„W pkt 6.3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Oprogramowanie - stacje operatorskie)
Zamawiający zamieścił wymóg używania bazy danych MS SQL Server 2012/2014/2016
dla przechowywania informacji
alarmowych. Podkreślić trzeba, że w wymaganiu
Zamawiający wskazał precyzyjnie na konkretną bazę danych, co było przedmiotem pytań
i odpowiedzi Zamawiającego. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na odpowiedź na
pytanie nr 2 (pakiet VI) udzieloną pismem z dnia 03 stycznia 2020 r. (…) „Zamawiający
dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej bazy danych (w tym MS SQL lub
Oracle). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde oprogramowanie posiadające
nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia u tego producenta.
Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.
W odpowiedzi na przedmiotowe pytanie Zam
awiający nie narzucił konkretnej bazy
danych, ale bardzo wyraźnie wskazał na konieczność zaoferowania komercyjnej bazy
danych oraz wyraźnie uznał za niedopuszczalne zaoferowanie bazy danych typu open
source.
Jak tymczasem wynika z treści oferty PSI, wykonawca ten nie ujął w złożonej
ofercie licencji ani na bazę danych MS SQL Server, ani na żadną inną komercyjną bazę
danych; licencja w tym zakresie nie została wskazana w poz. 9/13 (różne oznaczenia
pozycji w
poszczególnych ofertach - komentarz Odwołującego) Wykazu oferowanego
sprzętu (System SCADA). Fakt jej zaoferowania nie wynika również z pozostałych pozycji
Wykazów znajdujących się w tej ofercie. Z treści złożonej oferty nie wynika więc, czy (oraz
ewentualnie jaka) licencja została zaoferowana. Zamawiający w toku badania ofert nie
może spekulować, czy oferta wykonawcy obejmuje pełen przedmiot zamówienia i
pozostaje
zgodna z treścią SIWZ, dlatego oferta PSI powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z SIWZ
”.
3)
„Zgodnie z postanowieniami pkt 5.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Raportowanie) Dla
systemu raportowania należy:
1)
Dostarczyć odpowiednie licencje baz danych i systemu raportowania w celu
umożliwienia rozszerzenia funkcjonalności sytemu raportowego o nowe obiekty KSNT
(2 krotne powiększenie obecnego systemu kanalizacyjnego). (…)
Podkreślić trzeba również, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 (pakiet V) udzieloną
pismem z
dnia 10 września 2019 r. cyt.: Pytanie: „Prosimy o potwierdzenie, że
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Zamawiający oprócz bazy danych Oracle lub MS SQL dopuszcza inne równoważne silniki
bazodanowe np. PostgreSQL",
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do
dowolnej komercyjnej bazy danych (w tym MS SQL lub Oracle). Przez komercyjne
Zamawiający rozumie każde oprogramowanie posiadającego nazwanego producenta,
z możliwością wykupienia wsparcia i gwarancji u tego producenta. Niedopuszczalne jest
rozwiązanie typu open source."
Odwołujący podnosi, że wykonawca PSI nie zaoferował licencji na żadną bazę
danych. Licencja w tym zakresie nie została wskazana w poz. 9/13 Wykazu oferowanego
sprzętu (System SCADA), fakt jej zaoferowania nie wynika również z pozostałych pozycji
Wykazów znajdujących się w ofercie tego wykonawcy. Jeżeli nawet przyjąć, że
wykonawca PSI
w toku procedury wszczętej w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych udzieliłby wyjaśnienia, że oferuje bezpłatną licencję, to okoliczność
ta doprowadzi do niedopuszczalnej przepisami ustawy Pzp zmiany treści złożonej oferty.
Nadto, jeżeli Zamawiający przyjmie rozwiązanie typu open source (czego jednak nie
dopu
szczał w wyjaśnieniach treści SIWZ), to zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie nr 1
(pakiet V) wymagane jest zastosowanie komercyjnej bazy danych, dla której brak jest
licencji w ofercie PSI.
Powyższe oznacza niezgodność treści oferty PSI z treścią SIWZ, co wyczerpuje
przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a. dokonania ponownego badania oferty PSI, w tym dokonania
czynności odrzucenia tej
oferty z powodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
b. dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
II.
w
ykonawcę PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań (dalej: „odwołujący
PSI”) – sygn. akt KIO 1696/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego,
pomimo że oferta odwołującego spełnia wymagania określone w siwz,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie
objętym informacją o odrzuceniu oferty, jak również poprzez brak precyzyjnego wezwania
do złożenia wyjaśnień i w konsekwencji uznania tych wyjaśnień za niewystarczające i
niepotwierdzające spełniania wymagań opisanych w SIWZ i OPZ,
3) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do
złożenia kolejnych wyjaśnień,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 u
stawy Pzp, poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty
w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, bez podania szczegółowo
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
elementów i zapisów SIWZ i OPZ, których oferta odwołującego nie spełnia,
5) a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„Zamawiający odrzucił ofertę PSI działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy
Pzp,
tj. ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że
Oferta złożona przez PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań nie spełnia
wymogu pkt 3d SIWZ II OPZ.
(…)
W tym miejscu zauważyć należy, że na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał jedynie w Opisie przedmiotu zamówienia
(OPZ) jakie wymagania ma spełniać system, będący przedmiotem dostawy i wdrożenia.
Potencjalni wykonawcy w oparciu o wyartykułowane przez Zamawiającego wymagania oraz
mając na względzie własną ofertę produktową mogli złożyć ofertę w Postępowaniu. (…)
Zamawiający nie żądał, aby wykonawca złożył jakiekolwiek dokumenty, na podstawie
których Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji czy system zaoferowany przez
wykonawcę spełnia jego wymagania. Nie żądał przedłożenia szczegółowych parametrów
systemu, danych technicznych, opisów rozwiązań, scenariuszy testowych, kart katalogowych
czy też innych dokumentów mogących potwierdzać, że oferowany system będzie spełniać
jego wymagania.
(…) W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty PSI, Zamawiający zawarł
informację, że Na podstawie analizy informacji zawartych na stronach www producenta
systemu PSIscada o firmie PSI oraz na podstawie udzielonych wyjaśnień, w których
Wykonawca nie wymienił choćby jednego certyfikowanego Wykonawcy, oraz wobec braku
możliwości zweryfikowania przez zamawiającego oferowanej platformy SCADA z uwagi na
całkowity brak dostępnych informacji na temat oferowanego produktu (brak kart
katalogowych, brak opisu parametrów technicznych, możliwości i rozwiązań SCADA,
ogólnego opisu, itp.), co przekłada się na brak możliwości porównania oferowanego produktu
do zapisów OPZ, Zamawiający stwierdził, że oferta firmy PSI nie spełnia zapisów OPZ
w punkcie 3.d.
W tym miejscu należy zauważyć, iż uzasadnienie faktyczne pozostaje oderwane od
zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazanych powyżej i na tej
podstawie jest ono niezasadne.
Po pierwsze Wykonawca, zarówno na podstawie zapisów
SIWZ jak i OPZ nie miał obowiązku wskazywania certyfikowanych wykonawców. Po drugie
w wezwaniu do wyjaśnień, Zamawiający nie sprecyzował, że PSI ma m.in. wyjaśnić
otwartość systemu poprzez wskazanie certyfikowanych wykonawców. Ponadto ani z zapisów
SIWZ i OPZ, ani tym bardziej z treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wynika, że na PSI
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
spoczywał obowiązek przedłożenia kart katalogowych, opisu parametrów technicznych,
możliwości i rozwiązań SCADA i innych.
Zamawiający powołując się w informacji o odrzuceniu oferty PSI na wyżej
wymienione elementy dokonuj
e nieuprawnionej modyfikacji treści SIWZ, w tym OPZ, na
etapie badania i oceny złożonych ofert, co jest niezgodne z przepisami prawa. Zamawiający
miał bowiem czas na wprowadzenie ewentualnych modyfikacji do SIWZ przed terminem
złożenia ofert, jak również wprowadzenia dodatkowych wymogów w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego w odniesieniu do oferowanego
systemu.
Nie jest również prawdą, że brak tych dokumentów, które nie były wymagane i nie
zostały wskazane w wezwaniu do wyjaśnień, przekłada się na brak możliwości porównania
produktu oferowanego przez PSI z zapisami OPZ. Zamawiający bowiem miał taką możliwość
tj. mógł skorzystać z wystosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień ze
wskazaniem, jakie elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego i w jaki sposób
wykonawca może wyjaśnić treść złożonej przez siebie oferty, czego nie uczynił. (…)
Istotne jest również, iż Zamawiający nie wskazuje w swojej informacji o odrzuceniu
oferty PSI, w jakim zakresie oferta PSI nie spe
łnia wymagań określonych w pkt 3d. SIWZ II
OPZ. Uzasadnienie odrzucenia oferty zawiera jedynie lakoniczne stwierdzenie, że
„Zamawiającemu nie udało się porównać oferowanego produktu do zapisów OPZ”, natomiast
nie ma jednoznacznego wskazania, że system oferowany przez PSI konkretnie nie spełnia
danego wymogu. Zauważyć należy, że pkt 3d jest ogólny w swojej treści (…). Zamawiający
nie precyzuje, którego z elementów system oferowany przez PSI nie spełnia. Wykonawca
nie wie, czy w opinii Zamawiającego Informatycy i Automatycy nie będą mieli pełnej kontroli
nad systemem, czy może nie będą mieli możliwości samodzielnego wprowadzania zmian
w systemie, czy może system nie będzie umożliwiał pracy nad nim różnym wykonawcom
certyfikowanym przez produce
nta i/lub dystrybutora, czy też może nie będzie możliwe
prowadzenie prac równolegle. Tak sformułowane uzasadnienie faktyczne uznać należy za
sporządzone niezgodnie z przepisami prawa i w tym stanie rzeczy niebyłe. (…)
Mając na względzie powyższe uznać należy, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
treści oferty złożonej przez PSI miało bardziej charakter prośby o potwierdzenie spełniania
wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a nawet gdyby uznać,
iż zawierało prośbę o złożenie wyjaśnień, to co najwyżej w zakresie zastosowania otwartych
rozwiązań oferowanego systemu (ostatni punkt tabeli) i dodać należy, że również w tym
zakresie było to wezwanie ogólne, nieprecyzyjne, nie zawierające konkretnych wątpliwości
Zamawiającego.
Istotnym jest również fakt, iż zarówno w odniesieniu do wymagań wobec urządzeń
(wiersz od 1 do 3 tabeli) jak i w odniesieniu do wymagań wobec systemu (wiersz od 4 do 6
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
tabeli) wezwanie Zamawiającego było skonstruowane w analogiczny sposób tj. z prośbą
o potwierdzenie, przy czym złożone w ten sposób wyjaśnienia Odwołującego w zakresie
urządzeń Zamawiający uznał za wystarczające, a w odniesieniu do systemu już nie i odrzucił
ofertę Odwołującego jako nie spełniającą wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Na podstawie tak skonstruowanego wezwania do złożenia wyjaśnień, któremu
Odwołujący uczynił zadość tj. odpowiedział Zamawiającemu w żądanym zakresie, nie można
uznać, iż wyjaśnienia te były niewystarczające a treści w nich zawarte nie potwierdzały, że
oferowany system spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ. Jest wręcz
odwrotnie, Odwołujący w należyty sposób ustosunkował się do złożonych przez
Zamawiającego zapytań, odnosząc się kolejno do każdego ze wskazanych punktów.
W przypadku ostatniego z pytań dotyczącego otwartości systemu, w związku z prośbą
Zamawiającego (jedyną) Odwołujący wyjaśnił kwestię otwartości systemu w sposób
precyzyjny, dokładny i rzetelny. (…)
Gdyby nawet przyjąć, co nie znajduje uzasadnienia wobec powyżej wskazanych
okoliczności, że na podstawie przedłożonych dokumentów nie można ustalić czy oferta
Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i OPZ, to mając na
uwadze, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2020 r. nie spełniało wymagań
w zakresie szczegółowości, precyzyjności określenia wątpliwości Zamawiającego,
okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są zbyt wystarczające i precyzyjne nie powinna
powodować negatywnych skutków dla Odwołującego w postaci odrzucenia jego oferty.
Skoro Zamawiający w sposób nieprecyzyjny wezwał do wyjaśnień treści złożonej przez
Odwołującego oferty, to Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji w postaci
odrzucenia jego oferty
. (…)
Stanowisko Zamawiającego, które wybrzmiewa z analizy informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, wskazuje na dążenie do weryfikacji zaoferowanego rozwiązania w
oparciu jedynie o wiedzę personelu Zamawiającego pozyskaną w sposób nierzetelny. Takie
podejście rozmija się z katalogiem żądanych dokumentów w myśl zapisów SIWZ oraz z
treścią udzielonych w sposób należyty i z dochowaniem staranności wymaganej od
Wykonawcy, wyjaśnień treści oferty.”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty PSI,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty PSI,
c)
uznania, że na podstawie złożonych dokumentów i wyjaśnień oferta odwołującego
odpowiada treści siwz w zakresie oferowanego przez odwołującego systemu, ewentualnie
nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do kolejnych wyjaśnień.
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Pismami w dnia 23 i 24 lipca 2020 r:
1) wykonawca PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 37, 61-
896 Poznań, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1681/20 po stronie zamawiającego,
2) wykonawca
„ALMA” S.A., ul. Wichrowa 1a, 60-499 Poznań, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1696/20 po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła, że ww. przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 27.08.2020 r. odw
ołujący ALMA przedstawił dodatkowo swoje
stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamówienie obejmuje usługę zaprojektowania, dostawy, wdrożenia, przeszkolenia oraz
zakup oprogramowania typu SCADA dotyczącego zarządzanego centralnie, Komputerowego
Systemu Nadzoru Technologicznego (KSNT) na obiektach Poznańskiego Systemu
Kanalizacyjnego (PSK).
Zgodnie z pkt 3d OPZ: Informatycy
oraz automatycy Aquanet muszą mieć pełną
kontrolę nad systemem KSNT oraz możliwość samodzielnego wprowadzania zmian
w systemie, generowania własnych raportów, dostępu do archiwum danych. Wybrane
rozwiązanie powinno umożliwiać prace nad systemem przez różnych wykonawców
certyfikowanych przez producenta i/lub dystryb
utora. Co więcej, powyższe prace mogą trwać
równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie systemu informatycznego. Przez co
rozumie się stosowanie otwartych rozwiązań sprzętowych i programistycznych.
W pkt 1.3. OPZ zamawiający wskazał m.in., że: Oferta dostarczona przez
Wykonawcę powinna być zgodna z niniejszą specyfikacją. Wykonawca ujmie także prace
dodatkowe oraz elementy systemu, które nie zostały wyszczególnione w niniejszym
opracowaniu, a są niezbędne do poprawnego funkcjonowania systemu KSNT.
W pkt 5.6. OPZ zamawiający wskazał, że: Dla systemu raportowania należy:
1)
Dostarczyć odpowiednie licencje baz danych i systemu raportowania w celu umożliwienia
rozszerzen
ia funkcjonalności sytemu raportowego o nowe obiekty KSNT (2 krotne
powiększenie obecnego systemu kanalizacyjnego).
2)
Wykonać odpowiednie prace programistyczne.
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Zgodnie z
§ 13 ust. 1 projektu umowy: Na wykonane prace stanowiące Przedmiot
Umowy, z zastrzeżeniem § 13 pkt 11, Wykonawca udzieli Zamawiającemu, w ramach
Wynagrodzenia, pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy liczony od: (…)
Zgodnie z § 13 ust. 11 projektu umowy: Na Oprogramowanie i Sprzęty
niewytworzone przez Wykonawcę, a dostarczone Zamawiającemu w podczas realizacji
Przedmiotu Umowy, w ramach Wynagrodzenia Wykonawca zobowiązuje się uzyskać i
przekazać Zamawiającemu gwarancje jakości udzielone przez producentów tych Sprzętów i
Oprogramowania na zasadach i warunkach określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącym załącznik do SIWZ.
W odpowiedzi z dnia 10.09.2019 r. na pytanie nr 1 (V pakiet pytań) o treści: „Prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający oprócz baz danych Oracle lub MS SQL dopuszcza inne
równoważne silniki bazodanowe np. PostgreSQL”.
zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej
bazy danych (w tym MS SQL lub Oracl
e). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde
oprogramowanie posiadające nazwanego producenta, z możliwością
wykupienia wsparcia i
gwarancji u tego producenta. Niedopuszczalne jest rozwiązanie typu open source”.
Dodatkowo w odpowiedzi z dnia 03.01.2020 r. na pytanie nr 2 (VI
pakiet pytań)
zamawiający wskazał: „Zamawiający dopuszcza eksport danych do dowolnej komercyjnej
bazy danych (w tym MS SQL lub Oracie). Przez komercyjne Zamawiający rozumie każde
oprogramowanie posiadające nazwanego producenta, z możliwością wykupienia wsparcia u
tego producenta. Niedopuszczalne je
st rozwiązanie typu open source”.
Pismem z dnia 22.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę PSI o wyjaśnienie:
Nr pozycji wykazu oferowanego
sprzętu (załącznik 1a do
formularza oferty)
Pytanie
6. Zestaw komputerowy + 2
monitory. 4 kpl.
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest
zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy
zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia
wymagania OPZ?
7. Zestaw komputerowy do obsługi
tablicy synoptycznej. 1 kpl.
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest
zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy
zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia
wymagania OPZ?
8. Zestaw: komputer przenośny. 3
kpl.
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowany sprzęt jest
zgodny z zapisami OPZ, a w szczególności czy
zaoferowany z komputerami system operacyjny spełnia
wymagania OPZ?
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
9. System SCADA
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane
oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,
a w szczególności czy system PSIscada zapewna, że
Informatycy oraz automatycy Aquanet będą mieli pełną
kontrolę nad systemem KSNT oraz będą mieli
możliwość samodzielnego wprowadzania zmian w
systemie, generowania własnych raportów, dostępu do
archiwum danych?
9. System SCADA
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane
oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,
a w szczególności czy system SCADA umożliwia prace
nad systemem przez różnych wykonawców
certyfikowanych przez producenta przy
zagwarantowaniu, że powyższe prace mogą trwać
równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie
systemu informatycznego?
9. System SCADA
Czy Wykonawca potwierdza, że zaoferowane
oprogramowanie SCADA jest zgodne z zapisami OPZ,
a w szczególności czy system SCADA stosuje otwarte
rozwiązania programistyczne?
Z informacji, do których dotarł Zamawiający wynika, iż
system SCADA oferowany przez Wykonawcę jest
systemem zamkniętym. Proszę o wyjaśnienie.
Pismem z dnia 25.06.2020 r. wykonawca
PSI odpowiedział:
Ad.6. Zestaw komputerowy + 2 monitory. 4kpl.
Tak,
Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a
do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że
zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone
w OPZ, w tym
w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.1 ppkt pn. „System
operacyjny” (str. 80 OPZ).
Ad.7. Zestaw komputerowy do obsługi tablicy synoptycznej. 1 kpl.
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a
do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że
zaoferowany przez PSI z komputerami system operacyjny spełnia wymagania określone
w OPZ, w tym
w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.3 ppkt 15 (str. 98 OPZ).
Ad.8. Zestaw: komputer przenośny. 3 kpl.
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowany przez PSI sprzęt wskazany w załączniku nr 1a
do formularza oferty jest zgodny z wymaganiami OPZ. Ponadto potwierdzamy, że
zaoferowany przez PSI z kom
puterami system operacyjny spełnia wymagania określone
w OPZ, w tym
w szczególności wymagania określone w pkt 6.5.8.2 ppkt 15 (str. 87 OPZ).
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Ad.9. System SCADA
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie PSIscada jest
zgodne
z wymaganiami OPZ. System PSIscada zapewnia, że Informatycy oraz automatycy
Aquanet będą mieli pełną kontrolę nad systemem KSNT oraz będą mieli możliwość
samodzielnego wprowadzania zmian w systemie, generowania własnych raportów, dostępu
do archiwum danych a zatem spełnia wymagania określone w OPZ, w tym w szczególności
w pkt 3 lit. d) i e) (str. 15 OPZ).
Ad.9. System SCADA
Tak, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie PSIscada jest
zgodne z wymagan
iami OPZ. System PSIscada umożliwia prace nad systemem przez
różnych wykonawców oraz, że powyższe prace mogą trwać równolegle bez wpływu na
bieżące działanie systemu informatycznego, a zatem spełnia wymagania określone w OPZ,
w tym w s
zczególności w pkt 3 lit. d) i e) (str. 15 OPZ).
Ad.9. System SCADA
Mając na względzie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, o których mowa w wierszu
4 oraz 5 powyżej, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez PSI oprogramowanie
PSIscad
a jest zgodne z wymaganiami OPZ, a w szczególności, potwierdzamy, że system
PSIscada stosuje otwarte rozwiązania programistyczne. Ponadto Wykonawca wyjaśnia, że
otwarte rozwiązania programistyczne stosuje w szerokim zakresie i wielu kontekstach,
polegające między innymi na:
Możliwości integracji z dowolnym systemem bazodanowym, umożliwiającym
komunikację / integrację z innymi systemami;
Możliwości przeglądania struktur bazodanowych systemu w narzędziach zewnętrznych
dedykowanych dla użytej bazy danych (np. MSSQL Management Studio, pgAdmin,
SQLDeveloper);
Możliwości importu i eksportu danych konfiguracyjnych (pliki graficzne, dźwiękowe,
opisowe, raporty, trendy) przy użyciu standardowych formatów (np. xlsx, csv, pdf, svg,
dxf, shp, jpg, bmp, png, gif);
Możliwości wymiany danych z systemami trzecimi za pomocą standardowych
interfejsów (np. REST API, MQ, SOAP);
Możliwości wymiany danych poprzez standardowe protokoły komunikacyjne np. OPC
UA Klient/serwer, IEC 60870, MODBUS (ASCI, RTU, RTU over TCP/IP, TCP/IP),
Siemens S7 itp.;
Możliwości rozszerzenia funkcjonalności systemu za pomocą osadzania kontrolek na
ekranach synoptycznych (np. OpenStreetMaps, WWW);
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Możliwości modyfikowania lub tworzenia nowych widoków ekranów z poziomu
interfejsu użytkownika systemu;
Możliwości użycia języka skryptowego do rozszerzania wybranych funkcjonalności
systemu.
Pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy PSI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający
wska
zał: „Oferta złożona przez PSI Polska sp. z o.o. (…) nie spełnia wymogu pkt 3d SIWZ II
OPZ. Zgodnie z zapisami pkt 3d. SIWZ II OPZ: Informatycy ora
z automatycy Aquanet muszą
mieć pełną kontrolę nad systemem KSNT oraz możliwość samodzielnego wprowadzania
zmian w
systemie, generowania własnych raportów, dostępu do archiwum danych. Wybrane
rozwiązanie powinno umożliwiać prace nad systemem przez różnych wykonawców
certyfikowanych przez
producenta i/lub dystrybutora. Co więcej, powyższe pracę mogą trwać
równolegle i nie mogą wpływać na bieżące działanie systemu informatycznego. Przez co
rozumie się stosowanie otwartych rozwiązań sprzętowych i programistycznych.
Na podstawie analizy informacji zawartych na stronach www producenta systemu
PSIscada o firmie PSI or
az na podstawie udzielonych wyjaśnień, w których Wykonawca nie
wymienił choćby jednego certyfikowanego Wykonawcy, oraz wobec braku możliwości
zweryfikowania
przez zamawiającego oferowanej platformy SCADA z uwagi na całkowity
brak dostępnych informacji na temat oferowanego produktu (brak kart katalogowych, brak
opisu parametrów technicznych, możliwości i rozwiązań SCADA, ogólnego opisu, itp.), co
przekłada się na brak możliwości porównania oferowanego produktu do zapisów OPZ,
Zamawiający stwierdził, że oferta firmy PSI nie spełnia zapisów OPZ w punkcie 3.d”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich
szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w to
ku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 z
amawiający informuje o
wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89
ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub
funkcjonalności
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1681/20
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego gwarancji dla zasilacza UPS, należy
zauważyć, że w § 13 pkt 1 projektu umowy zamawiający faktycznie wymagał udzielenia
przez wykonawcę gwarancji jakości na okres 60 miesięcy, jednakże z zastrzeżeniem pkt 11.
Wskazany
§ 13 pkt 11 projektu umowy dotyczy oprogramowania i sprzętu niewytworzonego
przez wykonawcę, a dostarczonego w ramach realizacji umowy i w stosunku do tego
oprogramowania i sprzętu zamawiający wymagał gwarancji jakości udzielonych przez ich
producentów na zasadach i warunkach określonych w OPZ. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.4.
OPZ dla zasilaczy UPS była wymagana gwarancja na okres „min. 36 miesięcy, na
urządzenie i baterię w miejscu instalacji z czasem reakcji w następnym dniu roboczym”.
Z powyższego wynika, że przystępujący PSI nie miał obowiązku udzielać dla zasilaczy UPS
gwarancji 5-letniej,
gdyż wystarczająca była w tym zakresie gwarancja 3-letnia udzielana
przez producenta sprzętu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że w odniesieniu do pozostałego
oferowanego sprzętu i oprogramowania przystępujący PSI zaoferował 5-letni okres
gwarancji
, gdyż w świetle przytoczonych postanowień projektu umowy i OPZ, wystarczające
było udzielenie 3-letniej gwarancji na sprzęt i oprogramowanie niewytworzone przez
wykonawcę. W związku z powyższym zarzut został uznany za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego PSI
licencji na bazę danych, należy zauważyć, że po zmianie m.in. załącznika nr 1a do siwz
zawierającego wykaz oferowanego sprzętu, zamawiający w części dotyczącej systemu
SCADA
wymagał podania licencji serwerowych, klienckich, inżynierskich i na narzędzia
raportowe (jeżeli występują). Tym samym w załączniku 1a zamawiający nie przewidział
wymogu i miejsca na wskazanie licencji na bazę danych. Oznacza to, że mimo konieczności
uwzględnienia licencji w przedmiocie zamówienia, wykonawcy nie mieli obowiązku
wskazywać jej w ww. załączniku 1a, gdyż zamawiający nie przewidział takiego wymogu.
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
Należy przy tym zgodzić się z odwołującym ALMA, że zamawiający wymagał
komercyjnej bazy danych i nie dopuścił bazy danych typu open source, jak też z tym, że
licencja na bazę danych jest niezbędna do jej legalnego używania. Niemniej jednak, jak
wskazano już wyżej, obowiązek zaoferowania licencji na bazę danych nie może być
utożsamiany z obowiązkiem jej wskazania w ofercie, skoro z żadnego postanowienia siwz
obowiązek ten nie wynika. Należy przy tym zauważyć, że załącznik nr 1a zawiera wykaz
głównych i kluczowych komponentów, zaś wykonawcy zobowiązywali się w jego treści do
dostarczenia wszelkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy,
w tym
także licencji. Oznacza to, że mimo braku wymogu wskazania licencji na bazę danych
w ofercie, wykonawca jest zobligowany do dostarczenia takiej licencji w ramach
oferowanego przedmiotu zamówienia. Natomiast sam brak wskazania licencji w ofercie,
w świetle postanowień siwz, nie może stać się podstawą odrzucenia oferty przystępującego
PSI jako niezgodnej z siwz.
Dlatego też zarzut został uznany za niezasadny.
Dodatkowo należy także odnieść się do podniesionego przez odwołującego w piśmie
z dnia 27.07.2020 r. i na rozprawie argumentu, zgodnie z którym cena w ofercie
przystępującego PSI za system SCADA świadczy o zaoferowaniu przez niego rozwiązania
typu open source i braku zaof
erowania licencji na bazę danych. Należy w związku z tym
podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego
oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie okoliczność
związku ceny w ofercie przystępującego PSI za system SCADA z zarzucanym brakiem
zaoferowania licencji na bazę danych, nie była zawarta w treści odwołania. W związku z tym
nie może być ona brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż
byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie
uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający
o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero
na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie
ewentualnych
dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając
odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie oraz w ww. piśmie
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
argumenty dotyczące ceny za system SCADA, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez przystępującego PSI
licencji
dla systemu raportowania, należy ponownie zauważyć, że czym innym jest wymóg
zaoferowania określonego elementu, a czym innym wymóg wskazania w ofercie faktu jego
zaoferowania. Niew
ątpliwie wykonawcy mają obowiązek w przedmiotowym postępowaniu
zaoferować licencję dla systemu raportowania, co wynika z przytoczonych przez
odwołującego ALMA postanowień siwz. Dopuszczalne było przy tym (pkt 5.6. OPZ)
zaoferowanie systemu zarówno z wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi narzędziami do
raportowania. Natomiast
w załączniku 1a, tj. w wykazie oferowanego sprzętu, zamawiający
wskazał, że licencje na narzędzia raportowe mają być wpisane „jeżeli występują”. Tym
samym nie w każdym przypadku wykonawca zobowiązany był wpisać taką licencje, ale
jedynie wtedy, gdy oferował system z zewnętrznymi narzędziami raportowymi. Tymczasem
przystępujący PSI oferuje system SCADA z wbudowanymi narzędziami raportowymi, co
oznacza, że licencja na system obejmuje też narzędzia raportowe. Tym samym
przystępujący, zgodnie ze sformułowaniem z załącznika 1a: „jeżeli występują”, nie musiał
odrębnie wskazywać licencji na narzędzia raportowe. W związku z powyższym zarzut został
uznany za niezasadny.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO
1681/20 nie
są zasadne i oferta przystępującego PSI nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu okoliczności podniesionych w tym odwołaniu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1696/20
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego PSI,
w pierwszej kolejności należy przytoczyć
podniesione na rozprawie
wyjaśnienia
zamawiającego dotyczące pkt 3d OPZ. Przede wszystkim zamawiający wskazał, że
w punkcie tym zawarł wymaganie, aby oferowany system był systemem otwartym, a cechą
takich systemów jest m.in. to, że dotycząca ich dokumentacja oraz lista certyfikowanych
wykonawców znających system i posiadających odpowiednią wiedzę w zakresie ich
uruchomienia i używania, są dostępne na stronie internetowej. W pkt 3d zamawiający
wskazał, że oczekuje rozwiązania otwartego, że informatycy i automatycy zamawiającego
muszą mieć pełną kontrolę nad systemem oraz opisał, jak mają być wykonywane prace na
systemie w trakcie jego użytkowania. Zamawiający stwierdził, że w świetle ww. wymogów,
w tym wymogu,
aby system był otwarty, a zamawiający miał nad nim pełną kontrolę,
powyższe jego cechy, takie jak: dostęp do dokumentacji i listy certyfikowanych wykonawców
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
na stronie internetowej
, są oczywistością. Odwołujący PSI nie zaprzeczył istnieniu ww. cech
systemu otwartego.
Ponadto o tym, że ww. cechy systemu otwartego są znane podmiotom
funkcjonującym w branży informatycznej, świadczy fakt, że wykonawcy nie zadawali pytań
do treści pkt 3d OPZ, a zamawiający nie miał wątpliwości co do zaoferowania systemów
otwartych przez pięciu pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty poza odwołującym,
zatem wykonawcy ci wiedzieli, co należy rozumieć przez system otwarty.
Ww. argumentacja zamawiającego stanowi wyjaśnienie, dlaczego zamawiający
w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego PSI, powołał się na informacje
zawarte na stronie internetowej producenta oferowanego systemu PSIscada i dlaczego po
analizie tych
informacji stwierdził „całkowity brak dostępnych informacji na temat
oferowanego produktu (brak kart katalogowych, brak opisu parametrów technicznych,
możliwości i rozwiązań SCADA, ogólnego opisu, itp.)”. Wobec braku dokumentacji systemu
na stronie internetowej
zamawiającego doszedł bowiem do wniosku, że oferowany przez
odwołującego PSI system, nie jest otwarty. Dodatkowo zamawiający odrzucając ofertę
powołał się na wyjaśnienia odwołującego, w których nie wskazano żadnych certyfikowanych
wykonawców.
W tym miejscu należy zauważyć, że aby procedura uzyskiwania od wykonawcy
wyjaśnień mogła być dla obu stron efektywna, w pierwszej kolejności zamawiający musi
dokonać wezwania w sposób na tyle szczegółowy, aby wykonawca wiedział, co konkretnie
musi wyjaśnić. Zamawiający powinien więc w swoim wezwaniu wskazać, co budzi jego
wątpliwości i w jakim zakresie oczekuje od wykonawcy wyjaśnień. Niewystarczająco
szczegółowo sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień stwarza ryzyko, że wykonawca
nie domyśli się, co dokładnie ma wyjaśnić, a w konsekwencji zamawiający otrzyma
wyjaśnienia, które nie będą przydatne do podjęcia przez niego określonych decyzji
w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w zakresie systemu SCADA skierował do odwołującego PSI trzy pytania: w pierwszych
dwóch prosił jedynie o potwierdzenie określonych faktów, w trzecim również prosił
o potwierdzenie otwartości systemu, a dodatkowo wskazał, że z posiadanych przez niego
informacji wynika, że system jest systemem zamkniętym i poprosił o wyjaśnienie.
Po pierwsze zatem, zamawiający we wszystkich trzech pytaniach prosił tylko o potwierdzenie
określonych faktów, co nie zobowiązuje wykonawcy do niczego więcej niż tylko do
odpowiedzi: „TAK” lub „NIE”. Po drugie, prosząc w trzecim pytaniu także o wyjaśnienie,
zamawiający nie wskazał, jakie i skąd pozyskane przez niego informacje świadczą w jego
ocenie o tym, że system jest zamknięty, oraz jakich informacji oczekuje od wykonawcy (np.
w zakresie dostępu na stronie internetowej do dokumentacji systemu i listy certyfikowanych
KIO 1681/20 i KIO 1696/20
wykonawców), aby mógł dokonać weryfikacji, czy system jest otwarty zgodnie z wymogiem
zawartym w pkt 3d OPZ.
Wskutek nieprecyzyjnie sformułowanego wezwania do złożenia wyjaśnień,
zamawiający otrzymał wyjaśnienia, w których odwołujący PSI w zakresie, w którym był
proszony o potwierdzenie
– potwierdził odpowiednie fakty, a w zakresie, w którym był
proszony o wyjaśnienie – wyjaśnił to, co sam uznał za wystarczające do wyjaśnienia. Należy
bowiem podkreślić, że choć okoliczności sprawy wskazują, że cechy systemu otwartego
(np. dostęp do dokumentacji systemu i listy certyfikowanych wykonawców na stronie
internetowej) są znane w branży, to udzielając wyjaśnień odwołujący niekoniecznie musiał
uznać te akurat cechy systemu za tak „oczywiste”, żeby wskazać je w wyjaśnieniach.
Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest sformułowanie wezwania do wyjaśnień w taki
sposób, aby wykonawca miał szansę przedstawić te informacje, które są rzeczywiście
potrzebne do weryfikacji zgodności jego oferty z pkt 3d OPZ.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zawarte
w odwołaniu o sygn. akt KIO 1696/20 są zasadne, gdyż wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie było wystarczająco szczegółowe i nie pozwalało wykonawcy na
przedstawienie wyjaśnień w zakresie koniecznym do wykazania, że oferowany przez niego
system jest systemem otwartym zgodnie z pkt 3d OPZ. W konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego PSI (i uzasadnienie tego odrzucenia) przez zamawiającego, było
przedwczesne.
Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności wezwania
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie posiadania przez
oferowany system cech systemu otwartego.
O koszta
ch obu postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972), tj. w oparciu o
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia
w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 1681/20 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku odwołania o sygn. akt KIO 1696/20.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
