rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1642/20
KIO 1648/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 sierpnia 2020 roku
odwołań
wniesionych do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 16 lipca 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA”
z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS
STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku,
Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20),

B. w dniu 16 lipca 2020 roku przez
wykonawcę STECOL CORPORATION spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan
Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt
KIO 1648/20),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie

przy udziale:

A)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
ALDESA
CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
Hiszpania
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1642/20 po stronie
Zamawiającego,

B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership
„TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu
(pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie
Odwołującego,

C)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
ALDESA
CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20 wywołane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi
eksp
resowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez
węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła):

 w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo
zamówień publicznych przez brak odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
Hiszpania, mimo że wadium zostało wniesione przez niego w sposób
nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego

w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty – z uwagi
na jego wycofanie;

2. Umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1648/20 wywołane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Projekt i budowa drogi
ekspresowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez
węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła):

 w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo
zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Aldesa, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres
postępowania lub co najmniej wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy – z uwagi na jego wycofanie,

 w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ALDESA
CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą i tym samym od dnia 7 czerwca
2020 roku nie byli związani swoją ofertą – z uwagi na wycofanie.

3.
A) Oddala o
dwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited
Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika
Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1642/20),

B)
Oddala
odwołanie
wykonawcy
STECOL
CORPORATION
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial
Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20).



4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą
w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz
FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 1642/20) i
wykonawcę STECOL CORPORATION spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial
Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) i:

4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI
CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik),
„SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20)
i
wykonawcę STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He Zhansong, Tianjin,
Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) tytułem wpisów od odwołań,

4.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Limited
Liability P
artnership „TODINI CENTRAL ASIA” z siedzibą w Astanie, Republika
Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 1642/20) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie kwotę 3 600 gr 00
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

4.3
zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą Rongyuan Road, Huayuan Industrial Znone He
Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) na rzecz
Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, O
ddział w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………..

………..………..……………………..

………….…………………………….



Sygn. akt:
KIO 1642/20

KIO 1648/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, p
ostępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą ,,Projekt i budowa drogi ekspresowej S7
na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek i od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski"
(bez węzła)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 149-366138.

A. Sygn. akt KIO 1642/20

Odw
ołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej
z przepisami ustawy czynności, zaniechania czynności, do której Zamawiający
był zobowiązany przez:
1)
naruszenie zasady jawności postępowania i brak odtajnienia (uznanie w całości za
tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa
Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: „Aldesa") w sytuacji
w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa
(m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz
Wykonawca -
wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne
działania celem zachowania ich poufności;
2)
przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i r
ównego traktowania wykonawców przez wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści złożonej oferty, nie celem
uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt,
iż Wykonawca ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie złożył wyjaśnień

wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości co do ich
rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien, a brak tych
wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty;
3)
brak odrzucenia oferty Wykonawcy mimo jej niezgodności z treścią SIWZ i w związku
z brakiem wykazania przez Wykonawcę, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4) brak odrzucenia oferty Wykonawcy,
mimo iż wadium zostało wniesione przez niego
w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez
Zamawiającego w treści SWIZ - na cały okres Postępowania, a zatem aż do wyboru
najkorzystniejszej oferty;
5)
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy,
w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji (dalej jako „UZNK") przez brak
odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień Wykonawcy,
w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa
(m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz
Wykonawca -
wbrew swojemu obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne
działania celem zachowania ich poufności;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy przez przeprowadzenie
Postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wielokrotne
wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści
złożonej oferty i to nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii wyjaśnień, ale
wyłącznie z uwagi na fakt, że Aldesa ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi -
nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości
co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien,
a brak czego powinien skutkować odrzuceniem oferty z powodów wskazanych
w uzasadnieniu pisma;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez nieuw
zględnienie niezgodności treści oferty
z SI
WZ choćby w zakresie konstrukcji nawierzchni drogi oczekiwanej przez
Zamawiającego a nieuwzględnionej przez Aldesa, co wskazuje również na rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo
że wadium zostało wniesione przez niego w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew

oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do
wyboru najkorzystniejszej oferty;
5) art. 7 ust 3 ustawy
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew
przepisom ustawy, w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie
oferty Aldesa,
ewentualnie:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej ora
z odtajnienie wyjaśnień Aldesy,
oraz z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący
wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy możliwość wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący wywodzi swój interes prawny z dwóch okoliczności: (I) możliwości unieważnienia
Przet
argu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu; (II) złożenia skargi
na Wyrok
KIO z dnia 12 marca 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 418/20 i 419/20, w którym
to wyroku KIO oddaliła odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego odwołanie zmierza do odrzucenia oferty Aldesa,
co przy założeniu, że pozostali w Postępowaniu wykonawcy nie byli jeszcze weryfikowani
przez Zamawiającego, może ostatecznie doprowadzić do unieważnienia całego
Postępowania i możliwość ponownego ubiegania się o udzielenie zamówienia w razie
wszczęcia przez Zamawiającego nowego postępowania, mającego za przedmiot
zamówienie objęte niniejszym przetargiem. Odwołujący podał, że w związku ze złożeniem
przez niego skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 marca 2020 r., sygn. KIO 418/20 i 419/20, brak jest prawomocnego
rozstrzygnięcia, co do innej czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego -
podjętej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma
interes w zaskarżaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - Odwołujący w dalszym
ciągu chce bowiem uzyskać zamówienie. Jego nieuzyskanie wywoła po stronie
Odwołującego szkodę.
Odwołujący wskazał, że wciąż ma szanse na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, a zatem może domagać się jego przeprowadzenia zgodnie z przepisami
ustawy
, w tym w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Odwołujący wskazał także na swój potencjalny interes, bowiem w przypadku zmiany wyroku
Izby
przez Sąd i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, jego oferta będzie
ponownie podlegać ocenie i porównaniu. Dla potwierdzenia posiadania przez Odwołującego
interesu w złożeniu odwołania wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015
r., sygn. KIO 1283/15 oraz wyrok z dnia 25 lipca 2013 roku sygn. akt KIO 1138/13.
Odwołujący wskazał wyrok TSUE w sprawie C-131/16, w którym Trybunał wprost potwierdził,
że odrzucony oferent, który zaskarżył obie decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Jak już było to wskazane, Odwołujący
kwestionuje rozstrzygnięcie Izby, w wyniku którego odrzucono jego ofertę (skarga do Sądu
Okręgowego). To jednocześnie otwiera mu drogę do możliwości kwestionowania także
wyboru oferty Aldesy.

Odwołujący następująco uzasadniał:
Tytułem wprowadzenia Odwołujący podał, że z uwagi na zastrzeżenie w całości
wyjaśnień Aldesa jako tajemnicy przedsiębiorstwa, miał on utrudnione zadanie, jeśli chodzi
o możliwość kontroli złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Niemniej jednak, gruntowna
analiza kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego pytań, a także znajomość okoliczności
związanych z Postępowaniem, a wynikających z uczestnictwa w nim również Odwołującego,
pozwoliła powziąć uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowości przebiegu Postępowania
oraz wybory oferty Aldesy jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w sposób nierówny i naruszający zasadę uczciwej konkurencji potraktował
Aldese, której oferta obecnie została wybrana jako najkorzystniejsza, wzywając wielokrotnie
do wyjaśnień, w sytuacji, w której udzielał on odpowiedzi zdawkowych, wymijających
i z pominięciem wskazanych przez Zamawiającego kwestii już choćby w pierwszym
wezwaniu. W oceni
e Odwołującego między Aldesa a Zamawiającym doszło do negocjacji
treści oferty. Ponadto, oferta Aldesy jest niezgodna z treścią SIWZ oraz nie zostało
wykazane, że nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w całości podtrzymuje swoje stanowisko o bezzasadnym uznaniu złożonych
przez Wykonawcę wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa, a to z uwagi na fakt,
że wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (np. nie mają wartości
gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz Wykonawca - wbrew swojemu
obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności.
W zakresie braku odtajnienia wyjaśnień Aldesa w ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien, jeśli nie w całości, to przynajmniej w części odtajnić wyjaśnienia złożone
w Postępowaniu przez Aldesa z kilku powodów.
Po pierwsze, w
przedłożonym Zamawiającemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawca w sposób bardzo ogólny uzasadnił przesłanki wskazane w treści art. 11 ust. 2

UZNK, w większości powołując się w tym zakresie jedynie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, abstrahując od okoliczności tej konkretnej sprawy. Zgodnie natomiast z treścią
art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne/
technologiczne, orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w c
elu utrzymania ich w poufności. Aldesa nie wykazała, że podjęła w stosunku
do zastrzeganych informacji dz
iałania mające na celu utrzymania ich w poufności.
Wprawdzie wraz ze stosownym pismem przedkłada on oświadczenia pełnomocnika
obu spółek wchodzących w skład konsorcjum. Jednocześnie jednak trudno uznać
to za dowód wystarczający - nieco przewrotnie można powiedzieć, że trudno,
aby pełnomocnik złożył odmienne oświadczenie. Brak jest tym samym rzeczywistych
dowodów na potwierdzenie, że w obu spółkach procedury mające na celu ograniczenie
dostępu do zastrzeganych informacji w sposób realny funkcjonują. Na dowód tego
nie przedkłada Aldesa choćby wzoru oświadczeń/zobowiązań swoich pracowników
do zachowania poufności (nie mówiąc już o samych podpisanych oświadczeniach). Brak jest
także jakiegokolwiek regulaminu, kiedy i komu takie informacje są udzielane. Dopiero
ewentualnie z takich dokumentów można być wywieść co kryje się pod hasłem „ograniczony
krąg pracowników" (czy jest to 10 osób, czy też np. 1000 albo i więcej).
Odwołujący wskazał, że część zastrzeżonych przez Aldesa informacji z pewnością nie jest
z k
ategorii trudno dostępnych. Już sama treść pytań kierowanych do Wykonawcy wskazuje,
iż chodzi o dane, które każdy może uzyskać choćby w drodze dostępu do informacji
publicznej.
Przykładowo podał Odwołujący pytanie nr 5 z wezwania skierowanego do Aldesy w dniu
5 maja 2020 roku, które odnosi się do realizacji innych umów, a zatem informacji, jakie -
w przypadku zwrócenia się przez Odwołującego do Zamawiającego - powinny zostać mu
bez problemu udzielone. Wynika to z orzecznictwa WSA i NSA (np.: wyrok NSA z dnia
4 lutego 2015 roku, sygn. akt I OSK 430/14; wyrok NSA z dnia 29 lutego 2012 roku, sygn.
akt I OSK 2215/11; wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2015 roku, sygn. akt il SAB/
Wa 965/14; wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2018 roku, sygn. akt II SA/Kr 741/18;
wyrok NSA z dnia 7 października 2015 roku, sygn. akt I OSK 1883/14), których wprost
wskazano, iż nie tylko umowy o zamówienie publiczne, ale także dokumenty związane
z realizacją takiego zamówienia podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji
publicznej. (pytanie nr 5:
Jak w związku ze stanem epidemii COVID 19 wygląda realizacja

innych kontraktów, w które są Państwo zaangażowani? Czy kontrakty te notują opóźnienia,
lub inne trudności mające wpływ na ich realizację?).
Podobnie pytanie 7 i 8 z tego samego wezwania:
Pytanie 7:
Prosimy o wskazanie, przy realizacji których części zamówienia, personel będzie
zatrudniony przez Wykona
wcę na podstawie umowy o pracę.
Pytanie 8:
Prosimy o wskazanie jakie rozwiązania przyjął w ofercie wykonawca w celu
wyeliminowania problemów występujących na realizowanych przez Państwa inwestycjach
a związanych z nieterminowymi płatnościami dla podwykonawców, nieterminowym
uzyskiwaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, stosowaniem niezatwierdzonych
materiałów, wykonywaniem Robót przed ukończeniem prac projektowych, nieodpowiednim
nadzorem wykonywanych Robót przez Kierownictwo Robót.
W szczególności w zakresie treści pytania 7 nie sposób uznać, iż odpowiedź na nie zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo tego Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie
treści wyjaśnień w tym zakresie.
Powyższe pytania są jedynie przykładowymi, odpowiedź na które z pewnością nie zawiera
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie są to informacje niedostępne, a zatem powinny być w całości
odtajnione.
Oczywiście Odwołujący ma utrudnione zadanie, jeśli chodzi o analizę wszystkich
złożonych dotychczas przez Wykonawcę wyjaśnień - jako, że zostały one w całości
utajnione, nie zna ich dokładnej treści. Stąd to na Zamawiającym spoczywał szczególny
obowiązek skrupulatnej ich analizy pod kątem spełnienia przesłanej w treści art. 11 ust. 2
UZNK. Wydaje się, iż Zamawiający jednak takiemu obowiązkowi nie sprostał.
W zakresie braku wyjaśnienia w terminie oraz odrzucenia oferty.
Pismem z dnia 9 grudn
ia 2019 roku Zamawiający wezwał Aldesa do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
. Celem przedmiotowych wyjaśnień,
na co wskazał sam Zamawiający, było ustalenie, czy oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosu
nku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia ona wszystkie
wymagania zawarte
w SIWZ. Zamawiający jednocześnie wyraźnie podkreślił, że prosi
o wyczerpującą i szczegółową informację, zaznaczając, że Wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej
w ofercie kwoty. Pytania przesłane przez Zamawiającego były przy tym precyzyjne
i szczegółowe (70 pytań).
Aldesa złożyła wyjaśnienia w dniu 23 grudnia 2019 roku. Niemniej jednak, jak się wyraził
sam Zama
wiający w piśmie z dnia 22 stycznia 2020 roku, w jego ocenie wyjaśnienia
te okazały się niewystarczająco szczegółowe i niejednoznaczne. Dlatego też skierował
do Wykonawcy kolejną prośbę o wyjaśnienia, w tym - co istotne - dotyczące wcześniej
zadanych już pytań nr 14, 22, 40, 63 i 64, 69 oraz 70 z części C. Wykonawca
na przedmiotowe wezwanie odpowiedział pismem z dnia 29 stycznia 2020 roku.

W dniu 26 lutego 2020 roku Zamawiający po raz trzeci wezwał Wykonawcę do wyjaśnień,
ponownie wskazując, iż dotychczas złożone wyjaśnienia nie są wystarczająco szczegółowe
i jednoznaczne. Co istotne, w wezwaniu tym Zamawiający po raz trzeci pytał o kwestie
poruszone
już wcześniej tj. m.in. w pytaniu nr 69 z części C. Wykonawca na wezwanie
odpowiedział w dniu 5 marca 2020 roku.
Odwołujący podał, że o ile w orzecznictwie Izby i SO rzeczywiście zwraca się uwagę
na możliwość ponownego wezwania tego samego wykonawcy do wyjaśnień, o tyle
jednocześnie podkreśla się, że taka sytuacja może mieć miejsce w ściśle określonych
okol
icznościach i celu. Przykładowo wskazał wyrok z dnia 13 października 2014 roku, sygn.
akt KIO 2025/14.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy odrzuceniu podlega nie tylko oferta, co do której
wyjaśnienia okazały się niewystarczające, ale również ta, co do której wykonawca wyjaśnień
w ogóle nie złożył, choćby w jakimś zakresie. Szczegółowa analiza treści pytań wysyłanych
do
Aldesy pozwoliła stwierdzić Odwołującemu, że ten nie tylko uchylał się od odpowiedzi
na jasne i konkretne pytania Zamawiającego, ale w części w ogóle takich odpowiedzi
nie udzielił. Dla przykładu wskazał pytanie nr 14 z części C z pierwszego wezwania,
w którym Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od Wykonawcy podania „założonej ilości
i
rodzajów poszczególnych badań". (pytanie 14. Jaką kwotę na obsługę laboratoryjną
przewidział Wykonawca w swojej ofercie cenowej. Prosimy o podanie kwoty oraz założonej
ilość i rodzajów poszczególnych badań jakie Wykonawca uwzględnił przy składaniu oferty.)
Znamienne jest przy tym, iż w kolejnym wezwaniu, które - jeśli ma miejsce, powinno
być wyłącznie uszczegółowieniem - Zamawiający ponownie prosi Wykonawcę o dokładnie
te same dane, tj. „ilości dla poszczególnych rodzajów badań (jakie założył)". Pytanie
to bynajmniej zatem nie ma charakteru uszczeg
óławiającego, a jest prostym ponowieniem
pytania, na które Wykonawca nie udzielił odpowiedzi. (C. WYKAZ PŁATNOŚCI: poz. III.
Roboty 1. Dotyczy pytania nr 14
W nawiązaniu do udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi,
prosimy o wyjaśnienie jakie ilości dla poszczególnych rodzajów badań założył Wykonawca
na etapie przygotowania oferty. Ponadto prosimy o uzupełnienie ilości i rodzaju badań
dla robót branżowych (podłoża, obsypki, zasypki itp.).).
Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty wskazuje to, że Aldesa w pierwotnie
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożyła stosownych wyjaśnień
w powyższym zakresie. Już tylko z tego powodu oferta Wykonawcy zgodnie z dyspozycją
treści art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy powinna podlegać odrzuceniu.
Pod
obnych przykładów jest jednak więcej. W kontekście wspomnianej przez Izbę
w cytowanym wyroku możliwości wystąpienia „negocjacji" treści oferty między wykonawcą
a zamawiającym, niewątpliwie warto zwrócić uwagę na treść pytania nr 40, 63 i 64.
W pierwszej turze,
pytania te brzmiały następująco: 40. Prosimy o informację jakie

rozwiązanie projektowe dla konstrukcji nawierzchni drogi ekspresowej i pozostałych dróg
(poprzecznych, serwisowych itp.) zostało uwzględnione przez Wykonawcę w ofercie?
63.
Proszę o wskazanie jakie rodzaj dolnych warstw konstrukcji przyjął Wykonawca dla trasy
głównej do sporządzenia oferty. 64. Prosimy o wskazanie jakie rodzaje konstrukcji
w przypadku dróg innych przyjął Wykonawca do sporządzenia oferty. Mimo
tak szczegółowych pytań, w II turze Zamawiający prosi Wykonawcę po raz kolejny o
wyjaśnienia w tym zakresie, jednocześnie wskazując, iż ten „nie uwzględnił wszystkich
dolnych warstw konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z
KTKNPiP". (Pytanie 5. Dotyczy pytania nr 40, 63, 64 W odpowiedziach udzielonych przez
Wykonawcę na powyższe pytania nie uwzględniono wszystkich dolnych warstw
konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z KTKNPiP. W związku
z powyższym zwracamy się z prośbą o szczegółowe wyjaśnienie w tym zakresie.)
Niezależnie od tego, że sposób zadania pytania przez Zamawiającego jest oczywiście
sug
erujący i wskazujący, że Wykonawca właśnie tak zachować się powinien (uwzględnić
KTKNPiP, na które nie wskazał w swojej odpowiedzi, choć był do tego wzywany).
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w licznych miejscach PFU, w tym spisie
dokumentów, które są wiążące dla Wykonawcy i zgodnie z którymi powinien zaprojektować
i wykonać zamówienie, wskazywał właśnie na konieczność uwzględnienia Katalogu
Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych w ofercie.
2.1.5.2. Konstrukcja nawierzchni sztywnych
Konstrukcje nawierzchni sztywnych innych' dróg należy wykonać zgodnie z rozwiązaniami
przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni
Sztywnych dla określonej
kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 30 z 2014 Generalnego Dyrektora
DKiA [3.1.2 -
31] w zależności od kategorii poszczególnych dróg podanych w pkt. 1.1.3 PFU.
3.1.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z Zarządzeniami
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (lub Generalnego Dyrektora Dróg
Publicznych) obowiązującymi na dzień podpisania umowy.
Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa
obowiązujące Wykonawcą uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia.
Wykonawca .jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania .określone w poniższych
aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji.
31.
Zarządzenie Nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia
16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych;
32.
Zarządzenie Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia
16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych;

33.
Zarządzenie Nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia
23 listopada 2015 r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji;
Jak sam
Zamawiający przy tym zauważa w zadanym pytaniu, z odpowiedzi Wykonawcy
wynika, że ten nie uwzględnił wszystkich dolnych warstw konstrukcyjnych.
Odwołujący wskazał wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 roku, sygn. akt C-324/14, podając,
że Trybunał w sposób jednoznaczny wskazał, że zasada równego traktowania
i niedyskryminacji stojq na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą
a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego,
w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu,
ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca
nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Z podobną sytuacją (negocjacjami i wskazywaniem Wykonawcy poprawnych z punktu
widzenia SIWZ odpowiedzi) mamy do czynienia przy pytaniu nr 70 z części C (I i II tura).
(Pytanie
70. Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia
kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID
będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring
geotechniczny?
Pytanie 7. Dotyczy pytania nr 70
O
dpowiedź udzielona przez Wykonawcę odnosi się wyłącznie do działek Skarbu Państwa.
Czy Wykonawca przewidział konieczność wykonania uzupełniających badań podłoża oraz
prowadzenia).
Szczególnie istotny w kontekście traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu
w sposób równy jest przykład pytania nr 69 z części C. W pierwszej turze, ww. pytanie
zostało sformułowane w sposób następujący:
Pytanie
69. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność
zaprojektowania, wykonania oraz w okresi
e poprzedzającym rozpoczęcie Robót
budowlanych, w trakcie ich realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia
Świadectwa Wykonania) prowadzenia monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego,
obiektów sąsiadujących i terenu przyległego w zakresie dostosowanych do charakteru
Inwestycji z uwzględnieniem wymagań określonych w polskich normach oraz
uwzględniającego wymagania zawarte w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych
wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego"?
Odwołujący podał, że w sposób oczywisty Zamawiający wnosił o wskazanie sposobu
uwzględnienia monitoringu geotechnicznego „w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót

budowlanyc
h". Mimo tego wyraźnego i precyzyjnego wskazania, w drugiej turze pytań,
prośba o opis co do ww. zakresu zostaje ponowiona.
Pytanie 6. Dotyczy pytania nr 69
W odpowiedzi
udzielonej przez Wykonawcę nie wskazano w jaki sposób założono
konieczność prowadzenia monitoringu przez rozpoczęciem robót. W związku z powyższym
zwracamy się z prośba o wyjaśnienie w tym zakresie.
W końcu w trzeciej turze pytań, Zamawiający prosi Wykonawcę o odpowiedź na kwestię,
która pojawiła się już w pierwotnym pytaniu, tj. w jaki sposób Aldesa uwzględniła w
badaniach wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia
„Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa
drogowego".
10. Dotyczy pytania nr 69 i nr 6
W nawiązaniu do udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi, prosimy o wskazanie:
-
które wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019
roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych
wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego" Wykonawca
uwzględnił w ofercie?
-
jakie parametry Wykonawca zamierza monitorować, z jaką częstotliwością i za pomocą
jakich urządzeń?
Ponadto, p
rosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia
ceny Oferty w zakresie prowadzenia monitoringu geotechnicznego. Prosimy o ewentualne
przedstawienie podpisanych umów ramowych/przedwstępnych/zapytań ofertowych.
Powyższe, wskazał Odwołujący, jest o tyle istotne, że oferta Odwołującego, do którego
skierowano analogiczne pytanie w pierwsze turze, została odrzucona już na tym etapie,
mimo że zaznaczył on, że przewidział badania przez rozpoczęciem Robót budowlanych,
a jedynie nie opisał ich w szczegółach. Zamawiający, pomimo takich okoliczności,
nie zdecydował się na wezwanie Odwołującego do szczegółowych wyjaśnień, co pokazuje,
w jak
nierówny sposób traktuje on poszczególne podmioty biorące udział w Postępowaniu.
Powyższe, jedynie przykładowe sytuacje, jakie miały miejsce w trakcie wyjaśnień składanych
przez Wykonawcę, wskazują, że w jego trakcie doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, przejrzystości postępowania, a także regulacji nakładających na Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty.

B. Sygn. akt KIO 1648/20
Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

(dalej: Odwołujący lub Stecol) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
obejmujących wybór oferty najkorzystniejszej; zaniechanie odtajnienia dokumentów;
z
aniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa); zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej o
ferty złożonej
przez Aldesa, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a tym samym
- w
świetle kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego winna zostać
za najkorzy
stniejszą;
2) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010 ze zm. - dalej
„uznk") i art. 96 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte
w wyjaśnieniach Aldesa z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r., stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że Aldesa wykazała, że dochowując należytej
staranności podjęło działania w celu utrzymania ich poufności, a w konsekwencji
nie udostępnienie wszystkich dokumentów pochodzących od Aldesa podczas gdy
prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa nie zawierają
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca ten
w żaden sposób nie wykazał, że podjęte przez niego działania gwarantują
zachowanie poufności tych informacji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa, w sytuacji,
gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
4) art. 89 ust. 1 pkt 7a) w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Aldesa w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą i tym samym od dnia 07.06.2020r. Aldesa nie było związane swoją
ofertą.
Odwołujący wniósł o unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej odtajnienie i
udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na wyjaśnienia Aldesa,
odrzucenie oferty Aldesa, dokonanie ponownej oceny oferty.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty
Aldesy
oraz
zaniechał
udostępnienia
całej
oferty
tego
wykonawcy,
co uniemożliwia dokonanie kontroli, czy oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący

został sklasyfikowany na drugim miejscu, przy czym po odrzuceniu oferty Aldesa, to oferta
Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.

Odwołujący następująco uzasadniał:
W dniu 6 lipca
2020r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Aldesa,
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, po ogłoszeniu decyzji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
wszystkich dokume
ntów złożonych przez Aldesa w toku postępowania. W odpowiedzi
na powyższe, Zamawiający udostępnił żądane dokumenty za wyjątkiem wyjaśnień z dnia
23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r. tzn. Zamawiający przekazał te wyjaśnienia, jednak
znaczna ich część została utajniona. Wraz z dokumentami, Zamawiający przekazał swoją
decyzję z dnia 14.05.2020r., dot. odtajnienia części wyjaśnień, ale tylko tych z 12.05.2020r.,
przy czym z decyzji tej nie wynika, dlaczego pozostałą część wyjaśnień Zamawiający uznał
za zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu
do wyjaśnień z dnia 23.12.2019r. i 29.01.2020r., Zamawiający nie przedłożył Odwołującemu
swojego stanowiska, tym samym należy uznać, że na dzień dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumentach przekazanych przez Zamawiającego brak jest
dokumentu potwierdzającego, że po dniu 06.06.2020r. Aldesa było związane swoją ofertą
i że oferta ta była zabezpieczona wadium. Decyzje Zamawiającego, zarówno w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i zaniechania odtajnienia dokum
entów są w ocenie
Odwołującego sprzeczne z ustawą i winny zostać uchylone.
Ad. 1 zarzutu.
Odwołujący wskazał że jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, spośród ofert, które
nie podlegają odrzuceniu lub pochodzą od wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni
z
udziału w postępowaniu. Jak zostanie wykazane w dalszej części uzasadnienia, oferta
Aldesa podlega odrzuceniu, a tym samym to oferta Odwołującego winna zostać uznana
za najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Ad. 2 zarzutu.
Zgodnie z dyspo
zycją art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie w sprawie zamówienia publicznego
jest jawne, co w konsekwencji oznacza, że każdy z wykonawców biorących udział
w postępowaniu, może - na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy - domagać się przekazania
mu dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jawność postępowania ma zagwarantować równe traktowanie stron w postępowaniu,
a w szczególności umożliwić weryfikację decyzji podejmowanych przez Zamawiającego.

Zgodnie z natomiast z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji
stanowigcych tajemnicę przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogg być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacie stanowig tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu."
Jak wynika
z powyższego przepisu, na wykonawcy, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że informacje zastrzeżone mają charakter
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. zgodnie z definicją zawartą w art. 11
ust
. 2 uznk, taki Wykonawca musi wykazać łącznie, że:
1)
informacje
mają
charakter
informacji
technicznych,
technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą ,
2)
nie są informacjami powszechnie znanymi osobom zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są one łatwo dostępne dla takich osób;
3)
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
ich w poufności.
W
ocenie Odwołującego, Aldesa nie sprostała tym obowiązkom, w związku z czym
Zamawiający winien udostępnić pełną treść wyjaśnień.
W odniesien
iu do pkt 1 powyżej, Aldesa nie wskazała w ogóle, jaki charakter mają informacje
przedstawione w wyjaśnieniach, podnosząc jedynie, że „obejmują wskazanie szczegółowej
kalkulacji ceny oferto
wej a zatem kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalną marżę,
jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji
inwestycji."
Abstrahując od faktu, że takie uzasadnienie należy uznać w zasadzie
za brak uzasadnienia, to
wskazać należy, że Zamawiający w ogóle nie pochylił się nad tym
uzasadnieniem i nie zweryfikował zasadności twierdzeń Aldesa. Przyjmując nawet z daleko
posuniętej ostrożności, że same stawki wynagrodzenia za poszczególne asortymenty robót
oraz marża mają wartość gospodarczą, to zwrócić należy, że już same elementy składowe,
które Wykonawca wziął pod uwagę przy wyliczeniu ceny, takiej wartości nie mają,
a pokazują jedynie, czy w danej pozycji cenowej, Wykonawca uwzględnił wszystkie
wymagania Zamawiającego. Z tych przyczyn, przynajmniej te fragmenty wyjaśnień, które nie
zawierają elementu ceny jako takiej, winny zostać odtajnione.
Odwołujący podał, że bazując na treści zadawanych pytań, z dużym prawdopodobieństwem
-
graniczącym w zasadzie z pewnością - można wskazać, że odpowiedzi nie zawierają
żadnej, bądź w bardzo ograniczonym zakresie, informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa a stanowią jedynie potwierdzenie lub zaprzeczenie, że Wykonawca
w sposób należyty zapoznał się z Opisem Przedmiotu Zamówienia i wymaganiami

Zamawiającego, a tym samym stanowią podstawę do stwierdzenia, czy Aldesa złożyła ofertę
zgodną z treścią SIWZ oraz czy prawidłowo skalkulowało swoją cenę ofertową.
Niezależnie od powyższego, Aldesa nie wykazała nawet w minimalnym stopniu, że podjęła
odpowiednie działania w celu zachowania informacji składających się na wyjaśnienia
w poufności. Całe uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do gołosłownego twierdzenia,
że takie działania o charakterze fizycznym, jak i prawnym zostały podjęte. Konsorcjum
Aldesa wskazała jedynie, że podjęte środki fizyczne to „wewnętrzne reguły obiegu
dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające
bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw", przy czym nie załączył żadnego
dokumentu potwierdzającego tę okoliczność, w szczególności załączone oświadczenia
reprezentantów poszczególnych konsorcjantów odnoszą się wyłącznie do sposobu kalkulacji
ceny i brak jest jakichkolwiek danych dot. bezpieczeństwa sieci informatycznych. Również
twierdzenia w odniesieniu do podjętych środków prawnych, jak poinformowanie pracowników
o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz
umowy o poufności nie zostały w jakikolwiek sposób wykazane.
Ad. 3 i 4 zarzutu
Z przekazanych przez Zamawiającego materiałów wynika, że Aldesa była związane ofertą
do dnia 06.06.2020r. Również do tego czasu oferta była zabezpieczona wadium w formie
gwarancji.
W
okresie
od
07.06.2020r.
do
06.07.2020r.
(dnia
wyboru
oferty
najkorzystniejszej), oferta
nie była zabezpieczona wadium i Wykonawca nie był związany
swoją ofertą. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy oferta podlega odrzuceniu,
jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione nieprawidłowo, jeżeli zamawiający
żądał wadium.
Zgodnie z postanowieniami pkt 16.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), Zamawiający
żądał wniesienia wadium w wysokości 5.000.000,00 PLN. Ponadto, w pkt 14.4 IDW,
Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że oferta musi być zabezpieczona wadium.
Aldesa złożyła w przedmiotowym postępowaniu wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej seria 1PL19 nr 150000224 z datą ważności do dnia 06.06.2020r. Zgodnie
natomiast z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy oferta podlega odrzuceniu, jeżeli
Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu ważności swojej oferty. Odwołujący
wskazuje
, że w art. 85 ust. 2 ustawy wskazuje się na dwie sytuacje dot. wyrażenia zgody
na przedłużenie wadium tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz na samodzielne
wyrażenie zgody przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. W dniu 06.06.2020r.,
upłynął zarówno termin związania ofertą, jak i termin ważności wadium, które miało
zabezpieczać ofertę Aldesa.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W zakresie
każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1642/20 i KIO 1648/20:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający.

Izba zazna
cza w tym miejscu, że w piśmie procesowym do sprawy sygn. akt KIO
1642/20 Zamawiający zawarł wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 179 ust. 1
ustawy. Ustawodawca podstawy
odrzucenia odwołania skatalogował w art. 189 ust. ustawy i
wyliczył je w sposób enumeratywny i nie mieści się w tym katalogu podstawa dotycząca
braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Postawiony wniosek o odrzucenie
odwołania na wskazanej podstawie prawnej oraz zawartym w piśmie uzasadnieniu
dotyczącym braku interesu Izba oddaliła.

II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku
, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Z
godnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie” z dnia 21 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO
1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20.

Izba uwzględniła stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa) zaprezentowane w pismach z dnia 24 sierpnia 2020
r
oku złożonych do sprawy KIO 1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Limited Liability Partnership „TODINI CENTRAL ASIA”
z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY”
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz

FABE Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w trakcie
rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1642/20:
 dowód nr 1 – kopia potwierdzenia wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 418/20; KIO 419/20,
 dowód nr 2 – wezwanie z dnia 18 czerwca 2019 roku skierowane do Wojewody
Mazowieckiego i Odpowiedź z dnia 15 lipca 2019 roku.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

IV.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie
oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde
z odwołań podlega oddaleniu.

Sygn. akt KIO 1642/20

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak
po stronie Odwołującego interesu w kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego
(art. 179 ust. 1 ustawy).
Izba wskazuje, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu
środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy
została ostatecznie odrzucona tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a wykonawca ten
nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Izba ustaliła
na podstawie dowodu nr 1, że Odwołujący wniósł 22 kwietnia 2020 roku skargę na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 418/20 i KIO 419/20
dotyczącej przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego co nie było
kwestionowane przez Zamawiającego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Tym samym Odwołujący nadal pozostaje w rozumieniu przepisów ustawy „wykonawcą”
w pr
zedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jego oferta nie została
ostatecznie
odrzucona z przedmiotowego postępowania. Odwołujący, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego z pisma procesowego, uprawniony jest do wniesienia odwołania
i kwestiono
wania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie
zamówienia, z którego – co zostało wyżej wskazane – jego oferta nie została odrzucona
ostatecznie. Izba stwierdziła również, ze wykonawca ten, na moment wniesienia odwołania,
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
bowiem pozostając wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, w zależności od rozstrzygnięcia sądu okręgowego, ma możliwość pozyskania
zamówienia. Na ten moment nieznane jest rozstrzygniecie sądu, co powoduje, że brak
kwestionowania czynności Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, mogłoby doprowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Ewentualne przyszłe unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
do jakiego referował Odwołujący z uwagi na odrzucenie oferty Aldesa oraz potencjalne
niezweryfikowanie poprawnie pozostałych wykonawców w ocenie Izby również pozwala
wykonawcy na skuteczne podnoszenie odwołania w tym postępowaniu odwoławczym,
a w konsekwencji potwierdza wykazanie przesłanek za art. 179 ust. 1 ustawy. W tym
zakresie należy mieć na uwadze ukształtowaną kilka lat temu linię orzeczniczą Izby, opartą
na o
rzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. wyrok w sprawie C-
131/16). Izba zaznacza w tym miejscu kon
ieczność szerokiego rozumienia interesu we
wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to,
że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego
postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc
pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba w zakresie zar
zutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń
złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy nie skierowała do rozpoznania
na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20:
 w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez brak
odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że wadium zostało wniesione przez niego

w sposób nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez
Zamawiającego w treści SWIZ, a zatem aż do wyboru najkorzystniejszej oferty
– z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego.

W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„UZNK") przez brak odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień
Wykonawcy, w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy
przedsiębiorstwa (m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz
Wykonawca - wbrew swojemu
obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania
celem zachowania ich poufności– Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldesę
czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego
2020 roku oraz 5 maja 2020 roku.
Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane
na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku oraz 12 maja
2020 roku.

W ocenie Izby
w zakresie podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia
wskazanyc
h powyżej przepisów ustawy niezbędne jest odniesienie do kwestii konstrukcji
zarzutów odwołania.
Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia
w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych
zaniechań),
pod
względem
zgodności
z
przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które poza
wskazaniem pod
stawy prawnej muszą również odnosić się do faktycznego uzasadnienia.
Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu.
W oparciu o treść art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy

podk
reślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych
w s
formułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli
na dokonanie oce
ny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący
podnoszący zarzuty w zakresie czynności czy zaniechań Zamawiającego obowiązany jest
do zbudowania
zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz przedstawienia
dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone, o ile takie dowodzi (art. 190 ust. 1
ustawy w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC).
Powyższe wskazuje jednoznacznie,
że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz
zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się
z
e stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,
że takie stanowisko zasługuje na aprobatę, a w określonych przypadkach, w których sam
Odwołujący referuje do dostępności, oczywistości informacji również argumentacja winna
zostać wsparta dowodami.

Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane
przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie,
jak i przypisana im kwalifikacja prawna Izba zaznacza
, że orzecznictwo sądów
powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego
odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść.
Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 podał,
że „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”

Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…)”. Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia
w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 1
5 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152).
Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Na wstępie wymaga
zaznaczenia, że Odwołujący nie wskazała w swoim stanowisku, które uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Aldesę kwestionuje. Izba
zaznacza w tym miejscu, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
wykonawca ten czterokrotnie odpowiadał na wezwania do złożenia wyjaśnień jakie skierował
do n
iego Zamawiający. Brak podania przez Odwołującego, że chodzi o wszystkie cztery
stanowiska zaprezentowane przez Odwołującego czy o jedno konkretne (na co
wskazywałoby literalne brzmienie zawartego w odwołaniu zwrotu „w przedłożonym
Zamawiającemu”) uniemożliwia Izbie odniesienie się do poczynionych przez Aldesę
wyjaśnień. Izba dokonując oceny wszystkich – przy czym należy zaznaczyć, że byłoby
to niezgodne z literalnym brzmieniem stanowiska Odwołującego – czy jednego wybranego,
które co należy zaznaczyć również nie zostało wskazane przez Odwołującego, uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonałaby sama skonkretyzowania uzasadnienia
faktycznego i określenia w ten sposób zarzutu odwołania. Takie działanie Izby jest
niedopuszczalne, Izba nie może zastępować Odwołującego w określaniu zakresu zarzutu
odwołania jak również nie może wyręczać Odwołującego w podnoszeniu argumentacji
faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego
stanowiska przez podanie uzasadnie
nia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się
do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji
czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego
czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. W przedmiotowej sytuacji,
w każdym przypadku czy to uznając, że Odwołujący zakwestionował wszystkie cztery pisma
i zawarte w nich uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, czy wybierając jedno
z czterech pism, choć i tak nie wiadomo które, Izba samodzielnie za Odwołującego podjęłaby
czynność skonkretyzowania, a w zasadzie postawienia zarzutu odwołania, co jest
niedopuszczalne. Podkreślenia wymaga, że każde z pism było jednoznacznie
identyfikowalne datą jego sporządzenia oraz datą wezwania skierowanego przez
Zamawiającego.

W zakresie stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu odwołania Izba dostrzegła,
że Odwołujący zakwestionowała oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa w kontekście
niewykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu utrzymanie
w poufności zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Kwestionowanie tych
oświadczeń pełnomocników spółek Aldesa Odwołujący zasadził na podważeniu

ich znaczenia jedynie dlatego, że są to właśnie oświadczenia pełnomocników, którzy
nie mogą złożyć odmiennego stanowiska. Jednocześnie Odwołujący twierdząc, że „trudno
uznać to za dowód wystarczający” nie wyjaśnił, nie odniósł się w swojej argumentacji
dlaczego te oświadczenia w jego ocenie są niewystarczające.
Odwołujący nie argumentuje również, nie wyjaśnia dlaczego wzór oświadczeń/ zobowiązań
pracowników do zachowania poufności, po pierwsze jest dokumentem faktycznie
wystarczającym dla potwierdzenia zachowania poufności oraz po drugie, dlaczego właśnie
te oświadczenia miałby mieć większe znaczenie dowodowe niż złożone oświadczenia
pełnomocników spółek Aldesa. Izba dostrzegła, że sam Odwołujący choć nie podając
żadnego uzasadnienia zdyskredytował oświadczenia pełnomocników spółek Aldesa
to nie wyjaśnia dlaczego inne oświadczenia miałyby mieć konkretną wartość.

Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie konkretnie
działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,
aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania
zarzutu odwołania jest wykazanie, że konkretne działania jakich podjęcie czy istnienia
zakłada wykonawca konstruujący zarzuty odwołania, a które podjęte zostały dla utrzymania
poufności danych gwarantują bądź nie gwarantują utrzymanie tej poufności. Wymaga
również
dostrzeżenia,
że
wykonawcy
składający
oferty
w
postępowaniach
są profesjonalistami, od których wymaga się postępowania z należytą starannością
co dostrzegalne jest również w podnoszeniu argumentacji dotyczącej naruszenia art. 8 ust. 1
i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w próżni, a obowiązujące regulacje prawne mają również
zastosowanie do ich działania. Odwołujący w odwołaniu przytoczył dokumenty jakie w jego
ocenie mogą potwierdzać fakt utrzymania poufności informacji jednakże nie podał,
nie wyjaśnił i nie wskazał dlaczego akurat takie dokumenty gwarantowałyby dochowanie
poufności informacji zawartych w złożonych przez Aldesa dokumentach.
Odwołujący podniósł, że część zastrzeżonych informacji „z pewnością nie jest z kategorii
trudno dostępnych” i każdy może je uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej
jednakże takiego stanowiska w żaden sposób nie uzasadnił. Gołosłowne stwierdzenie
dotyczące łatwości dostępu do tych informacji nie zostało chociażby wsparte przykładem,

skoro bowiem te informacje są łatwo dostępne to Odwołujący mógł chociaż przykładowo
je wykazać. Odwołujący podał, w odniesieniu do danych, które mogą być łatwo dostępne
przykład wskazując treść pytania nr 5 z dnia 5 maja 2020 roku odnoszącego się do realizacji
innych kontraktów w związku ze stanem epidemii COVID-19 podając, że są to dane jakie
Zamawiający powinien udostępnić Odwołującemu, gdyby ten się do niego zwrócił. Jednakże
Odwołujący nie wskazał jakie mogłyby być to dane natomiast samo odnoszenie się do treści
wyroków wydanych w innych sprawach, przytaczanie sygnatur orzeczeń i wskazywanie
tez wynikających z tych orzeczeń nie zastępuje argumentacji jaka powinna być podnoszona
w budowaniu zarzutu odwołania. Gdyby przyjąć ten sposób konstrukcji zarzutu
za prawidłowy, to wyszłoby na to, że każde podnoszone naruszenie prawa można byłoby
uzasadnić podaną sygnaturą w innym rozpoznaniu i nie byłoby już potrzebne faktyczne
argumentowanie. Jednakże z tym nie można się zgodzić, a podnoszone orzecznictwo
nie zastępuje faktycznych uzasadnień podnoszonych zarzutów odwołania. W kontekście
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz konstrukcji
zarzutu odwołania Odwołujący nie podał w uzasadnieniu podniesionego naruszenia prawa
żadnej faktycznej argumentacji, a mając na uwadze, że sam podał, że są to informacje łatwo
dostępne to mógł argumentację ich dotyczącą podać.
W odniesieniu do zacytowanych w uzasadnieniu odwołania pytań Zamawiającego z dnia 5
maja 2020 roku nr 7 i 8 Izba brak jest jakiejkolwiek argumentacji, a samo zacytowanie tychże
pytań nie może być uznane za podniesioną argumentację faktyczną wskazywanych
naruszeń prawa.

W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że fakt, że zarzut dotyczy naruszenia art. 8
ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie
zwalnia w żaden sposób Odwołującego od budowania zarzutów odwołania z zachowaniem
wszystkich prawidłowości niezbędnych do stwierdzenia faktycznego podniesienie zarzutu.
Odwołujący nie może przerzucać na Izbę konieczności poszukiwania argumentacji
w odniesieniu do wskazanego naruszenia prawa. Odwołujący będący profesjonalistą
poruszający się w meandrach zamówień publicznych sam jest również podmiotem
zastrzegającym podane informacje objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba nie może
poszukiwać za wykonawcę argumentacji jak również nie może go zastępować
w konstruowaniu argumentacji faktycznej i jednocześnie poddawać jej ocenie. Wymaga
przypomnienia, że to czynność lub zaniechanie Zamawiającego podlega ocenie Izby
w kontekście podniesionego zarzutu odwołania i tylko w tym zakresie może być oceniona.

W zakresie zarzutu 2 i 3
– tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust.
2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez przeprowadzenie Postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a to z uwagi na wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oraz zgodności treści złożonej oferty i to nie celem uszczegółowienia konkretnych kwestii
wyjaśnień, ale wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten - wbrew ciążącemu na nim
obowiązkowi - nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek
wątpliwości co do ich rzetelności już w pierwszym swoim piśmie, co też uczynić powinien,
a brak czego powinien skutkować odrzuceniem oferty z powodów wskazanych
w uzasadnieniu pisma oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy przez nieuwzględnienie
niezgodności treści oferty z SIWZ choćby w zakresie konstrukcji nawierzchni drogi
oczekiwanej przez Zamawiającego a nieuwzględnionej przez Aldesa, co wskazuje również
na r
ażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba zarzuty uznała za
niezasadne.

W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldese
czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego
2020 roku oraz 5 maja 2020 roku.
Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane
na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku oraz 12 maja
2020 roku.

Izba na wstępie wskazuje, że odnosi się łącznie do podnoszonego, a wskazanego
wyżej naruszenia przepisów ustawy, ponieważ Odwołujący uzasadniając te naruszenia
odniósł się w jednym stanowisku faktycznym.

Izba nie stwierdziła wielokrotnego wyzwania wykonawców Aldesa do składania
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to naruszałoby ukształtowaną w orzecznictwie
zasadę zakazu wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień odnoszących się do tych
samych informacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że ukształtowana w orzecznictwie
i m
aterializująca się również w doktrynie zasada dotyczy okoliczności, w których
Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień nie otrzymuje od niego tych
wyjaśnień i podejmuje kolejną próbę ich uzyskania. W takim przypadku wypełniona zostaje
przesłanka określona w art. 90 ust. 3 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień. Odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wymaga uzasadnienia, a
w obowiązującym stanie
prawnym a
ktualnym pozostaje bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn,

dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami
(jeżeli takowe mogą być pozyskane). Tym samym skoro wykonawca nie złożył wyjaśnień
to Zamawiający jednoznacznie może to w takiej okoliczności wykazać (zgodnie z art. 92 ust.
1 ustawy). Zamawiający odrzuca również ofertę wykonawcy, gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę – jest to druga z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe, wykonawca składa zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
wyjaśnienia, w których zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu. Jed
nocześnie te wyjaśnienia mogą być dla Zamawiającego
niewystarczające, aby był w stanie dokonać jednoznacznej ich oceny. Mogą również, co Izba
podaje
przykładowo, ujawniać informacje jakich do tej pory Zamawiający nie analizował,
bądź są złożone w odpowiedzi na dane pytanie Zamawiającego, które było np. zbyt ogólne
lub jego treść pozwalała na ogólną odpowiedź. W takich okolicznościach Zamawiający może
dopytać wykonawcę, a nawet obowiązany może być do tego aby móc ciążące obowiązki
wykonać prawidłowo.
Izba n
a wstępie podkreśla, że Aldesa każdorazowo składała wyjaśnienia na wezwanie
Zamawiającego, w każdym przypadku odpowiadając na wszystkie zadane pytania.
Sam Odwołujący cytując treść wezwania Zamawiającego do złożenia pytań podał
w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2019 roku oraz z dnia 26 lutego 2020 roku,
że „wyjaśnienia te okazały się niewystarczająco szczegółowe i niejednoznaczne”,
co potwierdza w ocenie Izby, że wyjaśnienia zostały złożone. Wyjaśnienia takie były
składane i wbrew twierdzeniu Odwołującego, że „w części w ogóle takich odpowiedzi
nie udzielił”, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku przedstawienia wyjaśnień.
Izba podkreśla, że koniecznym jest również uwzględnienie przy ocenie podniesionego
zarzutu szczegółowości pytań kierowanych przez Zamawiającego do Aldesy. Pytanie
kierowane do Aldesy nie są identyczne, każde z nich jest bardziej szczegółowe
od poprzedniego co właśnie bardzo dokładnie wynika z pytania nr 14 z pierwszej tury pytań
oraz kolejnego, które jest bardziej szczegółowe.
Izba szczegółowo przeanalizowała zarówno treść pytań kierowanych do Aldesy jak również
udzielone odpowiedzi i stwierdziła, że nie dochodzi we wskazanych w odwołaniu przez
Odwołującego zakresach do wielokrotnego wzywania do przedstawienia danych informacji,
które nie zostały przedstawione na wezwanie Zamawiającego.

Izba nie stwierdziła również prowadzenia między Zamawiającym a Aldesa
jakichkolwiek negocjacji treści złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

Fakte
m jest, że Zamawiający kierując wezwania do Aldesa odwoływał się również do treści
art. 87 ust. 1 ustawy w myśl którego to przepisu zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, że ustawodawca nie wiąże
skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub udzielił wyjaśnienia niepełne.
Ustawoda
wca nie nakazuje również Zamawiającego wzywania do złożenia wyjaśnień treści
oferty.
Wymaga w tym miejscu zaznaczenia, że Odwołujący odnosząc się do negocjacji
treści oferty do jakich to miałyby prowadzić pytania i udzielane na nie odpowiedzi nie odniósł
się, nie wskazał zakresu oferty który w jego ocenie był negocjowany. Czynione wyjaśnienia
przez Aldesę w odpowiedzi na pytania nr 40, 63 i 62 z grudnia ubiegłego roku w ocenie Izby
referowały do treści postawionych pytań, natomiast pytanie 5 z dnia 22 stycznia 2020 roku
jest inne, bardziej szczegółowe oraz odnoszące się do elementów, które nie zostały zawarte
w pytaniach z grudnia tj. do Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych,
co uszczegóławia zakres udzielanej odpowiedzi. Fakt, ze Zamawiający wskazał
na wymienione wcześniej katalogi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym jest niesporny ale
nie został on wskazany w pytaniach z grudnia ubiegłego roku, a tym samym Zamawiający
zwyczajnie nie dookreślił szczegółowości pytań. Uszczegółowienie zakresu informacji jakie
chciał pozyskać Zamawiający nastąpiło w kolejno skierowanym pytaniu. Izba podkreśla,
że pytania kierowane do Aldesa nie są takie same, są bardziej szczegółowe i dokładne.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia polegającego na wzywaniu do złożenia
wyjaśnień wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to,
co było w niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty
stanowi takie
swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji,
co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę
sytuacji (oferty).
Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie przez składanie wyjaśnień Aldesa
negocjowała treść oświadczenia przedstawionego Zamawiającemu. Wymaga bowiem
podkreślenia, że istotnym i znamiennym jest, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego
przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty), Odwołujący nie wskazał, które oświadczenie
woli Aldesa uległoby zmianie w oparciu o poczynione na wezwania Zamawiającego
wyjaśnienia. Nie wyjaśnił również, które z oświadczeń woli tego wykonawcy zawartych
w złożonej ofercie było niezgodnych z SWIZ, a których wyjaśnienia żądał Zamawiający,
co wydaje się niezbędne do wykazania w obliczu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wskazanego przez samego
Odwołującego w odwołaniu. Izba podkreśla,

że wyjaśniać treść oferty Zamawiający może wielokrotnie, a obowiązujące przepisu
nie ograniczają go w tych czynnościach.

W odniesieniu do wsk
azanego w uzasadnieniu odwołania pytania nr 70 z wezwania z dnia
9 grudnia 2019 roku oraz pytania nr 7 z 22 stycznia br. Odwołujący nie przedstawił
uzasadnienia faktycznego, które odnosiłoby się do podnoszonych przez niego negocjacji.
Cytowanie kierowanyc
h przez Zamawiającego do wykonawcy Aldesa pytań nie stanowi
uzasadnienia faktycznego podnoszonego naruszenia, również nie stanowi tego uzasadnienia
wskazanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wymaga jedynie
dla porządku odnotowania, że tak jak powyżej również w zakresie tych pytań wyjaśnienia
wykonawca Aldesa złożył a kolejne wezwanie stanowi uszczegółowienie podanych
informacji.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie przedstawienia uzasadnienia faktycznego
wskazał na pytanie 69 z wezwania z ubiegłego roku oraz na pytanie 6 z 22 stycznia i pytanie
10 z wezwania z 26 lutego br. w kontekście naruszenia zasady konkurencji określonej
w przepisach ustawy. I
zba zaznacza, że oferta Odwołującego została w postępowaniu
oceniona i zos
tały wykonane określone czynności przez Zamawiającego jak również zostały
wdrożone przez Odwołującego przysługujące mu środki ochrony prawnej i w zakresie tej
oceny Izba nie podejmuje w ramach bieżącego postępowania odwoławczego oceny
podjętych wcześniej czynności. Izba dokonała oceny w zakresie podniesionego zarzutu
w odniesieniu do wykonawcy Aldesa i wskazuje, że Zamawiający zrealizował swoje
uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy w sposób prawidłowy. Wymaga również
odnotowania, że Odwołujący poza przytoczeniem treści wyżej wskazanych pytań
kierowanych do Aldesy oraz krótkim ich zredagowaniem nie przedstawił żadnej
argumentacji, którą można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego zarzutu.

Reasumując powyższe Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustaw

Sygn. akt KIO 1648/20

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawia
jącego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba w zakresie zarzutów podniesieniowych w odwołaniu, w skutek oświadczeń
złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie
o sygn. akt KIO 1648/20:
 w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez
zaniechani
e odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz
Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania, w sytuacji, gdy
Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy – z uwagi na jego wycofanie
przez Odwołującego,
 w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie
ALDESA
CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i tym samym od dnia 7 czerwca 2020 roku nie byli związani swoją ofertą – z uwagi na
wycofanie
przez Odwołujacego.

W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie ALDESA CONSTRUCCIONES POSLKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (dalej: Aldesa), podczas gdy oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu, a tym samym
w świetle kryteriów oceny ofert to oferta Odwołującego
winna zostać za najkorzystniejszą– Izba zarzuty uznała za niezasadne.

Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy za niezasadny, bowiem Izba
nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w IDW kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert lub nieprawidłowego zastosowania
kry
teriów oceny ofert.

W zakresie zarzutu nr 2 tj. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz.
1010 ze zm. -
dalej „uznk") i art. 96 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie,
że informacje zawarte w wyjaśnieniach Aldesa z dnia 23.12.2019r., 29.01.2020r.
i 05.03.2020r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że Aldesa wykazała,
że dochowując należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania ich poufności,
a w konsekwencji nie udostępnienie wszystkich dokumentów pochodzących od Aldesa
podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa
nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca
ten w żaden sposób nie wykazał, że podjęte przez niego działania gwarantują zachowanie
poufności tych informacji – Izba uznała zarzut za niezasadny.

W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Aldese
czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego
2020 roku.
Aldesa w odpowiedzi na powyższe wezwania złożyła, odpowiednio, wyjaśnienia datowane
na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku.

W tym miejscu
Izba przyjmuje za właściwą, w zakresie rozpoznania tego zarzutu
argumentację prawną poczynioną przez Izbę powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia zarzutu
nr 1 w sprawie
odwoławczej o sygn. akt KIO 1642/20.

Izba wskazuje
w tym miejscu, że kwestionowanie w ramach środka ochrony prawnej jakim
jest odwołanie czynności dokonanej przez Zamawiającego – w tym wypadku oceny
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych Zamawiającemu z dnia
23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku oraz 5 marca 2020 roku przez Aldes
ę –
wymaga przedstawienia uzasadnienia faktycznego w zakresie wskazywanych naruszeń
poszczególnych przepisów prawa.
Odwołujący odnosi się do wybranych fragmentów poczynionych przez Aldesę wyjaśnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które w jego ocenie nie zasługują na pozytywne
zweryfikowanie, jednakże nie wyjaśnia dlaczego nie posiadają one wartości jaka podlega

ochronie. Odwołujący wprawdzie wskazał, że Aldesa nie wykazała jaki charakter mają
informacje przedstawione w wyjaśnieniach przy czym uznał równocześnie, sam założył,
że wynagrodzenie za poszczególne asortymenty robót oraz marża mają wartość
gospodarczą. Odwołujący nie wyjaśnił i nie uzasadnił w żaden sposób dlaczego w jego
ocenie fragmenty „które nie zawierają elementów ceny jako takiej” nie podlegają ochronie
i nie mogą skutecznie zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odniesienie się
do możliwości zweryfikowania treści i sprawdzenia zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania
nie stanowi uzasadnienia wykazującego naruszenie przez Zamawiającego przesłanek z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010).
Odwołujący twierdzi, że przedstawione przez Aldesę wyjaśnienie „należy uznać w zasadzie
za brak wyjaśnienia” jednakże jednocześnie nie podnosi co musiałoby być zawarte
w złożonym wyjaśnieniu aby spełniało wymagania przytoczonego i zreferowanego przez
Odwołującego art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla,
że wykonawcy będący profesjonalistami posiadają wiedzę, która pozwala im
na uzasadnieniu i przedstawienie faktycznej argumentacji. Brak tej argumentacji nie powala
na dokonanie oceny podnoszonych i wskazanych naruszeń określonych w petitum
odwołania podstaw prawnych. Brak podnoszenia argumentacji faktycznej sprowadzałby się
do poszukiwania, w ramach przytoczonych przez Odwołującego przepisów, uzasadnienia
faktycznego przez Izbę, a tego czynić Izba nie może bowiem nie może wychodzić poza
zakres zarzutu oparty na jego uzasadnieniu faktycznym. W zasadzie nie dziwi brak
budowania uzasadnienia faktycznego przez Odwołującego w odniesieniu do argumentacji
zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Aldesę, bo jak
zwrócił na to uwagę w piśmie procesowym uczestnik postępowania odwoławczego (Aldesa)
we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zastrzeżenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, również tych mających
wpływ na sposób konstruowania ceny ofertowej opierają się na elementach ściśle
związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazując na treści pytań kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego
i odnosząc się do ich treści jak również treści udzielonych wyjaśnień twierdzi, że z dużym
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością „można wskazać”, że nie zawierają
one żadnych bądź w ograniczonym zakresie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskakując powyższe Odwołujący nie podaje w żadnym zakresie dlaczego
tak uważa, nie argumentuje swojego stanowiska poprzestając na stwierdzeniu istnienia
określonego stanu rzeczy. Odwołujący nie przedstawił choćby przykładowo informacji, które
wyjaśnienia muszą zawierać, a które to w jego ocenie nie stanowią informacji podlegających

ochronie.

Odwołujący wskazał, że informacje niepodlegające ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa stanowią potwierdzenie bądź zaprzeczenie, że wykonawca w sposób
należyty zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i opisem przedmiotu zamówienia,
ale nie wskazał takich, które uważał za spełniające to kryterium, a jednocześnie niebędących
informacjami chronionymi.
Należy zauważyć, że każdy z wykonawców składając ofertę
w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odpowiadał na publiczne
ogłoszenie o prowadzonym postępowaniu i w odniesieniu do każdego takie same
wymagania stawiał wykonawca. Tym samym każdy wykonawca, w tym Odwołujący, mógł
mając na uwadze, że znane im były pytania jakie kierował Zamawiający do Aldesy jak
również do Odwołującego, wskazać elementy jakie w jego ocenie na tą ochronę
nie zasługują.

W odniesieniu do przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana
nawet w minimalnym stopniu Izba wskazuje, że art. 11 ust. 2 ustawy nie określa jakie
to czynności muszą być podjęte w celu skutecznej ochrony takiej poufności określonych
informacji, aby można było je uznać za poufne. W tym zakresie w ocenie Izby Odwołujący
nie
wskazał, że dla wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak
również
technologii
zabezpieczającej
bezpieczeństwo
sieci
informatycznych
przedsiębiorstwa dany wykonawca musi podejmować działania mające odzwierciedlenie
w jakiś dokumentach. Zakłada Odwołujący w swoim stanowisku, że złożone oświadczenie
w przedstawionych wyjaśnieniach – które określa mianem „gołosłownego twierdzenia” –
o podjęciu przez Aldesę działania o charakterze fizycznym jak i prawnym posiada
odzwierciedlenie w dokumentach funkcjonujących w Aldesie. Jednakże nie wskazuje choćby
przykładowo jakie dokumenty powinny być w jego ocenie złożone. Izba zaznacza w tym
miejscu, że Aldesa przedstawił oświadczenie pełnomocników spółek oraz w złożonych
wyjaśnieniach oświadczył jakie działania podjął w celu ochrony informacji, które nie zostały
ujawnione pozostałym wykonawcom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skoro Odwołujący uważał za niewystarczające uzasadnienie przedstawione przez Aldes
powinien był przedstawić argumentację faktyczną, która pozwoliłaby na dokonanie oceny
w zakresie tego, że oświadczenie Aldesy zawarte w wyjaśnieniach jest niewystarczające.
Jednakże takiej argumentacji w odwołaniu nie ma, a Odwołujący poprzestaje
na stwierdzeniu, że przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności nie zostały wykazane,
czego również nie uzasadnia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
R
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………………..

………..………..……………………..

………….…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1624/20 z dnia 2020-09-04