rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1612/20
KIO 1612/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich
195B (02-222 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital
Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Sp. z o.o. z siedzibą
w
Zielonej Górze przy ul. Zyty 26 (65-046 Zielona Góra)
przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul.
Żupniczej 11 (03-821 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich
195B (02-222 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital
Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Sp. z o.o. z siedzibą
w
Zielonej Górze przy ul. Zyty 26 (65-046 Zielona Góra)
przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul.
Żupniczej 11 (03-821 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1612/20
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Sp. z o.o. zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Zakup aparatury na wyposażenie Centrum Zdrowia Matki i Dziecka (znak sprawy:
TZ.372.8.2020)
, zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na trzy zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 034-079322.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, przekraczała
kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Philips Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 1 – w postaci bezprawnego:
-
wyboru oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„Siemens”) jako najkorzystniejszej w ramach zadania 1 – rezonans magnetyczny;
-
zaniechania wykluczenia wykonawcy Siemens z postępowania i odrzucenia ww. oferty
wykonawcy Siemens.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens w ramach zadania 1 z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) zaoferowanego rezonansu magnetycznego w
zakresie parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia Siemens pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez
zaoferowany rezonans magnetyczny parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29
Załącznika nr 2 do SIWZ;
- 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, przez nieprawidłową ocenę oferty Siemens w ramach
zadania 1 i w konsekwencji jej uznanie za spełniającą wymogi SIWZ, co skutkowało
poddanie tej oferty ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert mimo niespełniania
przez zaoferowany rezonans ma
gnetyczny parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i
pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ;
ewentualnie:
- art.
26 ust. 3 Pzp przez zaniechania wezwania Siemens do złożenia dokumentów
wymaganych zgodnie z treścią pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ: Katalogi i/lub ulotki
informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku polskim
lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski na wezwanie Zamawiającego
zgodnie z SIWZ.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu
w odniesieniu do zadania nr 1:
-
unieważnienia wyboru oferty Siemens;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty Siemens oraz wykl
uczenia Siemens z postępowania;
ewentualnie:
-
wezwania do złożenia dokumentów wymaganych zgodnie z treścią pkt 275 Załącznika nr 2
do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z
art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wyjaśnił, że jego oferta
zajmuje obecnie drugą pozycję w rankingu ocenionych ofert w ramach zadania nr 1. Jego
interes w uzyskaniu zamówienia jest zatem jednoznaczny – gdyby zamawiający dokonał
oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp, to właśnie oferta odwołującego zostałaby wybrana
jako of
erta najkorzystniejsza w ramach zadania nr 1 w postępowaniu, zaś oferta Siemens
zostałaby odrzucona, a wykonawca ten byłby wykluczony z postępowania. Jednocześnie
odwołujący wskazał, że doznał szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o
zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania i dodatkowo
ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że rezonans zaoferowany przez wykonawcę
Siemens, tj. urządzenie Magnetom Altea (por. pkt 1 Formularza Cenowo-Technicznego
załączonego do oferty Siemens), nie spełnia wymogów wskazanych w pkt 9 i pkt 29
Załącznika nr 2 do SIWZ, a tym samym przez potwierdzenie spełniania tych parametrów i
podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością Siemens złożył w ramach zadania nr 1
ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nadto wprowadził zamawiającego w błąd co do
rzeczywistych parametrów oferowanego urządzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 9 Formularza Cenowo-Technicznego załączonego do oferty
Siemens podał, iż zaoferował indukcję stałego pola magnetycznego 1,5T. Według wiedzy
o
dwołującego urządzenie Magnetom Altea nie posiada indukcji stałego pola magnetycznego
o wymaganej wartości minimum 1,50T. Według ogólnodostępnych informacji branżowych,
systemy rezonansu magnetycznego oferowane przez firmę Siemens pracują na
częstotliwości rezonansowej 63,6 MHz, która jest wprost proporcjonalna do natężenia pola
magnetycznego. Zgodnie ze wzorem Larmo
ra można obliczyć, iż oferowany system posiada
pole o natężeniu 1,49 T, co nie spełnia wymogu minimum 1,50T. Dla porównania, dla
natężenia pola 1,50T częstotliwość rezonansowa musi wynosić 63,86 MHz (dane
publikowane m.in. przez firmy GE, Philips, Toshiba/Canon), a nie 63,6 MHz.
Następnie odwołujący stwierdził, że w pkt 29 Formularza Cenowo-Technicznego
załączonego do oferty Siemens podał, iż zaoferował system w pełni cyfrowy co potwierdził
również w odpowiedzi z dnia 8 czerwca br. na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia
4 czerwca br.
W ocenie odwołującego nie była to informacja zgodna z prawdą, ponieważ
zaoferowany przez Siemens system Magnetom Altea nie jest sys
temem w pełni cyfrowym.
Zamawiający określił wymóg bardzo precyzyjnie: technologia cewek z wyjściem optycznym
dStream lub równoważna. Zgodnie z wiedzą Odwołującego system Magnetom Altea posiada
analogowe wyjścia cewek i nie może być traktowany w świetle tak sprecyzowanego wymogu
jako system w pełni cyfrowy.
Ponadto odwołujący wskazał, że Siemens sprecyzował parametry urządzenia w pkt 29
Formularza Cenowo-
Technicznego przez podanie „180 kanałów”. Nadto w odpowiedzi z dnia
8 czerwca br. na wezwanie do wyjaśnień Siemens wskazał, że system RF zaoferowanego
rezonansu magnetycznego posiada liczbę równoległych kanałów odbiornika RF wynoszącą
180, co potwierdził w kolejnej odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego do wyjaśnień
(pismo zamawiającego z dnia 23 czerwca br., odpowiedź Siemens z dnia 26 czerwca br.)
wskazując, iż zaoferowane urządzenie posiada liczbę równoległych kanałów odbiorczych
odbiornika RF wynoszącą 180. Również w tym zakresie urządzenie oferowane przez
Siemens nie spełniało wymogu z pkt. 29, a Siemens treścią oferty i wyjaśnień udzielonych w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp wprowadził zamawiającego w błąd co do parametrów oferowanego
urządzenia – zaoferowany przez Siemens system Magnetom Altea nie posiada bowiem ilości
kanałów odbiorczych odbiornika RF spełniających wymogi tego punktu. W danych
produktowych systemu Magnetom Altea wyraźnie podano, że liczba 180 dotyczy
podłączonych do systemu elementów. Dodatkowo liczba 180 jest wartością maksymalną,
która nie jest stałą wartością, co potwierdza zapis z danych systemu. Kanałów nie podłącza
się do systemu (są one jego integralną częścią), podłącza się cewki. Natomiast kanałów
odbiorczych, tj. takich, które używane są do akwizycji obrazu w systemie Magnetom Altea,
jest zaledwie 32, na co jednoznacznie wskaz
ują dane produktowe tego systemu.
W ocenie odwołującego dane podane przez Siemens w pkt 9 i pkt 29 Formularza Cenowo-
Technicznego są zatem niezgodne z prawdą, a oferowane urządzenie nie spełnia
wymaganych w tych punktach przez zamawiającego parametrów, co przesądza o
niezgodności oferty wykonawcy Siemens w ramach zadania nr 1 z treścią SIWZ i stanowią
podstawę jej odrzucenia.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę wymogi zamawiającego zdefiniowane w pkt 9 i
pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, treść przedmiotowej oferty Siemens, a także treść
dwukrotnie udzielanych przez Siemens wyjaśnień, jednocześnie zaistniały przesłanki do
wykluczenia Siemens z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Całokształt
okoliczności związanych z zachowaniem Siemens w tym postępowaniu, w tym treścią
złożonej oferty oraz treścią udzielonych odpowiedzi na wezwania zamawiającego, wskazuje
bowiem na to, że zamiarem Siemens było wprowadzenie zamawiającego w błąd co do
zaoferowania funkcjonalności spełniających wymagania SIWZ (określonych w pkt 9 i pkt 29
Załącznika nr 2 do SIWZ), podczas gdy oferowany rezonans magnetyczny wymaganych
parametrów w rzeczywistości nie spełnia. Taka sytuacja, gdy wykonawca wprowadza w błąd
zamawiającego poprzez przedstawienie niezgodnej z rzeczywistością informacji o
parametrach technicznych oferowanego rezonansu, świadczy o co najmniej lekkomyślności
tub niedbalstwie takiego wykonawcy i skutkuje obowiązkiem jego wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zwłaszcza, że w tym przypadku
mówimy o parametrach obligatoryjnych do spełnienia, a zatem warunkujących prawidłowość
oferowanego przedmiotu oferty. W tym kontekście odwołujący zwrócił w szczególności
uwagę na lakoniczność udzielonych przez Siemens dwukrotnie wyjaśnień dotyczących pkt
29 Formularza Cenowo-
Technicznego z jego oferty i brak szczegółowego odniesienia się do
wątpliwości zamawiającego i przedłożenie stosownych dowodów. Siemens to profesjonalista
w branży objętej przedmiotem zamówienia, wieloletni uczestnik przetargów na dostawy
sprzętu medycznego i to on powinien wiedzieć, jakie przedstawić należy wyjaśnienia i
dowody, aby ponad wszelką wątpliwość wykazać zamawiającemu, że złożona oferta jest
zgodną z treścią SIWZ. W orzecznictwie KIO słusznie zwraca się uwagę na to, że wezwanie
skierowane przez zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień należy traktować
jednoznacznie, jako zobowiązanie do zgłoszenia wszelkich wniosków dowodowych
mających i mogących wykazać zgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ. Wezwanie takie
wymusza pełna aktywność dowodowa wezwanego wykonawcy w wyznaczonym terminie i
nie uprawnia go do składania wniosków dowodowych w późniejszym okresie. Dlatego też
wezwany wykonawca ma obowiązek przedłożenia wyjaśnień i dowodów w określonym
czasie pod rygorem negatywnych dla niego konsekwencji procesowych (wyrok KIO z dnia 12
września 2017 r., KIO 1613/17). Odwołujący podkreślił przy tym, że Siemens posiada w swej
ofercie produktowej systemy spełniające warunek z pkt 29, są one jednak pozycjonowane
zarówno funkcjonalnie i cenowo dużo wyżej w stosunku do systemu Magnetom Altea, stąd
wynika pozornie atrakcyjna cena rezonansu magnetycznego zaoferowanego przez Siemens
w tym p
ostępowaniu.
Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający
przewidywał wezwanie wykonawcy do złożenia następujących dokumentów:
-
Katalogi i/lub ulotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu
medycznego w języku polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język
polski.
Siemens potwierdził posiadanie ww. dokumentów wpisując oświadczenie „TAK”, zaś
zamawiający zaniechał wezwania Siemensa do złożenia tych dokumentów. Zaniechanie to
skutkowało brakiem wnikliwej weryfikacji przez zamawiającego zgodności oferty Siemens z
SIWZ, skutkujące w konsekwencji błędnym uznaniem jej za spełniające wymogi SIWZ.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2020 r. za pomocą poczty elektronicznej złożył
od
powiedź na odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił uzasadnienie na okoliczność wniosku
o oddalenie odwołania.
W dniu 10 sierpnia 2020 r. odwołujący złożył pismo procesowe zwierające
nawiązanie do argumentacji odnoszącej się spełnienia przez Siemens wymogów
określonych w pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił zaoferowanie w ramach wykazywania
spełniania wymogu pkt 29 Zał. 2 do SIWZ (punkt statuujący wymóg „graniczny”, minimalny)
trzy alternatywne rozwiązania:
(1)
liczba równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF co najmniej 64 lub
(2) sys
tem w pełni cyfrowy lub
(3)
transmisja równoległa z co najmniej 64 kanałów odbiorczych w systemie HSS.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnieniami udzielanymi na wezwania zamawiającego Siemens
potwierdził, iż zaoferowane urządzenie posiada zarówno funkcjonalność (1), jak i (2). W jego
ocenie nie są to twierdzenia prawdziwe.
Jeśli chodzi o system w pełni cyfrowy odwołujący wyjaśnił, że jako ten system zamawiający
zdefiniował system z cewek z wyjściem optycznym dStream lub równoważną. W jego ocenie
urządzenie oferowane przez Siemens nie jest systemem w pełni cyfrowym w powyższym
rozumieniu. Wskazał, że cewki w urządzeniu oferowanym przez Siemens mają wyjścia
analogowe, co jest zresztą bezsporne i co przyznał sam zamawiający w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r.
Odwołujący stwierdził, że technologia DirectRF digital-in oraz digital out nie jest równoważna
do technologii cewek z wyjściem optycznym dStream. Wyjaśnił, że technologia DirectRF
wykonawcy Siemens zakłada cyfryzację systemu RF dopiero od odbiornika (magnesu) do
maszynowni (rekonstruktora) i „z powrotem” (co również jest bezsporne i co przyznaje
Siemens w ofercie i wyjaśnieniach), podczas gdy technologia dStream zakłada cyfryzację
systemu RF już od samych cewek do maszynowni (rekonstruktora), to jest pełną cyfryzację
sygnału na linii cewki - magnes – maszynownia (rekonstruktor). Technologie dStream i
DirectRF są zatem ze sobą całkowicie nieporównywalne, różnią się również istotnymi
związanymi z tym parametrami użytkowymi, przede wszystkim każda z cewek posiada
własny, niezależny odbiornik RF, w którym dokonywana jest cyfryzacja sygnału RF, a
ścieżka analogowa została całkowicie wyeliminowana. W konsekwencji uzyskiwany jest
sygnał RF o dużo większej dynamice (jakości) – 187dB w systemie dStream Philips
zaoferowanym w tym postępowaniu vs. 164dB w odbiorniku RF w systemie zaoferowanym
przez Siemens. Tymczasem jakość sygnału RF ma kluczowe znaczenie dla szybkości
obrazowania i parametrów finalnie uzyskiwanych obrazów. W systemie w pełni cyfrowym
poprawia się również ergonomia pracy dzięki możliwej miniaturyzacji i uproszczeniu budowy
wtyków cewek, podłączanych do systemu w trakcie badań rezonansu magnetycznego,
nawet kilkadziesiąt razy w ciągu dnia. Skraca to czas przygotowania pacjenta do badania i
podnosi jakość pracy techników obsługujących rezonans. Technologia DirectRF nie
obejmuje swym zakresem najbardziej newralgicznej części toru sygnałowego, tj. połączenia
cewek z odbiornikiem RF, co doskonale ilustrują powszechnie dostępne materiały
mar
ketingowe firmy Siemens. Odwołujący zwrócił uwagę tym kontekście na - w jego ocenie
– wyjątkową lakoniczność i zdawkowość wyjaśnień udzielanych przez Siemens na
dwukrotne wezwania zamawiającego. Mimo, iż to na Siemens spoczywał obowiązek
wykazania, że oferowane rozwiązanie jest równoważne (art. 30 ust. 5 Pzp), wykonawca ten
poprzestał wyłącznie na twórczej interpretacji, wymogu pełnej cyfrowości, całkowicie
oderwanej od brzmienia pkt 29 definiującego rozumienie tego pojęcia.
W zakresie
wymogu dotyczącego liczby kanałów odwołujący wyjaśnił, że urządzenie
zaoferowane przez Siemens nie posiada wymaganych co najmniej 64 równoległych kanałów
odbiorczych odbiornika RF.
Jak wskazał odwołujący sam zamawiający zauważył w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r., iż z ogólnodostępnych materiałów i
danych katalogowych urządzenia zaoferowanego przez Siemens wynika, iż liczba 180
podana w ofercie Siemens w odpowiedzi na pkt 29 Zał. 1 do SIWZ, „dotyczy elementów
cewek, które są możliwe do podłączenia jednocześnie”. Pojęcie „kanału” jako elementu
cewki nie jest równoznaczne z pojęciem „równoległy kanał odbiorczy odbiornika RF”.
Wezwany dwukrotnie do wyjaśnień w tym zakresie Siemens ograniczył się do lakonicznego
stwierdzenia, iż Magnetom Altea posiada liczbę równoległych kanałów odbiorczych
odbiornika RF wynoszącą 180. Jednakże nie wyjaśnia to ani nie rozwiewa wątpliwości, w jaki
sposób 180 elementów cewek mogłoby móc być w przypadku tego urządzenia utożsamione
z pojęciem równoległych (a zatem mogących działać równolegle) kanałów odbiorczych
odbiornika RF. Tymczasem pojęcia te nie są tożsame (wymóg minimalny w zakresie
równoległych kanałów odbiorczych wynika stąd, że im większa liczba kanałów odbiorczych,
tym większa ilość elementów cewek może być użyta w obrazowaniu, co przyspiesza
obrazowanie i poprawia jego jakość.). Wynika to zresztą z samej SIWZ. Zamawiający
wyraźnie rozgranicza pojęcia kanałów odbiorczych i elementów odbiorczych – por. np. pkt 41
Zał. 1 do SIWZ, w którym zamawiający wymaga cewki mającej 80 elementów odbiorczych,
natomiast wymóg co do liczby kanałów odbiorczych zgodnie z pkt 29 to co najmniej 64.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„przystępującym” lub nadal „Siemens”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy w dniu 21 lipca
2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
pytań i wyjaśnień do treści SIWZ;
- oferty
przystępujacego;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwania z dnia 8 czerwca 2020 r.;
- wez
wania do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r.;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1 z dnia 2 lipca 2020 r.;
2)
złożonych przez odwołującego na posiedzeniu lub rozprawie:
-
wydruku prezentacji zawierającej najistotniejsze informacje zawarte w złożonych
dowodach;
-
wyciągu z opracowania pt. Tomografia Komputerowa i Rezonans Magnetyczny dla
studentów kierunku informatyka;
-
wyciągu ulotki urządzenia zaoferowanego przez odwołującego – Ingenia 1.5 T;
-
wyciągu z ulotki urządzenia zaoferowanego przez GE – Signa Voyager wraz z
tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens w przetargach w przeszłości –
MAGNETOM Aera z tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens – MAGNETOM Altea wraz z
tłumaczeniem oraz wyciąg ze strony internetowej Siemens;
-
wyciągu z ulotki urządzenia znajdującego się w ofercie Siemens – MAGNETOM Sola z
tłumaczeniem;
-
wyciągu z raportu brytyjskiego NFZ (NHS – National Health Service)wraz z tłumaczeniem;
- certyfikatu FDA
(U.S. Food & Drug Administration) wraz z tłumaczeniem;
3)
złożonych przez przystępującego na posiedzeniu:
-
wyciągu Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia
MAGNETOM Altea;
-
poświadczeń pochodzących od czterech podmiotów dotyczących urządzenia MAGNETOM
Altea dotyczących cech: indukcji stałego pola magnetycznego, liczby równoległych kanałów
odbiorczych odbiornika RF, pełnej cyfrowości systemu wraz z zapytaniami skierowanymi
przez przystępującego;
-
oświadczenia producenta z dnia 7 sierpnia 2020 r. odnośnie indukcji stałego pola
magnetycznego z tłumaczeniem na język polski;
-
wyciągu z danych technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia
MAGNETOM Altea;
- wydruku schematu
– Systemy RF – kanały odbiorcze;
- wydruku schematu
– Systemy RF – tor nadawczy i odbiorczy;
-
analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania.
Ponadto Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego pisma odwołującego z
dnia 11 sierpnia 2020 r., opatrzonego nagłówkiem „załącznik do protokołu rozprawy”, które
wpłynęło tego samego dnia, czyli już po zamknięciu rozprawy w przedmiotowej sprawie
(rozprawa została zamknięta w dnia 10 sierpnia 2020 r.). Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2
Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczest
nicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W
związku z tym, że przedmiotowy dokument został złożony po zamknięciu rozprawy, Izba nie
dopuściła ww. dokumentu jako dowodu w sprawie.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z treścią rozdziału III SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierały
załączniki nr 2-4 do SIWZ. Załącznik nr 2 do SIWZ zawierał zestawienie wymagań
zamawiającego w odniesieniu do rezonansu magnetycznego. Wypełniony przez
przystępującego Załącznik nr 2 z podaniem oferowanych parametrów urządzenia stanowił –
jako Formularz Cenowo-
Techniczny załącznik do jego oferty.
Wymogi zamawiającego sformułowane zostały m.in. w pkt 9 i pkt 29, które mają charakter
wymogów tzw. minimalnych:
- w odniesieniu do pkt 9 oferta wyko
nawcy miała spełnić wymóg indukcji stałego pola
magnetycznego min. 1,50T;
-
w odniesieniu do pkt 29 oferta wykonawcy miała spełnić wymóg liczby równoległych
kanałów odbiorczych odbiornika RF co najmniej 64 lub system w pełni cyfrowy (technologia
cewek z wy
jściem optycznym dStream lub transmisja równoległa co najmniej 64 kanałów
odbiorczych realizowana poprzez wykorzystanie ultraszybkich multiplekserów w systemie
HSS.
W tej samej części B Załącznika nr 2 do SIWZ w pkt 275 zamawiający podał – Katalogi i/lub
u
lotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku
polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski. W części D tego
załącznika został zawarty następujący fragment – Wykonawca zapewnia, że na
potwierdze
nie stanu faktycznego, o którym mowa w pkt B i C posiada stosowne dokumenty,
które zostaną niezwłocznie przekazane zamawiającemu, na jego pisemny wniosek.
Przystępujący w załączonym do oferty Formularzu Cenowo-Technicznym:
-
w pkt 9 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak, 1,5 T;
-
w pkt 29 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak, 180 kanałów, system w
pełni cyfrowy – technologia DirectRF
TM
digital-in oraz digital-out;
- w pkt 275
w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak.
Pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień, które dotyczyły m. in. wymogów wskazanych w pkt
9 i 29 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 8 czerwca 2020
r.
Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień, które dotyczyły wymogu wskazanego w pkt 29
Załącznika nr 1 do SIWZ.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 26 czerwca 2020
r.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
dla zadania nr 1.
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego.
Tr
eść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do wartości indukcji
s
tałego pola
magnetycznego należy przypomnieć, że zgodnie z treścią pkt 9 tabeli Formularza Cenowo-
Technicznego dla zadania nr 1 (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SIWZ po zmianach
VI) zamawiający wymagał: Indukcja stałego pola magnetycznego: min. 1,50T – określając
wartość indukcji do dwóch miejsc po przecinku. Na potwierdzenie spełnienia przez
wykonawcę powyższego wymogu zamawiający oczekiwał potwierdzenia przez wykonawcę w
kolumnie nr 4 w pozycji 9 tabeli Formularza Cenowo-Technicznego poprzez wpisanie
słownie „TAK” wraz z podaniem wielkości parametru. Przystępujący potwierdził spełnienie
ww. wymogu przez wpisanie słownie „TAK” oraz podał wartość indukcji wynoszącą „1,5T”.
Ze względu na to, że wykonawca powinien w sposób jednoznaczny wskazać parametry
zaoferowanego sprzętu zamawiający wezwał przystępującego w dniu 4 czerwca 2020 r. do
udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie czy zaoferowany system rezonansu
magnetycznego Magnetom Altea posiada indukcję stałego pola magnetycznego o wartości
1,50T
– a nie jak wskazał w swojej ofercie 1,5 T. W wyjaśnieniach z dnia 8 czerwca 2020 r
przystępujący wskazał: Udzielamy jednoznacznego wyjaśnienia treści oferty potwierdzając,
że zaoferowany system rezonansu magnetycznego posiada indukcję stałego pola
magnety
cznego o wartości 1,50 T. Tym samym przystępujący potwierdził, że oferowany
system rezonansu magnetycznego spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie
.
W ocenie składu orzekającego próżno doszukiwać się nieprawidłowości w działaniu
zamawiającego w uznaniu podanej przez przystępującego wartości indukcji pola
magnetycznego, ponieważ wartość liczbowa 1,50 bezsprzecznie równa się wartości 1,5 w
związku z tym podanie w Formularzu Cenowo-Technicznym przez przystępującego w tym
wypadku wartości z dokładnością do jednego miejsca po przecinku nie mogła stanowić
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W dalszej kolejności należy wskazać, że
zamawiający zgodnie z treścią załącznika nr 2 do
SIWZ
wymagał indukcji stałego pola magnetycznego: min. 1,50T natomiast w żadnym
miejscu SIWZ ani jej załączników zamawiający nie odnosił się do częstotliwości
rezonansowej, na którą powoływał się odwołujący. W tym zakresie skład orzekający doszedł
do przekonania
, że odwołujący w sposób nieuprawniony próbował skupić całą swoją
a
rgumentacje w tym zakresie na parametrze, który nie został przez zamawiającego
określony w SIWZ.
Izba uznała, że przystępujący udowodnił spełnienie wymogu z pkt 9 Załącznika nr 2 do
SIWZ. W tym kontekście należy wskazać, że skład orzekający, wbrew stanowisku
odwołującego nie uznał złożonych przez przystępującego na posiedzeniu, dowodów za
spóźnione. Warto podkreślić, że przy okazji wzywania do wyjaśnień (z dnia 4 i 23 czerwca
2020 r.), ani w innym momencie, zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
konkretnych dokumentów jak np. katalogów producenta mimo tego, że zastrzegł sobie taką
możliwość w cytowanym powyżej pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ. W związku z tym należy
uznać, ze wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, przekonały zamawiającego i były
dla niego
co najmniej wystarczające, a przystępujący złożył na posiedzeniu dowody na
poparcie swojej argumentacji związanej z toczącym się postępowaniem odwoławczym co
wynika z dyspozycji art. 190 ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący na rozprawie powołując się na wyrok Izby z dnia 7 października 2013 r.
sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13
wskazywał, że
w
szczególnym i wyjątkowym wypadku,
gdy jedna ze stron swoim postępowaniem powoduje uniemożliwienie wykazania okoliczności
przeciwnikowi, na którym spoczywa ciężar ich udowodnienia, wówczas na tę stronę
przechodzi ciężar dowodu co do tego, że okoliczności takie nie zachodziły (K. Piasecki,
Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz. Zakamycze 2003.). Tzw. fakty
negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów faktów pozytywnych przeciwnych,
których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną (postanowienie Sądu
Apelacyjnego w Warszawie I Wydział Cywilny z 7 marca 2011 r. Sygn. akt I ACz 276/11). W
ocenie składu orzekającego nawet przyjmując powyżej cytowaną argumentację twierdzenia
odwołującego nie znalazły potwierdzenia.
Po pierwsze należy wskazać, że przystępujący nie pozostał bierny dowodowo w tej kwestii i
złożył stosowne dowody w postaci:
-
wyciągu Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia
MAGNETOM Altea,
-
poświadczeń pochodzących od czterech podmiotów dotyczących urządzenia MAGNETOM
Altea dotyczących cech: indukcji stałego pola magnetycznego, liczby równoległych kanałów
odbiorczych odbiornika RF, pełnej cyfrowości systemu wraz z zapytaniami skierowanymi
przez przystępującego;
-
oświadczenia producenta z dnia 7 sierpnia 2020 r. odnośnie indukcji stałego pola
magnetycznego z tłumaczeniem na język polski;
-
analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania.
Trzy p
ierwsze wskazane powyżej dowody jednoznacznie potwierdzały wypełnienie wymogu
podanego w pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ. Izba szczególnie wzięła pod uwagę wyciąg z
Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia MAGNETOM
Altea oraz oświadczenie producenta. W tym pierwszym dowodzie zostało jednoznacznie
wskazane,
że maksymalne statyczne pole magnetyczne zaoferowanego urządzenia
wynosiło 1,85 T, czyli ponad wymagane przez zamawiającego minimum. Odwołujący
wyjaśnił w tym zakresie jedynie, że statyczne pole magnetyczne to nie jest to samo to stałe
pole magnetyczne, ale twierdzenia tego nie poparł żadnym dodatkowym stanowiskiem,
komentarzem czy dowodem, zatem Izba uznała je za gołosłowne. Z kolei z oświadczenia
producenta wynikało, że zaoferowane przez przystępującego urządzenie może zostać
skonfigurowane
podczas fazy instalacji, uruchomienia i kalibracji tak, aby pracowało z
indukcją stałego pola magnetycznego wynoszącą 1,50 T. Odwołujący w tym zakresie
wskazał, że oświadczenie to dotyczyło tylko skanera rezonansu magnetycznego, a nie
urządzenia i obejmowało tylko etap fazy instalacji, uruchomienia i kalibracji. Skład orzekający
nie uwzględnił stanowiska odwołującego w tym zakresie i uznał, że podanie w oświadczeniu
określenia skanera nie oznaczało, iż całe urządzenie nie spełnia postawionego wymogu.
J
eśli przyjąć, że jakiś element urządzenia spełnia dane wymaganie, to należy uznać, że całe
urządzenie je spełnia, a odwołujący nie potrafił wykazać okoliczności przeciwnej. Ponadto w
oświadczeniu wyraźnie wskazano, że urządzenie podczas ww. faz można tak skonfigurować,
aby pracowało z indukcją na wymaganym poziomie. Zwrot – pracowało należy odnieść do
użytkowania czy też eksploatacji urządzenia, zatem dowód ten potwierdzał stanowisko
przystępujacego.
Po drugie skład orzekający uznał, że złożone przez odwołującego dowody w zakresie tej
części odwołania nie potwierdziły jego twierdzeń. Odwołujący złożył w tym zakresie
następujące dowody:
-
wyciąg z opracowania pt. Tomografia Komputerowa i Rezonans Magnetyczny dla
studentów kierunku informatyka;
-
wyciąg z raportu brytyjskiego NFZ (NHS – National Health Service)wraz z tłumaczeniem;
-
certyfikat FDA (U.S. Food & Drug Administration) wraz z tłumaczeniem.
Żaden z tych dowodów nie odnosił się do zaoferowanego przez przystępującego urządzenia,
zatem nie mogły zostać uznane przez Izbę. Ponadto konfrontując pierwszy wskazany
powyżej dowód z dowodem przystępującego w postaci
analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura”
z odwołania, Izba doszła do przekonania, że odwołujący wyciągnął ze swojego dowodu zbyt
daleko idące wnioski. W tym dokumencie został jedynie przedstawiony i opisany wzór,
natomiast przystępujący w swoim dowodzie zwrócił uwagę na okoliczność, że ten wzór nie
dotyczy innego zjawiska nazwanego od tego samego uczonego, tj. precesji Larmora w
zjawisku rezonansu magnetycznego, która też jest wyrażona wzorem. Drugi z kolei dowód
został sporządzony w 2007 r., przez co można mieć wobec niego zastrzeżenia co do jego
aktualności.
Na
tomiast wskazana w nim przez odwołującego częstotliwość 63,6 MHz wiązała
się z ostatnim dowodem (certyfikatem FDA), który w ocenie składu orzekającego potwierdził
pośrednio stanowisko przystępującego. Dowód ten stanowił certyfikat pewnego produktu, w
którym zostały wymienione wyroby porównawcze i wyroby będące przedmiotem
powiadomienia. Jako jeden z wyrobów będących przedmiotem powiadomienia zostało
wskazane urządzenie Siemens, któremu przypisano częstotliwość 63,6 MHz. Natomiast na
stronie 7 tego dokumentu przy porównaniu charakterystyki technicznej przy różniących się
wyrobach będących przedmiotem powiadomienia wskazano wartość 1,5 T przy 63,6 MHz.
W związku z tym Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zakresie wymogu podanego w pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ nie znalazł potwierdzenia.
Jeśli chodzi o argumentację dotycząca pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ to na wstępie
należy przypomnieć, że zgodnie z jego treścią
zamawiający wymagał: liczby równoległych
kanałów odbiorczych odbiornika RF ≥ 64 lub systemu w pełni cyfrowy (technologia cewek z
wyjściem optycznym dStream lub równoważna) lub transmisji równoległej z 64 kanałów
odbiorczych realizowana poprzez wykorzystanie ultraszybkich multiplekserów w systemie
HSS (High Speed Switching)
.
Do uznania zgodności oferty z treścią SIWZ wystarczyło
spełnienie jednej z ww. funkcjonalności. Przystępujący
potwierdził, iż zaoferowane przez
niego
urządzenie MAGNETOM Altea posiada dwie pierwsze funkcjonalności. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie spełnia żadnej z nich. Izba uznała argumentację
odwołującego w tym zakresie niezasadną.
W zakresie wymogu dotyczącego liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF ≥
64
w pierwszej kolejności należy wskazać, że już z samej konstrukcji dowodu złożonego
zarówno przez odwołującego jak i przystępujacego w postaci wyciągu z danych technicznych
dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea wynikło, że
maksymalna liczba kanałów w liczbie 180 dotyczy technologii odbiornika RF, a kanały
(elementy cewek
) można podłączyć jednocześnie.
Należy przy tym zwrócić uwagę na treść pytania nr 6 oraz odpowiedzi na to pytanie z dnia 9
kwietnia 2020 r. W pytaniu zawarta została sugestia modyfikacji przez jednego z
potencjalnych wykonawców treści pkt 29 przez potwierdzenie, że zamawiający wymaga w
tym punkcie podania liczby rzeczywistych, niezależnych, równoległych kanałów odbiorczych
odbiornika RF a nie np. liczby elementów cewek, które można podłączyć jednocześnie.
Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił, że jednoznacznie opisał funkcjonalność jakiej oczekuje,
a mając na celu zachowanie warunków konkurencyjności zamawiający podtrzymał zapis
SIWZ, dopuszczając technologie różnych producentów realizujących zamierzoną
funkcjonalność.
W ocenie składu orzekającego powyżej opisaną okoliczność należy interpretować w ten
sposób, że jeśli wymóg co do liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF
powodował niejasność u wykonawców tzn. nie wiedzieli oni jak go interpretować, ponieważ
nie kwestionował on możliwości zaoferowania urządzenia posiadającego odpowiednią liczbę
kanałów (elementów cewek), które można podłączyć to taka okoliczność nie może
powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Zgodnie z utrwaloną i jednolicie
stosowan
ą zasadą wynikającą z orzecznictwa Izby, wątpliwości i niejasności w zakresie
treści SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w stosunku do
wykonawców. W związku z tym nie można było uznać, że oferta przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ. Powyżej wskazaną sytuację można jeszcze interpretować w taki
sposób, że wykonawca zadający pytanie próbował zasugerować modyfikacje ww. punktu w
ten sposób, aby ograniczyć konkurencję i zwiększyć swoje szansę na uzyskanie
zamówienia. Zamawiający jednakże zrozumiał skutki takiej zmiany i nie zgodził się na
zasugerowaną modyfikację, a mając na celu zachowanie warunków konkurencyjności
podtrzymał zapis SIWZ, dopuszczając technologie różnych producentów realizujących
zamierzoną funkcjonalność. Przedmiotowa odpowiedź mogła oznaczać, że zamawiający
po
średnio dopuścił też taką technologię, jaką zaoferował przystępujący. Niezależnie od tego,
którą interpretację Izba uznałaby za słuszną i tak nie zmieniłoby to sytuacji przystępującego,
a z pewnością nie mogłoby spowodować uznaniem, że przystępujący nie spełnił tego
wymogu.
Jak wskazano powyżej już samo spełnienie jednej z opisanych w pkt 29 funkcjonalności
pozwoliło uznać spełnienie wymogu z pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, niemniej w celu
wyjścia naprzeciw obowiązkowi odniesienia się do wszystkich okoliczności podniesionych w
odwołaniu Izba stwierdziła, że także wymóg co do pełnej cyfrowości systemu został
spełniony.
Warto przypomnieć, że okoliczności dotyczące spełnienia pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ
były dwukrotnie przedmiotem wyjaśnień ze strony zamawiającego.
Druga funkcjonalność została opisana jako:
system w pełni cyfrowy (technologia cewek z
wyjściem optycznym dStream lub równoważna). Przedmiot zamówienia w zakresie systemu
(system RF) został opisany w pkt 26-35 załącznika nr 2 do SIWZ, natomiast cewki zostały
opisane w dalszej części tego dokumentu tj. w pkt 36-46, zatem przez system należało
rozumieć elementy i funkcjonalności opisane dla części dotyczącej systemu RF. Natomiast
informacj
ę zawartą w nawiasie dotyczącą cewek należało potraktować jako opis czy też
informację przygotowaną na okoliczność zaoferowanego urządzenia, rozwiązania
równoważnego. W złożonym przez przystępującego dowodzie w postaci wyciągu z danych
technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea, przy
opisie Technologii DirectRF w zakresie konstrukcji digital-in/digital-
out wyraźnie wskazano na
optyczne połączenie między magnesem a pomieszczeniem technicznym, która umożliwia
osiągnięcie najwyższej stabilności RF. Warto przy tym wskazać, że zamawiający w SIWZ nie
opisał parametrów równoważności, zatem nie można wyciągać zbyt restrykcyjnych wniosków
co do rozwiązań równoważnych oferowanych przez wykonawców w postępowaniu, a mając
na uwadze odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 6, która kładła nacisk na dopuszczenie
technologii różnych producentów realizujących zamierzoną funkcjonalność, należało uznać,
że argumentacja odwołującego była chybiona. W ocenie Izby przyjęcie argumentacji
odwołującego oznaczałoby, że tylko on byłby w stanie zrealizować tę funkcjonalność
ponieważ to on jest właścicielem i producentem technologii dStream.
Izba pominęła przy tym dowody złożone przez odwołującego w postaci:
-
wyciągu ulotki urządzenia zaoferowanego przez odwołującego – Ingenia 1.5 T;
-
wyciągu z ulotki urządzenia zaoferowanego przez GE – Signa Voyager wraz z
tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens w przetargach w przeszłości –
MAGNETOM Aera z tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia znajdującego się w ofercie Siemens – MAGNETOM Sola z
tłumaczeniem;
u
znając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczyły one innych
urządzeń niż to zaoferowane przez przystępujacego. Natomiast dowód w postaci
wyciągu z
ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens – MAGNETOM Altea wraz z tłumaczeniem
oraz wyciąg ze strony internetowej Siemens, pokrywał się w większości z dowodem
złożonym
przez
przystępujacego
(dotyczył
urządzenia
zaoferowanego
przez
przystępującego) i potwierdzał także stanowisko przystępujacego.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zakresie wymogu podanego w pkt 2
9 Załącznika nr 2 do SIWZ nie znalazł
potwierdzenia.
Tym samym, wobec oddalenia zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i art. 7
ust. 1 Pzp. Skoro przystępujący złożył ofertę zgodną z SIWZ w zakresie wskazanym w
odwołaniu to nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd w tym zakresie, a zamawiający nie
naruszył zasad
zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz
zasad
proporcjonalności i przejrzystości.
Nie znalazł potwierdzenia w ocenie Izby także zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Okoliczność wskazaną w pkt 275 Załącznika nr 2 SIWZ
należało potraktować jako możliwość jaką przewidział dla siebie zamawiający, a nie
obowiązek. Skoro zamawiający z tej możliwości nie skorzystał i uznał, że bez tego jest w
stanie ocenić ofertę przystępującego, a pozostałe (główne) zarzuty sformułowane przez
odwołującego nie potwierdziły, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezprzedmiotowy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
1. O
ddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1612/20
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze Sp. z o.o. zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Zakup aparatury na wyposażenie Centrum Zdrowia Matki i Dziecka (znak sprawy:
TZ.372.8.2020)
, zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na trzy zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 034-079322.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, przekraczała
kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Philips Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do zadania nr 1 – w postaci bezprawnego:
-
wyboru oferty Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„Siemens”) jako najkorzystniejszej w ramach zadania 1 – rezonans magnetyczny;
-
zaniechania wykluczenia wykonawcy Siemens z postępowania i odrzucenia ww. oferty
wykonawcy Siemens.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens w ramach zadania 1 z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) zaoferowanego rezonansu magnetycznego w
zakresie parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia Siemens pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez
zaoferowany rezonans magnetyczny parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i pkt 29
Załącznika nr 2 do SIWZ;
- 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, przez nieprawidłową ocenę oferty Siemens w ramach
zadania 1 i w konsekwencji jej uznanie za spełniającą wymogi SIWZ, co skutkowało
poddanie tej oferty ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert mimo niespełniania
przez zaoferowany rezonans ma
gnetyczny parametrów „granicznych” określonych w pkt 9 i
pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ;
ewentualnie:
- art.
26 ust. 3 Pzp przez zaniechania wezwania Siemens do złożenia dokumentów
wymaganych zgodnie z treścią pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ: Katalogi i/lub ulotki
informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku polskim
lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski na wezwanie Zamawiającego
zgodnie z SIWZ.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu
w odniesieniu do zadania nr 1:
-
unieważnienia wyboru oferty Siemens;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty Siemens oraz wykl
uczenia Siemens z postępowania;
ewentualnie:
-
wezwania do złożenia dokumentów wymaganych zgodnie z treścią pkt 275 Załącznika nr 2
do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z
art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wyjaśnił, że jego oferta
zajmuje obecnie drugą pozycję w rankingu ocenionych ofert w ramach zadania nr 1. Jego
interes w uzyskaniu zamówienia jest zatem jednoznaczny – gdyby zamawiający dokonał
oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp, to właśnie oferta odwołującego zostałaby wybrana
jako of
erta najkorzystniejsza w ramach zadania nr 1 w postępowaniu, zaś oferta Siemens
zostałaby odrzucona, a wykonawca ten byłby wykluczony z postępowania. Jednocześnie
odwołujący wskazał, że doznał szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o
zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania i dodatkowo
ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że rezonans zaoferowany przez wykonawcę
Siemens, tj. urządzenie Magnetom Altea (por. pkt 1 Formularza Cenowo-Technicznego
załączonego do oferty Siemens), nie spełnia wymogów wskazanych w pkt 9 i pkt 29
Załącznika nr 2 do SIWZ, a tym samym przez potwierdzenie spełniania tych parametrów i
podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością Siemens złożył w ramach zadania nr 1
ofertę niezgodną z treścią SIWZ, nadto wprowadził zamawiającego w błąd co do
rzeczywistych parametrów oferowanego urządzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 9 Formularza Cenowo-Technicznego załączonego do oferty
Siemens podał, iż zaoferował indukcję stałego pola magnetycznego 1,5T. Według wiedzy
o
dwołującego urządzenie Magnetom Altea nie posiada indukcji stałego pola magnetycznego
o wymaganej wartości minimum 1,50T. Według ogólnodostępnych informacji branżowych,
systemy rezonansu magnetycznego oferowane przez firmę Siemens pracują na
częstotliwości rezonansowej 63,6 MHz, która jest wprost proporcjonalna do natężenia pola
magnetycznego. Zgodnie ze wzorem Larmo
ra można obliczyć, iż oferowany system posiada
pole o natężeniu 1,49 T, co nie spełnia wymogu minimum 1,50T. Dla porównania, dla
natężenia pola 1,50T częstotliwość rezonansowa musi wynosić 63,86 MHz (dane
publikowane m.in. przez firmy GE, Philips, Toshiba/Canon), a nie 63,6 MHz.
Następnie odwołujący stwierdził, że w pkt 29 Formularza Cenowo-Technicznego
załączonego do oferty Siemens podał, iż zaoferował system w pełni cyfrowy co potwierdził
również w odpowiedzi z dnia 8 czerwca br. na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia
4 czerwca br.
W ocenie odwołującego nie była to informacja zgodna z prawdą, ponieważ
zaoferowany przez Siemens system Magnetom Altea nie jest sys
temem w pełni cyfrowym.
Zamawiający określił wymóg bardzo precyzyjnie: technologia cewek z wyjściem optycznym
dStream lub równoważna. Zgodnie z wiedzą Odwołującego system Magnetom Altea posiada
analogowe wyjścia cewek i nie może być traktowany w świetle tak sprecyzowanego wymogu
jako system w pełni cyfrowy.
Ponadto odwołujący wskazał, że Siemens sprecyzował parametry urządzenia w pkt 29
Formularza Cenowo-
Technicznego przez podanie „180 kanałów”. Nadto w odpowiedzi z dnia
8 czerwca br. na wezwanie do wyjaśnień Siemens wskazał, że system RF zaoferowanego
rezonansu magnetycznego posiada liczbę równoległych kanałów odbiornika RF wynoszącą
180, co potwierdził w kolejnej odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego do wyjaśnień
(pismo zamawiającego z dnia 23 czerwca br., odpowiedź Siemens z dnia 26 czerwca br.)
wskazując, iż zaoferowane urządzenie posiada liczbę równoległych kanałów odbiorczych
odbiornika RF wynoszącą 180. Również w tym zakresie urządzenie oferowane przez
Siemens nie spełniało wymogu z pkt. 29, a Siemens treścią oferty i wyjaśnień udzielonych w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp wprowadził zamawiającego w błąd co do parametrów oferowanego
urządzenia – zaoferowany przez Siemens system Magnetom Altea nie posiada bowiem ilości
kanałów odbiorczych odbiornika RF spełniających wymogi tego punktu. W danych
produktowych systemu Magnetom Altea wyraźnie podano, że liczba 180 dotyczy
podłączonych do systemu elementów. Dodatkowo liczba 180 jest wartością maksymalną,
która nie jest stałą wartością, co potwierdza zapis z danych systemu. Kanałów nie podłącza
się do systemu (są one jego integralną częścią), podłącza się cewki. Natomiast kanałów
odbiorczych, tj. takich, które używane są do akwizycji obrazu w systemie Magnetom Altea,
jest zaledwie 32, na co jednoznacznie wskaz
ują dane produktowe tego systemu.
W ocenie odwołującego dane podane przez Siemens w pkt 9 i pkt 29 Formularza Cenowo-
Technicznego są zatem niezgodne z prawdą, a oferowane urządzenie nie spełnia
wymaganych w tych punktach przez zamawiającego parametrów, co przesądza o
niezgodności oferty wykonawcy Siemens w ramach zadania nr 1 z treścią SIWZ i stanowią
podstawę jej odrzucenia.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę wymogi zamawiającego zdefiniowane w pkt 9 i
pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, treść przedmiotowej oferty Siemens, a także treść
dwukrotnie udzielanych przez Siemens wyjaśnień, jednocześnie zaistniały przesłanki do
wykluczenia Siemens z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Całokształt
okoliczności związanych z zachowaniem Siemens w tym postępowaniu, w tym treścią
złożonej oferty oraz treścią udzielonych odpowiedzi na wezwania zamawiającego, wskazuje
bowiem na to, że zamiarem Siemens było wprowadzenie zamawiającego w błąd co do
zaoferowania funkcjonalności spełniających wymagania SIWZ (określonych w pkt 9 i pkt 29
Załącznika nr 2 do SIWZ), podczas gdy oferowany rezonans magnetyczny wymaganych
parametrów w rzeczywistości nie spełnia. Taka sytuacja, gdy wykonawca wprowadza w błąd
zamawiającego poprzez przedstawienie niezgodnej z rzeczywistością informacji o
parametrach technicznych oferowanego rezonansu, świadczy o co najmniej lekkomyślności
tub niedbalstwie takiego wykonawcy i skutkuje obowiązkiem jego wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zwłaszcza, że w tym przypadku
mówimy o parametrach obligatoryjnych do spełnienia, a zatem warunkujących prawidłowość
oferowanego przedmiotu oferty. W tym kontekście odwołujący zwrócił w szczególności
uwagę na lakoniczność udzielonych przez Siemens dwukrotnie wyjaśnień dotyczących pkt
29 Formularza Cenowo-
Technicznego z jego oferty i brak szczegółowego odniesienia się do
wątpliwości zamawiającego i przedłożenie stosownych dowodów. Siemens to profesjonalista
w branży objętej przedmiotem zamówienia, wieloletni uczestnik przetargów na dostawy
sprzętu medycznego i to on powinien wiedzieć, jakie przedstawić należy wyjaśnienia i
dowody, aby ponad wszelką wątpliwość wykazać zamawiającemu, że złożona oferta jest
zgodną z treścią SIWZ. W orzecznictwie KIO słusznie zwraca się uwagę na to, że wezwanie
skierowane przez zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień należy traktować
jednoznacznie, jako zobowiązanie do zgłoszenia wszelkich wniosków dowodowych
mających i mogących wykazać zgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ. Wezwanie takie
wymusza pełna aktywność dowodowa wezwanego wykonawcy w wyznaczonym terminie i
nie uprawnia go do składania wniosków dowodowych w późniejszym okresie. Dlatego też
wezwany wykonawca ma obowiązek przedłożenia wyjaśnień i dowodów w określonym
czasie pod rygorem negatywnych dla niego konsekwencji procesowych (wyrok KIO z dnia 12
września 2017 r., KIO 1613/17). Odwołujący podkreślił przy tym, że Siemens posiada w swej
ofercie produktowej systemy spełniające warunek z pkt 29, są one jednak pozycjonowane
zarówno funkcjonalnie i cenowo dużo wyżej w stosunku do systemu Magnetom Altea, stąd
wynika pozornie atrakcyjna cena rezonansu magnetycznego zaoferowanego przez Siemens
w tym p
ostępowaniu.
Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający
przewidywał wezwanie wykonawcy do złożenia następujących dokumentów:
-
Katalogi i/lub ulotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu
medycznego w języku polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język
polski.
Siemens potwierdził posiadanie ww. dokumentów wpisując oświadczenie „TAK”, zaś
zamawiający zaniechał wezwania Siemensa do złożenia tych dokumentów. Zaniechanie to
skutkowało brakiem wnikliwej weryfikacji przez zamawiającego zgodności oferty Siemens z
SIWZ, skutkujące w konsekwencji błędnym uznaniem jej za spełniające wymogi SIWZ.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2020 r. za pomocą poczty elektronicznej złożył
od
powiedź na odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił uzasadnienie na okoliczność wniosku
o oddalenie odwołania.
W dniu 10 sierpnia 2020 r. odwołujący złożył pismo procesowe zwierające
nawiązanie do argumentacji odnoszącej się spełnienia przez Siemens wymogów
określonych w pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił zaoferowanie w ramach wykazywania
spełniania wymogu pkt 29 Zał. 2 do SIWZ (punkt statuujący wymóg „graniczny”, minimalny)
trzy alternatywne rozwiązania:
(1)
liczba równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF co najmniej 64 lub
(2) sys
tem w pełni cyfrowy lub
(3)
transmisja równoległa z co najmniej 64 kanałów odbiorczych w systemie HSS.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnieniami udzielanymi na wezwania zamawiającego Siemens
potwierdził, iż zaoferowane urządzenie posiada zarówno funkcjonalność (1), jak i (2). W jego
ocenie nie są to twierdzenia prawdziwe.
Jeśli chodzi o system w pełni cyfrowy odwołujący wyjaśnił, że jako ten system zamawiający
zdefiniował system z cewek z wyjściem optycznym dStream lub równoważną. W jego ocenie
urządzenie oferowane przez Siemens nie jest systemem w pełni cyfrowym w powyższym
rozumieniu. Wskazał, że cewki w urządzeniu oferowanym przez Siemens mają wyjścia
analogowe, co jest zresztą bezsporne i co przyznał sam zamawiający w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r.
Odwołujący stwierdził, że technologia DirectRF digital-in oraz digital out nie jest równoważna
do technologii cewek z wyjściem optycznym dStream. Wyjaśnił, że technologia DirectRF
wykonawcy Siemens zakłada cyfryzację systemu RF dopiero od odbiornika (magnesu) do
maszynowni (rekonstruktora) i „z powrotem” (co również jest bezsporne i co przyznaje
Siemens w ofercie i wyjaśnieniach), podczas gdy technologia dStream zakłada cyfryzację
systemu RF już od samych cewek do maszynowni (rekonstruktora), to jest pełną cyfryzację
sygnału na linii cewki - magnes – maszynownia (rekonstruktor). Technologie dStream i
DirectRF są zatem ze sobą całkowicie nieporównywalne, różnią się również istotnymi
związanymi z tym parametrami użytkowymi, przede wszystkim każda z cewek posiada
własny, niezależny odbiornik RF, w którym dokonywana jest cyfryzacja sygnału RF, a
ścieżka analogowa została całkowicie wyeliminowana. W konsekwencji uzyskiwany jest
sygnał RF o dużo większej dynamice (jakości) – 187dB w systemie dStream Philips
zaoferowanym w tym postępowaniu vs. 164dB w odbiorniku RF w systemie zaoferowanym
przez Siemens. Tymczasem jakość sygnału RF ma kluczowe znaczenie dla szybkości
obrazowania i parametrów finalnie uzyskiwanych obrazów. W systemie w pełni cyfrowym
poprawia się również ergonomia pracy dzięki możliwej miniaturyzacji i uproszczeniu budowy
wtyków cewek, podłączanych do systemu w trakcie badań rezonansu magnetycznego,
nawet kilkadziesiąt razy w ciągu dnia. Skraca to czas przygotowania pacjenta do badania i
podnosi jakość pracy techników obsługujących rezonans. Technologia DirectRF nie
obejmuje swym zakresem najbardziej newralgicznej części toru sygnałowego, tj. połączenia
cewek z odbiornikiem RF, co doskonale ilustrują powszechnie dostępne materiały
mar
ketingowe firmy Siemens. Odwołujący zwrócił uwagę tym kontekście na - w jego ocenie
– wyjątkową lakoniczność i zdawkowość wyjaśnień udzielanych przez Siemens na
dwukrotne wezwania zamawiającego. Mimo, iż to na Siemens spoczywał obowiązek
wykazania, że oferowane rozwiązanie jest równoważne (art. 30 ust. 5 Pzp), wykonawca ten
poprzestał wyłącznie na twórczej interpretacji, wymogu pełnej cyfrowości, całkowicie
oderwanej od brzmienia pkt 29 definiującego rozumienie tego pojęcia.
W zakresie
wymogu dotyczącego liczby kanałów odwołujący wyjaśnił, że urządzenie
zaoferowane przez Siemens nie posiada wymaganych co najmniej 64 równoległych kanałów
odbiorczych odbiornika RF.
Jak wskazał odwołujący sam zamawiający zauważył w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r., iż z ogólnodostępnych materiałów i
danych katalogowych urządzenia zaoferowanego przez Siemens wynika, iż liczba 180
podana w ofercie Siemens w odpowiedzi na pkt 29 Zał. 1 do SIWZ, „dotyczy elementów
cewek, które są możliwe do podłączenia jednocześnie”. Pojęcie „kanału” jako elementu
cewki nie jest równoznaczne z pojęciem „równoległy kanał odbiorczy odbiornika RF”.
Wezwany dwukrotnie do wyjaśnień w tym zakresie Siemens ograniczył się do lakonicznego
stwierdzenia, iż Magnetom Altea posiada liczbę równoległych kanałów odbiorczych
odbiornika RF wynoszącą 180. Jednakże nie wyjaśnia to ani nie rozwiewa wątpliwości, w jaki
sposób 180 elementów cewek mogłoby móc być w przypadku tego urządzenia utożsamione
z pojęciem równoległych (a zatem mogących działać równolegle) kanałów odbiorczych
odbiornika RF. Tymczasem pojęcia te nie są tożsame (wymóg minimalny w zakresie
równoległych kanałów odbiorczych wynika stąd, że im większa liczba kanałów odbiorczych,
tym większa ilość elementów cewek może być użyta w obrazowaniu, co przyspiesza
obrazowanie i poprawia jego jakość.). Wynika to zresztą z samej SIWZ. Zamawiający
wyraźnie rozgranicza pojęcia kanałów odbiorczych i elementów odbiorczych – por. np. pkt 41
Zał. 1 do SIWZ, w którym zamawiający wymaga cewki mającej 80 elementów odbiorczych,
natomiast wymóg co do liczby kanałów odbiorczych zgodnie z pkt 29 to co najmniej 64.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„przystępującym” lub nadal „Siemens”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie CD, przesłanej do
akt sprawy w dniu 21 lipca
2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
-
pytań i wyjaśnień do treści SIWZ;
- oferty
przystępujacego;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwania z dnia 8 czerwca 2020 r.;
- wez
wania do wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwania z dnia 26 czerwca 2020 r.;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1 z dnia 2 lipca 2020 r.;
2)
złożonych przez odwołującego na posiedzeniu lub rozprawie:
-
wydruku prezentacji zawierającej najistotniejsze informacje zawarte w złożonych
dowodach;
-
wyciągu z opracowania pt. Tomografia Komputerowa i Rezonans Magnetyczny dla
studentów kierunku informatyka;
-
wyciągu ulotki urządzenia zaoferowanego przez odwołującego – Ingenia 1.5 T;
-
wyciągu z ulotki urządzenia zaoferowanego przez GE – Signa Voyager wraz z
tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens w przetargach w przeszłości –
MAGNETOM Aera z tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens – MAGNETOM Altea wraz z
tłumaczeniem oraz wyciąg ze strony internetowej Siemens;
-
wyciągu z ulotki urządzenia znajdującego się w ofercie Siemens – MAGNETOM Sola z
tłumaczeniem;
-
wyciągu z raportu brytyjskiego NFZ (NHS – National Health Service)wraz z tłumaczeniem;
- certyfikatu FDA
(U.S. Food & Drug Administration) wraz z tłumaczeniem;
3)
złożonych przez przystępującego na posiedzeniu:
-
wyciągu Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia
MAGNETOM Altea;
-
poświadczeń pochodzących od czterech podmiotów dotyczących urządzenia MAGNETOM
Altea dotyczących cech: indukcji stałego pola magnetycznego, liczby równoległych kanałów
odbiorczych odbiornika RF, pełnej cyfrowości systemu wraz z zapytaniami skierowanymi
przez przystępującego;
-
oświadczenia producenta z dnia 7 sierpnia 2020 r. odnośnie indukcji stałego pola
magnetycznego z tłumaczeniem na język polski;
-
wyciągu z danych technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia
MAGNETOM Altea;
- wydruku schematu
– Systemy RF – kanały odbiorcze;
- wydruku schematu
– Systemy RF – tor nadawczy i odbiorczy;
-
analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania.
Ponadto Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego pisma odwołującego z
dnia 11 sierpnia 2020 r., opatrzonego nagłówkiem „załącznik do protokołu rozprawy”, które
wpłynęło tego samego dnia, czyli już po zamknięciu rozprawy w przedmiotowej sprawie
(rozprawa została zamknięta w dnia 10 sierpnia 2020 r.). Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2
Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczest
nicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W
związku z tym, że przedmiotowy dokument został złożony po zamknięciu rozprawy, Izba nie
dopuściła ww. dokumentu jako dowodu w sprawie.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z treścią rozdziału III SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierały
załączniki nr 2-4 do SIWZ. Załącznik nr 2 do SIWZ zawierał zestawienie wymagań
zamawiającego w odniesieniu do rezonansu magnetycznego. Wypełniony przez
przystępującego Załącznik nr 2 z podaniem oferowanych parametrów urządzenia stanowił –
jako Formularz Cenowo-
Techniczny załącznik do jego oferty.
Wymogi zamawiającego sformułowane zostały m.in. w pkt 9 i pkt 29, które mają charakter
wymogów tzw. minimalnych:
- w odniesieniu do pkt 9 oferta wyko
nawcy miała spełnić wymóg indukcji stałego pola
magnetycznego min. 1,50T;
-
w odniesieniu do pkt 29 oferta wykonawcy miała spełnić wymóg liczby równoległych
kanałów odbiorczych odbiornika RF co najmniej 64 lub system w pełni cyfrowy (technologia
cewek z wy
jściem optycznym dStream lub transmisja równoległa co najmniej 64 kanałów
odbiorczych realizowana poprzez wykorzystanie ultraszybkich multiplekserów w systemie
HSS.
W tej samej części B Załącznika nr 2 do SIWZ w pkt 275 zamawiający podał – Katalogi i/lub
u
lotki informacyjne producenta dotyczące oferowanego typu wyrobu medycznego w języku
polskim lub angielskim wraz z załączeniem tłumaczenia na język polski. W części D tego
załącznika został zawarty następujący fragment – Wykonawca zapewnia, że na
potwierdze
nie stanu faktycznego, o którym mowa w pkt B i C posiada stosowne dokumenty,
które zostaną niezwłocznie przekazane zamawiającemu, na jego pisemny wniosek.
Przystępujący w załączonym do oferty Formularzu Cenowo-Technicznym:
-
w pkt 9 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak, 1,5 T;
-
w pkt 29 w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak, 180 kanałów, system w
pełni cyfrowy – technologia DirectRF
TM
digital-in oraz digital-out;
- w pkt 275
w rubryce dotyczącej oferowanej wartości wskazał: Tak.
Pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień, które dotyczyły m. in. wymogów wskazanych w pkt
9 i 29 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 8 czerwca 2020
r.
Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego w trybie art.
87 ust. 1 Pzp z wezwaniem do wyjaśnień, które dotyczyły wymogu wskazanego w pkt 29
Załącznika nr 1 do SIWZ.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 26 czerwca 2020
r.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
dla zadania nr 1.
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego.
Tr
eść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Izba
zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do wartości indukcji
s
tałego pola
magnetycznego należy przypomnieć, że zgodnie z treścią pkt 9 tabeli Formularza Cenowo-
Technicznego dla zadania nr 1 (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SIWZ po zmianach
VI) zamawiający wymagał: Indukcja stałego pola magnetycznego: min. 1,50T – określając
wartość indukcji do dwóch miejsc po przecinku. Na potwierdzenie spełnienia przez
wykonawcę powyższego wymogu zamawiający oczekiwał potwierdzenia przez wykonawcę w
kolumnie nr 4 w pozycji 9 tabeli Formularza Cenowo-Technicznego poprzez wpisanie
słownie „TAK” wraz z podaniem wielkości parametru. Przystępujący potwierdził spełnienie
ww. wymogu przez wpisanie słownie „TAK” oraz podał wartość indukcji wynoszącą „1,5T”.
Ze względu na to, że wykonawca powinien w sposób jednoznaczny wskazać parametry
zaoferowanego sprzętu zamawiający wezwał przystępującego w dniu 4 czerwca 2020 r. do
udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie czy zaoferowany system rezonansu
magnetycznego Magnetom Altea posiada indukcję stałego pola magnetycznego o wartości
1,50T
– a nie jak wskazał w swojej ofercie 1,5 T. W wyjaśnieniach z dnia 8 czerwca 2020 r
przystępujący wskazał: Udzielamy jednoznacznego wyjaśnienia treści oferty potwierdzając,
że zaoferowany system rezonansu magnetycznego posiada indukcję stałego pola
magnety
cznego o wartości 1,50 T. Tym samym przystępujący potwierdził, że oferowany
system rezonansu magnetycznego spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie
.
W ocenie składu orzekającego próżno doszukiwać się nieprawidłowości w działaniu
zamawiającego w uznaniu podanej przez przystępującego wartości indukcji pola
magnetycznego, ponieważ wartość liczbowa 1,50 bezsprzecznie równa się wartości 1,5 w
związku z tym podanie w Formularzu Cenowo-Technicznym przez przystępującego w tym
wypadku wartości z dokładnością do jednego miejsca po przecinku nie mogła stanowić
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W dalszej kolejności należy wskazać, że
zamawiający zgodnie z treścią załącznika nr 2 do
SIWZ
wymagał indukcji stałego pola magnetycznego: min. 1,50T natomiast w żadnym
miejscu SIWZ ani jej załączników zamawiający nie odnosił się do częstotliwości
rezonansowej, na którą powoływał się odwołujący. W tym zakresie skład orzekający doszedł
do przekonania
, że odwołujący w sposób nieuprawniony próbował skupić całą swoją
a
rgumentacje w tym zakresie na parametrze, który nie został przez zamawiającego
określony w SIWZ.
Izba uznała, że przystępujący udowodnił spełnienie wymogu z pkt 9 Załącznika nr 2 do
SIWZ. W tym kontekście należy wskazać, że skład orzekający, wbrew stanowisku
odwołującego nie uznał złożonych przez przystępującego na posiedzeniu, dowodów za
spóźnione. Warto podkreślić, że przy okazji wzywania do wyjaśnień (z dnia 4 i 23 czerwca
2020 r.), ani w innym momencie, zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
konkretnych dokumentów jak np. katalogów producenta mimo tego, że zastrzegł sobie taką
możliwość w cytowanym powyżej pkt 275 Załącznika nr 2 do SIWZ. W związku z tym należy
uznać, ze wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, przekonały zamawiającego i były
dla niego
co najmniej wystarczające, a przystępujący złożył na posiedzeniu dowody na
poparcie swojej argumentacji związanej z toczącym się postępowaniem odwoławczym co
wynika z dyspozycji art. 190 ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący na rozprawie powołując się na wyrok Izby z dnia 7 października 2013 r.
sygn. akt KIO 2216/13, KIO 2221/13
wskazywał, że
w
szczególnym i wyjątkowym wypadku,
gdy jedna ze stron swoim postępowaniem powoduje uniemożliwienie wykazania okoliczności
przeciwnikowi, na którym spoczywa ciężar ich udowodnienia, wówczas na tę stronę
przechodzi ciężar dowodu co do tego, że okoliczności takie nie zachodziły (K. Piasecki,
Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz. Zakamycze 2003.). Tzw. fakty
negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów faktów pozytywnych przeciwnych,
których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną (postanowienie Sądu
Apelacyjnego w Warszawie I Wydział Cywilny z 7 marca 2011 r. Sygn. akt I ACz 276/11). W
ocenie składu orzekającego nawet przyjmując powyżej cytowaną argumentację twierdzenia
odwołującego nie znalazły potwierdzenia.
Po pierwsze należy wskazać, że przystępujący nie pozostał bierny dowodowo w tej kwestii i
złożył stosowne dowody w postaci:
-
wyciągu Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia
MAGNETOM Altea,
-
poświadczeń pochodzących od czterech podmiotów dotyczących urządzenia MAGNETOM
Altea dotyczących cech: indukcji stałego pola magnetycznego, liczby równoległych kanałów
odbiorczych odbiornika RF, pełnej cyfrowości systemu wraz z zapytaniami skierowanymi
przez przystępującego;
-
oświadczenia producenta z dnia 7 sierpnia 2020 r. odnośnie indukcji stałego pola
magnetycznego z tłumaczeniem na język polski;
-
analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura” z odwołania.
Trzy p
ierwsze wskazane powyżej dowody jednoznacznie potwierdzały wypełnienie wymogu
podanego w pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ. Izba szczególnie wzięła pod uwagę wyciąg z
Podręcznika użytkownika w zakresie danych technicznych dla urządzenia MAGNETOM
Altea oraz oświadczenie producenta. W tym pierwszym dowodzie zostało jednoznacznie
wskazane,
że maksymalne statyczne pole magnetyczne zaoferowanego urządzenia
wynosiło 1,85 T, czyli ponad wymagane przez zamawiającego minimum. Odwołujący
wyjaśnił w tym zakresie jedynie, że statyczne pole magnetyczne to nie jest to samo to stałe
pole magnetyczne, ale twierdzenia tego nie poparł żadnym dodatkowym stanowiskiem,
komentarzem czy dowodem, zatem Izba uznała je za gołosłowne. Z kolei z oświadczenia
producenta wynikało, że zaoferowane przez przystępującego urządzenie może zostać
skonfigurowane
podczas fazy instalacji, uruchomienia i kalibracji tak, aby pracowało z
indukcją stałego pola magnetycznego wynoszącą 1,50 T. Odwołujący w tym zakresie
wskazał, że oświadczenie to dotyczyło tylko skanera rezonansu magnetycznego, a nie
urządzenia i obejmowało tylko etap fazy instalacji, uruchomienia i kalibracji. Skład orzekający
nie uwzględnił stanowiska odwołującego w tym zakresie i uznał, że podanie w oświadczeniu
określenia skanera nie oznaczało, iż całe urządzenie nie spełnia postawionego wymogu.
J
eśli przyjąć, że jakiś element urządzenia spełnia dane wymaganie, to należy uznać, że całe
urządzenie je spełnia, a odwołujący nie potrafił wykazać okoliczności przeciwnej. Ponadto w
oświadczeniu wyraźnie wskazano, że urządzenie podczas ww. faz można tak skonfigurować,
aby pracowało z indukcją na wymaganym poziomie. Zwrot – pracowało należy odnieść do
użytkowania czy też eksploatacji urządzenia, zatem dowód ten potwierdzał stanowisko
przystępujacego.
Po drugie skład orzekający uznał, że złożone przez odwołującego dowody w zakresie tej
części odwołania nie potwierdziły jego twierdzeń. Odwołujący złożył w tym zakresie
następujące dowody:
-
wyciąg z opracowania pt. Tomografia Komputerowa i Rezonans Magnetyczny dla
studentów kierunku informatyka;
-
wyciąg z raportu brytyjskiego NFZ (NHS – National Health Service)wraz z tłumaczeniem;
-
certyfikat FDA (U.S. Food & Drug Administration) wraz z tłumaczeniem.
Żaden z tych dowodów nie odnosił się do zaoferowanego przez przystępującego urządzenia,
zatem nie mogły zostać uznane przez Izbę. Ponadto konfrontując pierwszy wskazany
powyżej dowód z dowodem przystępującego w postaci
analizy dotyczącej „Wzoru Lamoura”
z odwołania, Izba doszła do przekonania, że odwołujący wyciągnął ze swojego dowodu zbyt
daleko idące wnioski. W tym dokumencie został jedynie przedstawiony i opisany wzór,
natomiast przystępujący w swoim dowodzie zwrócił uwagę na okoliczność, że ten wzór nie
dotyczy innego zjawiska nazwanego od tego samego uczonego, tj. precesji Larmora w
zjawisku rezonansu magnetycznego, która też jest wyrażona wzorem. Drugi z kolei dowód
został sporządzony w 2007 r., przez co można mieć wobec niego zastrzeżenia co do jego
aktualności.
Na
tomiast wskazana w nim przez odwołującego częstotliwość 63,6 MHz wiązała
się z ostatnim dowodem (certyfikatem FDA), który w ocenie składu orzekającego potwierdził
pośrednio stanowisko przystępującego. Dowód ten stanowił certyfikat pewnego produktu, w
którym zostały wymienione wyroby porównawcze i wyroby będące przedmiotem
powiadomienia. Jako jeden z wyrobów będących przedmiotem powiadomienia zostało
wskazane urządzenie Siemens, któremu przypisano częstotliwość 63,6 MHz. Natomiast na
stronie 7 tego dokumentu przy porównaniu charakterystyki technicznej przy różniących się
wyrobach będących przedmiotem powiadomienia wskazano wartość 1,5 T przy 63,6 MHz.
W związku z tym Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zakresie wymogu podanego w pkt 9 Załącznika nr 2 do SIWZ nie znalazł potwierdzenia.
Jeśli chodzi o argumentację dotycząca pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ to na wstępie
należy przypomnieć, że zgodnie z jego treścią
zamawiający wymagał: liczby równoległych
kanałów odbiorczych odbiornika RF ≥ 64 lub systemu w pełni cyfrowy (technologia cewek z
wyjściem optycznym dStream lub równoważna) lub transmisji równoległej z 64 kanałów
odbiorczych realizowana poprzez wykorzystanie ultraszybkich multiplekserów w systemie
HSS (High Speed Switching)
.
Do uznania zgodności oferty z treścią SIWZ wystarczyło
spełnienie jednej z ww. funkcjonalności. Przystępujący
potwierdził, iż zaoferowane przez
niego
urządzenie MAGNETOM Altea posiada dwie pierwsze funkcjonalności. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że przystępujący nie spełnia żadnej z nich. Izba uznała argumentację
odwołującego w tym zakresie niezasadną.
W zakresie wymogu dotyczącego liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF ≥
64
w pierwszej kolejności należy wskazać, że już z samej konstrukcji dowodu złożonego
zarówno przez odwołującego jak i przystępujacego w postaci wyciągu z danych technicznych
dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea wynikło, że
maksymalna liczba kanałów w liczbie 180 dotyczy technologii odbiornika RF, a kanały
(elementy cewek
) można podłączyć jednocześnie.
Należy przy tym zwrócić uwagę na treść pytania nr 6 oraz odpowiedzi na to pytanie z dnia 9
kwietnia 2020 r. W pytaniu zawarta została sugestia modyfikacji przez jednego z
potencjalnych wykonawców treści pkt 29 przez potwierdzenie, że zamawiający wymaga w
tym punkcie podania liczby rzeczywistych, niezależnych, równoległych kanałów odbiorczych
odbiornika RF a nie np. liczby elementów cewek, które można podłączyć jednocześnie.
Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił, że jednoznacznie opisał funkcjonalność jakiej oczekuje,
a mając na celu zachowanie warunków konkurencyjności zamawiający podtrzymał zapis
SIWZ, dopuszczając technologie różnych producentów realizujących zamierzoną
funkcjonalność.
W ocenie składu orzekającego powyżej opisaną okoliczność należy interpretować w ten
sposób, że jeśli wymóg co do liczby równoległych kanałów odbiorczych odbiornika RF
powodował niejasność u wykonawców tzn. nie wiedzieli oni jak go interpretować, ponieważ
nie kwestionował on możliwości zaoferowania urządzenia posiadającego odpowiednią liczbę
kanałów (elementów cewek), które można podłączyć to taka okoliczność nie może
powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Zgodnie z utrwaloną i jednolicie
stosowan
ą zasadą wynikającą z orzecznictwa Izby, wątpliwości i niejasności w zakresie
treści SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w stosunku do
wykonawców. W związku z tym nie można było uznać, że oferta przystępującego jest
niezgodna z treścią SIWZ. Powyżej wskazaną sytuację można jeszcze interpretować w taki
sposób, że wykonawca zadający pytanie próbował zasugerować modyfikacje ww. punktu w
ten sposób, aby ograniczyć konkurencję i zwiększyć swoje szansę na uzyskanie
zamówienia. Zamawiający jednakże zrozumiał skutki takiej zmiany i nie zgodził się na
zasugerowaną modyfikację, a mając na celu zachowanie warunków konkurencyjności
podtrzymał zapis SIWZ, dopuszczając technologie różnych producentów realizujących
zamierzoną funkcjonalność. Przedmiotowa odpowiedź mogła oznaczać, że zamawiający
po
średnio dopuścił też taką technologię, jaką zaoferował przystępujący. Niezależnie od tego,
którą interpretację Izba uznałaby za słuszną i tak nie zmieniłoby to sytuacji przystępującego,
a z pewnością nie mogłoby spowodować uznaniem, że przystępujący nie spełnił tego
wymogu.
Jak wskazano powyżej już samo spełnienie jednej z opisanych w pkt 29 funkcjonalności
pozwoliło uznać spełnienie wymogu z pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ, niemniej w celu
wyjścia naprzeciw obowiązkowi odniesienia się do wszystkich okoliczności podniesionych w
odwołaniu Izba stwierdziła, że także wymóg co do pełnej cyfrowości systemu został
spełniony.
Warto przypomnieć, że okoliczności dotyczące spełnienia pkt 29 Załącznika nr 2 do SIWZ
były dwukrotnie przedmiotem wyjaśnień ze strony zamawiającego.
Druga funkcjonalność została opisana jako:
system w pełni cyfrowy (technologia cewek z
wyjściem optycznym dStream lub równoważna). Przedmiot zamówienia w zakresie systemu
(system RF) został opisany w pkt 26-35 załącznika nr 2 do SIWZ, natomiast cewki zostały
opisane w dalszej części tego dokumentu tj. w pkt 36-46, zatem przez system należało
rozumieć elementy i funkcjonalności opisane dla części dotyczącej systemu RF. Natomiast
informacj
ę zawartą w nawiasie dotyczącą cewek należało potraktować jako opis czy też
informację przygotowaną na okoliczność zaoferowanego urządzenia, rozwiązania
równoważnego. W złożonym przez przystępującego dowodzie w postaci wyciągu z danych
technicznych dla systemu z platformą syngo MR XA20 urządzenia MAGNETOM Altea, przy
opisie Technologii DirectRF w zakresie konstrukcji digital-in/digital-
out wyraźnie wskazano na
optyczne połączenie między magnesem a pomieszczeniem technicznym, która umożliwia
osiągnięcie najwyższej stabilności RF. Warto przy tym wskazać, że zamawiający w SIWZ nie
opisał parametrów równoważności, zatem nie można wyciągać zbyt restrykcyjnych wniosków
co do rozwiązań równoważnych oferowanych przez wykonawców w postępowaniu, a mając
na uwadze odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 6, która kładła nacisk na dopuszczenie
technologii różnych producentów realizujących zamierzoną funkcjonalność, należało uznać,
że argumentacja odwołującego była chybiona. W ocenie Izby przyjęcie argumentacji
odwołującego oznaczałoby, że tylko on byłby w stanie zrealizować tę funkcjonalność
ponieważ to on jest właścicielem i producentem technologii dStream.
Izba pominęła przy tym dowody złożone przez odwołującego w postaci:
-
wyciągu ulotki urządzenia zaoferowanego przez odwołującego – Ingenia 1.5 T;
-
wyciągu z ulotki urządzenia zaoferowanego przez GE – Signa Voyager wraz z
tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens w przetargach w przeszłości –
MAGNETOM Aera z tłumaczeniem;
-
wyciągu z ulotki urządzenia znajdującego się w ofercie Siemens – MAGNETOM Sola z
tłumaczeniem;
u
znając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczyły one innych
urządzeń niż to zaoferowane przez przystępujacego. Natomiast dowód w postaci
wyciągu z
ulotki urządzenia oferowanego przez Siemens – MAGNETOM Altea wraz z tłumaczeniem
oraz wyciąg ze strony internetowej Siemens, pokrywał się w większości z dowodem
złożonym
przez
przystępujacego
(dotyczył
urządzenia
zaoferowanego
przez
przystępującego) i potwierdzał także stanowisko przystępujacego.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zakresie wymogu podanego w pkt 2
9 Załącznika nr 2 do SIWZ nie znalazł
potwierdzenia.
Tym samym, wobec oddalenia zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i art. 7
ust. 1 Pzp. Skoro przystępujący złożył ofertę zgodną z SIWZ w zakresie wskazanym w
odwołaniu to nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd w tym zakresie, a zamawiający nie
naruszył zasad
zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz
zasad
proporcjonalności i przejrzystości.
Nie znalazł potwierdzenia w ocenie Izby także zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Okoliczność wskazaną w pkt 275 Załącznika nr 2 SIWZ
należało potraktować jako możliwość jaką przewidział dla siebie zamawiający, a nie
obowiązek. Skoro zamawiający z tej możliwości nie skorzystał i uznał, że bez tego jest w
stanie ocenić ofertę przystępującego, a pozostałe (główne) zarzuty sformułowane przez
odwołującego nie potwierdziły, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezprzedmiotowy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
