rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1502/20
KIO 1502/20
KIO 1514/20
KIO 1534/20
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca, 13 sierpnia oraz 31 sierpnia 2020r. w
Warszawie o
dwołań:
A.
w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(KIO 1502/20)
B.
w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Konsorcjum: POLSUPER Sp. z o.o., AG
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (KIO 1514/20)
C.
w dniu 6 lipca 2
020 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warsza-
wie (KIO 1534/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w
Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1502/20, KIO 1534/20 po stronie
zamawiającego
B. przy udziale wykonawcy Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie
zamawiającego
Warszawie o
dwołań:
A.
w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(KIO 1502/20)
B.
w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Konsorcjum: POLSUPER Sp. z o.o., AG
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (KIO 1514/20)
C.
w dniu 6 lipca 2
020 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warsza-
wie (KIO 1534/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w
Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1502/20, KIO 1534/20 po stronie
zamawiającego
B. przy udziale wykonawcy Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w sprawie KIO 1502/20 w zakresie zarzutów dotyczących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu
uwzględnionego przez Zamawiającego;
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20;
3.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1514/20
4.
uwzględnia odwołanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
zakresie dotyczącym zarzutu nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia z
amówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o.
oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. i nakazuje odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
5.
oddala odwołanie KIO 1534/20 w pozostałym zakresie;
6.
kosztami postępowania w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 obciąża
Odwołujących i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach KIO 1502/20, KIO
1514/20 tytułem wpisu od odwołania;
4.2. zasądza od Odwołujących w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 na rzecz
Zamawiającego kwotę po 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tj. łącznie 7 200 zł
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 1502/20oraz KIO 1514/20.
7.
kosztami postępowania w sprawie KIO 1534/20 obciąża w 1/8 Zamawiającego
natomiast w 7/8 Odwołującego i:
7.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty po-
niesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
7.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2775 (słownie: dwa tysiące
siedemset siedemdziesiąt pięć złotych).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………..
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasto prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Ręczne oczyszczanie na
terenie m. st. Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2020r., pod numerem 2020/S 068-161842.
KIO 1502/20
W dniu
6 lipca 2020r. wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(Odwołujący1 lub Fagus) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
dotyczące części IX/rejon IX zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu:
a)
brak weryfikacji ofert złożonych w toku aukcji elektronicznej przez:
1)
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej: „Konsorcjum PUW”), którego oferta,
jako najkorzystniejsza została wybrana, a także
2)
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „FBSerwis”, „Przystępujący
FBSerwis”), w postaci zaniechania odrzucenia w przetargu podmiotów składających
wymienione oferty z oczywiście rażąco niską ceną, a ponadto
b)
braku reakcji przewidzianej w art. 2
6 ust. 3 Pzp, na brak wyjaśnień
usuwających wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie przez wykonawcę
FBSerwis, składanych na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej
ceny, a przedstawionych dnia 29 maja 2020 r.
- co narusza:
1.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez
uznanie, że informacje złożone przez FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za
taką tajemnicę;
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca nie
wykazał, że oferta tej ceny nie zawiera);
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum PUW
oraz FBSerwis, których cena ofert w aukcji elektronicznej stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez
zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją
powyższych zarzutów.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum oraz FBSerwis;
-
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez FBSerwis w
wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2020 r;
-
powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania ofert wymienionych w pkt
2 podmiotów.
Odwołujący1 wskazał, że w złożonych w dniu 29 maja 2020r. wyjaśnieniach FBSerwis
zapewnił, iż uwzględnił wszystkie elementy i wymagania Zamawiającego. Ponadto wskazał,
iż zawarte w nich, a zwłaszcza w załącznikach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co dotyczy zwłaszcza czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz
zapewniających możliwość obniżenia ceny ofertowej (w szczególności takich jak unikalna
wiedza, know-how, do
świadczenie grupy kapitałowej Ferrovial, wraz ze szczególnymi
informacjami dotyczącymi stosowanych metod wymiany kompetencji pomiędzy tworzącymi
grupę spółkami, siły zakupowej Budimex S. A., możliwości korzystania z zasobów
magazynowych wym. spółki, dostępu do specjalistów, bazy dostawców i wykonawców,
poziomu uzyskiwanych rabatów wynikających z ogromnego wolumenu zakupów
dokonywanych na poziomie grupy, uzyskiwanej synergii operacyjnej w związku z realizacją
innych, podobnych rodzajowo zamówień w tym rejonie geograficznym oraz doskonałej
znajomości drogi stanowiącej przedmiot zamówienia, kosztów wykonania usługi w postaci
podstawowych założeń kalkulacji przy kalkulowaniu ceny ofertowej, poziomu wynagrodzeń,
w związku z warunkami rynkowymi w kontekście sytuacji panującej na rynku pracy w
nadchodzącym czasie, posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
atrakcyjnych cen paliwa, czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen
materiałów w postaci centralizacji zakupów, wykorzystywania zgromadzonych zasobów
magazynowych oraz dostępnych jednostek sprzętowych, synergii operacyjnej, współpracy z
dostawcą ogrodzenia autostradowego oraz furtek cen. Powyższe w sposób precyzyjny
obrazuje sposób działania Wykonawcy na rynku, a ujawnienie ich „zaburzałoby tym samym
prawidłową konkurencję na rynku usług i robót drogowych dotyczących infrastruktury
drogowej". Na stronie 6 wyjaśnienia wskazano między innymi na stosowanie w spółce
kontroli dostępu, posiadanie sejfu, certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez dostawcę
usług informatycznych wymagań normy ISO 27001:2003 dotyczącej systemów zarządzania
bezpieczeństwem informacji oraz certyfikatów bezpieczeństwa przemysłowego, regulaminu
pracy i kodeksu etycznego obowiązującego w spółce. FBSerwis stwierdził tym samym, iż
przekazanie bardziej szczegółowych informacji o rozwiązaniach dotyczących elementów
oferty, kalkulacji ceny, kosztów pracy i innych cenotwórczych nie jest możliwe. FBSerwis
podkreślił też, że zaproponowana przez niego cena wynika z przyczyn wskazywanych wyżej,
a ponadto z tego, iż spółka FERROVIAL S. A. jest notowana na madryckiej giełdzie papierów
wartościowych oraz uwzględniona w prestiżowych indeksach Dow Jones Susainability,
FTSE4Good i Ethibel, skupia wiodące na arenie międzynarodowej spółki prowadzące
działalność w obszarach konstrukcyjno-budowlanym, zarządzania autostradami i lotniskami,
zatrudnia 90 000 pracowników. Roboty budowlane z powodzeniem realizowane są na
rynkach hiszpańskim, portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim. Dowodem na to jest
załączony do wyjaśnień „certyfikat potwierdzający ukończenie szkolenia na pracowników
Wykonawcy”. Kolejny załącznik ilustruje, iż Budimex S. A. realizuje projekty drogowe,
obejmujące budowę i modernizację autostrad, dróg ekspresowych, obwodnic, tras i ulic miast
oraz mostów, wiaduktów i estakad. Kolejny załącznik ilustruje umowy na konserwację i
naprawę infrastruktury przystankowej, konserwację oświetlenia ulicznego, serwisu i
remontów systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, w tym w Sądzie
Najwyższym w Warszawie. Opisując synergię operacyjną dotyczącą możliwości kierowania
w razie potrzeby pojazdów i sprzętu oraz kwalifikowanych pracowników fizycznych (w tym
kierowców) oferent nie ujawnił w tabelach danych, które ilustrowałyby wspomniane
twierdzenie (strona 13). Istotna informacja zawarta jest na stronie 14, polegająca na
wskazaniu na fakturę zakupu soli drogowej i inwentaryzację zapasów (załącznik nr 4). Strony
14 i 15 zawierają puste (zapewne niejawne) tabelki, zaś na stronie 18 wskazano na dowód -
załącznik nr 5 w postaci kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części IV,
V, VIII, IX.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Tamże wskazano stawkę wynagrodzenia wypłacanego pracownikom fizycznym, wyższą niż
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odwołujący1 odnosząc się do treści wyjaśnienia złożonego przez FBSerwis wskazał,
że w znacznej części omija ona merytorycznie zakres wyjaśnień w przedmiotowej sprawie.
Mianowicie możliwości operacyjne i sukcesy w zakresie budowy dróg, autostrad, wiaduktów
itp. w przypadku firmy Budimex S. A. w żadnym razie nie pokrywają się z przedmiotem
zamówienia. Na kształtowanie się cen nie ma także wpływu prestiż spółki FERROVIAL S. A.,
sukcesy na rynku chilijskim ani notowania na giełdzie. Są to niewątpliwe referencje,
nieprzewidziane jednak w punktacji niniejszego przetargu. Jednakże Odwołujący1 wskazał,
że oprócz szeroko opisanych w wyjaśnieniu przyczyn uznawania szeregu informacji za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadanego potencjału w zakresie budowy
autostrad oraz dorobku judykatury w zakresie kształtowania pojęcia „rażąco niskiej ceny”
zabrakło jednak opisu: 1) kosztów Personelu, w szczególności w kontekście koniecznych do
realizacji zadania roboczogodzin i ilości osób niezbędnych do wykonywania prac
bezpośrednio na miejscu (pracowników fizycznych), 2) ogólnych kosztów obsługi, 3) kosztów
transportu i łączności, z wyliczeniem ilości urządzeń, kilometrów, średniego spalania, 4)
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) kosztów polisy OC, 6) kosztów na
nieprzewidziane wydatki, 7) marży na koszty ogólne oraz 8) zysku. Wszystkie z
wymienionych elementów podlegają oczywiście rozbiciu na dodatkowe, konkretyzujące
elementy. W ten sposób według FAGUS ujawniłoby się, jaki procentowo udział w kosztach
ma posiadana w magazynach sól, ale także ustalenie czy FBSerwis uwzględnił inne
materiały niezbędne do wykonania umowy, niebędące materiałami budowlanymi.
Odwołujący1 wyjaśnił, że dzięki posiadaniu doświadczenia w obszarze objętym
zamówieniem, znacznych powierzchni magazynowych, typowych do wykonywania zadania
maszyn i urządzeń, znaczących rabatów posiadanych dzięki funkcjonowaniu od wielu lat w
obszarze objętym zamówieniem i dokonywaniu zakupów na potrzeby wielu realizowanych
zamówień jest w stanie, a raczej mógłby wykazywać błędy lub nieścisłości w wyliczeniach,
gdyby je jednak ujawniono. Według Odwołującego1 nie można uznawać za tajemnicę
przedsiębiorstwa danych, które w elementarnym zakresie pozwalają na weryfikację czy
przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji a podawana kalkulacja cenowa jest
wiarygodna, co do zasady. Odwołujący1 podkreślił, że w jawnej części wyjaśnień nie
odniesiono się do wielu ze wskazanych wyżej, konkretnych wyliczeń i kosztów. Większość
wyjaśnień stanowią rozważania o prawnym charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia
rażąco niskiej ceny itp.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odwołujący1 zarzucił, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeanalizował czy w
stosunku do informacji, których poufność oferent zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie
się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem w
niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji.
FBSerwis użył ogólnych twierdzeń stanowiących jedynie wybieg celem uniemożliwienia
przeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy podawanych twierdzeń. Dowodem na to jest
choćby ujmowanie informacji i twierdzeń w „wyjaśnieniach" niepozostających w żadnym
związku z niniejszym przetargiem, a zwłaszcza z jakąkolwiek szkodą dla oferenta w razie
ujawnienia dokonań w sektorze budowlanym na rynkach europejskich lub w Katarze. Nie
znając treści merytorycznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można
konkretnie formułować zastrzeżeń. Obecnie znane są tylko ogólne uzasadnienia dla
przyjętych kwot za ogólne elementy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pozbawiony jest
możliwości oceny w tym zakresie. Dopiero po udostępnieniu dokumentów możliwe będzie
przeanalizowanie ich i skonstruowanie zarzutów. Kalkulacja kosztów musi odnosić się do
konkretnych wyliczeń, wskazywać na źródła oszczędności. Żadną tajemnicą nie może być
możliwość korzystania z własnego parku maszynowego, optymalizacji w ramach własnego
przedsiębiorstwa lub w związku z innymi realizowanymi zamówieniami. Wskazać można, że
przywoływane na potwierdzenie źródeł oszczędności umowy w żadnym przypadku nie
uzasadniają i nie wskazują na możliwość oszczędności w realizacji zamówienia na
utrzymanie
czystości. Brak konkretnych liczb w „wyjaśnieniu" uniemożliwia weryfikację także
i tej kwestii.
Odwołujący1 wskazał kolejno, że w wyniku aukcji elektronicznej przetarg wygrało
Konsorcjum PUW, które zaoferowało wykonanie zadania za kwotę 1 442 400 zł.
Z
uwagi jednak na fakt, że na posiedzeniu Izby Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum PUW, Izba
odstąpiła od przytaczania zarzutów i argumentów Odwołującego 1 w stosunku do tego
wykonawcy.
Końcowo Odwołujący1 wskazał, że wymienione w odwołaniu podmioty dopuściły się
nieuczciwej konkurencji poprzez zastosowanie rażąco niskiej ceny w toku aukcji
elektronicznej. Oferty tych podmiotów są znacznie niższe niż obiektywne koszty realizacji
zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z treścią SIWZ.
Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2020r. wniósł o
oddalenie odwołania. Na wstępie wskazał, że podniesione w odwołaniu okoliczności
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
faktyczne ściśle wyznaczają granice podniesionych zarzutów oraz granice kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Okoliczności te stanowią podstawę faktyczną
zarzutów, która w toku procedury odwoławczej nie może być rozszerzana, co wynika z art.
192 ust. 7 Pzp. W związku z powyższym ewentualne rozszerzenie przez Odwołującego na
etapie postępowania odwoławczego faktycznej podstawy zarzutu poprzez np. wskazywanie
nowych kosztów, rzekomo nieobjętych ceną ofertową Przystępującego bądź tez
przedstawianie nowych kalkulacji, wskazujących na takie dodatkowe (nie wskazane w
odwołaniu) koszty realizacji zamówienia będzie działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena
prawna odwołania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o te okoliczności faktyczne, które
wskazane zostały w odwołaniu jako świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Te zaś, w
ocenie Przystępującego FBSerwis, do zakwestionowania prawidłowości jego oferty nie
wystarczają.
Według FB podnoszone przez Odwołującego rzekome „braki” w wyjaśnieniach
złożonych przez niego jakkolwiek „prawdziwe” w odniesieniu do „jawnej” części wyjaśnień, to
jednak tracą swoją aktualność w zestawieniu ich z tą częścią wyjaśnień, która nie została
przez Zamawiającego ujawniona. W szczególności zawarte tam zostały informacje
dotyczące kosztów personelu (w tym czasu jego pracy), transportu (z wyliczeniem urządzeń,
kilometrów oraz średniego spalania paliwa oraz zysk).
Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby argumenty
podniesione w części jawnej (dotyczące np. doświadczenia Przystępującego, synergii,
korzyści wynikających z przynależności do grupy Budimex i siły zakupowej tejże grupy) nie
potwierdzały rynkowego charakteru ceny, wskazał, iż są one bezzasadne. Po pierwsze
bowiem, nawet hipotetyczne ujęcie w wyjaśnieniach informacji, które zdaniem
Odwołującego1 nie wyjaśniają dostatecznie ceny ofertowej nie świadczyłoby o tym, aby całe
wyjaśnienia miały być niewystarczające. Poza tymi elementami w wyjaśnieniach zawarty
został cały szereg szczegółowych informacji, które dostatecznie cenę wyjaśniają. Po wtóre
stwierdził, że wbrew stanowisku FAGUS informacje znajdujące się w części ogólnej nie
mogą być potraktowane jako bez znaczenia w kontekście badania ceny. Wymaga tu bowiem
zaznaczenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego FBSerwis mają charakter
kompleksowy. W piśmie wyjaśniającym cenę szczegółowo bowiem wskazał dlaczego
złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dlaczego proste porównanie
cen ofertowych nie świadczy o rażącym zaniżeniu ceny, jakie czynniki i dlaczego oraz w
jakim stopniu pozwalają ograniczyć koszty realizacji zamówienia, jakie koszty wykonania
zamówienia i dlaczego (z uwagi na jakie przesłanki) przyjął Przystępujący kalkulując swoją
cenę ofertową, jakie przyjął założenia kalkulacyjne przy szacowaniu ceny ofertowej,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
kalkulacje kosztów zamówienia. Jakkolwiek czytanie poszczególnych fragmentów wyjaśnień
w oderwaniu od pozostałych ich części mogło prowadzić Odwołującego1 do wniosku, iż te
fragmenty nie są przydatne do uzasadnienia wysokości ceny, o tyle już zestawienie ich z
pozostałymi częściami powinno prowadzić do odmiennego wniosku. Fragmenty te (takie jak
doświadczenie FBSerwis, siła zakupowa jego grupy czy synergie i oszczędności wynikające
z realizacji bądź zakończenia innych kontraktów) uzasadniały bowiem dalsze szczegółowe
założenia kalkulacyjne i koszty realizacji zamówienia. Przykładowo, informacja o
przynależności do grupy Ferrovial / Budimex wraz z informacją o uzyskanych rabatach i
cenach paliwa miała istotne znaczenie kontekście prezentowanych w dalszej części
informacji o koszt
ach paliwa. Co więcej, została ona przedstawiona w powiązaniu z innymi,
bardziej szczegółowymi danymi zaprezentowanymi w części dotyczącej założeń
kalkulacyjnych (takimi jak np. spalanie paliwa przy określonej długości trasy oraz przyjętych
długościach tychże tras) — które sam Odwołujący w treści Odwołania wskazuje jako istotne
przy badaniu ceny.
Po trzecie zaś, to sam Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego
FBSerwis w dniu 26 maja 2020 r. prosił zarówno o zawarcie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny
ofertowej, jak i o wskazanie czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. W ocenie FBSerwis okoliczności takie jak doświadczenie i pozycja wykonawcy (oraz
jego grupy kapitałowej na rynku), siła zakupowa oraz unikalna wiedza menadżerska są
okolicznościami determinującymi możliwość zaoferowania cen na określonym poziomie.
Jakkolwiek wpływ ww. okoliczności na cenę jest trudny do wyliczenia, jednakże jest
wymierny. W powiązaniu z przedstawianymi w dalszej części wyjaśnień (niejawnej) ofertami,
umowami i innymi dowodami oraz ze wskazanymi tam stawkami i założeniami kalkulacyjnymi
okoliczności te pozwalają uzasadnić, dlaczego zaoferowana przez Przystępującego cena
jest ceną rynkową.
Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i
ustalenia charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych,
jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31
grudnia 2013 r. Nr RGB-
51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter
ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych
wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez
przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
firmie lub wdanym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził
kalkulację kosztów i przychodów świadczenia.
W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił
poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco
niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od
wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające
kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno
znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast
ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy
kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną przedstawione
dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na to, że ceny te
zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w taki
sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji kosztów dla
stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z
dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a
stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack
International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza
w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO
198/15). W odniesieniu do ba
dania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w
uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za
usługi przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić
się do bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa
powinna zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych.
Nie możną jednak wymagać pokrywania kosztów stałych bowiem przedsiębiorstwo w
zależności od swojej pozycji konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach
stosować strategie „przetrwania”, analogicznie jak na innych rynkach i zadowalać się
sytuacją, w której pokrywą swoje koszty zmienne.
Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że nie był zobowiązany wykazywać
osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia na jakimkolwiek poziomie. Jak bowiem
słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia
25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć
jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie
której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby była
to co najmniej ew. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej definicji
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III
stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym
kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną
sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie
zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu
zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w
świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy
przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób.
Zresztą na pytanie to winni od odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie
przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe a nie zamawiający w trakcie badania
ceny." (por, również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15;
KIO 197/15; KIO 198/15).
W związku z powyższym Przystępujący FB stwierdził, że dla wykazania prawidłowości
jego ceny ofertowej wystarczające było wykazanie tylko kosztów zmiennych (bezpośrednich)
a więc takich, które są generowane wyłącznie przez realizację czynności w ramach
przedmiotu zamówienia. Koszty stałe (te, które powstawałyby niezależnie od świadczenia
usług objętych zamówieniem) oraz zysk (marża) w cenie ofertowej nie musiały być pokryte,
zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej nie muszą być
pokrywane przychodami ze wszystkich pode
jmowanych przedsięwzięć gospodarczych. Za
nieuzasadnione zatem uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby w wyjaśnieniach
Przystępujący był bezwzględnie obowiązany wykazać takie koszty jak: ogólne koszty
obsługi, koszty polisy OC, marży na koszty ogólne oraz zysk jak również wymaganie
oszacowania kosztów „nieprzewidzianych wydatków” — te bowiem nie wiadomo czego
miałyby dotyczyć i czy w ogóle miałyby się pojawić. Przy prawidłowym zarządzaniu
projektem realizacji zamówienia ryzyko wystąpienia tego rodzaju kosztów i ich wysokość
byłaby znikoma — stąd też brak byłoby potrzeby ich wykazywania. Jednak w kalkulacji ceny
ofertowej wykazał on również wysokość zakładanych przez siebie kosztów ogólnych
kontraktu
— co może być w prosty sposób wykazane poprzez odniesienie się do utajnionej
części wyjaśnień (w szczególności załącznika nr 5 do wyjaśnień — kalkulacji).
W związku z powyższym, zarzuty dotyczące zaaferowania przez niego ceny na
poziomie rażąco niskim winny zostać oddalone.
Niezależnie od powyższego Przystępujący FBSerwis wskazał, że nieprzydatne do
rozpoznania sprawy pozostają załączone do odwołania „dowody” w postaci porównania cen
jednostkowych. Po pierwsze, nie jest wiadome, czemu owe dowody
— w odniesieniu w
szczególności do jego oferty miałyby służyć, bowiem zupełnie nie przystają do
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego.
Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia nie
jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały budowlane, lecz usługa -
której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od sprawności wykonawcy, jego
zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych pracowników oraz posiadanego
doświadczenia. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne, niż np. w
robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają
uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza
i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa FBSerwis podkreślił, że składając Zamawiającemu w dniu 14 stycznia
2016r. żądane przez niego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zastrzegł ten dokument jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i szczegółowo wyjaśnił, iż
zawiera on informacje odpowiadające definicji zapisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przystępujący wskazał mianowicie jaki jest charakter zastrzeganych informacji, na czym
polega ich wartość gospodarcza, jaką szkodę mógłby Przystępujący FBSerwis ponieść w
przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, konkurentom, iż nie ujawniał wcześniej
informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach, jakie podjął środki w celu zachowania poufności
zastrzeganych informacji. W zakresie środków zabezpieczających przed ujawnieniem
informacji stanowiących tajemnicę przedstawił nawet stosowne dowody. Tym samym
wyk
azał zasadność zastrzeżenia danych zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wykazał. Stąd też zupełnie nieuzasadnione jest
powoływanie się na wynikającą z wiedzy Odwołującego okoliczność, jakoby FBSerwis
okoliczności pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie
przedstawił.
Odnosząc się natomiast do stanowiska o niedopuszczalności utajnienia informacji
stanowiących podstawę oceny jako mających znaczenie dla oceny prawidłowości wyjaśnień
przez Odw
ołującego wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują w swej treści takiego zakazu.
Informacje tego rodzaju nie zostały wymienione w katalogu określonym w art. 86 ust. 4 Pzp.
Co więcej, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka utrwalone jest
stan
owisko, zgodnie z którym kontradyktoryjność procesu — co do zasady wymagająca
zapewnienia stronom prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania
się do niego - jakkolwiek stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru
postępowania sądowego, to jednak nie ma charakteru absolutnego i może być ważona
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
względem innych praw i interesów, w związku z czym oczekiwania Odwołującego co do
ujawnienia mu informacji stanowiących tajemnicę Przystępującego i prawidłowo przez niego
zastrzeżonych — tylko w tym celu, aby umożliwić mu zakwestionowanie zaoferowanej przez
Przystępującego ceny — na uwzględnienie nie zasługują. Odwołujący mógł wnieść
odwołanie i przedstawić wszystkie swoje wątpliwości co do ceny Przystępującego — a
Krajowa Izba Odwoławcza, dysponując całością wyjaśnień i dowodów FBSerwis takie
wątpliwości mogłaby rozpoznać w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto FBSerwis zauważył,
że fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zwalniał Odwołującego z obowiązku
precyzyjnego sformułowania zarzutów i wykazania swoich twierdzeń, gdyż zarzut
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty, nie
może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska i powinien być
powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej w ocenie Odwołującego, modelu
kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów.
KIO 1514/20
W dniu 6 lipca 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm: POLSUPER Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG - Complex Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący2” lub „Polsuper”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr V/rejonu V zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 u
st. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez
FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż FBSerwis nie wykazał
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2)
naruszeniu art. 90 ust. 3 Pzp p
oprzez uznanie, że złożone przez FBSerwis
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny,
3)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
FBSerwis z uwagi n
a fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
4)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
5)
naruszeniu art. 91 u
st. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty
FBSerwis mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
6)
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konk
urencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwolujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności badania i oceny ofert w części nr V/ rejon nr V,
2)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez FBSerwis wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w całości,
3)
odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na
po
dstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
4)
odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5)
do
konanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
Odwołujący2 przytaczając treść przepisów art. 7 ust. 2 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz 11
ust. 2 u.z.n.k. wskazał, że FBSerwis nie wykazał w sposób należyty, iż wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać
za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad
uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji
wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przy czym nie jest
wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia,
ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju
zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez
wykonawcę. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się
pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które
spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8
ust 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Według Odwołującego2 w wyjaśnieniach FBSerwis nie jest zasadne wyłączenie
jawności fragmentów wyjaśnień zawartych w pkt 5 pisma, w zakresie, w jakim zawierają one
łatwo dostępne lub powszechnie znane dane, czy oferty jakie można pozyskać od
podwykonawców bowiem te dane nie stanowią o przewadze konkurencyjnej, ani nie
przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest również zasadne wyłączenie jawności
informacji, które dotyczą ogólnych czynników cenotwórczych albo okoliczności wspólnych
dla wszystkich wykonawców. Należy również wskazać, iż w ewentualnej kalkulacji
przedstawionej przez FBSerwis Sp. z o.o. dla cz. nr 5 / rejonu 5 powinny być odtajnione
poszczególne pozycje kosztowe (bez ewentualnie konkretnych danych, czy wyliczeń), co
umożliwiłoby innym Wykonawcom sprawdzenie / weryfikację czy wszystkie elementy
składowe w kalkulacji ceny zostały uwzględnione czy nie, bowiem sama informacja jakiego
rodzaju składowe zostały uwzględnione przy obliczaniu ceny tajemnicą nie jest. Odwołujący2
podkreślił, że uzasadnienie przedstawione przez FBSerwis jest ogólnikowe i nie potwierdza
zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody
potwierdzające podjęcie przez niego kroków w celu zachowania poufności tych konkretnych
informacji objętych zastrzeżeniem. Za dowody te nie można bowiem uznać ogólnych
dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę takich jak kontrola dostępu, dokumentacja
zdjęciowa sejfu, wyciąg z regulaminu pracy, czy certyfikat, czy kodeks etyczny, bowiem w
żaden sposób nie można potwierdzić iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są w taki
właśnie sposób chronione. Wskazanie, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen nie
są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym podmiotom zapoznanie się z tymi
informacjami, czy że Wykonawca nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej; a
nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania w celu
zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem oraz, że zapoznanie się konkurencji ze
sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami, mogłoby narazić wykonawcę na szkodę
nie przesądza o wykazaniu przesłanek umożliwiających na skuteczne zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy. Ponadto FB Serwis nie wskazał, na czym miałaby polegać
ewentualna szkoda i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż
powoływał się ogólnikowo na samą możliwość narażenia go na szkodę. Wykonawca nie
określił charakteru zastrzeżonych informacji czy są to informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub posiadające wartość gospodarczą. Jak już powyżej
wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to wykonawca ma wykazać, iż zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez
odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Ponadto, wykonawca powinien wykazać,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
nie tylko, że podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności informacji, ale
również, że te działania mają zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji.
Wykonawca powinien wykazać, które konkretnie informacje według niego stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Powinien w sposób indywidualny odnieść się do
zastrzeżonych przez siebie informacji. Tymczasem FB Serwis Sp. z o.o. nie odniósł się w
żaden sposób dlaczego zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do wszystkich
informacji zawartych w piśmie i załącznikach.
Odwołujący2 stwierdził, że nie można dokonywać zastrzeżenia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej kalkulacji. Wykonawca zastrzegając
tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają. Nieujawnianie
informacji zas
trzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania i nie
można akceptować zastrzegania całego fragmentu wyjaśnień zawierających kalkulację jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także
nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano powyżej np. składowe
kalkulacji). Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może zatem chronić
całych fragmentów dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które
informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem FB Serwis poza ogólnikami,
przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule
poufno
ści w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone
wyjaśnienia w całości mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest
neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. Samo powoływanie się na
klauzule pouf
ności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie,
że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty
wykonawcy.
Odnosząc się do zaoferowanej przez FBSerwis ceny oferty, Odwołujący2 wskazał, że
ceny jednostkowe tego wykonawcy po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć
wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji
oraz koszty ogólne. Zauważył, że wyjaśnienia FBSerwis dotyczą wszystkich rejonów razem,
są ogólnikowe, bez żadnych konkretów. Nie jest zatem wiadome jakie czynniki są właściwe
dla rejonu V, w jakich ilościach zostały przyjęte w kalkulacji założenia dotyczące liczby
zatrudnionych osób, czy zużycia materiałów. W ocenie Odwołującego2 wyjaśnienia w
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do danych cen jednostkowych i do danej
części. Złożenie, tak jak mamy miejsce w tym przypadku, zbiorczych wyjaśnień dla kilku
części powoduje, że FBSerwis nie uwzględnia szeregu elementów kosztów, a wyjaśnienia
spłaszcza do formalnego obowiązku. Odwołujący2 wskazał, że FBSerwis podkreślił, iż
unikalna wiedza grupy kapitałowej do której należy powoduje, iż będzie mógł z niej korzystać
przy realizacji zamówienia, zapomniał jednak dodać, iż wiedza ta dotyczy realizacji inwestycji
budowlanych (strona 11 wyjaśnień), które w zasadniczy sposób różnią się od realizacji usługi
związanej w ręcznym oczyszczaniem ulic. Ponadto wiedza grupy kapitałowej zdobyta na
innych rynkach w krajach zagranicznych nie będzie tożsama dla rynku polskiego.
Wykonawca FBSerwis nie wskazał w jaki sposób i konkretnie o ile (kwotowo lub procentowo)
ulegnie obniżeniu realizacja zamówienia. Tym samym wyjaśnienia FBSerwis w tym zakresie
oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne.
Kolejny z argumentów wskazanych przez FBSerwis to argument dotyczący siły zakupowej
grupy kapitałowej. FBSerwis powołał się na spółkę Budimex S.A. która to spółka realizuje
wiele projektów w zakresie infrastruktury drogowej. W argumentacji wskazanej przez
Wykonawcę efekt skali pozwala na osiągnięcie korzyści poprzez dostęp FBSerwis do bazy
firm oraz obniżenie procentowe (dane które nie zostały odtajnione przez Zamawiającego)
cen w stosunku do cen rynkowych. Należy wskazać, iż również w tym zakresie wyjaśnienia
Wykonawcy oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za
wiarygodne. Wykonawca wskazał na efekt skali zakupów z zakresu inwestycji związanych z
infrastrukturą drogową i zadań związanych z budową dróg i autostrad. W/w argument w
żaden sposób – według Odwołującego2 - nie przesądza, że efekt skali zostanie osiągnięty w
ramach zakupów materiałów takich jak sól, piasek, czy skrzynie na piasek dla potrzeb
realizacji zamówienia. Co więcej wskazany przez FBSerwis procent obniżenia cen w
stosunku do cen rynkowych jest oświadczeniem własnym FBSerwis niczym nie
udowodnionym i nie popartym, zatem nie może być uznany za argument wiarygodny.
Odnosząc się do argumentu dotyczącego synergii operacyjnej związanej z faktem, iż
FBSerwis wspólnie z innymi podmiotami realizuje zamówienia związane z utrzymaniem
infrastruktury drogowej m.in. dla ZTM w Warszawie, czy ZDM w Warszaw
ie to Odwołujący2
stwierdził, że argument ten jest chybiony, bowiem wskazać, iż podane przez Wykonawcę
zamówienia nie są podobne swoich zakresem do niniejszego postępowania. Zatem
charakteryzują się one zupełnie inną specyfiką realizacji. Ponadto nie jest możliwe, aby
Wykonawcy do realizacji kilku różnych zamówień wykorzystywał te same osoby, czy ten sam
sprzęt. Świadczyłoby to o naruszeniu zobowiązań jakie Zamawiający zamieścił w ramach
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
niniejszego postępowania, związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o
pracę. Zatem w świetle powyższego wyjaśnienia FBSerwis należy uznać za niewiarygodne.
Odnosząc się do wyjaśnień związanych z dostępnością materiału i sprzętu z uwagi na
skalę prowadzonej przez FBSerwis i spółki z jego grupy kapitałowej działalności i łatwiejszy
dostęp do materiałów czy zawarte umowy ramowe Odwołujący2 wskazał, iż aby faktycznie
argument ten został przyjęty FBSerwis winien to wykazać przedstawiając takie umowy.
Powołanie się bowiem w sposób ogólny nie przesądza o wiarygodności wyjaśnień. Jaką
pewność będzie miał Zamawiający, że faktycznie Wykonawca ten posiada dostęp do
materiałów i sprzętu, jeśli nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów to
potwierdzających. FBSerwis w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem
dysponuje i czy sprzęt ten jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sprzęt budowlany
używany przy realizacji robót z zakresu infrastruktury drogowej nie jest tożsamy ze sprzętem
używanym przy ręcznym oczyszczaniu. Należy również wskazać, iż za dowód na
dysponowanie materiałami niezbędnymi do realizacji zamówienia na pewno nie można
uznać FV zakupu soli i inwentaryzacji zapasów, z uwagi na fakt, iż nie określono ilości soli
wymaganej dla danej części. Nie może być również tak że FBSerwis wskazuje, iż zapas soli
jaki posiada będzie jego zdaniem wystarczające z uwagi na to że prognozuje wystąpienie
łagodnych zim. Ponadto nie jest wiadome, czy FBSerwis w/w zapasów nie zużyje dla potrzeb
zawartych innych umów lub do bieżącej działalności. Wykonawca w ogóle nie wspominał o
konieczności ujęcia w wycenie innych materiałów takich jakich piasek, czy skrzynie do
piasku, które są niezbędne do realizacji zamówienia (wymóg Zamawiającego wskazany w
SIWZ: dysponowania skrzyniami na mieszankę piachu z chlorkiem sodu, chlorek sodu lub
piasek /dotyczy sezonu zimowego/ w minimalnej ilości podanej w załączniku nr 1 do umowy
/na pozostałych terenach objętych zimowym oczyszczaniem skrzynie nie są wymagane).
Odnosząc się do kosztów wykonania usług Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis
wskazał w sposób ogólnikowy, iż uwzględnił wszystkie niezbędne koszty zmienne i stałe
takie jak: koszty zatrudnienia pracowników, sprzętu, materiałów, zorganizowania bazy oraz
zatrudnienia podwykonawców, co przedstawił w kalkulacji załączonej do pisma. Wykonawca
wskazał, iż pracownikom fizycznym wypłacać będzie stawkę wyższą niż minimalna.
Wykonawca wskazał, również, iż okresowe zwiększenie personelu pokrywać będzie w
ramach innych realizowanych zamówień. Należy wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym
z
akresie są niewiarygodne, bowiem kluczem w rzetelności wyjaśnień jest prawidłowe
uwzględnienie wymagań jakie stawia Zamawiający w OPZ związanych z zatrudnieniem
określonej liczby osób na podstawie umów o pracę i obiektywnych czynników takich jak
normy wyda
jności pracy tych osób. FBSerwis w sposób celowy dokonując zaniżenia tych
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
norm próbuje wykazać, iż realizacja zamówienia jest możliwa przy wykorzystaniu personelu
realizującemu równocześnie (w tym samym czasie) inne umowy. Odwołujący2 posiadając
wieloletni
e doświadczenie w realizacji tych prac dla Zamawiającego jest pewien, iż nie jest to
możliwe, bowiem do prawidłowej realizacji umowy należy zatrudnić określoną ilość personelu
na pełen etat, dedykowanego wyłącznie do realizacji zamówienia. FBSerwis pominął w ogóle
sytuacje związane z okresami urlopowymi czy absencjami chorobowymi pracowników.
Należy zatem wskazać, iż przedstawione przez FBSerwis założenia w tym zakresie są
nierealne.
Odnosząc się do założonych przez FBSerwis kosztów związanych ze sprzętem
O
dwołujący2 podkreślił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i brak dowodów potwierdzających te
twierdzenia. Wykonawca wskazuje na możliwość zakupu sprzętu po bardzo atrakcyjnych
cenach, wykorzystania sprzętu z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów budowlanych,
czy wreszcie zatrudnienie podwykonawców dysponujących sprzętem.
Odnosząc się do kosztów ceny paliwa wskazał, iż założenia przyjęcia takiej samej ceny
dla całego okresu obowiązywania umowy, nawet w przypadku zawartej umowy o
charakterze ramowym nie jest
możliwa. Należy wskazać, iż cena paliwa jest ceną zmienną,
nawet przy wynegocjowanych stałych rabatach.
Odnosząc się do kosztów zorganizowania własnej bazy FBSerwis wskazał, iż zamierza
wykorzystać własną bazę w Warszawie, lecz w żaden sposób w/w twierdzenia nie
udowodnił. Nie wskazał gdzie w/w baza się znajduje, w jakiej odległości od poszczególnych
rejonów, w tym od rejonu nr 5, jakie jest wyposażenie w/w bazy i czy będzie ona
wystarczająca dla potrzeb realizacji zamówienia. Zatem ten element wyjaśnień pozostał
nieudowodniony. Ponadto wstępna wysokość kosztów wynikająca ze wskazanych przez
FBSerwis ofert podwykonawczych nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiążącej oferty.
Może bowiem się okazać, iż w przypadku faktycznej realizacji zamówienia podwykonawcy
którzy przedstawili wstępne oferty dokonają ich zmian (w szczególności podwyższenia z racji
niepewnej sytuacji związanej w epidemią COVID-19). Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis
nie uwzględnił wszystkich, kosztów, jakie są niezbędne do należytego wykonania usługi
zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego
wykonawcy mogą wynikać z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, poprzez pominięcie
zastępstw urlopowych i chorobowych; amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i
sprzętu; nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich (brak tych elementów w opisowych
wyjaśnieniach Wykonawcy). Nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie wskazanych
elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za
odpo
wiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odwołujący2 zwrócił również uwagę na fakt, że FBSerwis pomimo wskazania przez
spółki zależne od Wykonawcy własnymi instalacjami przetwarzania odpadów (strona 10
pisma) w/w ar
gumentu w żadne sposób nie udokumentował. Nie wskazał bowiem jaka
konkretnie jest to spółka i nie przedstawił żadnych dokumentów w postaci decyzji, czy
zezwoleń. FBSerwis nie wykazał również kosztów związanych z utylizacją odpadów.
Odwołujący2 stwierdził, że ceny jednostkowe zaproponowane przez FBSerwis muszą
zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny
poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie
kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i
określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów,
które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to
w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności.
Tym samym należy wskazać, iż Zamawiający dokonując badania oferty FBSerwis powinien
również dokonać analizy i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen
jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 2 Pzp.
Końcowo Odwołujący2 wskazał, że złożenie przez FBSerwis oferty zawierającej cenę
niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na to
przepis art. 15 ust. 1 p
kt 1 u.z.n.k. W opinii wykonawcy nie może budzić żadnych wątpliwości
fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
(również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług w ramach
zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k i stanowi osobną
przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 1514/20 wniósł o jego oddalenie w
całości, stwierdzając, że wnioski formułowane przez Odwołującego dotyczące analizy
wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione.
Podkreślił, że jest on zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jest spełniona
jedn
a z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 Pzp, tj.:
-
jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, lub
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
-
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pierwsza z ww. przesłanek w ogóle nie znajdzie zastosowania w niniejszym
przypadku, bowiem Odwołujący nie kwestionuje, iż FBSerwis, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny
oferty. N
atomiast druga z przesłanek nie została spełniona, ponieważ po przeprowadzonej
analizie wyjaśnień złożonych przez FBSerwis doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana
przez wskazanego wykonawcę za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać
zakwalifik
owana jako cena rażąco niska. Podkreślił, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe
— obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie
zaoferowanej ceny za cenę rynkową. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wykazał
wszystkie istot
ne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył
dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień
doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane,
w związku z czym należało je uwzględnić. FBSerwis wykazał wszystkie istotne elementy
cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do
wyjaśnień. Zamawiający uzyskał wszystkie istotne informacje dotyczące sposobu oraz
kosztów realizacji zamówienia przez FBSerwis, który w sposób przez niego oczekiwany
przedstawił składniki cenotwórcze oraz należycie je wykazał. W związku z czym stwierdził,
że wyjaśnienia udzielone przez FBSerwis pozwalają na uznanie oferowanej ceny za cenę
rynkową. Ponadto w ocenie Zamawiającego wysokość zakładanej marży gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia, nawet gdyby pojawiły się koszty niemożliwe do
przewidzenia na obecnym etapie.
Zamawiający zauważył, że usługa będąca przedmiotem
zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju
usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności,
które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta nadal są w takiej samej lub w zbliżonej do
dotychczasowej wysokości. Natomiast dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty
Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego
zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie
umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w
sposób prawidłowy.
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 nie uwzględnił okoliczności, iż każdy
z wykonawców mógł dokonać wyceny kosztów realizacji zamówienia w inny sposób. Na
przedmiot zamówienia składa się wiele czynników, wykonawcy mogli w sposób dowolny
rozdzielić koszty realizacji zamówienia, on natomiast nie wymagał ściśle określonej
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad
podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Tymczasem zarzuty
Odwołującego2 opierają się na założeniu, iż każdy z wykonawców powinien sporządzić
wycenę i wyjaśnienia na takim samym rozkładzie kosztów, jaki stosuje Odwołujący.
Wyjaśnienia innych wykonawców nie tracą na wiarygodności wyłącznie z tej przyczyny, iż
zawierają inne pozycje kosztowe, inne ujęcie kosztów, nie wyodrębniają wszystkich kosztów
stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy uzyska
przedmiotowe zamówienie, czy nie.
Zamawi
ający podkreślił również, że Odwołujący2 dokonuje porównania pozycji
cenowych, które z natury rzeczy są ze sobą nieporównywalne - koszty realizacji usług są
ujęte w innych pozycjach u każdego z wykonawców, w związku z czym odniesienie cen
jednostkowych z w
yjaśnień wykonawców do cen zakładanych przez Odwołującego2 tworzy
nieprawdziwy obraz. Błędne założenia prowadzą zaś do błędnych wniosków o rażących
różnicach poszczególnych pozycji w wycenie wskazanej przez konkurencyjnych
wykonawców w stosunku do wyceny zastosowanej przez odwołującego.
Pozostała część zarzutów dotyczy pojedynczych pozycji cenowych, których
wiarygodność jest oceniana przez Odwołującego2 w oderwaniu od innych elementów
cenowych, z pominięciem analizy wyjaśnień wykonawcy jako jednej, spójnej całości. Według
Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego2 zarzuty rzekomego niedoszacowania nie
zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez Odwołującego2 całkowicie
dowolnie. Odwołujący2 wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji
takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej
uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie
wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Co jest jednak istotne i kluczowe w
niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez Odwołującego2 nie pozwalają na przyjęcie, iż
cena zaoferowana przez FBSerwis jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji
zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji.
Zamawiający odnosząc się natomiast do skuteczność zastrzeżenia przez FBSerwis
części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że zastrzeżenie to jest w pełni
skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie
wyjaśnień złożonych przez przystępujących zostały spełnione przesłanki określone w art. 8
ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia
zastrzeżonych informacji.
W ocenie Zamawiającego, FBSerwis w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone
informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów
wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how
wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz
warunkach pozyskania materiałów, zapasach, warunkach zatrudnienia personelu. Są to
informacje o kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną
w
artość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie
dla budowania przewagi na rynku. FBSerwis wykazał również, że podjął rozsądne,
niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem
Zamawia
jącego wykazane przez spółkę FBSerwis instrumenty ochrony natury technicznej
(ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o
zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i
powszechnie s
tosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych
informacji w tajemnicy.
KIO 1534/20
W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca
– Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący3” lub „Remondis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie dotyczące części VI i VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
FAGUS, W. F.
prowadzącego działalność pod firmą W. F., Usługi Transportowe,
Porządkowe, Ogrodnicze (dalej: „W. F.”), A. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowe A. O. (dalej jako: „PU A. O."), wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Art-Security sp. z o.o., sp.k. z siedzibą w
Warszawie i „ART GROUP” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum Art”)
(w zakresie części VI) oraz FBSerwis, POLSUPER, W. F., wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przed
siębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej jako: „Konsorcjum PUW") (w zakresie
części VIII) mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1 -
3 Pzp, a ich oferty zawierają rażąco niską cenę;
2.
art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez
zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FAGUS (tj.
Załącznika - suma kosztów), całości wyjaśnień złożonych przez FBSerwis (tj. kalkulacji
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z
centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i
inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów
załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny
oferty) oraz całości wyjaśnień złożonych przez POLSUPER (tj. Zestawienia wszystkich
elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe), mimo iż zastrzeżone przez
tych wykonawców informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wymienieni wykonawcy nie wykazali zasadności
dokonanego zastrzeżenia,
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty FAGUS jako najkorzystniejszej w
zakresie części nr VI i oferty FBSerwis w zakresie części nr VIII;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
odtajnienia dokumentów objętych przez FAGUS ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. odtajnienia załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik -
suma kosztów;
4.
odtajnienia dokumentów objętych przez FBSerwis ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji
zestawienia kosztów oraz założeń dotyczących zysku dla części VIII, przykładowego
wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli
drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII,
kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot.
kalkulacji ceny oferty,
5.
odtajnienia i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez
POLSUPER ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Zestawienia wszystkich elementów
cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe,
6.
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F., PU A. O.,
Konsorcjum Art w ramach części VI zamówienia oraz ofert złożonych przez wykonawców:
FBSerwis, POLSUPER, W. F.
, Konsorcjum PUW w ramach części VIII zamówienia;
7.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
części nr VI i VIII zamówienia.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców
nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie
nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Zwracamy uwagę w szczególności na
potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności:
a.
kosztów wynagrodzenia pracowników (w tym kosztów pracodawcy, dodatków
za pracę w nocy, bowiem ręczne oczyszczanie odbywa się głównie w godzinach nocnych i
porannych oraz prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r.),
b.
kosztów związanych z obowiązkiem zapewnienia dyspozytorni, która w
szczególności w okresie zimowym musi pracować 24 godziny/dobę,
c.
kosztów związanych z dojazdami pracowników (w tym odpowiedniej
wysokości wynagrodzenia kierowców, kosztów amortyzacji samochodów, kosztów
ubezpieczenia, warsztatu oraz kosztów paliwa),
d.
kosztów utylizacji odpadów,
e.
kosztów materiałów i sprzętu (ciągników z posypywarkami i pługami, ręcznymi
zamiatarkami i odśnieżarkami, szufel, mioteł, taczek, wiader, łopat, grabi, worków, skrzyń na
piasek, ubrań dla pracowników - kombinezonów, rękawiczek, kamizelek; piasku i chlorku
sodu).
W opinii Odwołującego3 treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. potwierdza,
że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone jako zawierające cenę rażąco niską.
Odpowiedzi udzielona przez tych wykonawców są lakoniczne i na dużym poziomie
ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanych przez te
podmioty cen za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo, że wykonawcy Ci zobowiązani
byli do udowodnienia, iż zaoferowane ceny mają charakter realny, znajdują odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż
zachodzą po ich stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.
Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,
tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a
jed
nocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Natomiast udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez
FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konso
rcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
FAGUS, W. F., PU A. O.
i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) pozwala na
stwierdzenie, że podmioty te nie sprostały obowiązkowi obalenia domniemania o
niedoszacowaniu ceny oferty. W odpowiedzi na wezwania z dnia 26 maja 2020 r.
wykonawcy zamiast wyjaśnień konkretnych przedstawili ogólne deklaracje o skalkulowaniu
ceny z należytą starannością, posiadaniu doświadczenia w realizacji podobnych usług,
dobrej organizacji pracy zes
połu, posiadaniu odpowiedniego sprzętu etc.
FBSerwis, POLSUPER, W. F.
, Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia)
oraz FAGUS, W. F., PU A. O.
i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli
wyjaśnienia niewystarczające, które w żaden sposób nie stanowią odpowiedzi na wątpliwości
wskazane przez Zamawiającego w treści wezwań z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający
wskazał bowiem, że oczekuje złożenia kalkulacji "wraz z dowodami". Do wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na wezwanie prawie żaden z wykonawców nie dołączył dowodów,
złożone wyjaśnienia opierają się zatem na gołosłownych twierdzeniach. Już sama ta
okoliczność potwierdza zasadność odrzucenia oferty.
Odwołujący3 wskazał, że pomimo, iż formalnie FBSerwis, POLSUPER, W. F.,
Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i
Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia, to są one na tyle
lakoniczne, że nie mogą zostać uznane za czyniące zadość konkretnie wskazanym przez
Zamawiającego wątpliwościom. Ogólne deklaracje złożone przez wykonawców nie mają
jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowane ceny są
realne. W szczególności, nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie kadry czy
doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
stosowne doświadczenie, jak również kadrę (co wynika chociażby ze złożonych wyjaśnień).
Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie jednemu wykonawcy stanowiące o
przewadze konkurencyjnej pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Z całą
pewnością powołanie samych tych okoliczności nie może zostać uznane za wystarczające w
sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w
wezwaniu. Wykonawcy nie przedstawili żadnych konkretnych informacji pozwalających na
zbadanie zaoferowanych przez nich cen i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości
rynkowych. Przeważająca większość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków
cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych
warunkach w zakresie kosztów) nad Odwołującym czy innymi wykonawcami, gdyż są one
wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają
możliwości zaoferowania wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny, w tak znaczącym
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
stopniu niższej od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia i od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego.
Odwołujący3 odnosząc się do czynników wskazanych przez FBSerwis w złożonych
wyjaśnieniach dotyczących części VIII zamówienia zauważył, że wykonawca ten wskazał, że
czynnikami, które pozwolą mu na zaoferowanie cen na niższym niż konkurencja poziomie
są: unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie wykonawcy i grupy kapitałowej, do której
wykonawca należy oraz siła zakupowa tej grupy. Natomiast ogólne deklaracje złożone przez
FBSerwis nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że
zaoferowana cena jest realna. FBSerwis wskazał, że grupa kapitałowa do której należy
(Ferrovial) posiada ogromne doświadczenie dotyczące infrastruktury drogowej, że jej spółki z
powodzeniem świadczą w tym obszarze usługi i roboty budowlane na rynkach hiszpańskich,
brytyjskich, chilijskich, katarskich. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie w obszarze
robót budowlanych zdobyte na rynkach, gdzie opady śniegu występują w znacznie
mniejszym stopniu niż w Polsce, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia jakim jest ręczne oczyszczanie, które w dużej części dotyczy oczyszczania
zimowego. Co więcej FBSerwis powołuje się na doświadczenie oraz wypracowane
procedury i metodologie działania „na całym etapie realizacji inwestycji budowalnych”. Z
uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za
czynnik wpływający na możliwość zaoferowania niższych cen. FBSerwis nie wskazał na
posiadanie doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym nie
mniej, w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że doświadczenie w realizacji
podobnych usług nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy,
która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na
poziomie niższym niż ceny rynkowe. Nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie
doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
stosowne doświadczenie (żaden z wykonawców nie decyduje się na realizację zamówienia o
tak znacznej wartość bez jakiegokolwiek doświadczenia zdobytego chociażby na rynku
komercyjnym). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie FBSerwis stanowiące o
przewadze konkurencyjnej wykonawcy pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów.
Ponadto FBSerwis nie wskazał jakie konkretnie projekty, na rzecz jakich zamawiających
zostały wykonane, co wyjaśnienia czyni gołosłownymi. Ponadto z wyjaśnień nie wynika w
jaki konkretnie sposób element ten, bezpośrednio wpływa na sposób obliczenia ceny i
możliwość obniżenia jej do poziomu zaoferowanego w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis w wyjaśnieniach powoływał się na
funkcjonowanie w grupie kapitałowej Budimex, z czego wynika dostęp do szerokiej bazy
usługodawców i dostawców oraz możliwość negocjowania konkurencyjnych cen materiałów i
usług. Wykonawca nie wykazał jednak dla jakich konkretnie materiałów rabaty mogą zostać
udzielone oraz czy faktycznie zostaną udzielone. Z zawartej na stronie 49 wyjaśnień listy
załączników wynika że wykonawca dołączył do wyjaśnień „Przykładowy wyciąg z centralnych
baz danych usługodawców i dostawców”, który został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Jak sam tytuł załącznika wskazuje jest to jedynie wyciąg z bazy
usługodawców i dostawców, który w jakikolwiek sposób nie może potwierdzać realności
wskazanej przez wykonawcę wysokości oszczędności. Wobec tego okoliczność uzyskania
rabatów należy zatem uznać za nieudowodnioną.
Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis powołał się na możliwość korzystania ze
sprzętu i zasobów wykorzystywanych do wykonywania innych zamówień realizowanych na
terenie Warszawy. Należy jednak podkreślić, że nie zwalnia to wykonawcy z alokacji w cenie
oferty części kosztów związanych z zasobami wykorzystywanymi na potrzeby różnych
umów. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby FBSerwis uwzględnił w cenie oferty
część kosztów związanych z korzystaniem ze sprzętu i innych zasobów wykorzystywanych
do realizacji innych zamówień. Wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na posiadanie
znacznych zapasów materiałów służących do zapobiegania śliskości zimowej załączył do
wyjaśnień jednie fakturę za zakup soli i Inwentaryzację zapasów, jednak pominął, że pomimo
dysponowania zapasem piasku i soli należy uwzględnić w wycenie oferty m.in. koszty
magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od
nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych
budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez
wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, co wykonawca pominął.
Ponadto Odwołujący3 stwierdził, że FBSerwis wskazywał, że dla potrzeby kalkulacji
ceny ofertowej przyjął koszt zatrudnienia pracowników fizycznych na poziomie wyższym od
minimalnego wynagrodzenia za prace. Z wyjaśnień nie wynika jednak czy w kalkulacji
uwzględniono dodatek za pracę w nocy oraz kwestię prognozowanego wzrostu minimalnego
wynagrodzenia w 2021 r. Wykonawca wskazał ponadto, że w okresach, gdy będzie
potrzebne zwiększenie personelu „będzie korzystał z pracowników, którymi dysponuje w
ramach realizacji innych kontraktów na terenie Warszawy ograniczając w ten sposób
konieczność
ponoszenia
dodatkowych
kosztów
związanych
z
zatrudnieniem
podwykonawców lub dodatkowych pracowników fizycznych”. Istotne jest, że nie zwalnia to
wykonawcy od uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek kosztów związanych z
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wynagrodzeniem tych osób. W takiej sytuacji wykonawca powinien alokować część kosztów
zatrudnienia tych pracowników do przedmiotowego zamówienia, w szczególności koszt
wykonywanej przez nich pracy -
koszt roboczogodziny. Z udostępnionej części wyjaśnień nie
wynika, aby zostały one przez wykonawcę uwzględnione.
Odnosząc się następnie do wskazywanego przez FBSerwis sprzętu, to Odwołujący3
stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niespójne. Z jednej strony
wskazywał on bowiem na zlecenie usług sprzętowych podwykonawcom przedstawiając w
załączeniu przykładowe oferty, zaś z drugiej strony wskazuje na możliwość nabycia sprzętu
na niezwykle atrakcyjnych warunkach finansowych. Wykonawca wskazał również na
możliwość delegowania dodatkowego sprzętu. Należy wziąć jednak pod uwagę, że ręczne
oczyszczenia, które jest przedmiotem zamówienia wykonywane jest głównie poprzez pracę
ludzi, zaś urządzenia i sprzęt mają znaczenie drugorzędne np. w przypadku odśnieżania.
Wykonawca wskazał, że spodziewa się łagodnej zimy, dlatego założył małe zużycie soli.
Odwołujący stwierdził jednak, że przy kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić wszelkie
koszty, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca w toku realizacji zamówienia, tak jak
szacował to Zamawiający. Przyjmowanie założeń, że warunki atmosferyczne zimą będą
łagodne, przy aktualnej zmienności pogody i klimatu jest jedynie nic niewnoszącym
założeniem, które nie może stanowić oparcia dla kalkulacji kosztów (biorąc pod uwagę
ulewne deszcze i podt
opienia, których nikt się tego lata nie spodziewał, również
nadzwyczajne opady śniegu zimą są jak najbardziej możliwe). Wobec tego wykonawca
potwierdził, że zakładając łagodną zimą nie uwzględnił w cenie niezbędnej ilości soli do
niwelowania śliskości.
FBS
erwis nie wskazał też, czy w ramach kosztów sprzętu uwzględnił koszt jego
ubezpieczenia. Ponadto posiadanie własnej bazy magazynowo sprzętowej na terenie
Warszawy nie oznacza, że FBSerwis może całkowicie pominąć w ofercie koszty z tym
związane. Także fakt jej posiadania nie może zostać uznany za obiektywną okoliczność
właściwą tylko temu wykonawcy. W kalkulacji ceny oferty powinien on uwzględnić część
kosztów związanych z jej funkcjonowaniem (koszty ochrony, wody, prądu, podatku od
nieruchomości itp.). Z udostępnionej Odwołującemu3 części wyjaśnień nie wynika, aby te
koszty zostały wycenione. Z powyższego wynika więc, biorąc pod uwagę ujawnioną część
wyjaśnień ceny FBSerwis, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich
kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego cena
zaoferowana przez FBSerwis nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala
na należyte wykonanie umowy.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odwołujący3 analizując kolejno wyjaśnienia złożone przez POLSUPER zauważył, że
wyk
onawca ten wskazał, że kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie czynniki obiektywne
mające wpływ na sposób obliczenia ceny. POLSUPER powołało się na doświadczenie w
wykonywaniu usług związanych z utrzymaniem czystości w wielu innych lokalizacjach, a co
za tym idzie znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego
Odwołujący3 wskazał, że doświadczenie, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby,
nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby
stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż
ceny rynkowe;
Odwołujący3 zauważył, że chociaż dyspozycyjność na którą powoływał się
POLSUPER jest to co prawda czynnikiem istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia,
to jednak nie ma on przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Ze względu na czas
reakcji przewidziany w SIWZ (np. w przypadku wariantu AZ przy opadach śniegu mogących
skutkować śliskością Zamawiający wymaga przystąpienia do prac niezwłocznie nie później
niż w ciągu 2/3 godzin od ustania opadów), każdy z wykonawców jest zobowiązany do
zapewnienia dyspozycyjności pracowników i stałego funkcjonowania dyspozytorni
szczególnie w okresie zimowym. Również zdaniem Odwołującego3 wykonawca POLSUPER
nie wykaz
ał w jaki sposób obiektywny - ilość, cena i posiadanie własnego sprzętu miałoby
wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle
wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty
r
ealizacji przedmiotu zamówienia. Także w jego ocenie argument dotyczący posiadania
wykwalifikowanych pracowników jest chybiony, bowiem biorąc pod uwagę, że usługi
dotyczące ręcznego oczyszczania to typowa prac fizyczna, wysokie kwalifikacje
pracowników nie są czynnikiem, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Przeciwnie
pracownicy z wyższymi kwalifikacjami, którzy uczestniczyli w kursach bez wątpienia oczekują
wyższego wynagrodzenia. Natomiast jeżeli wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie
minimalnego w
ynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i dodatku za
pracę w nocy), to bez wątpienia w wyjaśnieniach wykonawcy występuje nieścisłość - skoro
POLSUPER twierdzi, że zatrudnia wykwalifikowanych pracowników, to również ich
wynagrodzenie powi
nno być odpowiednio wyższe. Także zdaniem Odwołującego3
wykonywanie przez tych samych pracowników na tym samym terenie innych prac, co
zdaniem wykonawcy pozwala na uzyskanie oszczędności na ubraniach dla pracowników,
którzy będą wykonywali różne umowy jest argumentacją nieprawidłową. Wykonawca próbuje
bowiem przerzucić część kosztów na inne zamówienie, gdy tymczasem powinien alokować
część kosztów dot. ubrań dla pracowników do przedmiotowego Postępowania, analogicznie
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
jak powinien uczynić to w przypadku wynagrodzenia pracowników świadczących usługi
wynikające z różnych umów. Z wyjaśnień ceny złożonych przez POLSUPER wprost wynika,
że nie zostało to uwzględnione. Wykonawca ten pomimo powoływania się na wewnętrzne
normy zakładowe wypracowane na podstawie doświadczenia służącemu optymalizacji
kosztów nie wskazał o jakie normy chodzi, czego konkretnie dotyczą i w jaki sposób
wpływają na możliwość obniżenia ceny.
Podsumowując Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, że nie jest w stanie zweryfikować
czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne elementy dotyczące kalkulacji ceny oferty, to
jednak biorąc pod uwagę poziom zaoferowanej ceny i fakt, że wskazane przez wykonawcę
rzekomo obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie są obiektywne, nie są
właściwe tylko temu wykonawcy i nie pozwalają na osiągnięcie tak dużych oszczędności,
bez wątpienia wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów, a
zatem zaoferowana przez niego cena ma charakter ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się kolejno do wyjaśnień W. F. zauważył, że posiadanie przez tego
wykonawcę wieloletniego doświadczenia nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej
tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego
ceny ofertowej na p
oziomie niższym niż ceny rynkowe. Odnosząc się kolejno do argumentu
dotyczącego posiadania własnego sprzętu, urządzeń i własnych skrzyń do piasku,
Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał w jakikolwiek sposób, że dysponuje
odpowiednim sprzętem i wymaganą liczbą skrzyń na piasek, nie wskazał również w jaki
sposób okoliczność ta wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nawet zakładając, że
wykonawca posiada wymaganą liczbę skrzyń i sprzętu, to należy uwzględnić w cenie oferty
co najmniej koszt ich pr
zechowywania, który ze względu na liczbę wymaganych skrzyń nie
jest marginalny i powinien zostać uwzględniony na etapie kalkulacji ceny oferty, czego
wykonawca zaniechał. Odwołujący stwierdził, że także argument dotyczący wykorzystania
do zimowego utrzyman
ia pracowników z innych realizowanych w tym samym czasie
zamówień jest nieprawidłowy, bowiem wykonawca ten wykonawca przewidział, że w okresie
zimowym do odśnieżania będzie wykorzystywał pracowników realizujących umowę zawartą
z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy dot. „Całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej, utrzymania
czystości praż konserwacji małej architektury na terenach zieleni położnych wzdłuż dróg
krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2019 - 2021”.
Wykonawca wskazał, że w czasie opadów śniegu prace związane z realizacją tej umowy
wykonywane są w minimalnym zakresie. Istotne jest jednak, że pomimo delegowania do
odśnieżania pracowników z innego kontraktu nie ma możliwości całkowitego pominięcia
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
kosztów związanych z ich wynagrodzeniami. Oczywistym jest, że skoro w okresie zimowym
prace związane z pielęgnacją zieleni są prowadzone na mniejszą skalę, to wykonawca
przewidział to przy kalkulowaniu ceny oferty złożonej w tamtym postępowaniu np. poprzez
ograniczenie liczby eta
tów w tym okresie. Nawet jeżeli osoby te są dedykowane do
wykonywania innej umowy, to nie oznacza, że całość kosztów związanych z ich
zatrudnieniem pokrywana jest w ramach innej umowy. Wykonawca powinien alokować część
kosztów z tym związanych do przedmiotowego postępowania. Z wyjaśnień ceny złożonych
przez wykonawcę nie wynika, aby zostało to uwzględnione. Odwołujący3 zauważył kolejno,
że W. F. pomimo powołania się na powierzenie części zadań firmie podwykonawczej nie
wskazał jednak jak duży zakres zamówienia zrealizuje podwykonawca, natomiast powinien
wskazać czy ujął w kalkulacji koszty współpracy z podwykonawcą oraz udowodnić ich
założoną wysokość np. umową lub ofertą od podwykonawcy czego również nie uczynił.
Również pomimo, iż wykonawca zadeklarował, że dysponuje zapasem piasku, który nie
został wykorzystany w poprzednim sezonie, to nie wskazał on ile piasku posiada, nie podjął
również jakiejkolwiek próby potwierdzenia tego faktu. Istotne jest ponadto, że pomimo
dysponowania zapasem piasku w
ykonawca nie może pominąć w wycenie oferty m.in.
kosztów jego magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu,
podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia
tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez
wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, czego wykonawca W. F. nie uczynił.
Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że pismo złożone przez wykonawcę w dniu 29
maja 2020 r. stanowi jedynie pozorne wyjaśnienie ceny, ponieważ zawiera niemal wyłącznie
ogólnikowe stwierdzenia odwołujące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. W piśmie tym
brak jest dokładnego i konkretnego przedstawienia wszystkich składników cenotwórczych, co
uniemożliwia rzeczywistą weryfikację rzetelności i prawdziwości kalkulacji cenowej
zastosowanej przez wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę, pomimo, że
została zatytułowana jako „szczegółowa” jest lakoniczna i niepełna, nie wynika z niej skąd
pochodzą poszczególne pozycje i w jaki sposób zostały obliczone. Wykonawca nie wskazał
m.in. na jakiej podstawie obliczył koszt utylizacji odpadów, jaką cenę za utylizację oraz ilość
odpadów przyjął. W wyjaśnieniach nie pojawia się również kwestia kosztów związanych z
zapewnieniem dys
pozytorni. Nie wskazał również w jaki sposób wyliczył koszty robocizny,
materiałów, sprzętu i paliwa. W związku z tym Zamawiający winien był uznać, że tego
rodzaju pismo nie stanowi w ogóle niezbędnych wyjaśnień wykonawcy w rozumieniu art. 90
ust. 3 Pzp, c
o stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PUW, Odwołujący3 wskazał,
że główny koszt, jaki został przez wykonawcę zaniżony, to koszt związany z zatrudnieniem
pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach ceny, że jeden pracownik sprząta teren
o powierzchni 15.000-
20.000 m2 w ciągu jednego dnia pracy, zaś z ostrożności na potrzeby
kalkulacji przyjęto normę 10.000 m2. Z doświadczenia Odwołującego3 wynika, że są to
zakresy nierealne do spełnienia. W okresie letnim w ciągu jednego dnia pracy pracownik jest
bowiem w stanie sprzątnąć teren o powierzchni maksymalnie 3.000 m
2
, zaś w okresie
zimowym przy zimowym oczyszczaniu teren o powierzchni maksymalnie 1.500 m
2
. Taki
zakres wynika nie tylko z boga
tego doświadczenia jakie posiada Odwołujący3 przy realizacji
analogicznych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, ale również z założeń samego
Zamawiającego - w postępowaniu dot. ręcznego oczyszczania Zamawiający zastrzegł, że
„na 1 pracownika w trakcie wykonywania prac związanych z odśnieżaniem przypadać będzie
nie więcej niż 1500m2”, zaś tamto postępowanie nie różniło się niczym od bieżącego.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Wykonawca ten wskazał w wyjaśnieniach jakie
koszty będzie ponosił z tytułu zatrudnienia pracowników w poszczególnych okresach
realizacji zamówienia nie wskazując ile osób zamierza zatrudnić i jakie wynagrodzenie
będzie im oferował. Przyjmując jednak, że w okresie od 1.10.2020r. do 31.10.2020 r. oraz od
01.04.2021r. do 30.09.2021 r. -
34.583,16 zł/miesiąc wykonawca zamierza zatrudniać
pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2020 r., to
uwzględniając koszty pracodawcy, z przyjętej przez Konsorcjum PUW kwoty wynika, że na
potrzeby realizacji zamówienia we wskazanym okresie wykonawca założył, że będzie
potrzebował 11 etatów miesięcznie. Istotne jest, że wskazana kwota dotyczy zatrudnienia nie
tylko pracowników fizycznych, ale również kierowców i koordynatora, których stawki są
zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wobec tego przyjęta przez
wykonawcę liczba osób, które będą realizowały zamówienie we wskazanym okresie jest
nawet niższa niż 11. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji
zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący
zauważył, że Konsorcjum PUW w wyjaśnieniach wskazało, że od 01.11.2020 r. do
30.11.2020 r. powiększy kwotę przewidywanego wynagrodzenia z uwagi na możliwość
wystąpienia odpadów śniegu i konieczność zatrudnienia ludzi do obsługi sprzętu z
dodatkowym wyposażeniem. Wykonawca nie wskazał jednak sposobu w jaki dokonał tych
wyliczeń, ilu dodatkowych pracowników uwzględnił w tym okresie. Wyjaśnienia wykonawcy
nie pozwalają na stwierdzenie, że wziął on pod uwagę, że zmiana warunków
atmosferycznych i możliwość opadów śniegu wpłynie na wielkość powierzchni jaką w ciągu
dnia pracy będzie w stanie posprzątać pracownik. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby
pracowników.
Odwołujący3 podkreślił, że w odpowiedzi wykonawcy z dnia 29 maja 2020 r. brakuje
konkretnego wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która
pozwalałaby na ustalenie, iż wykonawca dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania
zadania, nie może być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie
niższych kosztów. Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest
jedynie ogólnym stwierdzeniem, którego nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie
możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegającą od
szacowanej wartości zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20
września 2017 r., sygn. akt: 1874/17).
Odwołujący3 wskazał ponadto, że Konsorcjum PUW poza kosztami zatrudnienia
wymienił w wyjaśnieniach również inne koszty, które uwzględnił przy kalkulacji ceny oferty.
Nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w jaki sposób zostały one wyliczone. Nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby poziom wskazanych kosztów.
Niektóre z wymienionych kosztów na pierwszy rzut oka zostały znacząco zaniżone - tytułem
przykładu należy wskazać na ubrania dla pracowników. Wykonawca przewidział, że koszty z
tym związane będą wynosiły 1.500,00 zł. Na ubranie pracowników składają się: kombinezon,
kamizelka, rękawiczki, a w porze zimowej również kurtka. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca
na potrzeby realizacji zamówienia będzie zatrudniał kilkunastu pracowników, a umowa ma
trwać przez 12 miesięcy, to kwota 1.500,00 zł jest z całą pewnością niewystraczająca na
zapewnienie ubrań dla wszystkich pracowników przez cały okres trwania umowy. Z uwagi na
specyfikę prac porządkowych ubrania pracowników niszczą się znacznie szybciej, co
również należało uwzględnić. Z wyjaśnienia nie wynika także, aby w cenie oferty wykonawca
uwzględnił koszty związane z zapewnieniem działania dyspozytorni.
Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że z uwagi, iż cena oferty tego wykonawcy
jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a
wykonawca ten nie powołał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności sprzyjające
obniżeniu ceny oferty, nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena spełnia
przesłanki do uznania jej za rażąco niską.
Analizując wyjaśnienia złożone w części VI przez FAGUS Odwołujący3 wskazał, że
pomimo twierdzenia dotyczącego znajomość terenu i dobrego rozplanowania prac oraz
bliskość bazy firmy nie wskazał on w jaki sposób te okoliczności mają wpłynąć na możliwość
zaoferowania tak niskiej ce
ny. Również według Odwołującego3 posiadanie własnego sprzętu
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
w przypadku podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie jest
okolicznością nadzwyczajną, właściwą tylko FAGUS. Wykonawca nie wskazał ponadto o jaki
sprzęt chodzi oraz w jaki obiektywny sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę
konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia
cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu
zamówienia. Zauważył, że Fagus chociaż powoływał się na dostępne mu rabaty nigdzie nie
wskazał ich wysokości ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały one udzielone.
Z zawartej na stronie 3 wyjaśnień listy załączników wynika również, że wykonawca ten nie
dołączył do wyjaśnień żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi
współpracuje, potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują i w
jakiej wysokości (również z listy utajnionych załączników nie wynika, aby wykonawca
przeds
tawił jakikolwiek dowód na tę okoliczność). Okoliczność tą należy zatem uznać za
nieudowodnioną. Co więcej wyjaśnienia złożone przez FAGUS nie zawierają żadnej
gwarancji, czy dowodu niskich cen materiałów w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.
Nie jest
to więc czynnik obiektywny, który gwarantuje przewagę konkurencyjną i to taką,
która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o ok. 800.000 zł w stosunku do wartości
zamówienia. Także okoliczność, że pracownicy posiadają fachową wiedzę, umiejętności i
doświadczenie to biorąc pod uwagę, że większość czynności związanych z ręcznym
oczyszczaniem wykonywanych jest zazwyczaj przez pracowników z najniższym
wykształceniem, (co wykonawca sam potwierdził w wyjaśnieniach) którzy osiągają stawkę
zbliżoną do minimalnego wynagrodzenia, to fakt posiadania przez nich fachowej wiedzy i
umiejętności może wpływać co najwyżej na zawyżenie ceny oferty, bowiem wykwalifikowany
pracownik będzie mógł pozwolić sobie na negocjowanie stawki wynagrodzenia i niechęć do
pracy za minimalne wynagr
odzenie za pracę. Również Odwołujący3 podkreślił, że w
wyjaśnieniach nie wskazano liczby pracowników, który zostaną delegowani do świadczenia
usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na kierowców
i pracowników fizycznych pomijając pracowników dyspozytorni, kadry zarządzającej.
Wykonawca nie odniósł się również do konieczności uwzględnienia w cenie oferty
prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. oraz kosztów
związanych z dodatkiem za pracę w nocy. W związku z tym z wyjaśnień wynika, że cena
oferty nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów związanych z zatrudnieniem.
Wykonawca powołał się również na realizowane aktualnie na terenie Warszawy prace o
podobnym przedmiocie wskazując, że „przy kalkulacji cenowej brał pod uwagę
kompleksowość wykonywanych prac oraz zasięg terenu obsługi”. Nie wyjaśnił natomiast jak
jego zdaniem zaangażowanie w inne projekty miałoby wpłynąć na koszt wykonania
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zamówienia i przyczynić się do obniżenia ceny oferty. Także wskazywana przez Fagus
okoliczność, że wykonuje inne usługi polegające na utrzymaniu czystości i porządku oraz
pielęgnacji zieleni, co pozwala na zapewnienie płacy minimalnej pracownikom powoduje, że
nawet korzystając z pracowników realizujących na co dzień inne zamówienia wykonawca
musi uwzględnić w cenie oferty proporcjonalne koszty ich zatrudnienia związane z realizacją
usług wynikających z przedmiotowej umowy.
Odwołujący3 wskazał, że Wykonawca PU A. P. w wyjaśnieniach stwierdziła, że do
realizacji zamówienia przewidziano 40 pracowników fizycznych, 2 osoby z nadzoru, 1
kierowcę. Zdaniem Odwołującego3 podczas kalkulacji ceny oferty wykonawca nie uwzględnił
jednak prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dodatków za
pracę w nocy w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku. Z uwagi na to, że dla 40
pracowników przewidziano stawkę minimalnego wynagrodzenia, okoliczność związana z
tego podwyższeniem będzie miała realny wpływ na wysokość kosztów wykonawcy. Ponadto,
pomimo, że wykonawca przewidział zatrudnienie 1 kierowcy wskazując, że będzie się on
zajmował zbieraniem i transportem odpadów, rozwożeniem skrzyń i uzupełnianiem
mieszanki piaskowo-solnej oraz innymi pracami pomocniczymi, to nie przewidziano jednak,
że kierowca będzie zajmował się transportem pracowników, wobec tego nie wiadomo w jaki
sposób będzie się odbywał ich transport. Nawet gdyby kierowca miał zajmować się również
transportem pracowników fizycznych z i do bazy, to w związku z tym, że wykonawca planuje
zatrudnić 40 pracowników fizycznych, jeden kierowca bez wątpienia nie byłby wystarczający.
W związku z tym w kalkulacji ceny nie uwzględniono kierowców, którzy będą transportować
pracowników ewentualnie uwzględniono zbyt małą liczbę kierowców.
Również Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, iż PU A. P. wskazała w wyjaśnieniach
cenę zakupu soli do mieszanki piaskowo- solnej dołączając na jej potwierdzenie ofertę, to
istotne jest, że oferta ta ważna jest jedynie do 30 września 2020 r. Nie stanowi więc
gwarancji ceny mieszanki piaskowo-
solnej w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.
Gdyby wykonawca zdecydował się na zakup zapasu soli po cenie wynikającej z oferty
załączonej do kalkulacji należałoby uwzględnić dodatkowo koszty jej magazynowania, w tym:
podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych,
ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony.
Wykonawca nie uwzględnił jednak tych kosztów w cenie oferty.
W zakresie kosztów związanych z zakupem materiałów i narzędzi wykonawca
uwzględnił również zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
urobku, skrzyń i mieszanki w wysokości 50.000 zł za sztukę. Wykonawca doliczył również
koszt amortyzacji pojazdów. Wśród poszczególnych pozycji kalkulacji brakuje uwzględnienia
kosztów warsztatu, przeglądów, ubezpieczenia, które mają wpływ na koszt realizacji
zamówienia. Istotne jest ponadto, że 2 pojazdy nie są wystarczające do transportu 40
pracowników fizycznych w okresie zimowym. Podkreślenia wymaga, że w okresie letnim
wykonawca przyjął, że usługi będzie świadczyło 18 pracowników. Pomimo ponad
dwukrotnego zmniejszenia liczby pracowników względem okresu zimowego, wykonawca
przewid
ział taką samą liczbę pojazdów do transportu. Świadczy to o nieścisłościach w
kalkulacji ceny oferty, które budzą istotne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej
kalkulacji. Istotne jest, że 2 pojazdy nie wystarczą nawet do transportu 18 pracowników,
mus
zą być to bowiem samochody skrzyniowe (z miejscem na tzw. urobek, czyli śmieci
zebrane z rejonu) oraz z miejscem na sprzęt - szufle, miotły, worki itp. Wśród materiałów i
narzędzi wymienionych w wyjaśnieniach, które zostały uwzględnione w cenie oferty pojawiły
się również: piasek do mieszanki, zgarniaczki do śniegu, szufle na zmiotki, ubrania dla
pracowników, miotły, skrzynie na mieszankę piaskowo-solną. Poza ofertą na zakup soli
wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość wskazanych
kosztów powołując się jedynie na niczym niepotwierdzone oferty ustne. Wobec tego koszty
te należy uznać za nieudowodnione. PU A. P. wskazała także, że wśród kosztów
przewidziano również wynajem 6 ciągników do zimowego oczyszczania doraźnego z
ubezpieczeniem. Z wyjaśnień ceny nie wynika jednak w opinii Odwołującego3, aby w cenie
oferty uwzględniono koszty związane z zatrudnieniem operatorów ciągników. Wykonawca do
obliczenia kosztu paliwa do samochodów przyjął 363 akcji sprzątania. Wśród interwencji
wymagających przejazdu pojazdów nie uwzględniono jednak odśnieżania. W związku z tym
nie ujęto w cenie oferty kosztów z tym związanych. Ponadto wykonawca ten kalkulując cenę
dokonał wyliczenia kosztów związanych z utylizacją zebranych odpadów jedynie o kodzie 20
03 03, pominął zaś konieczność utylizacji odpadów ze sprzątania w cyklu, w tym m.in.
piasku. Wykonawca przyjął, że odpady które ma zutylizować pochodzić będą wyłącznie z
pozycji CWZ, czyli wywóz zanieczyszczeń, nie przyjął zaś, że odpady powstają także
podczas zamiatania ręcznego w okresie zarówno zimowym jak i letnim oraz podczas akcji
doraźnego oczyszczania (wynika to z przyjętej objętości odpadów). Wykonawca nie wycenił
więc kosztów z tym związanych.
Odwołujący3 zauważył także, że wykonawca PU A. P. przyjęła do kalkulacji ceny oferty
koszt utrzymania bazy sprzętowej w wysokości 500,00 zł miesięcznie w okresie zimowym i
250,00 zł miesięcznie w okresie letnim (bowiem będzie ona wówczas wykorzystywana w 50
%). Koszt ten został określony na podstawie faktury VAT wystawionej przez Rzeczna lnvest
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
sp. z o.o. Wykonawca pominął jednak, że poza czynszem najmu występują również inne
wydatki związane z bazą, w tym koszty ochrony, opłat eksploatacyjnych - prądu, wody.
Ponadto wykonawca ten, jak
wskazał Odwołujący3, w okresie letnim przewidział, że 1
pracownik w ciągu 8 godzin będzie w stanie posprzątać 5.000 m2 powierzchni. Jednak jak
wynika z doświadczenia Odwołującego3 są to zakresy nierealne do spełnienia.
W konsekwencji Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia ceny złożone przez PU A. O.
potwierdzają, że w cenie oferty wykonawcy nie zostały uwzględnione wszystkie koszty jakie
będzie zobowiązany ponieść wykonawca na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Poza wymienionymi powyżej kosztami wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów
dyspozytorni, kosztów wywozu śniegu, prac doraźnego oczyszczania letniego i zimowego,
kosztów ciepłych posiłków w zimę dla pracowników oraz wody w okresie letnim. W związku z
tym zaoferowana w toku aukcji cena
nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Wykonawca nie tylko nie uwzględnił wszystkich niezbędnych kosztów, ale również nie
udowodnił wysokości kosztów wskazanych w kalkulacji.
Odnosząc się kolejno do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art, Odwołujący3
zauważył, że jak wynika z wyjaśnień tego wykonawcy planuje on zatrudnienie 2 kierowców, 2
brygadzistów i 26 pracowników liniowych, co w ocenie Odwołującego nie pozwoli na należytą
realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej Konsorcjum Art nie przewidziało, że
zakres obowiązków i wydajność pracowników latem i zimą będzie inna, co należało
uwzględnić przy wycenie kosztów zatrudnienia. Z wyjaśnień wykonawcy nie wynika również,
że wziął on pod uwagę dodatek za pracę w nocy i prognozowany wzrost minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2021 r. Ponadto Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art
przewidział koszt wyposażenia pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania prac
wyniesie w skali miesiąca 4.866,52 zł brutto, a w skali całego zamówienia 58.398.24 zł
brut
to. Kwota ta, zdaniem Odwołującego3, nie jest wystarczająca, aby wyposażyć 30
pracowników w niezbędny sprzęt (nawet gdyby przyjąć, że jest to wystarczająca liczba
pracowników, co Odwołujący kwestionuje). Z prostego działania arytmetycznego wynika, że
na je
dnego pracownika przypada miesięcznie sprzęt o wartości ok. 162 zł. Biorąc pod uwagę
zakres zamówienia jest to zdecydowanie zbyt mało.
Również Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art nie wskazało na jakiej podstawie
obliczono koszt 8.450,00 zł brutto na zakup środków chemicznych do wykonania prac
(piasek, sól) w skali miesiąca, nie wskazano prognozowanego zużycia, ani ceny jaką
przyjęto do wyliczeń, nie przedstawiono również jakiekolwiek dowodu, który potwierdzałby
poziom przyjętych stawek. Według Odwołującego3 Konsorcjum Art nie wskazało w
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wyjaśnieniach na jakie podstawie została obliczona zarówno kwota za transport jak i liczba
kilometrów jakie przejedzie każdy z samochodów. W ocenie Odwołującego3 założenia te są
nieprawidłowe - odległość jaką będzie musiał przejechać miesięcznie każdy z samochodów
jest zaniżona. W związku z tym że została również zaniżona liczbą pracowników, których
pracę będzie trzeba wykorzystywać do świadczenia usług zimą, 5 samochodów nie
wystarczy na ich dowożenie. Należy również wziąć pod uwagę, że wykonawca nie wspomina
co składa się na koszty transportu, w kwocie tej poza kosztem paliwa powinny być również
ujęte amortyzacja, ubezpieczenie, koszty warsztatu. Z uwagi na wysokość przyjętych
kosztów transportu wymienione koszty nie mogły zostać uwzględnione, co doprowadziło do
zaniżenia ceny.
Zdaniem Odwołującego3, w wyjaśnieniach Konsorcjum Art brakuje ponadto
uwzględnienia kosztów związanych z bazą magazynowo sprzętową, kosztów zapewnienie
funkcjonowania dyspozytorni, ogólnych kosztów eksploatacyjnych (m.in. prąd, woda), nie
uwzględniono również w kalkulacji kosztów związanych ze zbieraniem śniegu, kosztów akcji
interwencyjnych, doraźnego odśnieżania i oczyszczania, kosztu ciągników. W związku z tym
Konsorcjum Art nie ujęto w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania
zamówienia, a zaoferowana na etapie aukcji cena nie pozwala na jego należyte wykonanie.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego bezzasadnego zastrzeżenia jawności
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników do wyjaśnień Odwołujący3 wskazał, że
analiza złożonych przez FBSerwis, POLSUPER i Fagus, wyjaśnień prowadzi do wniosku, że
wykonawcy ci objęli ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa znaczącą część wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz załączniki do nich, w szczególności zestawienie wszystkich
elementów cenotwórczych i założenia do wyceny (POLSUPER), zestawienie kosztów
(Fagus). Wykonawca FBSerwis objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, jednak
Zamawiający zdecydował się na ich częściowe odtajnienie. Zamawiający nie udostępnił
pozostałym wykonawcom m.in. części pisma stanowiącego wyjaśnienia oraz załączników w
postaci kalkulacji zestawienia kosztów i założeń do zysku, przykładowych ofert
podwykonawczych, kopii umów zawartych z kontrahentami oraz dokumentów
potwierdzających stosowanie środków zapobiegających ujawnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W opinii Odwołującego3, zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z
brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, nie później niż
w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
u.z.n.k, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.
Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też
złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem
przed
miotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak
również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i
ujawnien
ia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego3, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności
określonych informacji jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawid
łowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia,
stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wy
konawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do przedstawionego przez FBSerwis, Konsorcjum POLSUPER i Fagus
uzasadnienia objęcia informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień (i częściowo również
w
treści pisma głównego w przypadku FBSerwis) ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa
należy zwrócić uwagę na fakt, że nie potwierdzają one zasadności zastrzeżenia całości
dokumentów, w tym w szczególności zasadności zastrzeżenia ujętych w wycenie czynników
cenotwórczych (przy czym wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER i Fagus są niemal
identyczne). Skoro przedstawione przez wykonawców uzasadnienie tajemnicy jest
niewystarczające (nie sprostali oni ciężarowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa) to należy stwierdzić, iż załączniki do wyjaśnień (oraz części wyjaśnień w
przypadku FBSerwis) nie zostały skutecznie zastrzeżone, a zatem ich nieudostępnienie
przez Zamawiającego stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp.
Odpowiadając na odwołanie w sprawie KIO 1534/20 Zamawiający przedstawił
analogiczne stanowisko jak w sprawie KIO 1514/20 i w konsekwencji wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2020r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Przystępujący FBSerwis powtórzył stanowisko zaprezentowane w piśmie procesowym
złożonym w sprawie o sygn.. KIO 1502/20 i dodatkowo wskazał, że wbrew twierdzeniom
Remondis, wykazał on w wyjaśnieniach pełne koszty wynagrodzenia pracowników. Wskazał
stawkę tegoż wynagrodzenia na poziomie wyższym niż wynikający z przepisów
wynagrodzenia za pracę. Co istotne jest to uśredniona stawka za jedną roboczogodzinę,
jaka realnie jest wypłacana pracownikom zatrudnionym przy czynnościach utrzymania (w
tym utrzymania czystości i przejezdności) dróg. Biorąc pod uwagę okoliczność, że stawka ta
jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, FBSerwis nie widział potrzeby
zakładania jakiejś rezerwy na jej podwyższenie w związku z prognozowaną zmianą
wynagrodzenia minimalnego w roku 2021. Również nie było potrzeby zakładania wzrostu
wynagrodzeń wynikającego z normalnych stosunków rynkowych - po pierwsze z powodu
wskazanej w wyjaśnieniach sytuacji związanej z COVID-19, po wtóre zaś dlatego, że okres
realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu wynosi zaledwie 12 miesięcy, a
FBSerwis w tak krótkim okresie nie przewiduje wzrostu wynagrodzeń wypłacanych
pracownikom zatrudnionym przy tym zamówieniu. Przystępujący FBSerwis podkreślił, że
wskazana stawka nie jest stawką wynikającą z wynagrodzenia zasadniczego (tj.
wynagrodzenia przed naliczeniem dodatków, w tym dodatków za pracę w nocy), lecz stawką
realnie wypłacaną pracownikom - takim właśnie, którzy znaczną część obowiązków
wykonują. Tym samym nie sposób wywieść z wyjaśnień, aby ww. stawka nie obejmowała
jakichkolwiek dodatków (w tym dodatku za pracę w godzinach nocnych). Podkreślił, że nawet
przyjmując minimalny poziom wynagrodzenia na rok 2021 zgodny z przyjętymi w ostatnich
dniach założeniami Rządu, tj. na poziomie 2 800,00 zł brutto (tj. 2 061,67 zł netto - realnie
wypłacanego pracownikom „na rękę"), to ww. wynagrodzenie minimalne w przeliczeniu za
jedną godzinę pracy wyniesie 12,27 zł netto. Doliczając do tej stawki podnoszony przez
Odwołującego dodatek za pracę w porze nocnej (20%), wyniesie ona 14,73 zł - co w
dalszym ciągu jest niższe od zakładanej przez FBSerwis stawki. W związku z powyższym
stwierdził, że zarzuty Remondis co do braku wykazania w wyjaśnieniach pełnych kosztów
pracy czy też braku uwzględnienia przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej nie znajdują
potwierdzenia w materiale dowodowym.
Kolejno FBSerwis wskazał, że podnoszone przez Odwołującego3 koszty dotyczące
zapewnienia dyspozytorni nie są kosztami zmiennymi realizacji zamówienia udzielanego w
postępowaniu. Z racji prowadzonej działalności i obsługi innych kontraktów posiada on
zorganizowaną dyspozytornię i dyspozytorów obsługujących łącznie te kontrakty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Powierzenie im czynności objętych zamówieniem udzielanym w postępowaniu nie będzie się
zatem wiązało z jakimikolwiek dodatkowymi nakładami - nie będzie to wymagało
zatrudnienia dodatkowych osób, zakupienia sprzętu czy pozyskiwania dodatkowych
pomieszczeń. Wskazał ponadto, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał
zatrudnienia dyspozytora dedykowanego wyłącznie do obsługi tego zamówienia, a z jego
doświadczenia wynika jednoznacznie, że jedno stanowisko dyspozytorskie jest w stanie
obsłużyć kilka zamówień o zbliżonej skali. Wyjaśnił, że uwzględnił część ww. kosztów
związanych z obsługą dyspozytorni co wynika z załącznika nr 5 objętego przez niego
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Kolejno wskazał w niejawnej części wyjaśnień koszty związane z przejazdami
pracowników i wyjaśnił, że udział tych kosztów dla niniejszego zamówienia jest stosunkowo
niewielki, bowiem miesięczne koszty dojazdów pracowników brygad ręcznego oczyszczania
zamykają się w kwocie, którą przy cenie ofertowej Przystępującego trudno jest uznać
czynnik wpływający na prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.
Przystępujący wyjaśnił, że w cenie ofertowej uwzględnił również koszty utylizacji
odpadów. Wskazał dokładnie zakładane ilości odpadów w części dotyczącej założeń
kalkulacyjnych (w podziale na poszczególne czynności) oraz ujął je w kalkulacji stanowiącej
załącznik nr 5 do Wyjaśnień. Także koszty sprzętu zostały ujęte w kalkulacjach stanowiących
Załącznik nr 5 do Wyjaśnień - odpowiednio w pozycji dotyczącej podwykonawstwa (w
sytuacji, gdy usługi będą świadczone przez podwykonawców), amortyzacji (w zakresie
sprzętu należącego do Przystępującego, który podlega amortyzacji) oraz pozostałych
kosztów (pozostały drobny sprzęt).
Ponadto wykazał, że dysponuje w pełni zamortyzowanym sprzętem z racji zakończenia
świadczenia usług utrzymania czystości pasów drogowych Miasta Poznania oraz
konieczności wymiany sprzętu wykorzystywanego dotychczas przy usługach oczyszczania
Miasta Wrocławia (wymagania przetargowe wymagają używania sprzętu nowszego). Sprzęt
ten został w znacznej części zamortyzowany, co obniża wysokość kosztów zmiennych
ponoszonych w związku z realizacją zamówienia udzielanego w postępowaniu.
Przystępujący FBSerwis podkreślił, że wskazywał w wyjaśnieniach, że ma zapewnioną
możliwość elastycznego kierowania do realizacji zamówienia zarówno podwykonawców, jak i
własnych zasobów sprzętowych (sprzętu własnego) - i oba te czynniki uwzględnił w
kalkulacjach stanowiących przedmiot zamówienia. Natomiast ostateczna decyzja, czy do
danych zadań wykorzystany będzie sprzęt własny, czy podwykonawców, podejmowana
będzie każdorazowo na etapie realizacji zamówienia - w oparciu o analizę efektywności
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
ekonomicznej obu tych rozwiązań (tj. w zależności od tego, które z nich będzie tańsze lub
które zasoby będą w danym momencie bardziej dostępne).
Odnosząc się do zarzutu Remondis dotyczącego braku uwzględnienia kosztów
magazynowania soli
wyjaśnił, że magazynowanie soli na terenie wskazanej w wyjaśnieniach
bazy magazynowej nie generuje żadnych dodatkowych kosztów, a więc trudno jest uznać,
aby jakiekolwiek koszty musiał doliczyć do ceny ofertowej. Wbrew sugestiom
Odwołującego3, magazynowanie soli nie spowoduje wzrostu podatku od nieruchomości,
zużycia prądu czy amortyzacji budynków - są to bowiem koszty stałe funkcjonowania i
działalności Przystępującego, które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być
pokryte.
Remondis w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2020r. podtrzymał zarzuty
odwołania oraz dodatkowo wskazał, że wymienieni w odwołaniu wykonawcy nie obalili
domniemania rażąco niskiej ceny. Nie sprostał temu również Zamawiający. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie odniósł się wyłącznie do wyjaśnień wykonawców FBSerwis oraz
Fagus sp. z o.o., podczas gdy Odwołujący kwestionował w odwołaniu również ceny ofert
złożonych przez: W. F., PU A. O., Konsorcjum ART (w zakresie części VI) oraz Konsorcjum
POLSUPER, W. F.
, Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII). Zdaniem Odwołującego3,
fakt, że pozostali wykonawcy nie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i nie podjęli próby obrony przed argumentacją Odwołującego, może
wskazywać na zasadność podnoszonych przez niego zarzutów co do nieprawidłowej wyceny
ofert.
W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców
nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie
nawet gwarantowan
ego zakresu zamówienia. Wskazał, że każdy z wykonawców, kalkulując
cenę oferty dotyczącej realizacji tego samego zamówienia powinien, co do zasady przyjąć te
same czynniki cenotwórcze. W związku z tym, że podstawą realizacji usług będących
przedmiotem zamówienia jest praca ludzi, a ze względu na specyfikę zamówienia
korzystanie z urządzeń mechanicznych jest znacząco ograniczone, to liczba osób do
realizacji zamówienia jest czynnikiem stałym, który nie powinien się zbytnio różnić w
kalkulacjach poszczególnych wykonawców. Każdy pracownik jest bowiem w stanie w ciągu
godziny oczyścić tę samą powierzchnię i bez użycia urządzeń mechanicznych nie da się
tego procesu przyspieszyć. Wyjaśnił, że ze sporządzonych przez niego kalkulacji -
przygotowanych na podstawie wi
eloletniego doświadczenia - wynika, że żaden z wybranych
wykonawców (zarówno w części VI jak i VIII) nie jest w stanie zrealizować zamówienia za
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
cenę wylicytowaną podczas aukcji. Kalkulacje przygotowane przez Odwołującego3 opierają
się na minimalnym wynagrodzeniu za pracę w 2020 r. Z jego doświadczenia wynika jednak,
że niemal niemożliwe jest znalezienie w Warszawie osób chętnych do tak ciężkiej pracy za
minimalne wynagrodzenie, a realia warszawskiego rynku pracy kreują stawki godzinowe za
tego typu pracę na poziomie 30,00 zł netto za godzinę.
Następnie Odwołujący3 wskazał, że z dokonanych przez niego wyliczeń i analizy
wyjaśnień wynika, że wykonawcy, których ceny są kwestionowane jako zaniżone, musieli
założyć wysoki poziom zmechanizowania prac poprzez realizację ich przy użyciu małych
ciągników. Jednak nie ma możliwości odśnieżania ciągnikiem np. przystanków komunikacji
miejskiej. Może to być czynność wykonywana incydentalnie w nocy, gdy nie ma na nich
pasażerów, tam gdzie przystanek jest pozbawiony wiaty, kosza, latarni, słupków
ograniczających parkowanie. Powoduje to, że zmechanizowanie odśnieżania może odbywać
się jedynie w nieznacznym zakresie.
Zdaniem Odwołującego3 nie jest prawdą, jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że wyjaśnienia wykonawców nie tracą na wiarygodności m.in. z tej przyczyny, że
nie wyodrębniają kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie
od tego czy uzyska przedmiot zamówienia, czy nie. Na brak obowiązku ujmowania kosztów
stałych (oraz marży) w wycenie wskazywał również Przystępujący FBSerwis w piśmie
złożonym na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r., czym przyznał, że ujął w zestawieniu
czynników cenotwórczych wyłącznie koszty bezpośrednie, pomijając koszty stałe i zysk.
Wykonawca potwierdził więc, że cena jego oferty nie obejmuje wszystkich kosztów, jakie
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinny zostać uwzględnione. Według
Odwołującego wykonawca FBSerwis zupełnie pominął podczas kalkulacji ceny oferty
ewentualne rezerwy na nieprzewidziane wydatki
, co biorąc pod uwagę aktualną sytuację -
pandemię COVID 19, która z dnia na dzień ponownie przybiera na sile, wskazywanie na brak
konieczności uwzględniania nieprzewidzianych wydatków jest działaniem co najmniej
nierozsądnym. Przedmiotowe zamówienia opiera się na pracy ludzi, zaś ze względu na
rozprzestrzenianie się wirusa, niewykluczona jest obowiązkowa kwarantanna pracowników.
Jeden zarażony pracownik wystarczy bowiem, aby cały zespół został skierowany na
przymusową kwarantannę. Będzie to skutkowało koniecznością tymczasowego zatrudnienia
nowego zespołu (zakładamy bowiem, że pozostali pracownicy realizują inne kontrakty). O ile
istnieją zawody, w których praca zdalna nie jest problemem, o tyle ręczne oczyszczanie ulic
do nich nie nale
ży. Wykonawca z jednej strony wskazuje na bogate doświadczenie, z drugiej
zaś wręcz infantylnie i nieprofesjonalnie podchodzi do kwestii istotnej z punktu widzenia
niezakłóconego świadczenia usług - konieczności uwzględnienia rezerw na nieprzewidziane
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wyda
tki. Zauważył, że Przystępujący FBSerwis S.A. pomimo braku ujawnienia złożonych
wyjaśnień przyznał, że w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił jakiejkolwiek rezerwy na
ryzyka związane z realizacją zamówienia.
Ponadto, według Remondis Przystępujący FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty
kosztów pracodawcy oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. Wykonawca
wskazał bowiem, że nawet jeżeli miałby ten dodatek doliczyć, to nadal oferowana przez
niego stawka jest wyższa niż stawka minimalna. Wobec tego doszło to obniżenia oferowanej
pracownikom stawki za godzinę pracy, tak aby przyjęta do kalkulacji stawka obejmowała
również 20% dodatek za pracę w nocy. W związku z tym, rynkowe stawki przyjęte do
kalkulacji ceny oferty zostały de facto obniżone o 20%. Wykonawca stara się więc
dopasować zaoferowaną cenę i przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki, do podnoszonych
zarzutów - z pisma FBSerwis wynika więc następujące stanowisko - podczas wyceny oferty
nie uwzględniono dodatku za pracę w nocy, ale mimo wszystko jego dodanie nadal
powoduje, że oferowana stawka jest wyższa niż minimalna krajowa. Istotne jest jednak, że
stawka obniżona o 20% nie jest już atrakcyjnym wynagrodzeniem, za które na specyficznym
warszawskim rynku uda się zatrudnić pracowników do realizacji zamówienia.
Ponadto w ocenie Odwołującego wskazywane przez Przystępującego FBSerwis nie
potwierdzają doświadczenia wykonawcy w realizacji usług o podobnym jak przedmiotowy
zakresie. FBSerwis S.A. wymienił bowiem projekty dot. konserwacji oświetlenie ulicznego,
serwisu, naprawy i remontu systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, obsługi
eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów instalacji technicznych. Usługi te nie mają
związku z ręcznym oczyszczaniem miasta, wobec tego doświadczenie zdobyte w toku ich
realizacji ma niewielkie przełożenie na realizację usług będących przedmiotem
postępowania.
Odnosząc się do stanowiska FBSerwis, że nie jest on zobowiązany do uwzględniania
w cenie oferty kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy magazynowej, w której
przechowuje sól, bowiem „są to koszty stałe funkcjonowania i działalności Przystępującego,
które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być pokryte stwierdził, że to twierdzenie
nie znajduje odzwierciedlenia w bogatym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. Część
kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy powinna być bowiem alokowana do tego
postępowania i ujęta w cenie oferty.
Ustosunkowując się do twierdzeń FBSerwis, że przyjęcie małej ilości soli do usuwania
śliskości powierzchni w związku z przewidywaną łagodną zimą jest elementem szacowania
ryzyka Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca nie powinien jednak zakładać, że nie dojdzie
do realizacji niektórych usług, powinien on uwzględnić w cenie oferty cały przedmiot
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zamówienia. Pomijanie na etapie kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z realizacją
części przedmiotu zamówienia nie jest elementem szacowania ryzyka, a de facto
tworzeniem takiego ryzyka. Zamawiający przewidując wysokie kary umowne, dał wyraz
temu, że oczekuje wysokiego poziomu świadczonych usług. Podstawą należytego
wykonywania zamówienia jest prawidłowa wycena oferty i uwzględnienie wszystkich
kosztów, które pojawią się na etapie realizacji zamówienia.
Przystępujący Fagus sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2020r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Fagus podkreślił, że Odwołujący3 na rozprawie przedłożył dowody i wskazywał, iż cały
obszar do posprzątania został dokładnie zliczony i biorąc pod uwagę ilość roboczogodzin i
możliwy do zrealizowania obszar zobrazował wspomniane koszty. W opinii Przystępującego
Fagus wyliczenia te nie odzwierciedlają jednak rzeczywistości.
Przykładowo sprawdzenie przedstawianych w tabelach parametrów pozwala na
stwierdzenie, iż:
a)
w przypadku załącznika opisującego „wariant prac AL.” w okresie 01.11.2020 -
31.03.2021 (czyli w okresie sześciomiesięcznym) w tabeli pierwszej wpisano ilość wariantów
w codziennym utrzymywaniu czystości chodników i przystanków jako 151,
b)
w przypadku ilości wariantów o częstotliwości realizowania raz w tygodniu
wskazano 22 warianty,
Wyjaśnić trzeba, że ilość ta wynika wprost z SIWZ i są to wartości obiektywne i ilość
wariantów „codziennych” wynosi 121, zaś występujących raz w tygodniu - 21. Zatem w
przypadku tego obiektywnego parametru różnica wynosi aż 31 wariantów, co oczywiście
przekłada się na prawidłowość dalszych, wynikających stąd naliczeń,
c)
w załączniku opisanym jako „Wariant prac AZ” (ten sam okres realizacji)
określono ogólną powierzchnię w tym okresie, stanowiącą przedmiot umowy jako 5 745 510
m
2
, co
stanowi przemnożenie ilości działań zgodnie z umową (30) przez całkowitą
powierzchnię to jest 124 455 m
2
,
d)
na tejże podstawie wyliczono koszty pracowników wykonujących pracę
podczas realizacji tychże wariantów, to jest 419 076,54 zł,
e)
w kolejnej tabelc
e jednak na kolejnej stronie z podtytułem „Sprzęt” wpisano
taką samą ilość metrów podlegających sprzątaniu, czyli 5 745 510 m
2
a ślad za tym w
tabelce wskazano, iż koszt realizacji wynosić będzie 347 090,45 zł.
Odnosząc się do zaprezentowanych wyliczeń stwierdził, że musiałoby to oznaczać, że
cała powierzchnia (już raz wyraźnie przeszacowana) została policzona dwukrotnie, raz jako
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
podlegająca realizacji w formie czysto fizycznej pracy osób posługujących się szufelkami i
miotłami (szybko się przez to zużywającymi), a następnie drugi raz jako w całości sprzątana
przy pomocy sprzętu (tj. ciągników itp.) z naliczaniem kosztów roboczogodzin,
ubezpieczenia, paliwa, obsługi itp.
f)
w kolejnej tabelce ilustrującej zużycie i koszt materiałów wpisano koszty
zużycia szufli i mioteł, ale także koszt 486 sztuk skrzyń na piasek wynoszący ogółem 105
497,56 zł.
Wątpliwość dotycząca opisanego pod literą „f” parametru dotyczy dodatkowo wliczenia
w koszty realizacji zlecenia całkowitej wartości wspomnianych skrzyń, gdy tymczasem
umowa ma być realizowana jedynie przez 6 miesięcy. Stosownie do zasad rachunkowo-
księgowych wyposażenie takie amortyzuje się przez okres 5 lat. Wynika stąd, że koszt ten
został przeszacowany aż dziewięciokrotnie.
g)
nadmienić trzeba, iż w załączniku określonym jako „LATO” w tabelce
pierwszej wskazano jako powierzchnię objętą umową raz w tygodniu - 95 108,00 m
2
,
natomiast powierzchnia wskazana w SIWZ jest wielokrotnie mniejsza i wynosi 27 718 m
2
.
Oczywiste jest, że wzięcie za podstawę naliczeń powierzchni wielokrotnie większej od
rzeczywistej musi w efekcie powodować uzyskiwanie parametrów drastycznie odbiegających
od rzeczywistych. Jest to kolejny wskaźnik, który matematycznie odbiega od rzeczywistych,
wyraźnie w górę, co przekłada się oczywiście na naliczone koszty.
FAGUS wskazał również, że w załączonych tabelach przedstawiono kosztorysy
szczegółowe dla Rejonu VI. Jednocześnie załącznik nr 5 ilustruje zestawienie kosztów
naliczanych przez spółkę Remondis (tabela „A”). W tabeli „B" zilustrowano zestawienie
danych z uwzględnieniem korekty (tj. wyeliminowania ewidentnych przeszacowań). W
tabelce "Różnica B - A” ujęto kwotowy wyraz wspomnianych różnic. W przypadku
Przystępującego celem realizacji zamówienia jest uzyskanie choćby niewielkiego zysku, co
wynika
jednoznacznie z Posumowania w załączniku nr 5. Jednoznacznie wynika z
podsumowania, że nie występuje w tym przypadku nieuczciwa konkurencja ze strony firmy
Fagus, wyrażająca się zaproponowaniem rażąco niskiej cenie. Podkreślił, że dowód taki
wynika ze spec
yfikacji, z której wzięto konkretne wielkości. Zastosowano przy tym technikę
naliczeń zastosowaną przez Odwołującego3.
Jak podnoszono to wyżej, w aktach postępowania znajduje się przede wszystkim
oferta firmy FAGUS. Prawidłowość naliczeń zaprezentowanych tam w tabelce stanowiącej
podsumowanie kosztów miesiąca w okresie rozliczeniowym 1-31 października (letnie
czyszczenie). Najprościej sprowadza się to do następujących danych: całkowita
powierzchnia do sprzątania w ciągu miesiąca to w sumie: 1 096 452 m2, z czego 70%
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
powierzchni trzeba sprzątać ręcznie ( dotyczy to 767 516, 4 m2 . Każda godzina pracy
kosztuje 25 zł brutto ogółem, co daje w sumie koszty pracownicze w wysokości 23 975,00 zł
na miesiąc. Pozostałe 30% powierzchni czyszczona jest mechanicznie ( 328 936 m2) Koszt
ogólny to 4782, 72 zł miesięcznie. Wszystkie pozostałe składniki kosztów ujęte są w
tabelkach. W załączniku nr 5 zostały przedstawione dane pochodzące z zestawienia firmy
Remondis Sp. z o. o., z których wynika, iż suma kosztów wynosi: 3 480 068,35 zł/ brutto.
Stosując tą samą technikę liczenia po uwzględnieniu korekty błędów i przeszacowania, suma
kosztów wynosi: 2 827 827,12 zł/ brutto. Tak więc różnica między powyższymi kwotami
wynosi: 652 251,23 zł/ brutto. Firma Fagus Sp. zoo. w trakcie aukcji elektronicznej
zaoferowała całkowitą kwotę brutto dla Rejonu VI równą: 2 788 999,98 zł., wobec tego cena
ta nie jest sztucznie zaniżana i z pewnością nie jest „rażąco niska".
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 31 sierpnia 2020r. w całości podtrzymał
wniosek o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do argumentów podniesionych przez Odwołującego3 wskazał po
pierwsze, że Przystępujący skutecznie dokonali zastrzeżenia części wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie podtrzymał wcześniej prezentowane
stanowisko. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał,
że zarzut oparty jest na przyjętym przez Odwołującego3 założeniu, iż wskazana w
kalkulacjach Odwołującego cena za realizację zamówienia jest ceną minimalną, poniżej
której nie jest możliwa realizacja zamówienia przez żadnego z wykonawców. W ocenie
Zamawiającego, przedstawione kalkulacje oparte są na nierealnych założeniach, stąd też
prowadzą do błędnych wniosków. Choć pod względem rachunkowym kalkulacje są spójne,
przyjęcie przez Odwołującego3 błędnych, nierealnych wartości poszczególnych elementów
kosztotwórczych, prowadzi do cen oderwanych od realiów rynkowych.
Zamawiający podkreślił, iż oferta Odwołującego3 została sklasyfikowana na piątej
pozycji w części VI i VIII zamówienia. W związku z tym, w celu skutecznego podważenia
czynności Zamawiającego i uwzględnienia odwołania, odwołujący musi doprowadzić do
odrzucenia ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę korzystniejszą od
Odwołującego.
Jednocze
śnie zarzut nieujawnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
dotyczy tylko trzech wykonawców - w części VI spółki Fagus, w części VIII spółki FB Serwis
oraz POLSUPER. Taka konfiguracja zarzutów oraz pozycji Odwołującego w rankingu ofert,
wywołuje dwa istotne skutki procesowe w postępowaniu:
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
1.
Brak jest przeszkód formalnych do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny
oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie zastrzegli
skutecznie wyłączenia jawności złożonych wyjaśnień - tj. w części VI wykonawcy W. F., A. O.
oraz Konsorcjum Art Security; w części VIII wykonawcy W. F., POLSUPER i AG Complex
oraz Konsorcjum PUW.
2.
Oddalenie zarzutu wskazanego w punkcie 1 powyżej w stosunku do
wskazanych wykonawc
ów, skutkuje brakiem podstaw do uwzględnienia odwołania w oparciu
o zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez
wykonawców: w części VI - spółki Fagus; w części VIII - spółki FBSerwis oraz POLSUPER.
W przypadku oddalenia zarzutu wskazanego w punkcie 1, zarzut zaniechania ujawnienia
wyjaśnień pozostałych wykonawców stanie się bezprzedmiotowy - uwzględnienie tego
zarzutu i zobowiązanie zamawiającego do odtajnienia wyjaśnień i ponownej oceny ofert i tak
nie umożliwi osiągnięcia celu postępowania, jakim jest uzyskanie przedmiotowego
zamówienia przez odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania KIO 1502/20 i 1514/20 nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołanie KIO 1534/20 zasługiwało na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiadają interes w uzyskaniu
zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1502/20 oraz KIO 1534/20 po stronie Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła wykonawcę
Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z
o.o., P.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu z uwagi na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego z uchybieniem terminu na zgłoszenie przystąpienia
przewidzianego w art. 185 ust. 2 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego przesłał on
kopię odwołania w dniu 8 lipca 2020r. a więc termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w
dniu 13 lipca 2020r., natomiast ww. wykonawca przystąpienie zgłosił w dniu 14 lipca 2020r.,
a więc z uchybieniem terminu ustawowego.
KIO 1502/20
Na wstępie wyjaśnić należy, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w części dotyczącej oferty Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu i niewniesieniu przez Przystępującego FBSerwis
sprzeciwu w powyższym zakresie, postępowanie odwoławcze w tej części podlegało
umorzeniu.
Przedmiotem rozpatrzenia Izby pozostały natomiast zarzuty dotyczące naruszenia:
-
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k poprzez uznanie, że informacje złożone przez
FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco
niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie wypełniły się przesłanki
niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzuce
nia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską, a wykonawca nie wykazał, że
oferta tej ceny nie zawiera,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba ustaliła, że w wyniku aukcji elektronicznej w części IX zamówienia wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
Sp. z o.o., P.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Wie
lobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu zaoferował cenę 1 442 400,00 zł,
Przystępujący FBSerwis cenę 1 596 508,97 zł, natomiast Odwołujący zaoferował cenę
ofertową w wysokości 2 266 727,10 zł.
W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma
to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to
realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco
niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny
zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie
komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę,
która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i
w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Z kolei
ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje Zamawiający, najpierw
poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90
ust. 1 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania
ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena
jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do
wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie
precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może
oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych informacji czy stopnia
szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi jedynie, że Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej
przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego
jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień
rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie
jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i
sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to
na wykonawcy wezwanym do
złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że
celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie
ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do
danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez Zamawiającego
wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego
zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego
zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w
pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
ręcznym oczyszczaniu m. st. Warszawy. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług,
polega przede wszystkim na pracy osób fizycznych, a więc koszty związane z zatrudnieniem
pracowników mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego FBSerwis na
wstępie wyjaśnić należy, że uznając za skuteczne zastrzeżenie przez Przystępującego treści
złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Izba
w konsekwencji stwierdziła, że szczegółowe przedstawienie złożonych wyjaśnień i dowodów
przez Przystępującego FBSerwis doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi są
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W następstwie powyższego skład orzekający stwierdził, z natury rzeczy w sposób
ogólny, że z uwagi na fakt, iż FBSerwis odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożył w
dniu 29 maja 2020 r. wyjaśnienia nie zachodziła pierwsza z przesłanek odrzucenia oferty
wskazana w p
rzepisie art. 90 ust. 3 Pzp. Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący
Fagus nie wykazał, aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena
zaoferowana przez FBSerwis za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako
rażąco niska.
Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia
złożone przez FBSerwis nie ograniczały się do ogólnego przedstawienia sprzyjających
okolic
zności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania
niższej ceny, bowiem w części niejawnej wyjaśnień wykonawca ten przedstawił
poszczególne elementy uwzględnione przez niego przy kalkulacji ceny oferty i założenia te
pozwo
liły w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Złożone przez FBSerwis wyjaśnienia zawierały
konkretne wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez
wykonaw
cę za realizację zamówienia, uwzględniając poszczególne warianty wskazane w
SIWZ jak np. realizowanie zamówienia w wariancie AL. i AZ w okresie letnim i w wariancie
AL. i AZ w wariancie zimowym. Ponadto złożone przez FBSerwis wyjaśnienia zaoferowanej
ceny
zostały poparte dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić
należy, iż wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie obiektywne czynniki
umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego
zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób zbudowania
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i
właściwą wykonawcy polityką cenową.
Podkreślić również należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w
jaki sposób należy kalkulować koszty zamówienia. Każdy z wykonawców miał możliwość
dowolnego skalkulowania kosztów, w oparciu o własne doświadczenie, możliwości i przyjętą
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
ekonomikę. Ponadto Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wskazał,
który element ceny budzi jego wątpliwości, a wezwanie miało charakter ogólny.
Przystępujący FBSerwis na rozprawie przed Izbą wskazał, że zawarł w cenie oferty
wszystkie niezbędne koszty, w tym również koszty stałe, które zostały zawarte w załączniku
nr 5 do wyjaśnień w pozycji overheads. Wyjaśnił także, że koszty pracownicze, są przez
niego ponoszone niezależnie od tego, czy uzyska zamówienie czy też nie. Funkcjonowanie
przedsiębiorstwa opiera się na realizacji wielu projektów. Ponadto wyjaśniał, że koszty
administracyjne (energii, kosztów amortyzacji budynków), stanowią koszty funkcjonowania
jego przedsiębiorstwa i są całkowicie niezależne od przedmiotu zamówienia, którego dotyczy
odwołanie. Okoliczność uzyskania, czy też nie zamówienia, nie wpłynie na zwiększenie ww.
kosztów, ponieważ są to koszty stałe, nie objęte przedmiotem zamówienia (tak jak np.
obsługa dyspozytora, podatki od nieruchomości od posiadanej hali magazynowej).
Przystępujący FBSerwis w treści złożonych wyjaśnień odniósł się również do kosztów
pracowniczych i przyznał, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia konieczność
poniesienia tych kosztów oraz uwzględnia wszelkie niezbędne dodatki, jak np. dodatek za
pracę w porze nocnej, a z uwagi na fakt, że wskazana przez niego stawka jest wyższa od
obecnie obowiązującej, to uwzględnia ona również projektowany przez rząd wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba wskazuje również, że jak wynika ze złożonych
wyjaśnień Przystępujący zatrudnia konkretną liczbę pracowników, którzy zostaną przez
niego skierowani do realizacji zamówienia.
Zatem nie można uznać, że przyjęty przez FBSerwis sposób przedstawienia wyjaśnień
i kalkulacji jest nieprawidłowy.
Odnosząc się do zarzutu, że FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty odpowiedniej
kwoty na pokrycie tzw. niespodziewanych wydatków wskazać należy po pierwsze, że
Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu obliczenia ceny za realizację zamówienia. Z
całą pewnością nie zawarł konieczności ujęcia w zaoferowanym wynagrodzeniu kwot na
pokrycie niespodziewanych wydatków. Nie jest ponadto możliwe, aby wykonawca mógł
przewidzieć dokładną wysokość takich wydatków już z racji tego, że są one
„niespodziewane”. Zaistnienie natomiast takich sytuacji wiąże się z tzw. ryzykiem
kontrakto
wym w danym zamówieniu, jednak powyższe nie oznacza, że brak takiego
elementu wyceny potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Z tego względu zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, FBSerwis
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez FBSerwis oferty stanowiło
czyn nieuczciwej konkur
encji, wskazać należy, iż Odwołujący1 wywodzili zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z
art. 91b ust. 1 Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnian
ie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k łącznie muszą zostać
spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny
przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym
samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k., nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej
kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący1 nie wykazał, że FBSerwis oferował sprzedaż usług i towarów będących
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie
takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone
było w określonym przez u.z.n.k celu – tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący1 twierdził, że cena oferty uzyskana w trakcie aukcji elektronicznej zawierająca
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący1 nie
wykazał jednak popełnienia przez Przystępującego FBSerwis czynu nieuczciwej konkurencji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego1 takiego wniosku nie można wyprowadzić z treści
obszernych wyjaśnień ceny złożonych przez tego FBSerwis.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Z uwagi na
powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp i
odrzucenia oferty FBSerwis.
Odnosząc się do niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych przez Przystępującego FBSerwis w dniu 29 maja
2020r., to wskazać należy, że Izba zarzut ten również uznała za niezasadny.
Odnosząc się do wymogów formalnych uznania wniosku o ochronę informacji
wynikających z art.11 ust.2 u.z.n.k to Izba stwierdziła, że Odwołujący1 nie udowodnił, że
Przystępujący FBSerwis nie dochował należytej staranności przy ochronie informacji
objętych klauzulą tajności, co jest jego obowiązkiem w myśl postanowień art.6 kodeksu
cywilnego. Nie udowodnił, że informacje objęte tajemnicą są publicznie dostępne. Z kolei to
wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń przed wyciekiem informacji z firmy. Zakres
zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia informacji jest sprawą indywidualną każdego
przedsiębiorcy, ocenianą pod kątem należytej staranności w sytuacjach gdy informacje staną
się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy ogólnie dostępnymi.
Odwołujący1 nie udowodnił natomiast, że ochrona informacji przed ich ujawnieniem
jest
niewspółmierna, nie wykazująca należytego zabezpieczenia oraz nieuprawniona. Izba
rozważając wykazany w piśmie FBSerwis opis zabezpieczenia stwierdziła, że jest on
wystarczający, ponieważ są to suwerenne decyzje przedsiębiorcy jakie metody dla jego
organi
zacji są wystarczające i nie powodują wypływu informacji chronionych na zewnątrz.
Podkreślić należy, że zachowanie należytej staranności przewidzianej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k
należy oceniać nie tylko w aspekcie podjętych zabezpieczeń co do zasady ale przede
wszystkim do sytuacji gdy wypływ informacji chronionych wystąpił, czego Odwołujący nie
udowodnił.
Podsumowując spełnienie warunków formalnych, koniecznych do spełnienia w celu
skorzystania z utajnienia informacji, wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp jak i art. 11 ust. 2
u.z.n.k, Izba nie stwierdziła w postepowaniu wykonawcy wybranego naruszeń w tym
zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie wykonawca wybrany zgłosił ochronę informacji
niejawnych to jest w dacie złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jak i wskazał
jak te informacje chroni to jest określił osoby, które mają do nich dostęp oraz sposób ich
zabezpieczeń, co wypełnia działania w celu utrzymania ich w poufności. Wyjaśnienia co do
skutecznej procedury ochrony informacji niejawnych, przed
osobami nieuprawnionymi, także
jest wiarygodne. Przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie stosowania u siebie
polityki uniemożliwiającej zapoznana nie się z informacjami przez osoby nieuprawnione.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Na marginesie sprawy należy dodać, że Izba nie podziela poglądu, że ochrona nie
można objąć dokumentu tylko informacji. Zdaniem Izby dokument jako nośnik informacji
podlega co do formy ochronie a merytorycznie podlegają informacje w nim zawarte. Dlatego
też poznanie nawet założeń przyjętych przez Przystępującego FBSerwis mających wpływ na
kalkulację ceny oferty, bez wskazywania kwot i marży lub zysku, musi korzystać z ochrony,
bowiem jak podkreślił na rozprawach przed Izbą Zamawiający sposób wyceny ceny oferty
tego wykonawcy różnił się w istotny sposób od kalkulacji innych wykonawców, a więc już to
w ocenie składu potwierdza wartość dodaną tych informacji. Niewątpliwie bowiem przyjęte
założenia np. w zakresie dotyczącym szacowania kosztów pracowniczych, czasu pracy czy
też kosztów sprzętowych i materiałowych umożliwiły Przystępującemu FBSerwis na
zaoferowanie ceny niższej od pozostałych konkurentów.
W konsekwencji odnosząc się do merytorycznego uzasadnienia ochrony informacji
jako niejawnych Izba stwierdziła, że kalkulacja ceny na usługę będącą przedmiotem
niniejszego postępowania, tj. usługę oczyszczania ręcznego miasta zawiera informacje
posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające FBSerwis uzyskanie zamówienia (art. 11
ust. 2 u.z.n.k). Kalkulacja ceny tego wykonawcy stanowi szczególne zestawienie elementów
kosztotwórczych i czynników takich jak: koszty pracy wynikające przede wszystkim z
poziomu stosowanych przez niego wynagrodzeń, warunków rynkowych oraz przewidywań
wykonawcy odnoszących się do sytuacji panującej na rynku pracy w nadchodzącym czasie,
a
także posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych atrakcyjnych cen paliwa.
Ponadto wykonawca ten wskazywał na czynniki, które pozwoliły mu na zminimalizowanie
ryzyka wzrostu cen materiałów, tj. centralizacja zakupów, wykorzystanie zgromadzonych
za
sobów magazynowych oraz dostępnych wykonawcy jednostek sprzętowych, synergia
operacyjna wynikająca z realizacji innych kontraktów. W opinii składu orzekającego nie ma
znaczenia przy rozpoznawaniu przedmiotowego zarzutu okoliczność, że każdy z
wykonawców musiał przewidzieć w cenie oferty koszty sprzętowe, pracownicze,
materiałowe, czyli elementy bez których niemożliwe byłoby wykonanie zamówienia. Skład
orzekający stwierdził, że Przystępujący FBSerwis słusznie powołał się na konieczność
ochrony kalkulacji cen
y jako informacji stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
gwarantującej konkurencyjność i uzyskanie zamówienia dla realizacji celów gospodarczych.
Ponadto wyjaśnienia FBSerwis zawierają informacje dotyczące warunków handlowych w
zakresie współpracy Przystępującego FBSerwis z konkretnie wskazanymi podmiotami. Tym
samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania tego wykonawcy na
rynku i jednoznacznie wskazują na sposób budowania ceny oferty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że kalkulacja ceny ofertowej
wypełnia również pod względem merytorycznym przesłanki z art.11 ust. 2 u.z.n.k w związku
z art. 8 ust. 3 Pzp dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy utajnienie kalkulacji ceny nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp w zakresie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ponieważ Odwołujący1 nie
wykazał, że inny wykonawca został pozbawiony w relatywnych okolicznościach ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również naruszenia zasady proporcjonalności czyli
nadmierności ochrony informacji wykonawcy wybranego co do sposobu budowania ceny jak
i przejrzystości wobec wyczerpania w sytuacji wykonawcy wybranego prawa do ochrony
tajemnicy przewidzianej art.8 ust.3 Pzp. Ponadto co istotne, również Odwołujący Fagus objął
tajemnicą przedsiębiorstwa swoją kalkulację zawierającą szczegółowe zestawienie
elementów cenotwórczych.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający obejmując
ochroną część wyjaśnień zawartych w piśmie z 29 maja 2020r. nie naruszył zasady jawności
postępowania.
KIO 1514/20
Izba ustaliła, że w wyniku aukcji elektronicznej w części V zamówienia wykonawca
FBSerwis zaoferował cenę 4 011 137,37 zł, natomiast Odwołujący zaoferował cenę ofertową
w wysokości 5 694 195 zł.
Przech
odząc do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, to
wskazać należy, że stanowisko Izby co do skuteczności objęcia przez wykonawcę FBSerwis
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa zaprezentowane w
zakresie r
ozpoznanie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20 pozostaje aktualne
również w niniejszej sprawie, dlatego Izba odstąpiła od powielenia stanowiska przy
rozpoznawania przedmiotowej sprawy.
Również w kontekście podnoszonych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty
FBSerwis stanowisko Izby jest tożsame jak w sprawie 1502/20.
Odnosząc się do przedłożonych przez Odwołującego2 dowodów tj. tabel zawierających
szczegółowe kalkulacje dotyczące kosztów pracowniczych, kosztów wykorzystania sprzętu,
a ta
kże kosztów dotyczących utylizacji i materiałów to skład orzekający stwierdził, że na
rozprawie Zamawiający zdołał podważyć prawidłowość ceny zaoferowanej przez FBSerwis.
Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przyjmując do wyliczeń kosztów pracy stawkę w
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wysokości wyższej, od obecnie obowiązującej stawki minimalnej, tj. w wysokości 17 zł i
zestawiając ją z zawyżoną i dowolnie przyjętą przez Odwołującego2 stawką w wysokości
25,66 zł, uzyskał różnicę w wysokości 495 845, 58 zł w zakresie kosztów pracy na rejonie V.
Również Zamawiający wykazał zawyżenie przez Odwołującego2 kosztu roboczogodzin na
kwotę 294 697, 61 zł. Zamawiający wykazał także, że przyjęta przez Odwołującego2 stawka
za 1motogodzinę jest znacznie zawyżona, co wynika z zawyżenia stawki miesięcznej
doty
czącej amortyzacji i napraw pojazdów i lekkiego sprzętu. Zamawiający wskazał, że już
samo odjęcie wskazanych różnic od ceny oferty złożonej przez Odwołującego2 powoduje, że
oferta FBSerwis jest ofertą z realną ceną.
Izba w składzie orzekającym dała również wiarę wyliczeniom Zamawiającego
dotyczących kosztów związanych z utylizacją odpadów oraz kosztów materiałów.
Zamawiający na rozprawie przedłożył opracowane przez siebie zestawienie tabelaryczne, z
którego wynikało, że wskazana prze Odwołującego Polsuper kwota którą należało
przeznaczyć na ten element wyceny powodowałaby, iż rocznie zbierane być powinno ponad
2 144 ton odpadów w rejonie V, co jest ilością nierealną, bowiem jak wskazał Zamawiający -
przedkładając zestawienia wywozu zanieczyszczeń w rejonie I – realna ilość odpadów waha
w tym rejonie, w którym ilość odpadów ze względu na ilość osób i zabudowę jest największa,
to w okresie październik 2019 – czerwiec 2020 zebrał 13,5 tony odpadów, natomiast w
okresie od października 2018 – września 2019 było to ok. 9,5 tony. Zestawiając więc ze sobą
liczbę 2 144 t odpadów (założona przez Odwołującego2) i zestawiając je ze średnią ilością
ton faktycznie zebranym w rejonie I (ok. 14t) oraz uwzględniając stawkę utylizacji w kwocie
650 zł to różnica w kosztach utylizacji wynosi ponad 1 384 743,17 zł. Ponadto zauważyć
należy, że FBSerwis w wyjaśnieniach wskazywał na Okoliczność dysponowania własną
instalacją
komunalną,
która
umożliwia
mu
znaczące
ograniczenie
kosztów
zagospodarowania odpadów.
Odnosząc się do powyższych różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych
stawek i założeń wskazać należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą
żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników
indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie
może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena
jest ceną nierynkową, ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców
i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie
oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową. Również fakt, że przedmiotem
zamówienia nie jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały
budowlane, lecz usługa - której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od
sprawności wykonawcy, jego zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych
pracowników oraz posiadanego doświadczenia miał istotne znaczenie przy ocenie realności
ceny ale przede wszystkim jej wysoko
ści. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej
elastyczne, niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś
wymagają uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy jak np. potencjał
osobowy, wiedza i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.
Podsumowując stwierdzić należało, że Zamawiający zdołał wykazać, że wskutek
zawyżenia przez Odwołującego2 w przedłożonych na rozprawie kalkulacjach takich
elementów ceny oferty jak koszt pracy, roboczogodzin oraz kwoty za utylizację odpadów i
pracę sprzętu - cena oferty wykonawcy FBSerwis jest ceną realną i rynkową. Tym samym
brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Izba ponadto wskazuje, że podtrzymuje również argumentację i stanowisko
zaprezentowane w sprawie KIO 1502/20 stwierdzając, że również w tej sprawie nie doszło
do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 i odrzucenia oferty FBSerwis.
KIO 1534/20
Izba ustaliła, że w części VI ceny ofert zaoferowanych w wyniku aukcji elektronicznej
kształtowały się na następującym poziomie:
- FAGUS - 2 788 999,98
zł,
- W. F.
– 2 804 062,00 zł,
- A. O. -
3 194 000,00 zł,
- Konsorcjum Art.
– 3 210 000,00 zł,
-
Odwołujący – 3 622 292,75 zł.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Natomiast w części VIII:
- FBSerwis
– 1 419 450,00 zł,
- POLSUPER
– 1 569 000,00 zł,
- W. F.
– 1 584 998,99 zł,
- PUW
– 1 587 000,00 zł,
-
Odwołujący – 2 025 797,94 zł.
Izba zważyła:
FBSerwis
W zakresie zarzutów dotyczących oferty tego wykonawcy Izba podtrzymuje stanowisko
zaprezentowane w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 wyjaśniając, że
zapr
ezentowane powyżej stanowisko jest tożsame również w niniejszej sprawie zarówno w
zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k
Odnosząc się natomiast do złożonych przez Odwołującego3 dowodów dotyczących
kalkulacji ceny, to skład orzekający stwierdził, że zarówno Przystępujący Fagus i
Zamawiający zdołali podważyć ich rzetelność wskazując na błędy i nieprawidłowość założeń,
a t
akże wykazał na przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji kosztów
związanych z pracą ludzką jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że przyjęcie
wiarygodnych stawek, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa powoduje
znaczne
różnice w cenie wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej przez
Fagus i w konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.
FAGUS sp. z o.o.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Na wstępie przypomnieć należy, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji
wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechni
e znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny uznał, że Przystępujący Fagus wskazał na
wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przystępujący Fagus w ocenie Izby, niewątpliwie wykazał, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają dla niego wartość gospodarczą, bowiem wiążą się z
działalnością operacyjną, obrazują sposób pozyskania zasobów i kalkulacji ceny (zawierają
stawki, operują konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami zawierającymi informacje o
posiadanym konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach pracowników i posiadanych przez
nich kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich cenie i planowanej ilości ich
wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia, wskazują zysk, stawki
wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem budowania strategii
cenowej w ofercie. Fagus podkreślił, że ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną
dla niego wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi
konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny
ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz
sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a
po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa.
Ponadto podkreślić należy, że Przystępujący Fagus wykazał, że informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także że
podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności, na którą
składają się takie czynniki jak własna polityka bezpieczeństwa w celu zabezpieczenia tych
informacji przed ujawnieniem, zarówno przez pracowników, jak i przez inne podmioty,
mające dostęp do tych informacji, fakt, że dostęp do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsze zastrzeżenie, ma określona grupa pracowników.
Przystępujący Fagus podkreślił również, że ujawnienie zastrzeżonych części wyjaśnień
wysokości ceny, szczegółowych kalkulacji ceny wraz z załącznikami do niniejszego pisma,
jak i samych wyjaśnień - może narazić go na szkodę zarówno majątkową (rzeczywista strata
w mieniu tj. zmniejszenie aktywów majątku lub zwiększenie ilości pasywów oraz utracone
korzyści, oraz na szkodę niemajątkową (utratę renomy na rynku branżowym).
W tym miejscu zauważyć należy, że to na Odwołującym3, który faktycznie nie ma
możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez Fagus dokumentów, spoczywałby
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w
zakresie wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane
do ogólnej wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w
ich posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych
Przystępującego. Odwołujący3 takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że Fagus podjął
działania organizacyjne, które zapewniły mu utrzymanie ww. informacji w tajemnicy.
Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
trybie art. 8 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że informacje zawarte w zestawieniu
szczegółowym - Zestawienie wszystkich elementów cenotwórczych, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego Fagus, bowiem spełniają łącznie wszystkie przesłanki art.
11 ust 2 u.z.n.k. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania
odtajnienia powyższego dokumentu za niezasadny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Należy ponownie wskazać, że Pzp wymaga, aby wyjaśnienia wykonawcy odnośnie
braku ceny rażąco niskiej były przekonywujące, a ocena w tym zakresie należy do
Zamawiającego (i w niniejszej sprawie wypadła ona pomyślnie dla wszystkich
kwestionowanych w odwołaniu wykonawców składających wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
Pzp). W przypadku Przystępującego Fagus, Zamawiający badał czy przedstawiona
argumentacja oraz załączona do wyjaśnień szczegółowa kalkulacja pozwalała na uznanie
ceny za realną. W opinii składu orzekającego Zamawiający, na podstawie złożonych
wyjaśnień, miał prawo przyjąć wyjaśnienia za potwierdzające realność zaoferowanej ceny.
Fagus wskazał na ogólne okoliczności które umożliwiły mu zaoferowanie ceny oferty na
poziomie niższym od Odwołującego takie jak znajomość terenu i rozplanowanie prac i
bliskość do bazy, posiadanie niezbędnego sprzętu, możliwość uzyskania rabatów na zakup
sprzętu i materiałów. Jednakże szczegółowa kalkulacja, która została objęta przez tego
wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa zawierała dokładne wyliczenie kosztów związanych
z realizacją niniejszego zamówienia, w tym kosztów pracowniczych w których wskazano
przyjętą stawkę za roboczogodzinę (wyższą od minimalnej), ilość metrów przewidzianych do
posprzątania przez pracownika w konkretnym (realnym) czasie. Wykonawca ten wycenił
również koszty związane z pracą sprzętu jak również koszty utylizacji materiałów.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Uwzględniając złożone wyjaśnienia w tym załączone kalkulacje obejmujące wszystkie
wymagane przez Zamawiającego założenia i warianty, skład orzekający stwierdził, że
Zamawiający dokonał prawidłowego badania i analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do
stwierdzenia, że zaoferowana przez Fagus cena oferty jest realna.
Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie narzucił z góry wzoru prawidłowej
kalkulacji kosztów, stwierdzając, że to właśnie wykonawcy posiadają najlepszą wiedzę w
zakr
esie sposobu kalkulowania ceny ofertowej i własnych możliwości w tym zakresie. Z
kolei konsekwencje w postaci odrzucenia oferty można zastosować jedynie wówczas, gdy
istnieją prawne i faktyczne podstawy do uznania, że cena jest rażąco niska. Za trafny
należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP
1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę doniosłość czynności odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający winien wykazać przy użyciu dostępnych
środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w konkretnym stanie faktycznym każdy
podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską".
Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Fagus były przekonywujące, a jednocześnie
brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena wskazana przez
tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności, gdy Zamawiający zdołał na rozprawie
wykazać, że kalkulacje Remondis są nierzetelne, zawierają błędy przyjęte do ich
sporządzenia, a także wykazał na przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji
kosztów związanych z pracą ludzi jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że
przyjęcie wiarygodnych stawek, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa
powoduje znaczne różnice w cenie wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej
przez Fagus i w konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.
Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby
cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco
niska. Natomiast Fagus potwierdził, że przy wycenie ceny oferty wziął pod uwagę cały
zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne
wyjaśnienia, czego Odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.
W. F.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba ustaliła:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, wykonawca ten w dniu 29 maja 2020r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w
których wskazał, że elementami wpływającymi w kluczowy sposób na wysokość złożonej
oferty są następujące czynniki:
-
wieloletnie doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówień związanych z ręcznym
oczyszczaniem na terenie m.st. Warszawy co umożliwia dobre koordynowanie zespołem
pracowników przewidzianych do realizacji zadań;
-
posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia co
skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych
z wynajmem sprzętu;
-
posiadanie własnych skrzyń do piasku, co minimalizuję koszty realizacji umowy;
-
podpisania umowa z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy na „Całoroczną pielęgnacje
zieleni niskiej, utrzymanie czystości oraz konserwacja małej architektury na terenach zieleni
położonych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy
w latach 2019-
2021”, umożliwia zminimalizowanie kosztów pracowniczych poprzez
wykorzystanie pracowników w okresie zimowym do odśnieżania. W czasie opadów śniegu
prace związane z realizacją ww. umowy wykonywane są w minimalnym zakresie. W związku
z powyższym pracownicy będą przesuwani na ten okres do prac związanych z zimowym
odśnieżaniem.
-
powierzenie część zadań firmie podwykonawczej w zakresie realizowania zadań
związanych z letnim i zimowym oczyszczeniem;
-
posiadanie zapasu piasku do realizacji zamówienia. W związku z brakiem opadów
śniegu w ubiegłym sezonie, zakupione ilości nie zostały wykorzystane.
Wykonawca W. F.
wyjaśnił ponadto, że doświadczenie ubiegłorocznej zimy tj. braku
opadów śniegu zmusza do szczegółowej analizy kosztów i szukanie rozwiązań
umożliwiających prawidłową realizację umowy z jednoczesnym utrzymaniem pracowników
przez cały sezon i wypracowaniem zysku. Zawarte umowy z innymi podmiotami m.in. z
.Zarządem Zieleni m.st. Warszawy, Dzielnicą Ursynów m.st. Warszawy umożliwiają złożenie
konkurencyjnej oferty w stosunku do innych Wykonawców, gdyż pracownicy realizujący
zamówienia dla ww. jednostek będą przesuwani do realizacji prac związanych z zimowym
utrzymaniem.
Wykonawca przed
łożył kalkulację na część VI zamówienia:
Koszty robocizny 831 201,62 zł brutto
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Koszty sprzętu 649 376,26 zł brutto
Koszty materiału, paliwo 519 501,01 zł brutto
Inne koszty tj. utylizacja zanieczyszczeń, opłaty, amortyzacja, koszty administracyjne
597 426,
16 zł brutto
Całkowite koszty realizacji umowy:2 597 505,05 zł brutto
Szacowany zysk na poziomie : 206 556,94 zł brutto
oraz na część VIII zamówienia:
Koszty robocizny 469 993,99 zł brutto
Koszty sprzętu 367 182,81 zł brutto
Koszty materiału 293 746,25 zł brutto
Inne koszty tj. utylizacja zanieczyszczeń , opłaty, amortyzacja , koszty administracyjne
337 808,18 zł brutto
Wykonawca oszacował zysk na poziomie 116 267,76 zł brutto.
Jednocześnie wykonawca W. F. oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione
wykonanie wszystkich czynności związywanych z realizacją umów oraz, że przedstawiona
kalkulacja jest rzetelna, gdyż powstała w oparciu o kilkuletnie doświadczenie nabyte podczas
realizacji podobnych zamówień w ubiegłych latach i również w bieżącym roku dla Zarządu
Oczyszczania Miasta. Wyjaśnił, że aktualnie realizuje umowę nr ZOM/UM/57/19/LR-ZR-
104W, która została zawarta w dniu 8 października 2019r. W jego ocenie powyższe
potwierdza, że przedstawione ceny są cenami rynkowymi nie zawierającymi rażąco niskiej
ceny.
Izba zważyła:
W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę W. F. były
wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te zawierały
część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która
jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich
wyjaśnieniach Wykonawca ten wskazał opisowo kilka elementów, które według niego miały
wpływ na cenę oferty. Częścią wyjaśnień była również kalkulacja cenowa, z podziałem na
koszty do poniesienia w ramach realizacji zamówienia w podziale na koszty robocizny,
sprzętu, materiału, a także koszty związane z utylizacją odpadów, koszty administracyjne,
jak również opłaty i amortyzacja. Wykonawca ten podał także wysokość szacowanego zysku
związanego z realizacją zamówienia w obu częściach.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Uwzględniając więc treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w którym
Zamawiający wskazał, że – „z uwagi, że ceny ofert dla części VI oraz części VIII zamówienia
są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp,
wzywa on do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty oddzielnie dla części VI i VIII zamówienia. W wyjaśnieniach prosimy o wskazanie
czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto do wyjaśnień
należy załączyć kalkulację ceny oferty dla tych części” – oraz fakt, że Zamawiający nie
narzucił sposobu kalkulacji ceny oferty jak np. minimalną ilość roboczogodzin, ilość
pracowników koniecznych do zatrudnienia, czas wykonywania pracy, to skład orzekający
uznał, że Wykonawca W. F. miał prawo bazować na doświadczeniu własnym, a złożone
wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy o które został on wezwany przez Zamawiającego.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze
zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polity
ki cenowej własnej firmy, nie bez
znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro.
Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego
powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Wykonawca
W. F.
opisał jak na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe przy
realizacji obecnego zamówienia na rzecz Zamawiającego, wskazał na sposób zapewnienia
odpowiedniej liczby pracowników, w tym możliwość ich przesunięcia jeżeli taka konieczność
zaistnieje np. w związku z opadami śniegu. Zdaniem Izby opieranie się tego wykonawcy na
zdobytym już wcześniejszym doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla
wykazania realności kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem składu orzekającego wykonawca
mający już doświadczenie w wykonaniu prac o tożsamym charakterze i przedmiocie do
obecnie zamawianego, jest w stanie prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin,
sprzętu, materiałów, zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a
dodatkowo uzyskane zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Skład
orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta
cenowa tego wykonawcy przedstawiona w
sposób nierzetelny, wyjaśnień tych nie można
uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło dojść do odrzucenia oferty
tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć n
obniżenie ceny oferty, potwierdzały prawidłowość kalkulacji.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Wykonawca W. F. w udzielonych
wyjaśnieniach wykazał Zamawiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie części VI oraz
VIII zamówienia jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego
za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat, a
Odwołujący złożonych wyjaśnień nie zdołał podważyć.
A. O.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Izba ustaliła:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca A. O.
w dniu 29 maja 2020r. złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, że do kalkulacji przyjęto
zatrudnienie 40 osób pracowników fizycznych do realizacji zamówienia oraz 2 osób nadzór
(brygadzista -pracownik), 1 kierowca do zbierania
i transportu odpadów, rozwożenia skrzyń i
uzupełniania mieszanki piaskowo – solnej oraz innych prac pomocniczych. W miesiącu
listopad 2020 i marzec 2021 pracownicy będą pracować również przy innych zleceniach.
Dlatego koszty pracy w tym okresie związane z realizacją ewentualnej umowy będą niższe.
Wynagrodzenie 40 pracowników fizycznych brutto z narzutami pracodawcy i urlopem zostało
skalkulowane w wysokości 689 260,00 zł z uwzględnieniem stawki minimalnej za
wynagrodzenie za pracę. Ponadto wykonawca przewidział w kalkulacji wynagrodzenie
kierowcy brutto z narzutami pracodawcy i urlopem w kwocie 26 510,00 zł. Wynagrodzenie
nadzoru pracującego (2 osoby), brutto z narzutami pracodawcy i urlopem to koszt 59
647,50zł. Razem koszty wynagrodzenie ze świadczeniem urlopowym zostały przez
wykonawcę A. O. skalkulowane w wysokości 775 417,50 zł (koszty okresu zimowego
01.11.2020
– 30.03.2021 r).
Koszty zakupu materiałów i narzędzi (okres zimowy):
1.
Zakup soli na mieszankę piaskowo- solną 50ton x 250,00zł/ tona = 12
500,00zł,
2.
Zakup piasku do mieszanki -
11 000,00zł,
3.
Zgarniaczka do śniegu 42 szt. x 30,00zł x 5m-cy = 6 300,00zł,
4.
Szufla na zmiotki 42szt x 25,00zł = 1 050,00zł,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
5.
Ubrania robocze i kamizelki odblaskowe 42szt x 150 = 6 300,00zł (oferta
Firmy STARION)
6.
Miot
ła do zamiatania 42szt 35,00zł x 5m-cy = 7 350,00zł,
7.
Zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu urobku,
skrzyń i mieszanki 2szt x 50 000,00zł = 100 000,00zł (amortyzacja w okresie zimowym – 8
333,33zł),
8.
Zakup skrzyń na mieszankę – piaskowo solną w ilości 486szt (oferta
internetowa firmy ECOMARKET PPM70L) 486szt x 113,01zł = 54 922,86zł.
Wykonawca wyjaśnił, że planuje użytkowanie tych skrzyń przez okres 5 lat – koszt
roczny 10 984,57zł, a łączna kwota na zakup materiałów i narzędzi – 57 410,23zł.
Ponadto w kalkulacji wskazano na koszty związane z:
-
wynajmem ciągników - 98 625,00zł.
-
zakupu paliwa do ciągników i samochodów 15 090,00zł
-
utylizacją zebranych odpadów o kodzie 20 03 03 - 65 000,00zł
-
utrzymaniem bazy sprzętowej - 2 500,00zł,
- zakupem polisy i ubezpieczenia
– 28 701,16zł
-
Koszty ogólne (administracja, usługi obce, serwis, naprawy, itd.) - 135 556,71zł
Podsumowując powyższe, wykonawca wskazał, że przewidywane koszty okresu
zimowego 1 178 300,60zł
Wykonawca przedstawił również kalkulację w zakresie kosztów okresu letniego:
I. Zatrudnienie pracowników fizycznych:
Wykonawca wyjaśnił, że ponieważ w okresie letnim pracownicy pracują tylko w dni
sprzątania to obliczono koszty zatrudnienia w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę pracy przy
sprzątaniu 5000,00m
2
w ciągu 8rbg. Ilość m
2
sprzątania w okresie 01.10.2020 – 31.10.2020,
01.04.2021
– 30.09.2021 to 13640876 m
2
. Ilość rbg pracownika potrzebna do sprzątania tej
powierzchni to: 13 640 876m2 : 5000m2 x 8rbg = 21 825,40rbg.
A więc:
-
koszt pracy pracowników fizycznych kształtuje się w wysokości 447 748,11zł.
-
koszty pracy nadzoru = 75 930,40zł,
- koszty pracy kierowcy do prac pomocniczych -
37 114,00zł.
Razem koszty pracy 560 792,51zł.
II. Zakup materiałów i narzędzi (dla 18 pracowników):
1.
Zakup szufli na zamiatania zmiotek -
450,00zł
2.
Zakup mioteł - 4 410,00zł
3.
Ubrania robocze i kamizelki 1szt na sezon -
2 700,00 zł
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
4.
Worki na zanieczyszczenia -
7 000,00zł
Razem koszty materiałów i narzędzi 14 560,00zł
III. Koszty zakupu paliwa do sam
ochodów - 67 308,80,00zł,
IV. Utylizacja odpadów 20 03 03 - 109 200,00zł,
V. Amortyzacja 2 pojazdów do 3,5 tony (20% roczna amortyzacja), skrzyń - 18 074,33zł
VI. Koszty finansowe (polisy, gwarancje) -
40 185,84zł
VII. Koszty utrzymania bazy
– czynsz 1 750,00zł.
Podsumowując, wykonawca A. O. wskazała, w kalkulacji uwzględnione zostały
również koszty ogólne (usługi obce, naprawy, księgowość, itp.) w kwocie 105 543,29zł, a
więc koszt okresu letniego to 917 414,78zł.
Wykonawca wyjaśnił, że razem przewidywany koszt realizacji zamówienia wynosi z
podatkiem VAT
– 2 263 372,61zł, a ogólna wartość dochodu brutto z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej (opodatkowana stawką 19%) z tytułu realizacji zlecenia wynosi -
930 627,39zł.
Wskazał także, że czynniki mające istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dla
rejonu VI. Przedstawiona kalkulacja kosztów dla rejonu VI pozostaje w bezpośrednim
związku z lokalizacją bazy na terenie m.st. Warszawy. Niskie koszty stałe z tytułu
prowadzenia jednoosobowej dzi
ałalności gospodarczej od 2012 r. powoduje iż firma jest
konkurencyjna na rynku usług komunalnych, ponadto bezpośredni nadzór właścicielski
powoduje iż ograniczone są koszty nadzoru bezpośredniego nad wykonywanym zleceniem.
Izba zważyła:
Uwzględniając powyższe wyjaśnienia skład orzekający stwierdził, że Zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. Złożone
wyjaśnienia były kompleksowe, pozwalały przeanalizować wszelkie założenia poczynione
przy kalkulacji ceny ofer
ty, w tym liczbę osób koniecznych do zatrudnienia, konieczność
zakupu odzieży i materiałów dla pracowników, użycia sprzętu i środków chemicznych,
utylizacja odpadów. Skład orzekający Izby stwierdził więc, że złożone wyjaśnienia nie mogą
prowadzić do wniosku, że oferta cenowa tego wykonawcy przedstawiona została w sposób
nierzetelny, wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji
nie mogło dojść do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską
cenę. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty i potwierdzały
prawidłowość kalkulacji. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że wykonawca w
udzielonych
wyjaśnieniach wykazał Zamawiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
części VI zamówienia jest realna, wiarygodna, oraz, że wykonawca w z tytułu realizacji
zamówienia jest w stanie wypracować zysk. W związku z powyższym skład orzekający
zarzut Odwołującego uznał za niezasadny, bowiem Zamawiający w sposób prawidłowy
ocenił złożone przez wykonawcę A. O. wyjaśnienia, a więc nie naruszył przepisu art. 90 ust.
3 Pzp.
Konsorcjum ART.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Izba ustaliła:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Konsorcjum Art. w
dniu 28 maja 2020r. wyjaśniło, że „w toku prowadzonej w dniu 21 maja br. aukcji
elektronicznej zaoferował kwotę 3 210 000,00 zł brutto. Kwota ta została wyliczona na
podstawie poniższych założeń:
1. Do wykonywania prac określonych w ramach zadania VI zatrudnionych zostanie: 2
kierowników, 2 brygadzistów, oraz 26 pracowników liniowych, miesięczny koszt zatrudnienia
wyżej wymienionych osób wyniesie 156 044,31 zł brutto, natomiast za cały okres
obowiązywania umowy 1 872 531,72 zł brutto;
2. Koszt ubioru pracowników skierowanych do realizacji zamówienia w skali miesiąca
wynie
sie 1 614,16 zł brutto, natomiast za cały okres realizacji zamówienia 19 369,92 zł
brutto;
3. Koszt wyposażenia pracowników w niezbędne narzędzia do wykonywania prac
przewidzianych w zamówieniu wyniesie w skali miesiąca 4 866,52 zł brutto, natomiast za
c
ały okres obowiązywania kontraktu 58 398,24 zł brutto;
4. Zakup środków chemicznych do wykonania prac (piasek, sól) w skali miesiąca wyniesie 8
450,00 zł brutto, natomiast przez cały okres obowiązywania kontraktu 101 400,00 zł brutto;
5. Do realizacji ko
ntraktu przewidziano 5 samochodów, z których każdy w skali miesiąca
przejedzie średnio 3 000 km, dlatego też miesięczny koszt transportu wyniesie 13 950 zł
brutto, natomiast za cały okres obowiązywania kontraktu 167 400,00 zł brutto;
6. Utylizacja odpadów zebranych w trakcie wykonywania prac wyniesie w skali miesiąca 24
000,00 zł brutto, natomiast za cały okres obowiązywania kontraktu 288 000,00 zł brutto.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Koszty wskazane w punktach 1
– 6 dają łączą wartość 208 925,50 zł brutto
miesięcznie, oraz 2 507 106,00 zł brutto za cały kontrakt. Koszty te zostały ujęte w poniższej
tabeli:
Lp.
Miesięczny koszt
Roczny koszt
1.
Pracownicy - koszt
156 044,31 zł
1 872
531,72 zł
2.
Koszt odpadów
24 000,00 zł
288 000,00 zł
3.
Koszt narzędzi, wyposażenia
4 866,52 zł
58 398,24 zł
4.
Ubiór
1 614,17 zł
19 370,00 zł
5.
Koszty transportu
13 950,00 zł
167 400,00 zł
6.
Środki chemiczne
8 450,00 zł
101 400,00 zł
Razem koszty
208 925,00 zł
2 507 099,96 zł
Marża przewidziana przez konsorcjum kształtuje się na poziomie 58 575,00 zł brutto w skali
miesiąca, natomiast za cały okres trwania kontraktu na poziomie 702 900,00 zł brutto.
Tabela zamieszczona poniżej przedstawia koszty razem z marżą Wykonawcy.
Lp.
Miesięczny koszt
Roczny koszt
1.
Pracownicy - koszt
156 044,31 zł
1 872 531,72 zł
2.
Koszt odpadów
24 000,00 zł
288 000,00 zł
3.
Koszt narzędzi, wyposażenia
4 866,52 zł
58 398,24 zł
4.
Ubiór
1 614,17 zł
19
370,00 zł
5.
Koszty transportu
13 950,00 zł
167 40
0,00 zł
6.
Środki chemiczne
8 450,00 zł
101 400,00 zł
Razem koszty
208 925,00 zł
2 507 099,96 zł
Marża
58 575,00 zł
702 900,00 zł
Razem
267 500,00 zł
3 210 000,00 zł
Przedstawione w tabeli wartości dają łączną kwotę 3 210 000,00 zł brutto, co odpowiada
kwocie złożonej przez Konsorcjum w trakcie trwania aukcji elektronicznej.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odnosząc się do wyjaśnień Konsorcjum Art złożonych na wezwanie Zamawiającego w
zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, skład orzekający stwierdził, że złożone wyjaśnienia
zawierają wszelkie niezbędne elementy kalkulacji umożliwiające Zamawiającemu ocenę ich
pod kątem możliwości realizacji zadania i ustalenia realności zaoferowanej przez niego ceny.
Skład orzekający odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących wskazanej w
wyjaśnieniach liczby pracowników niezbędnych do wykonania prac oczyszczania miasta,
wskazuje, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom ani niezbędnej liczby pracowników, ani
minimalnej ilości roboczogodzin, a więc to od wykonawcy zależało w jaki sposób zorganizuje
pracę aby zrealizować wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentacji
postepowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie, że
jedni z wykonawców mogli założyć, że do wykonania zadania będą potrzebowali większej
liczby pracowników przy założeniu, że ich czas efektywnej pracy będzie kształtował się na
poziomie ok. 4 roboczogodzin, inni natomiast mogli założyć zatrudnienie mniejszej liczby
pracowników i wykonywanie przez nich pracy przez więcej godzin na dobę. Skład orzekający
stwierdził, że Odwołujący3 nie wykazał, że we wskazanej przez Konsorcjum Art wycenie
kosztów zatrudnienia wykonawca ten nie uwzględnił dodatków za pracę w nocy czy też
ewentualnego wzrostu wynagrodzenia. Na tę okoliczność nie przedłożono żadnego dowodu.
Izba w składzie orzekającym uznała, że Odwołujący3 nie zdołał wykazać, że
skalkulowana przez Konsorcjum Art kwota na pokrycie wydatków związanych z
wyposażeniem pracowników w niezbędny sprzęt jest za niska. W opinii Izby nawet jeżeli
przyjąć, że każdy pracownik będzie co miesiąc wymagał wyposażenia w nowy sprzęt jak
worki, zmiotki czy szufle, to kwota 162 zł na jednego pracownika na miesiąc jest realna.
Odwołujący3 na tę okoliczność nie przedłożył żadnego dowodu, natomiast wydruki ze stron
internetowych Allegro dotyczące cen materiałów w opinii Izby są nieadekwatne, bowiem
trudno przyjąć że profesjonalni przedsiębiorcy zakupują pojedyncze materiały za
pośrednictwem tego serwisu, nie zaś większą ilość w korzystniejszych cenach.
Ponadto w związku z gołosłownym twierdzeniom Odwołującego dotyczących kosztów
transportu, nie popartych żadnymi dowodami, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie.
Odwołujący3 kwestionował wskazaną w wyjaśnieniach miesięczną długość trasy, która
została przez wykonawcę skalkulowana przy wycenie oferty, jednakże nie przedstawił
żadnego dowodu, że założenia te są nierealne czy też niezgodne z rzeczywistością. W
konse
kwencji skład orzekający uznał, że twierdzenia Odwołującego tak naprawdę stanowią
jedynie polemikę z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum Art.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym uznała, że Odwołujący nie zdołał
podważyć prawidłowości oceny Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art
w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
90 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim podkreślić należy, że
Odwołujący nie wykazał, że za zaoferowaną cenę wykonawca ten nie byłby w stanie
zrealizować zamówienia. W konsekwencji odwołanie podlegało w tym zakresie oddaleniu.
Konsorcjum POLSUPER
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny uznał, że Konsorcjum POLSUPER wskazał
na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca ten
wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny posiadają dla niego wartość gospodarczą, bowiem obrazują sposób kalkulacji
ceny (zawierają stawki, operują konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami
zawierającymi informacje o posiadanym konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach
pracowników i posiadanych przez nich kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich
cenie i planowanej ilości ich wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia,
wskazują zysk, stawki wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem
budowania strategii cenowej w ofercie. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną
dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego
przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży.
Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i
stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie
ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności
przedsiębiorstwa.
Ponadto podkreślić należy, że wykonawca ten wykazał także, że informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także że
podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności, na co zostały
przedłożone stosowne dowody w postaci przykładowych umów z pracownikiem o
zachowaniu poufności oraz uchwały zarządu w sprawie wprowadzenia polityki
bezpieczeństwa. Podkreślił także, że ujawnienie zastrzeżonych wyjaśnień obejmujących
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zestawienie szczegółowe wszystkich elementów cenotwórczych, kosztorys szczegółowy,
ceny jednostkowe, a także poczynione założenia może narazić go na szkodę zarówno
majątkową. Wykonawca wskazał, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen
(zesta
wienia elementów cenotwórczych) oraz faktury nie są dostępne w sposób, który
umożliwiałby innym podmiotom zapoznanie się z nimi na zwykłej i dozwolonej drodze.
Wykonawca nie udostępnia i nie przekazuje tych informacji do powszechnych źródeł
komunikacji: In
ternet, prasa, w tym prasa fachowa etc., co potwierdza, że te informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Oczywistym jest, iż w przypadku uzyskania
wiedzy o metodologii wyliczenia ceny zawartej w samych
wyjaśnieniach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jak i w szczeg
ółowych zestawieniach elementów cenotwórczych przez
konkurencję szkoda Konsorcjum byłaby znaczna. Ujawnienie metodologii wyceny przedstawi
konkurencji wszelkie czynniki cenotwórcze, jakie zastosowało Konsorcjum przy obliczeniu
ceny zamówienia – każde zamówienie jest inne, do każdego zamówienia Konsorcjum
dobiera czynniki cenotwórcze przypisując im konkretny udział procentowy w cenie, dany
wykonawca w wycenie tego samego zamówienia wykazać może inne czynniki cenotwórcze
niż Konsorcjum – dlatego też zarówno te czynniki, a nie tylko ich udział procentowy
podlegają ochronie i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. Zauważyć należy, że
to na Odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią
zastrzeżonych przez Konsorcjum POLSUPER dokumentów, spoczywałby obowiązek
dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie
wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej
wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich
posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych
Przystępującego. Odwołujący takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że wykonawca ten
podjął działania organizacyjne, które zapewniły mu utrzymanie ww. informacji w
tajemnicy. Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że informacje zastrzeżone przez
Konsorcjum POLSUPER
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, bowiem
spełniają łącznie wszystkie przesłanki art. 11 ust 2 u.z.n.k. Tym samym Izba uznała zarzut
Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia powyższego dokumentu za niezasadny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający, na podstawie złożonych
wyjaśnień, miał prawo uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER uzasadniając
realność zaoferowanej przez niego ceny. Wykonawca ten podał okoliczności które umożliwiły
mu zaoferowanie ceny oferty na poziomie uzyskanym w wyniku aukcji elektronicznej, takich
jak fakt,
że:
-
są przedsiębiorstwami zajmującymi się i specjalizującymi m. in. w wykonywaniu prac
związanych z utrzymaniem czystości. Usługi te wykonujemy w chwili obecnej w kilkunastu
dzielnicach m. st. Warszawy oraz miejscowościach ościennych. W związku z tym posiadamy
bardzo dobrą znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia,
-
położenie bazy magazynowo-sprzętowej, co pozwala nam na optymalizację kosztów
dojazdu i transportu,
-
posiadanie własnego, profesjonalnego sprzętu do wykonywanie tego typu prac, jak
również pojazdów i maszyn, które są zamortyzowane, a mogą być używane do tego
zamówienia.
-
wykwalifikowani pracownicy, co wpływa na efektywność w działaniu i jednocześnie
minimalizowanie ryzyka kar umownych. Wskazał, że pracownicy będą wykonywali inne
prace na
tym terenie, co pozwala nam na ograniczenie kosztów np. ubrań roboczych, czy
rękawiczek oraz drobnych narzędzi, a te koszty nie będą obciążeniem przy budżetowaniu w
tym zadaniu.
-
opracowane wewnętrzne normy zakładowe (tzw. „zadaniówki” i „trasówki”).
D
o tych ogólnych założeń, wykonawca POLSUPER przedłożył szczegółową kalkulację,
która została objęta przez tego niego tajemnicą przedsiębiorstwa i która zawiera dokładne
wyliczenie kosztów związanych z realizacją niniejszego zamówienia, w tym kosztów
pracow
niczych w których wskazano przyjętą stawkę za roboczogodzinę (wyższą od
minimalnej), ilość metrów przewidzianych do posprzątania przez pracownika w konkretnym
(realnym) czasie. Wykonawca ten wycenił również koszty związane z pracą sprzętu jak
również koszty utylizacji materiałów.
Uwzględniając złożone wyjaśnienia w tym załączone kalkulacje obejmujące wszystkie
wymagane przez Zamawiającego założenia i warianty, skład orzekający stwierdził, że
Zamawiający dokonał prawidłowego badania i analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do
stwierdzenia, że zaoferowana przez Konsorcjum POLSUPER cena oferty jest realna.
Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia złożone przez były przekonywujące, a
jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena
wskazana przez tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności, gdy co już wyżej
wskazano Zamawiający zdołał na rozprawie wykazać, że kalkulacje Remondis są
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
nierzetelne, zawierają błędy przyjęte do jej sporządzenia, a także wykazał na
prz
eszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji kosztów związanych z pracą ludzi
jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że przyjęcie wiarygodnych stawek, w tym
wynikających z obowiązujących przepisów prawa powoduje znaczne różnice w cenie
wska
zywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum POLSUPER i w
konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.
Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby
cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco
niska. Natomiast w odniesieniu do oferty Konsorcjum POLSUPER Odwołujący nie był w
stanie obiektywnie podważyć realności zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny.
KONSORCJUM PUW
Izba ustaliła:
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 Pzp
Konsorcjum PUW w dniu 29 maja 2020r. złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
w których wyjaśniło, że „Wycenę oferty oparło na wieloletnim doświadczeniu w wykonywaniu
analogicznych usług na terenie całego kraju. Dla przejrzystości obliczeń przedstawiliśmy
koszty w skali jednego miesiąca, z podziałem na poszczególne okresy, zgodnie z podziałem
Zamawiającego. Stosując przez lata wypracowane normy sprzątania powierzchni
utwardzonych, z których wynika, że jeden pracownik sprząta teren o powierzchni ok. 15 000
do 20 000 m
2
w ciągu jednego dnia pracy. Z ostrożności by nie popełnić błędu i z uwagi na
nocny charakter pracy oraz czas na przejazd pomiędzy terenami do obliczeń przyjęliśmy
normę 10 000 m
2
na jeden dzień pracy pracownika. W każdym okresie, określonym przez
Zamawiającego, obliczyliśmy codzienną średnią powierzchnię przeznaczoną do sprzątania
uwzględniającą poza stałymi rejonami do obsługi, również powierzchnie sprzątane doraźnie i
interwencyjnie. W obliczeniach wzięliśmy pod uwagę częstotliwości sprzątania w tygodniu
przeliczając na dzień pracy. I tak otrzymaliśmy odpowiednie powierzchnie na których będzie
świadczona usługa w poszczególnych okresach:
1.10.20 r. do 31.10.20 r.
– 42.382,75 m
2
1.11.20 r. do 30.11.20 r.
– 48.604,42 m
2
1.12.20 r. do 31.03.21 r.
– 50.213,95 m
2
1.04.21 do 30.09.21 r.
– 38.385,93 m
2
Na podstawie powyższych obliczeń i zastosowanych norm, określiliśmy
zapotrzebowanie na pracowników różne w okresach 1.10.20 r. do 31.10.20 r.; 1.11.20 r. do
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
30.11.20 r.; 1.12.20 r. do 31.03.21 r oraz 1.04.21 do 30.09.21 r. Z uwagi na różne
częstotliwości wykonywanych czynności sprzątania oraz różne lokalizacje w pierwszym
okresie 1.10.20 r. do 31.10.20
r przewidzieliśmy zatrudnienie pracowników fizycznych,
kierowców oraz koordynatora w różnych (stosownie do zapotrzebowania) wymiarach czasu
pracy. Na wynagrodzenia zabezpieczyliśmy kwotę 34.583,16 zł.
Kolejny okres 1.1120 r. do 30.11.20 obejmuje już możliwość wystąpienia opadów
śniegu więc zabezpieczyliśmy na ten czas wynagrodzenie dodatkowych ludzi do obsługi
sprzętu z dodatkowym wyposażeniem (lemiesze do odgarniania śniegu, szczotki oraz
rozrzutniki kruszywa). Kwota jaką przeznaczamy to: 42.646,20 zł.
Na okres zimowy tj. 1.12.20 r. do 31.03.21 r. założyliśmy zatrudnienie zwiększone o
kolejnych pracowników, stanowiących zabezpieczenie na wypadek obfitych opadów śniegu
oraz konieczności jednorazowo odśnieżania powierzchni do 93.101 m
2
. Tym razem war
tość
kosztów zatrudnienia zamyka się kwotą: 56.552,28 zł miesięcznie, czyli za 4 miesiące
226.209,12 zł
Kolejny okres letni 1.04.’21 do 30.09.’21 r. zatrudnienie przewidujemy na poziomie
podobnym jak w okresie października 2020 r. czyli 34.583,16 zł miesięcznie, czyli
207.498,96 zł za 6 miesięcy.
Ogółem 510.937,44 za cały okres umowy.
Przewidziane dodatki nocne 20% od całości zatrudnienia 20%*510.937,44 zł =
102.187,49 zł
W skali całej umowy koszt zatrudnienia wyniesie - 613.124,93 zł
Przewidzieliśmy
również
premiowanie motywacyjne
dla pracowników, na tą
okoliczność zabezpieczyliśmy wartość równą 20% całości wynagrodzenia 20% * 574.297 zł
= 122.624,99 zł.
Ogółem na wynagrodzenia zabezpieczyliśmy wartość - 735.749,91 zł.
Poniżej przedstawiamy pozostałe koszty które uwzględniliśmy w kalkulacji celem
realizacji usługi z należytą starannością.
• ew. podwyżki w przypadku wzrostu min. Płacy (obecnie niemożliwe do przewidzenia,
przyjęto 10% kosztów zatrudnienia od 1.01.2021 do 30.09.2021) - 55.181,24 zł .
• Zakup skrzyń na piasek i sól o pojemności pow. 70 l. - 81.000 zł
• Zakup piasku i soli – 14.000 zł
• Koszt eksploatacji zamortyzowanych pojazdów (paliwo, serwis itp.) 12*4.000 zł -
48.000 zł
• Uzupełnienie wyeksploatowanego drobnego sprzętu - 10.000 zł,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
• Zakup odśnieżarki typu LIMPAR 82 -1 szt. - 8.500 zł
• Eksploatacja (paliwo, serwis, itp.) zamortyzowanego sprzętu do odśnieżania przez 5
m-cy -
25.000 zł
• Ubrania dla pracowników - 1.500 zł
• Wywóz i utylizacja odpadów (trudny do przewidzenia koszt utylizacji na dzień
dzisiejszy, oraz waga jednostkowa odpadów – przyjęto 300 zł za m
3
) 1.200 m
3
*300 zł
-
360.000 zł
• Badania lekarskie, szkolenia itp. - 3.000 zł
• Ew. wywóz śniegu 50 m
3
* 40 zł - 2.000 zł
• Baza (opłaty związane z utrzymaniem pomieszczeń na cele socjalne i garażowe) -
36.000 zł
• Koszty ogólnozakładowe (koszt zarządu, kadry, księgowość, ubezpieczenia itp.) -
12.000 zł
• Inne koszty mogące mieć miejsce np. związane z nowymi uregulowaniami
u
stawowymi związanymi ze znacznym wzrostem wynagrodzeń, znacznym wzrostem
kosztów utylizacji odpadów, paliw itp. Ponadto inne koszty niemożliwe lub trudne do
przewidzenia w dniu składania oferty -18.000 zł.
Podsumowując
całkowity
koszt
realizacji
usługi
zamknęliśmy
wartością:
1.409.931,16 zł. Wartość oferty netto natomiast równa jest: 1.469445,17 zł. Wartość podatku
19% z różnicy wartości oferty i całkowitych kosztów wynosi: 11.307,66 zł.
Z powyższych danych otrzymujemy zysk netto równy: 48.206,35 zł, tj. w skali
miesiąca: 4.017,20 zł.
Niniejszym wykazaliśmy, że jesteśmy w stanie zrealizować usługę z należytą
starannością i z zachowaniem ostrożności w kalkulacji (pomniejszając normy pracy) za
zaproponowaną wartość oferty i osiągnąć zysk na poziomie 3%. Pomijając powyższe
wyjaśnienie należy zaznaczyć, że podobne ceny w trakcie aukcji zaoferowało sześć firm,
które obecnie realizują tożsame usługi na terenie miasta Warszawy. Aktualnie obowiązujące
ceny rynkowe na sprzątanie powierzchni zewnętrznych mieszczą się w granicach 0,25 zł do
0,45 zł za 1m
2
, nasze ceny jednostkowe przeliczone na codzienne sprzątanie (21 dni w
miesiącu) kształtują się na poziomie 0,39 zł do 2,08 zł /1m
2
. Tym samym nasza oferta
pozwala wykonawcy na wykonanie zamówienia, pokrywając wszystkie koszty realizacji
usługi i osiągnąć zysk. W związku z powyższym nie nosi znamion oferty z rażąco niska
ceną.”
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. Izba uznała, że Zamawiający oceniając treść
wyjaśnień Konsorcjum PUW dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.
W opinii składu orzekającego nierealność założeń zawartych w wyjaśnieniach
Konsorcjum PUW wynikała przede wszystkim w planowanej do zatrudnienia liczby osób, co
tym samym przekładało się na ilość m2 oczyszczanej powierzchni przeznaczonych na
każdego z nich. Według Izby wykonawca ten nie uwzględnił w kalkulacji zmiany warunków
atmosferycznych jak np. opady śniegu i ich wpływu na wydajność pracownika, a tym samym
nie przewidział konieczności wzrostu zatrudnienia. Zdaniem składu orzekającego również
nierealne, a więc potwierdzające niedoszacowanie oferty, były założenia Konsorcjum PUW
dotyczące konieczności przeznaczenia określonej kwoty na odzież dla pracowników.
Zdaniem składu orzekającego kwota 1500 zł przeznaczona na ten cel dla wszystkich
zatrudnionych osób w całym okresie obowiązywania umowy jest znacząco zaniżona. Tym
samym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający oceniając pozytywnie wyjaśnienia tego
wykonawcy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
W
kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
W sprawach o sygn. akt KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 Izba orzekła o kosztach
stosownie do wyniku postępowania, tj. zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1, § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2018, poz. 972; dalej: „Rozporządzenie”) zasądziła na rzecz Zamawiającego od
Odwołujących po 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba nie zaliczyła w sprawie KIO 1502/20 wynagrodzenia pełnomocnika
Przystępującego FBSerwis z uwagi na fakt, że nie podlegały one zasądzeniu na jego rzecz,
pomimo korzystnego dla niego wyniku postępowania odwoławczego. Z przepisów
Rozporządzenia wynika bowiem, że zasądzenie na rzecz Przystępującego kosztów
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wynagrodzenia pełnomocnika możliwe byłoby tylko w sytuacji oddalenia odwołania
rozpoznanego w wyn
iku wniesienia przezeń sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (argument z § 5 ust. 3 pkt 2
Rozporządzenia), a taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie.
Natomiast w sprawie o sygn. akt: KIO 1534/20
Izba częściowo uwzględniła i częściowo
oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/8 (w zakresie Konsorcjum
PUW, tj. jednego z ośmiu wykonawców kwestionowanych w oby częściach zamówienia
przez Remondis) i
bezzasadne w pozostałej części 7/8. Kosztami postępowania obciążono
zatem Zamawiającego w części 1/8 oraz Odwołującego w części 7/8. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3
600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 19 425 zł (22 200 zł x 7/8).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 775
zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wskazać w tym miejscu należy, że Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie
sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym
część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część
uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części,
w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO
z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn.
akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO
1894/18).
Przewodniczący:………………………………………………….
1.
umarza postępowanie w sprawie KIO 1502/20 w zakresie zarzutów dotyczących
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu
uwzględnionego przez Zamawiającego;
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20;
3.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1514/20
4.
uwzględnia odwołanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
zakresie dotyczącym zarzutu nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia z
amówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o.
oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. i nakazuje odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
5.
oddala odwołanie KIO 1534/20 w pozostałym zakresie;
6.
kosztami postępowania w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 obciąża
Odwołujących i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach KIO 1502/20, KIO
1514/20 tytułem wpisu od odwołania;
4.2. zasądza od Odwołujących w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 na rzecz
Zamawiającego kwotę po 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tj. łącznie 7 200 zł
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 1502/20oraz KIO 1514/20.
7.
kosztami postępowania w sprawie KIO 1534/20 obciąża w 1/8 Zamawiającego
natomiast w 7/8 Odwołującego i:
7.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty po-
niesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
7.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2775 (słownie: dwa tysiące
siedemset siedemdziesiąt pięć złotych).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………..
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasto prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Ręczne oczyszczanie na
terenie m. st. Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2020r., pod numerem 2020/S 068-161842.
KIO 1502/20
W dniu
6 lipca 2020r. wykonawca Fagus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(Odwołujący1 lub Fagus) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
dotyczące części IX/rejon IX zamówienia, w którym zarzucił Zamawiającemu:
a)
brak weryfikacji ofert złożonych w toku aukcji elektronicznej przez:
1)
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej: „Konsorcjum PUW”), którego oferta,
jako najkorzystniejsza została wybrana, a także
2)
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „FBSerwis”, „Przystępujący
FBSerwis”), w postaci zaniechania odrzucenia w przetargu podmiotów składających
wymienione oferty z oczywiście rażąco niską ceną, a ponadto
b)
braku reakcji przewidzianej w art. 2
6 ust. 3 Pzp, na brak wyjaśnień
usuwających wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie przez wykonawcę
FBSerwis, składanych na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej
ceny, a przedstawionych dnia 29 maja 2020 r.
- co narusza:
1.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.; dalej: „u.z.n.k.”) poprzez
uznanie, że informacje złożone przez FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za
taką tajemnicę;
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca nie
wykazał, że oferta tej ceny nie zawiera);
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum PUW
oraz FBSerwis, których cena ofert w aukcji elektronicznej stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez
zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją
powyższych zarzutów.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Konsorcjum oraz FBSerwis;
-
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez FBSerwis w
wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2020 r;
-
powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania ofert wymienionych w pkt
2 podmiotów.
Odwołujący1 wskazał, że w złożonych w dniu 29 maja 2020r. wyjaśnieniach FBSerwis
zapewnił, iż uwzględnił wszystkie elementy i wymagania Zamawiającego. Ponadto wskazał,
iż zawarte w nich, a zwłaszcza w załącznikach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co dotyczy zwłaszcza czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz
zapewniających możliwość obniżenia ceny ofertowej (w szczególności takich jak unikalna
wiedza, know-how, do
świadczenie grupy kapitałowej Ferrovial, wraz ze szczególnymi
informacjami dotyczącymi stosowanych metod wymiany kompetencji pomiędzy tworzącymi
grupę spółkami, siły zakupowej Budimex S. A., możliwości korzystania z zasobów
magazynowych wym. spółki, dostępu do specjalistów, bazy dostawców i wykonawców,
poziomu uzyskiwanych rabatów wynikających z ogromnego wolumenu zakupów
dokonywanych na poziomie grupy, uzyskiwanej synergii operacyjnej w związku z realizacją
innych, podobnych rodzajowo zamówień w tym rejonie geograficznym oraz doskonałej
znajomości drogi stanowiącej przedmiot zamówienia, kosztów wykonania usługi w postaci
podstawowych założeń kalkulacji przy kalkulowaniu ceny ofertowej, poziomu wynagrodzeń,
w związku z warunkami rynkowymi w kontekście sytuacji panującej na rynku pracy w
nadchodzącym czasie, posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
atrakcyjnych cen paliwa, czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen
materiałów w postaci centralizacji zakupów, wykorzystywania zgromadzonych zasobów
magazynowych oraz dostępnych jednostek sprzętowych, synergii operacyjnej, współpracy z
dostawcą ogrodzenia autostradowego oraz furtek cen. Powyższe w sposób precyzyjny
obrazuje sposób działania Wykonawcy na rynku, a ujawnienie ich „zaburzałoby tym samym
prawidłową konkurencję na rynku usług i robót drogowych dotyczących infrastruktury
drogowej". Na stronie 6 wyjaśnienia wskazano między innymi na stosowanie w spółce
kontroli dostępu, posiadanie sejfu, certyfikatu potwierdzającego spełnianie przez dostawcę
usług informatycznych wymagań normy ISO 27001:2003 dotyczącej systemów zarządzania
bezpieczeństwem informacji oraz certyfikatów bezpieczeństwa przemysłowego, regulaminu
pracy i kodeksu etycznego obowiązującego w spółce. FBSerwis stwierdził tym samym, iż
przekazanie bardziej szczegółowych informacji o rozwiązaniach dotyczących elementów
oferty, kalkulacji ceny, kosztów pracy i innych cenotwórczych nie jest możliwe. FBSerwis
podkreślił też, że zaproponowana przez niego cena wynika z przyczyn wskazywanych wyżej,
a ponadto z tego, iż spółka FERROVIAL S. A. jest notowana na madryckiej giełdzie papierów
wartościowych oraz uwzględniona w prestiżowych indeksach Dow Jones Susainability,
FTSE4Good i Ethibel, skupia wiodące na arenie międzynarodowej spółki prowadzące
działalność w obszarach konstrukcyjno-budowlanym, zarządzania autostradami i lotniskami,
zatrudnia 90 000 pracowników. Roboty budowlane z powodzeniem realizowane są na
rynkach hiszpańskim, portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim. Dowodem na to jest
załączony do wyjaśnień „certyfikat potwierdzający ukończenie szkolenia na pracowników
Wykonawcy”. Kolejny załącznik ilustruje, iż Budimex S. A. realizuje projekty drogowe,
obejmujące budowę i modernizację autostrad, dróg ekspresowych, obwodnic, tras i ulic miast
oraz mostów, wiaduktów i estakad. Kolejny załącznik ilustruje umowy na konserwację i
naprawę infrastruktury przystankowej, konserwację oświetlenia ulicznego, serwisu i
remontów systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, w tym w Sądzie
Najwyższym w Warszawie. Opisując synergię operacyjną dotyczącą możliwości kierowania
w razie potrzeby pojazdów i sprzętu oraz kwalifikowanych pracowników fizycznych (w tym
kierowców) oferent nie ujawnił w tabelach danych, które ilustrowałyby wspomniane
twierdzenie (strona 13). Istotna informacja zawarta jest na stronie 14, polegająca na
wskazaniu na fakturę zakupu soli drogowej i inwentaryzację zapasów (załącznik nr 4). Strony
14 i 15 zawierają puste (zapewne niejawne) tabelki, zaś na stronie 18 wskazano na dowód -
załącznik nr 5 w postaci kalkulacji zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części IV,
V, VIII, IX.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Tamże wskazano stawkę wynagrodzenia wypłacanego pracownikom fizycznym, wyższą niż
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odwołujący1 odnosząc się do treści wyjaśnienia złożonego przez FBSerwis wskazał,
że w znacznej części omija ona merytorycznie zakres wyjaśnień w przedmiotowej sprawie.
Mianowicie możliwości operacyjne i sukcesy w zakresie budowy dróg, autostrad, wiaduktów
itp. w przypadku firmy Budimex S. A. w żadnym razie nie pokrywają się z przedmiotem
zamówienia. Na kształtowanie się cen nie ma także wpływu prestiż spółki FERROVIAL S. A.,
sukcesy na rynku chilijskim ani notowania na giełdzie. Są to niewątpliwe referencje,
nieprzewidziane jednak w punktacji niniejszego przetargu. Jednakże Odwołujący1 wskazał,
że oprócz szeroko opisanych w wyjaśnieniu przyczyn uznawania szeregu informacji za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadanego potencjału w zakresie budowy
autostrad oraz dorobku judykatury w zakresie kształtowania pojęcia „rażąco niskiej ceny”
zabrakło jednak opisu: 1) kosztów Personelu, w szczególności w kontekście koniecznych do
realizacji zadania roboczogodzin i ilości osób niezbędnych do wykonywania prac
bezpośrednio na miejscu (pracowników fizycznych), 2) ogólnych kosztów obsługi, 3) kosztów
transportu i łączności, z wyliczeniem ilości urządzeń, kilometrów, średniego spalania, 4)
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) kosztów polisy OC, 6) kosztów na
nieprzewidziane wydatki, 7) marży na koszty ogólne oraz 8) zysku. Wszystkie z
wymienionych elementów podlegają oczywiście rozbiciu na dodatkowe, konkretyzujące
elementy. W ten sposób według FAGUS ujawniłoby się, jaki procentowo udział w kosztach
ma posiadana w magazynach sól, ale także ustalenie czy FBSerwis uwzględnił inne
materiały niezbędne do wykonania umowy, niebędące materiałami budowlanymi.
Odwołujący1 wyjaśnił, że dzięki posiadaniu doświadczenia w obszarze objętym
zamówieniem, znacznych powierzchni magazynowych, typowych do wykonywania zadania
maszyn i urządzeń, znaczących rabatów posiadanych dzięki funkcjonowaniu od wielu lat w
obszarze objętym zamówieniem i dokonywaniu zakupów na potrzeby wielu realizowanych
zamówień jest w stanie, a raczej mógłby wykazywać błędy lub nieścisłości w wyliczeniach,
gdyby je jednak ujawniono. Według Odwołującego1 nie można uznawać za tajemnicę
przedsiębiorstwa danych, które w elementarnym zakresie pozwalają na weryfikację czy
przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji a podawana kalkulacja cenowa jest
wiarygodna, co do zasady. Odwołujący1 podkreślił, że w jawnej części wyjaśnień nie
odniesiono się do wielu ze wskazanych wyżej, konkretnych wyliczeń i kosztów. Większość
wyjaśnień stanowią rozważania o prawnym charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia
rażąco niskiej ceny itp.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odwołujący1 zarzucił, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeanalizował czy w
stosunku do informacji, których poufność oferent zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie
się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem w
niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nieudostępnienia informacji.
FBSerwis użył ogólnych twierdzeń stanowiących jedynie wybieg celem uniemożliwienia
przeprowadzenia rzetelnej i krytycznej analizy podawanych twierdzeń. Dowodem na to jest
choćby ujmowanie informacji i twierdzeń w „wyjaśnieniach" niepozostających w żadnym
związku z niniejszym przetargiem, a zwłaszcza z jakąkolwiek szkodą dla oferenta w razie
ujawnienia dokonań w sektorze budowlanym na rynkach europejskich lub w Katarze. Nie
znając treści merytorycznej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można
konkretnie formułować zastrzeżeń. Obecnie znane są tylko ogólne uzasadnienia dla
przyjętych kwot za ogólne elementy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący pozbawiony jest
możliwości oceny w tym zakresie. Dopiero po udostępnieniu dokumentów możliwe będzie
przeanalizowanie ich i skonstruowanie zarzutów. Kalkulacja kosztów musi odnosić się do
konkretnych wyliczeń, wskazywać na źródła oszczędności. Żadną tajemnicą nie może być
możliwość korzystania z własnego parku maszynowego, optymalizacji w ramach własnego
przedsiębiorstwa lub w związku z innymi realizowanymi zamówieniami. Wskazać można, że
przywoływane na potwierdzenie źródeł oszczędności umowy w żadnym przypadku nie
uzasadniają i nie wskazują na możliwość oszczędności w realizacji zamówienia na
utrzymanie
czystości. Brak konkretnych liczb w „wyjaśnieniu" uniemożliwia weryfikację także
i tej kwestii.
Odwołujący1 wskazał kolejno, że w wyniku aukcji elektronicznej przetarg wygrało
Konsorcjum PUW, które zaoferowało wykonanie zadania za kwotę 1 442 400 zł.
Z
uwagi jednak na fakt, że na posiedzeniu Izby Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Konsorcjum PUW, Izba
odstąpiła od przytaczania zarzutów i argumentów Odwołującego 1 w stosunku do tego
wykonawcy.
Końcowo Odwołujący1 wskazał, że wymienione w odwołaniu podmioty dopuściły się
nieuczciwej konkurencji poprzez zastosowanie rażąco niskiej ceny w toku aukcji
elektronicznej. Oferty tych podmiotów są znacznie niższe niż obiektywne koszty realizacji
zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z treścią SIWZ.
Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2020r. wniósł o
oddalenie odwołania. Na wstępie wskazał, że podniesione w odwołaniu okoliczności
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
faktyczne ściśle wyznaczają granice podniesionych zarzutów oraz granice kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Okoliczności te stanowią podstawę faktyczną
zarzutów, która w toku procedury odwoławczej nie może być rozszerzana, co wynika z art.
192 ust. 7 Pzp. W związku z powyższym ewentualne rozszerzenie przez Odwołującego na
etapie postępowania odwoławczego faktycznej podstawy zarzutu poprzez np. wskazywanie
nowych kosztów, rzekomo nieobjętych ceną ofertową Przystępującego bądź tez
przedstawianie nowych kalkulacji, wskazujących na takie dodatkowe (nie wskazane w
odwołaniu) koszty realizacji zamówienia będzie działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena
prawna odwołania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o te okoliczności faktyczne, które
wskazane zostały w odwołaniu jako świadczące o zaniżeniu ceny ofertowej. Te zaś, w
ocenie Przystępującego FBSerwis, do zakwestionowania prawidłowości jego oferty nie
wystarczają.
Według FB podnoszone przez Odwołującego rzekome „braki” w wyjaśnieniach
złożonych przez niego jakkolwiek „prawdziwe” w odniesieniu do „jawnej” części wyjaśnień, to
jednak tracą swoją aktualność w zestawieniu ich z tą częścią wyjaśnień, która nie została
przez Zamawiającego ujawniona. W szczególności zawarte tam zostały informacje
dotyczące kosztów personelu (w tym czasu jego pracy), transportu (z wyliczeniem urządzeń,
kilometrów oraz średniego spalania paliwa oraz zysk).
Przystępujący odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby argumenty
podniesione w części jawnej (dotyczące np. doświadczenia Przystępującego, synergii,
korzyści wynikających z przynależności do grupy Budimex i siły zakupowej tejże grupy) nie
potwierdzały rynkowego charakteru ceny, wskazał, iż są one bezzasadne. Po pierwsze
bowiem, nawet hipotetyczne ujęcie w wyjaśnieniach informacji, które zdaniem
Odwołującego1 nie wyjaśniają dostatecznie ceny ofertowej nie świadczyłoby o tym, aby całe
wyjaśnienia miały być niewystarczające. Poza tymi elementami w wyjaśnieniach zawarty
został cały szereg szczegółowych informacji, które dostatecznie cenę wyjaśniają. Po wtóre
stwierdził, że wbrew stanowisku FAGUS informacje znajdujące się w części ogólnej nie
mogą być potraktowane jako bez znaczenia w kontekście badania ceny. Wymaga tu bowiem
zaznaczenia, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego FBSerwis mają charakter
kompleksowy. W piśmie wyjaśniającym cenę szczegółowo bowiem wskazał dlaczego
złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dlaczego proste porównanie
cen ofertowych nie świadczy o rażącym zaniżeniu ceny, jakie czynniki i dlaczego oraz w
jakim stopniu pozwalają ograniczyć koszty realizacji zamówienia, jakie koszty wykonania
zamówienia i dlaczego (z uwagi na jakie przesłanki) przyjął Przystępujący kalkulując swoją
cenę ofertową, jakie przyjął założenia kalkulacyjne przy szacowaniu ceny ofertowej,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
kalkulacje kosztów zamówienia. Jakkolwiek czytanie poszczególnych fragmentów wyjaśnień
w oderwaniu od pozostałych ich części mogło prowadzić Odwołującego1 do wniosku, iż te
fragmenty nie są przydatne do uzasadnienia wysokości ceny, o tyle już zestawienie ich z
pozostałymi częściami powinno prowadzić do odmiennego wniosku. Fragmenty te (takie jak
doświadczenie FBSerwis, siła zakupowa jego grupy czy synergie i oszczędności wynikające
z realizacji bądź zakończenia innych kontraktów) uzasadniały bowiem dalsze szczegółowe
założenia kalkulacyjne i koszty realizacji zamówienia. Przykładowo, informacja o
przynależności do grupy Ferrovial / Budimex wraz z informacją o uzyskanych rabatach i
cenach paliwa miała istotne znaczenie kontekście prezentowanych w dalszej części
informacji o koszt
ach paliwa. Co więcej, została ona przedstawiona w powiązaniu z innymi,
bardziej szczegółowymi danymi zaprezentowanymi w części dotyczącej założeń
kalkulacyjnych (takimi jak np. spalanie paliwa przy określonej długości trasy oraz przyjętych
długościach tychże tras) — które sam Odwołujący w treści Odwołania wskazuje jako istotne
przy badaniu ceny.
Po trzecie zaś, to sam Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Przystępującego
FBSerwis w dniu 26 maja 2020 r. prosił zarówno o zawarcie w wyjaśnieniach kalkulacji ceny
ofertowej, jak i o wskazanie czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. W ocenie FBSerwis okoliczności takie jak doświadczenie i pozycja wykonawcy (oraz
jego grupy kapitałowej na rynku), siła zakupowa oraz unikalna wiedza menadżerska są
okolicznościami determinującymi możliwość zaoferowania cen na określonym poziomie.
Jakkolwiek wpływ ww. okoliczności na cenę jest trudny do wyliczenia, jednakże jest
wymierny. W powiązaniu z przedstawianymi w dalszej części wyjaśnień (niejawnej) ofertami,
umowami i innymi dowodami oraz ze wskazanymi tam stawkami i założeniami kalkulacyjnymi
okoliczności te pozwalają uzasadnić, dlaczego zaoferowana przez Przystępującego cena
jest ceną rynkową.
Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i
ustalenia charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych,
jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31
grudnia 2013 r. Nr RGB-
51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter
ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych
wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez
przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
firmie lub wdanym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził
kalkulację kosztów i przychodów świadczenia.
W stanie faktycznym ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił
poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco
niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od
wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające
kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno
znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast
ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy
kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną przedstawione
dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na to, że ceny te
zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w taki
sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji kosztów dla
stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z
dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a
stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack
International przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza
w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO
198/15). W odniesieniu do ba
dania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w
uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za
usługi przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić
się do bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa
powinna zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych.
Nie możną jednak wymagać pokrywania kosztów stałych bowiem przedsiębiorstwo w
zależności od swojej pozycji konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach
stosować strategie „przetrwania”, analogicznie jak na innych rynkach i zadowalać się
sytuacją, w której pokrywą swoje koszty zmienne.
Przystępujący FBSerwis wskazał ponadto, że nie był zobowiązany wykazywać
osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia na jakimkolwiek poziomie. Jak bowiem
słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu przywołanego wyroku z dnia
25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć
jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie
której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby była
to co najmniej ew. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej definicji
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III
stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym
kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną
sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie
zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu
zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w
świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy
przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób.
Zresztą na pytanie to winni od odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie
przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe a nie zamawiający w trakcie badania
ceny." (por, również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15;
KIO 197/15; KIO 198/15).
W związku z powyższym Przystępujący FB stwierdził, że dla wykazania prawidłowości
jego ceny ofertowej wystarczające było wykazanie tylko kosztów zmiennych (bezpośrednich)
a więc takich, które są generowane wyłącznie przez realizację czynności w ramach
przedmiotu zamówienia. Koszty stałe (te, które powstawałyby niezależnie od świadczenia
usług objętych zamówieniem) oraz zysk (marża) w cenie ofertowej nie musiały być pokryte,
zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej nie muszą być
pokrywane przychodami ze wszystkich pode
jmowanych przedsięwzięć gospodarczych. Za
nieuzasadnione zatem uznał twierdzenia Odwołującego, jakoby w wyjaśnieniach
Przystępujący był bezwzględnie obowiązany wykazać takie koszty jak: ogólne koszty
obsługi, koszty polisy OC, marży na koszty ogólne oraz zysk jak również wymaganie
oszacowania kosztów „nieprzewidzianych wydatków” — te bowiem nie wiadomo czego
miałyby dotyczyć i czy w ogóle miałyby się pojawić. Przy prawidłowym zarządzaniu
projektem realizacji zamówienia ryzyko wystąpienia tego rodzaju kosztów i ich wysokość
byłaby znikoma — stąd też brak byłoby potrzeby ich wykazywania. Jednak w kalkulacji ceny
ofertowej wykazał on również wysokość zakładanych przez siebie kosztów ogólnych
kontraktu
— co może być w prosty sposób wykazane poprzez odniesienie się do utajnionej
części wyjaśnień (w szczególności załącznika nr 5 do wyjaśnień — kalkulacji).
W związku z powyższym, zarzuty dotyczące zaaferowania przez niego ceny na
poziomie rażąco niskim winny zostać oddalone.
Niezależnie od powyższego Przystępujący FBSerwis wskazał, że nieprzydatne do
rozpoznania sprawy pozostają załączone do odwołania „dowody” w postaci porównania cen
jednostkowych. Po pierwsze, nie jest wiadome, czemu owe dowody
— w odniesieniu w
szczególności do jego oferty miałyby służyć, bowiem zupełnie nie przystają do
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego.
Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu różnice zaistniałe w cenach zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców są tym bardziej uzasadnione, że przedmiotem zamówienia nie
jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały budowlane, lecz usługa -
której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od sprawności wykonawcy, jego
zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych pracowników oraz posiadanego
doświadczenia. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej elastyczne, niż np. w
robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś wymagają
uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy (potencjał osobowy, wiedza
i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa FBSerwis podkreślił, że składając Zamawiającemu w dniu 14 stycznia
2016r. żądane przez niego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zastrzegł ten dokument jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i szczegółowo wyjaśnił, iż
zawiera on informacje odpowiadające definicji zapisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przystępujący wskazał mianowicie jaki jest charakter zastrzeganych informacji, na czym
polega ich wartość gospodarcza, jaką szkodę mógłby Przystępujący FBSerwis ponieść w
przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, konkurentom, iż nie ujawniał wcześniej
informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach, jakie podjął środki w celu zachowania poufności
zastrzeganych informacji. W zakresie środków zabezpieczających przed ujawnieniem
informacji stanowiących tajemnicę przedstawił nawet stosowne dowody. Tym samym
wyk
azał zasadność zastrzeżenia danych zawartych w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wykazał. Stąd też zupełnie nieuzasadnione jest
powoływanie się na wynikającą z wiedzy Odwołującego okoliczność, jakoby FBSerwis
okoliczności pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie
przedstawił.
Odnosząc się natomiast do stanowiska o niedopuszczalności utajnienia informacji
stanowiących podstawę oceny jako mających znaczenie dla oceny prawidłowości wyjaśnień
przez Odw
ołującego wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują w swej treści takiego zakazu.
Informacje tego rodzaju nie zostały wymienione w katalogu określonym w art. 86 ust. 4 Pzp.
Co więcej, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka utrwalone jest
stan
owisko, zgodnie z którym kontradyktoryjność procesu — co do zasady wymagająca
zapewnienia stronom prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania
się do niego - jakkolwiek stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru
postępowania sądowego, to jednak nie ma charakteru absolutnego i może być ważona
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
względem innych praw i interesów, w związku z czym oczekiwania Odwołującego co do
ujawnienia mu informacji stanowiących tajemnicę Przystępującego i prawidłowo przez niego
zastrzeżonych — tylko w tym celu, aby umożliwić mu zakwestionowanie zaoferowanej przez
Przystępującego ceny — na uwzględnienie nie zasługują. Odwołujący mógł wnieść
odwołanie i przedstawić wszystkie swoje wątpliwości co do ceny Przystępującego — a
Krajowa Izba Odwoławcza, dysponując całością wyjaśnień i dowodów FBSerwis takie
wątpliwości mogłaby rozpoznać w zgodzie z przepisami prawa. Ponadto FBSerwis zauważył,
że fakt zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zwalniał Odwołującego z obowiązku
precyzyjnego sformułowania zarzutów i wykazania swoich twierdzeń, gdyż zarzut
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty, nie
może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska i powinien być
powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej w ocenie Odwołującego, modelu
kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów.
KIO 1514/20
W dniu 6 lipca 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm: POLSUPER Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG - Complex Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący2” lub „Polsuper”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr V/rejonu V zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 u
st. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości złożonych przez
FBSerwis wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, iż FBSerwis nie wykazał
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2)
naruszeniu art. 90 ust. 3 Pzp p
oprzez uznanie, że złożone przez FBSerwis
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny,
3)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
FBSerwis z uwagi n
a fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
4)
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
5)
naruszeniu art. 91 u
st. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty
FBSerwis mimo istnienia domniemania prawnego, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
6)
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konk
urencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwolujący2 wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności badania i oceny ofert w części nr V/ rejon nr V,
2)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez FBSerwis wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w całości,
3)
odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz na
po
dstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
4)
odrzucenie oferty FBSerwis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5)
do
konanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,
Odwołujący2 przytaczając treść przepisów art. 7 ust. 2 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz 11
ust. 2 u.z.n.k. wskazał, że FBSerwis nie wykazał w sposób należyty, iż wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać
za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad
uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że uzasadniając zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien w stosunku do każdej z tych informacji
wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przy czym nie jest
wystarczające jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki spełnia,
ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju
zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez
wykonawcę. Nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się
pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które
spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8
ust 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Według Odwołującego2 w wyjaśnieniach FBSerwis nie jest zasadne wyłączenie
jawności fragmentów wyjaśnień zawartych w pkt 5 pisma, w zakresie, w jakim zawierają one
łatwo dostępne lub powszechnie znane dane, czy oferty jakie można pozyskać od
podwykonawców bowiem te dane nie stanowią o przewadze konkurencyjnej, ani nie
przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest również zasadne wyłączenie jawności
informacji, które dotyczą ogólnych czynników cenotwórczych albo okoliczności wspólnych
dla wszystkich wykonawców. Należy również wskazać, iż w ewentualnej kalkulacji
przedstawionej przez FBSerwis Sp. z o.o. dla cz. nr 5 / rejonu 5 powinny być odtajnione
poszczególne pozycje kosztowe (bez ewentualnie konkretnych danych, czy wyliczeń), co
umożliwiłoby innym Wykonawcom sprawdzenie / weryfikację czy wszystkie elementy
składowe w kalkulacji ceny zostały uwzględnione czy nie, bowiem sama informacja jakiego
rodzaju składowe zostały uwzględnione przy obliczaniu ceny tajemnicą nie jest. Odwołujący2
podkreślił, że uzasadnienie przedstawione przez FBSerwis jest ogólnikowe i nie potwierdza
zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody
potwierdzające podjęcie przez niego kroków w celu zachowania poufności tych konkretnych
informacji objętych zastrzeżeniem. Za dowody te nie można bowiem uznać ogólnych
dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę takich jak kontrola dostępu, dokumentacja
zdjęciowa sejfu, wyciąg z regulaminu pracy, czy certyfikat, czy kodeks etyczny, bowiem w
żaden sposób nie można potwierdzić iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są w taki
właśnie sposób chronione. Wskazanie, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen nie
są dostępne w sposób, który umożliwiłby innym podmiotom zapoznanie się z tymi
informacjami, czy że Wykonawca nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej; a
nadto w ramach realizacji własnych polityk bezpieczeństwa podjął działania w celu
zabezpieczenia tych informacji przed ujawnieniem oraz, że zapoznanie się konkurencji ze
sposobem kalkulowania cen i przyjętymi stawkami, mogłoby narazić wykonawcę na szkodę
nie przesądza o wykazaniu przesłanek umożliwiających na skuteczne zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy. Ponadto FB Serwis nie wskazał, na czym miałaby polegać
ewentualna szkoda i nie uprawdopodobnił nawet możliwości jej powstania, chociaż
powoływał się ogólnikowo na samą możliwość narażenia go na szkodę. Wykonawca nie
określił charakteru zastrzeżonych informacji czy są to informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub posiadające wartość gospodarczą. Jak już powyżej
wskazano, w myśl art. 8 ust. 3 Pzp, to wykonawca ma wykazać, iż zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez
odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Ponadto, wykonawca powinien wykazać,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
nie tylko, że podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności informacji, ale
również, że te działania mają zastosowanie w stosunku do konkretnych informacji.
Wykonawca powinien wykazać, które konkretnie informacje według niego stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Powinien w sposób indywidualny odnieść się do
zastrzeżonych przez siebie informacji. Tymczasem FB Serwis Sp. z o.o. nie odniósł się w
żaden sposób dlaczego zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do wszystkich
informacji zawartych w piśmie i załącznikach.
Odwołujący2 stwierdził, że nie można dokonywać zastrzeżenia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny wyłącznie w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, weryfikacji prawidłowości własnej kalkulacji. Wykonawca zastrzegając
tajemnicę, musi wykazać, że dokumenty rzeczywiście taki walor posiadają. Nieujawnianie
informacji zas
trzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania i nie
można akceptować zastrzegania całego fragmentu wyjaśnień zawierających kalkulację jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także
nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa (jak wskazano powyżej np. składowe
kalkulacji). Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może zatem chronić
całych fragmentów dokumentów, jeżeli jedynie kilka informacji tam zawartych może być
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które
informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem FB Serwis poza ogólnikami,
przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule
poufno
ści w zawartych umowach nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone
wyjaśnienia w całości mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest
neutralny, bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. Samo powoływanie się na
klauzule pouf
ności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie,
że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty
wykonawcy.
Odnosząc się do zaoferowanej przez FBSerwis ceny oferty, Odwołujący2 wskazał, że
ceny jednostkowe tego wykonawcy po aukcji elektronicznej są nierynkowe, jeżeli przyjąć
wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji
oraz koszty ogólne. Zauważył, że wyjaśnienia FBSerwis dotyczą wszystkich rejonów razem,
są ogólnikowe, bez żadnych konkretów. Nie jest zatem wiadome jakie czynniki są właściwe
dla rejonu V, w jakich ilościach zostały przyjęte w kalkulacji założenia dotyczące liczby
zatrudnionych osób, czy zużycia materiałów. W ocenie Odwołującego2 wyjaśnienia w
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się do danych cen jednostkowych i do danej
części. Złożenie, tak jak mamy miejsce w tym przypadku, zbiorczych wyjaśnień dla kilku
części powoduje, że FBSerwis nie uwzględnia szeregu elementów kosztów, a wyjaśnienia
spłaszcza do formalnego obowiązku. Odwołujący2 wskazał, że FBSerwis podkreślił, iż
unikalna wiedza grupy kapitałowej do której należy powoduje, iż będzie mógł z niej korzystać
przy realizacji zamówienia, zapomniał jednak dodać, iż wiedza ta dotyczy realizacji inwestycji
budowlanych (strona 11 wyjaśnień), które w zasadniczy sposób różnią się od realizacji usługi
związanej w ręcznym oczyszczaniem ulic. Ponadto wiedza grupy kapitałowej zdobyta na
innych rynkach w krajach zagranicznych nie będzie tożsama dla rynku polskiego.
Wykonawca FBSerwis nie wskazał w jaki sposób i konkretnie o ile (kwotowo lub procentowo)
ulegnie obniżeniu realizacja zamówienia. Tym samym wyjaśnienia FBSerwis w tym zakresie
oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne.
Kolejny z argumentów wskazanych przez FBSerwis to argument dotyczący siły zakupowej
grupy kapitałowej. FBSerwis powołał się na spółkę Budimex S.A. która to spółka realizuje
wiele projektów w zakresie infrastruktury drogowej. W argumentacji wskazanej przez
Wykonawcę efekt skali pozwala na osiągnięcie korzyści poprzez dostęp FBSerwis do bazy
firm oraz obniżenie procentowe (dane które nie zostały odtajnione przez Zamawiającego)
cen w stosunku do cen rynkowych. Należy wskazać, iż również w tym zakresie wyjaśnienia
Wykonawcy oraz ich wpływ na obniżenie kosztów w żaden sposób nie można uznać za
wiarygodne. Wykonawca wskazał na efekt skali zakupów z zakresu inwestycji związanych z
infrastrukturą drogową i zadań związanych z budową dróg i autostrad. W/w argument w
żaden sposób – według Odwołującego2 - nie przesądza, że efekt skali zostanie osiągnięty w
ramach zakupów materiałów takich jak sól, piasek, czy skrzynie na piasek dla potrzeb
realizacji zamówienia. Co więcej wskazany przez FBSerwis procent obniżenia cen w
stosunku do cen rynkowych jest oświadczeniem własnym FBSerwis niczym nie
udowodnionym i nie popartym, zatem nie może być uznany za argument wiarygodny.
Odnosząc się do argumentu dotyczącego synergii operacyjnej związanej z faktem, iż
FBSerwis wspólnie z innymi podmiotami realizuje zamówienia związane z utrzymaniem
infrastruktury drogowej m.in. dla ZTM w Warszawie, czy ZDM w Warszaw
ie to Odwołujący2
stwierdził, że argument ten jest chybiony, bowiem wskazać, iż podane przez Wykonawcę
zamówienia nie są podobne swoich zakresem do niniejszego postępowania. Zatem
charakteryzują się one zupełnie inną specyfiką realizacji. Ponadto nie jest możliwe, aby
Wykonawcy do realizacji kilku różnych zamówień wykorzystywał te same osoby, czy ten sam
sprzęt. Świadczyłoby to o naruszeniu zobowiązań jakie Zamawiający zamieścił w ramach
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
niniejszego postępowania, związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o
pracę. Zatem w świetle powyższego wyjaśnienia FBSerwis należy uznać za niewiarygodne.
Odnosząc się do wyjaśnień związanych z dostępnością materiału i sprzętu z uwagi na
skalę prowadzonej przez FBSerwis i spółki z jego grupy kapitałowej działalności i łatwiejszy
dostęp do materiałów czy zawarte umowy ramowe Odwołujący2 wskazał, iż aby faktycznie
argument ten został przyjęty FBSerwis winien to wykazać przedstawiając takie umowy.
Powołanie się bowiem w sposób ogólny nie przesądza o wiarygodności wyjaśnień. Jaką
pewność będzie miał Zamawiający, że faktycznie Wykonawca ten posiada dostęp do
materiałów i sprzętu, jeśli nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów to
potwierdzających. FBSerwis w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem
dysponuje i czy sprzęt ten jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sprzęt budowlany
używany przy realizacji robót z zakresu infrastruktury drogowej nie jest tożsamy ze sprzętem
używanym przy ręcznym oczyszczaniu. Należy również wskazać, iż za dowód na
dysponowanie materiałami niezbędnymi do realizacji zamówienia na pewno nie można
uznać FV zakupu soli i inwentaryzacji zapasów, z uwagi na fakt, iż nie określono ilości soli
wymaganej dla danej części. Nie może być również tak że FBSerwis wskazuje, iż zapas soli
jaki posiada będzie jego zdaniem wystarczające z uwagi na to że prognozuje wystąpienie
łagodnych zim. Ponadto nie jest wiadome, czy FBSerwis w/w zapasów nie zużyje dla potrzeb
zawartych innych umów lub do bieżącej działalności. Wykonawca w ogóle nie wspominał o
konieczności ujęcia w wycenie innych materiałów takich jakich piasek, czy skrzynie do
piasku, które są niezbędne do realizacji zamówienia (wymóg Zamawiającego wskazany w
SIWZ: dysponowania skrzyniami na mieszankę piachu z chlorkiem sodu, chlorek sodu lub
piasek /dotyczy sezonu zimowego/ w minimalnej ilości podanej w załączniku nr 1 do umowy
/na pozostałych terenach objętych zimowym oczyszczaniem skrzynie nie są wymagane).
Odnosząc się do kosztów wykonania usług Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis
wskazał w sposób ogólnikowy, iż uwzględnił wszystkie niezbędne koszty zmienne i stałe
takie jak: koszty zatrudnienia pracowników, sprzętu, materiałów, zorganizowania bazy oraz
zatrudnienia podwykonawców, co przedstawił w kalkulacji załączonej do pisma. Wykonawca
wskazał, iż pracownikom fizycznym wypłacać będzie stawkę wyższą niż minimalna.
Wykonawca wskazał, również, iż okresowe zwiększenie personelu pokrywać będzie w
ramach innych realizowanych zamówień. Należy wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy w tym
z
akresie są niewiarygodne, bowiem kluczem w rzetelności wyjaśnień jest prawidłowe
uwzględnienie wymagań jakie stawia Zamawiający w OPZ związanych z zatrudnieniem
określonej liczby osób na podstawie umów o pracę i obiektywnych czynników takich jak
normy wyda
jności pracy tych osób. FBSerwis w sposób celowy dokonując zaniżenia tych
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
norm próbuje wykazać, iż realizacja zamówienia jest możliwa przy wykorzystaniu personelu
realizującemu równocześnie (w tym samym czasie) inne umowy. Odwołujący2 posiadając
wieloletni
e doświadczenie w realizacji tych prac dla Zamawiającego jest pewien, iż nie jest to
możliwe, bowiem do prawidłowej realizacji umowy należy zatrudnić określoną ilość personelu
na pełen etat, dedykowanego wyłącznie do realizacji zamówienia. FBSerwis pominął w ogóle
sytuacje związane z okresami urlopowymi czy absencjami chorobowymi pracowników.
Należy zatem wskazać, iż przedstawione przez FBSerwis założenia w tym zakresie są
nierealne.
Odnosząc się do założonych przez FBSerwis kosztów związanych ze sprzętem
O
dwołujący2 podkreślił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i brak dowodów potwierdzających te
twierdzenia. Wykonawca wskazuje na możliwość zakupu sprzętu po bardzo atrakcyjnych
cenach, wykorzystania sprzętu z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów budowlanych,
czy wreszcie zatrudnienie podwykonawców dysponujących sprzętem.
Odnosząc się do kosztów ceny paliwa wskazał, iż założenia przyjęcia takiej samej ceny
dla całego okresu obowiązywania umowy, nawet w przypadku zawartej umowy o
charakterze ramowym nie jest
możliwa. Należy wskazać, iż cena paliwa jest ceną zmienną,
nawet przy wynegocjowanych stałych rabatach.
Odnosząc się do kosztów zorganizowania własnej bazy FBSerwis wskazał, iż zamierza
wykorzystać własną bazę w Warszawie, lecz w żaden sposób w/w twierdzenia nie
udowodnił. Nie wskazał gdzie w/w baza się znajduje, w jakiej odległości od poszczególnych
rejonów, w tym od rejonu nr 5, jakie jest wyposażenie w/w bazy i czy będzie ona
wystarczająca dla potrzeb realizacji zamówienia. Zatem ten element wyjaśnień pozostał
nieudowodniony. Ponadto wstępna wysokość kosztów wynikająca ze wskazanych przez
FBSerwis ofert podwykonawczych nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiążącej oferty.
Może bowiem się okazać, iż w przypadku faktycznej realizacji zamówienia podwykonawcy
którzy przedstawili wstępne oferty dokonają ich zmian (w szczególności podwyższenia z racji
niepewnej sytuacji związanej w epidemią COVID-19). Odwołujący2 zauważył, że FBSerwis
nie uwzględnił wszystkich, kosztów, jakie są niezbędne do należytego wykonania usługi
zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w szczególności rażąco niskie ceny jednostkowe tego
wykonawcy mogą wynikać z zaniżenia kosztów: wynagrodzeń, poprzez pominięcie
zastępstw urlopowych i chorobowych; amortyzacji pojazdów i sprzętu; napraw pojazdów i
sprzętu; nie uwzględnienia w cenie kosztów pośrednich (brak tych elementów w opisowych
wyjaśnieniach Wykonawcy). Nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie wskazanych
elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę za
odpo
wiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność zaoferowanej ceny.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odwołujący2 zwrócił również uwagę na fakt, że FBSerwis pomimo wskazania przez
spółki zależne od Wykonawcy własnymi instalacjami przetwarzania odpadów (strona 10
pisma) w/w ar
gumentu w żadne sposób nie udokumentował. Nie wskazał bowiem jaka
konkretnie jest to spółka i nie przedstawił żadnych dokumentów w postaci decyzji, czy
zezwoleń. FBSerwis nie wykazał również kosztów związanych z utylizacją odpadów.
Odwołujący2 stwierdził, że ceny jednostkowe zaproponowane przez FBSerwis muszą
zawierać wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny
poszczególnych usług nie mogą być kilkukrotnie zaniżone. Niedopuszczalne jest pokrywanie
kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i
określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Obowiązek badania wysokości ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów,
które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy, a dotyczy to
w szczególności wynagrodzenia zależnego od ilości rzeczywiście wykonanych czynności.
Tym samym należy wskazać, iż Zamawiający dokonując badania oferty FBSerwis powinien
również dokonać analizy i różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen
jednostkowych poniżej ich kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 2 Pzp.
Końcowo Odwołujący2 wskazał, że złożenie przez FBSerwis oferty zawierającej cenę
niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje na to
przepis art. 15 ust. 1 p
kt 1 u.z.n.k. W opinii wykonawcy nie może budzić żadnych wątpliwości
fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
(również w przypadku cen jednostkowych za świadczenie poszczególnych usług w ramach
zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k i stanowi osobną
przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 1514/20 wniósł o jego oddalenie w
całości, stwierdzając, że wnioski formułowane przez Odwołującego dotyczące analizy
wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione.
Podkreślił, że jest on zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jest spełniona
jedn
a z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 Pzp, tj.:
-
jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, lub
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
-
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pierwsza z ww. przesłanek w ogóle nie znajdzie zastosowania w niniejszym
przypadku, bowiem Odwołujący nie kwestionuje, iż FBSerwis, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny
oferty. N
atomiast druga z przesłanek nie została spełniona, ponieważ po przeprowadzonej
analizie wyjaśnień złożonych przez FBSerwis doszedł do wniosku, iż cena zaoferowana
przez wskazanego wykonawcę za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać
zakwalifik
owana jako cena rażąco niska. Podkreślił, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe
— obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie
zaoferowanej ceny za cenę rynkową. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wykazał
wszystkie istot
ne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył
dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień
doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane,
w związku z czym należało je uwzględnić. FBSerwis wykazał wszystkie istotne elementy
cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do
wyjaśnień. Zamawiający uzyskał wszystkie istotne informacje dotyczące sposobu oraz
kosztów realizacji zamówienia przez FBSerwis, który w sposób przez niego oczekiwany
przedstawił składniki cenotwórcze oraz należycie je wykazał. W związku z czym stwierdził,
że wyjaśnienia udzielone przez FBSerwis pozwalają na uznanie oferowanej ceny za cenę
rynkową. Ponadto w ocenie Zamawiającego wysokość zakładanej marży gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia, nawet gdyby pojawiły się koszty niemożliwe do
przewidzenia na obecnym etapie.
Zamawiający zauważył, że usługa będąca przedmiotem
zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju
usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności,
które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta nadal są w takiej samej lub w zbliżonej do
dotychczasowej wysokości. Natomiast dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty
Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego
zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie
umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w
sposób prawidłowy.
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący2 nie uwzględnił okoliczności, iż każdy
z wykonawców mógł dokonać wyceny kosztów realizacji zamówienia w inny sposób. Na
przedmiot zamówienia składa się wiele czynników, wykonawcy mogli w sposób dowolny
rozdzielić koszty realizacji zamówienia, on natomiast nie wymagał ściśle określonej
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad
podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Tymczasem zarzuty
Odwołującego2 opierają się na założeniu, iż każdy z wykonawców powinien sporządzić
wycenę i wyjaśnienia na takim samym rozkładzie kosztów, jaki stosuje Odwołujący.
Wyjaśnienia innych wykonawców nie tracą na wiarygodności wyłącznie z tej przyczyny, iż
zawierają inne pozycje kosztowe, inne ujęcie kosztów, nie wyodrębniają wszystkich kosztów
stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie od tego, czy uzyska
przedmiotowe zamówienie, czy nie.
Zamawi
ający podkreślił również, że Odwołujący2 dokonuje porównania pozycji
cenowych, które z natury rzeczy są ze sobą nieporównywalne - koszty realizacji usług są
ujęte w innych pozycjach u każdego z wykonawców, w związku z czym odniesienie cen
jednostkowych z w
yjaśnień wykonawców do cen zakładanych przez Odwołującego2 tworzy
nieprawdziwy obraz. Błędne założenia prowadzą zaś do błędnych wniosków o rażących
różnicach poszczególnych pozycji w wycenie wskazanej przez konkurencyjnych
wykonawców w stosunku do wyceny zastosowanej przez odwołującego.
Pozostała część zarzutów dotyczy pojedynczych pozycji cenowych, których
wiarygodność jest oceniana przez Odwołującego2 w oderwaniu od innych elementów
cenowych, z pominięciem analizy wyjaśnień wykonawcy jako jednej, spójnej całości. Według
Zamawiającego, wskazane przez Odwołującego2 zarzuty rzekomego niedoszacowania nie
zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez Odwołującego2 całkowicie
dowolnie. Odwołujący2 wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji
takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej
uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie
wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Co jest jednak istotne i kluczowe w
niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez Odwołującego2 nie pozwalają na przyjęcie, iż
cena zaoferowana przez FBSerwis jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji
zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji.
Zamawiający odnosząc się natomiast do skuteczność zastrzeżenia przez FBSerwis
części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że zastrzeżenie to jest w pełni
skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie
wyjaśnień złożonych przez przystępujących zostały spełnione przesłanki określone w art. 8
ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia
zastrzeżonych informacji.
W ocenie Zamawiającego, FBSerwis w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone
informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów
wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how
wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz
warunkach pozyskania materiałów, zapasach, warunkach zatrudnienia personelu. Są to
informacje o kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną
w
artość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie
dla budowania przewagi na rynku. FBSerwis wykazał również, że podjął rozsądne,
niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem
Zamawia
jącego wykazane przez spółkę FBSerwis instrumenty ochrony natury technicznej
(ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o
zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i
powszechnie s
tosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych
informacji w tajemnicy.
KIO 1534/20
W dniu 6 lipca 2020r. wykonawca
– Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący3” lub „Remondis”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie dotyczące części VI i VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
FAGUS, W. F.
prowadzącego działalność pod firmą W. F., Usługi Transportowe,
Porządkowe, Ogrodnicze (dalej: „W. F.”), A. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowe A. O. (dalej jako: „PU A. O."), wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Art-Security sp. z o.o., sp.k. z siedzibą w
Warszawie i „ART GROUP” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Konsorcjum Art”)
(w zakresie części VI) oraz FBSerwis, POLSUPER, W. F., wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu i P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przed
siębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. (dalej jako: „Konsorcjum PUW") (w zakresie
części VIII) mimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1 -
3 Pzp, a ich oferty zawierają rażąco niską cenę;
2.
art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez
zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FAGUS (tj.
Załącznika - suma kosztów), całości wyjaśnień złożonych przez FBSerwis (tj. kalkulacji
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zestawienia kosztów oraz założeń dot. zysku dla części VIII, przykładowego wyciągu z
centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli drogowej i
inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII, kopii umów
załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot. kalkulacji ceny
oferty) oraz całości wyjaśnień złożonych przez POLSUPER (tj. Zestawienia wszystkich
elementów cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe), mimo iż zastrzeżone przez
tych wykonawców informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wymienieni wykonawcy nie wykazali zasadności
dokonanego zastrzeżenia,
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty FAGUS jako najkorzystniejszej w
zakresie części nr VI i oferty FBSerwis w zakresie części nr VIII;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
odtajnienia dokumentów objętych przez FAGUS ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. odtajnienia załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Załącznik -
suma kosztów;
4.
odtajnienia dokumentów objętych przez FBSerwis ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji
zestawienia kosztów oraz założeń dotyczących zysku dla części VIII, przykładowego
wyciągu z centralnej bazy danych dostawców i usługodawców, faktury za zakup soli
drogowej i inwentaryzacji zapasów, przykładowych ofert podwykonawczych dla części VIII,
kopii umów załączonych od wyjaśnień oraz fragmentów pisma z dnia 29 maja 2020 r. dot.
kalkulacji ceny oferty,
5.
odtajnienia i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez
POLSUPER ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Zestawienia wszystkich elementów
cenotwórczych, założeń dla AL, AZ, lato i pozostałe,
6.
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: FAGUS, W. F., PU A. O.,
Konsorcjum Art w ramach części VI zamówienia oraz ofert złożonych przez wykonawców:
FBSerwis, POLSUPER, W. F.
, Konsorcjum PUW w ramach części VIII zamówienia;
7.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
części nr VI i VIII zamówienia.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców
nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie
nawet gwarantowanego zakresu zamówienia. Zwracamy uwagę w szczególności na
potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności:
a.
kosztów wynagrodzenia pracowników (w tym kosztów pracodawcy, dodatków
za pracę w nocy, bowiem ręczne oczyszczanie odbywa się głównie w godzinach nocnych i
porannych oraz prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r.),
b.
kosztów związanych z obowiązkiem zapewnienia dyspozytorni, która w
szczególności w okresie zimowym musi pracować 24 godziny/dobę,
c.
kosztów związanych z dojazdami pracowników (w tym odpowiedniej
wysokości wynagrodzenia kierowców, kosztów amortyzacji samochodów, kosztów
ubezpieczenia, warsztatu oraz kosztów paliwa),
d.
kosztów utylizacji odpadów,
e.
kosztów materiałów i sprzętu (ciągników z posypywarkami i pługami, ręcznymi
zamiatarkami i odśnieżarkami, szufel, mioteł, taczek, wiader, łopat, grabi, worków, skrzyń na
piasek, ubrań dla pracowników - kombinezonów, rękawiczek, kamizelek; piasku i chlorku
sodu).
W opinii Odwołującego3 treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. potwierdza,
że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone jako zawierające cenę rażąco niską.
Odpowiedzi udzielona przez tych wykonawców są lakoniczne i na dużym poziomie
ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanych przez te
podmioty cen za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo, że wykonawcy Ci zobowiązani
byli do udowodnienia, iż zaoferowane ceny mają charakter realny, znajdują odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż
zachodzą po ich stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.
Wykonawcy powinni byli przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,
tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a
jed
nocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Natomiast udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez
FBSerwis, POLSUPER, W. F., Konso
rcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
FAGUS, W. F., PU A. O.
i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) pozwala na
stwierdzenie, że podmioty te nie sprostały obowiązkowi obalenia domniemania o
niedoszacowaniu ceny oferty. W odpowiedzi na wezwania z dnia 26 maja 2020 r.
wykonawcy zamiast wyjaśnień konkretnych przedstawili ogólne deklaracje o skalkulowaniu
ceny z należytą starannością, posiadaniu doświadczenia w realizacji podobnych usług,
dobrej organizacji pracy zes
połu, posiadaniu odpowiedniego sprzętu etc.
FBSerwis, POLSUPER, W. F.
, Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia)
oraz FAGUS, W. F., PU A. O.
i Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli
wyjaśnienia niewystarczające, które w żaden sposób nie stanowią odpowiedzi na wątpliwości
wskazane przez Zamawiającego w treści wezwań z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający
wskazał bowiem, że oczekuje złożenia kalkulacji "wraz z dowodami". Do wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na wezwanie prawie żaden z wykonawców nie dołączył dowodów,
złożone wyjaśnienia opierają się zatem na gołosłownych twierdzeniach. Już sama ta
okoliczność potwierdza zasadność odrzucenia oferty.
Odwołujący3 wskazał, że pomimo, iż formalnie FBSerwis, POLSUPER, W. F.,
Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII zamówienia) oraz FAGUS, W. F., PU A. O. i
Konsorcjum Art (w zakresie części VI zamówienia) złożyli wyjaśnienia, to są one na tyle
lakoniczne, że nie mogą zostać uznane za czyniące zadość konkretnie wskazanym przez
Zamawiającego wątpliwościom. Ogólne deklaracje złożone przez wykonawców nie mają
jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowane ceny są
realne. W szczególności, nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie kadry czy
doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
stosowne doświadczenie, jak również kadrę (co wynika chociażby ze złożonych wyjaśnień).
Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie jednemu wykonawcy stanowiące o
przewadze konkurencyjnej pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów. Z całą
pewnością powołanie samych tych okoliczności nie może zostać uznane za wystarczające w
sytuacji, gdy wykonawcy nie udzielili szczegółowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w
wezwaniu. Wykonawcy nie przedstawili żadnych konkretnych informacji pozwalających na
zbadanie zaoferowanych przez nich cen i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości
rynkowych. Przeważająca większość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków
cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych
warunkach w zakresie kosztów) nad Odwołującym czy innymi wykonawcami, gdyż są one
wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają
możliwości zaoferowania wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny, w tak znaczącym
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
stopniu niższej od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia i od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego.
Odwołujący3 odnosząc się do czynników wskazanych przez FBSerwis w złożonych
wyjaśnieniach dotyczących części VIII zamówienia zauważył, że wykonawca ten wskazał, że
czynnikami, które pozwolą mu na zaoferowanie cen na niższym niż konkurencja poziomie
są: unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie wykonawcy i grupy kapitałowej, do której
wykonawca należy oraz siła zakupowa tej grupy. Natomiast ogólne deklaracje złożone przez
FBSerwis nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej, która pozwalałaby na ocenę, że
zaoferowana cena jest realna. FBSerwis wskazał, że grupa kapitałowa do której należy
(Ferrovial) posiada ogromne doświadczenie dotyczące infrastruktury drogowej, że jej spółki z
powodzeniem świadczą w tym obszarze usługi i roboty budowlane na rynkach hiszpańskich,
brytyjskich, chilijskich, katarskich. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie w obszarze
robót budowlanych zdobyte na rynkach, gdzie opady śniegu występują w znacznie
mniejszym stopniu niż w Polsce, nie ma większego znaczenia z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia jakim jest ręczne oczyszczanie, które w dużej części dotyczy oczyszczania
zimowego. Co więcej FBSerwis powołuje się na doświadczenie oraz wypracowane
procedury i metodologie działania „na całym etapie realizacji inwestycji budowalnych”. Z
uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w tym zakresie nie może być uznane za
czynnik wpływający na możliwość zaoferowania niższych cen. FBSerwis nie wskazał na
posiadanie doświadczenia w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym nie
mniej, w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że doświadczenie w realizacji
podobnych usług nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy,
która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na
poziomie niższym niż ceny rynkowe. Nie jest niczym nadzwyczajnym posiadanie
doświadczenia. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada
stosowne doświadczenie (żaden z wykonawców nie decyduje się na realizację zamówienia o
tak znacznej wartość bez jakiegokolwiek doświadczenia zdobytego chociażby na rynku
komercyjnym). Nie są to zatem okoliczności przynależne wyłącznie FBSerwis stanowiące o
przewadze konkurencyjnej wykonawcy pozwalającej na tak znaczne obniżenie kosztów.
Ponadto FBSerwis nie wskazał jakie konkretnie projekty, na rzecz jakich zamawiających
zostały wykonane, co wyjaśnienia czyni gołosłownymi. Ponadto z wyjaśnień nie wynika w
jaki konkretnie sposób element ten, bezpośrednio wpływa na sposób obliczenia ceny i
możliwość obniżenia jej do poziomu zaoferowanego w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis w wyjaśnieniach powoływał się na
funkcjonowanie w grupie kapitałowej Budimex, z czego wynika dostęp do szerokiej bazy
usługodawców i dostawców oraz możliwość negocjowania konkurencyjnych cen materiałów i
usług. Wykonawca nie wykazał jednak dla jakich konkretnie materiałów rabaty mogą zostać
udzielone oraz czy faktycznie zostaną udzielone. Z zawartej na stronie 49 wyjaśnień listy
załączników wynika że wykonawca dołączył do wyjaśnień „Przykładowy wyciąg z centralnych
baz danych usługodawców i dostawców”, który został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Jak sam tytuł załącznika wskazuje jest to jedynie wyciąg z bazy
usługodawców i dostawców, który w jakikolwiek sposób nie może potwierdzać realności
wskazanej przez wykonawcę wysokości oszczędności. Wobec tego okoliczność uzyskania
rabatów należy zatem uznać za nieudowodnioną.
Kolejno Odwołujący3 wskazał, że FBSerwis powołał się na możliwość korzystania ze
sprzętu i zasobów wykorzystywanych do wykonywania innych zamówień realizowanych na
terenie Warszawy. Należy jednak podkreślić, że nie zwalnia to wykonawcy z alokacji w cenie
oferty części kosztów związanych z zasobami wykorzystywanymi na potrzeby różnych
umów. Z udostępnionej części wyjaśnień nie wynika, aby FBSerwis uwzględnił w cenie oferty
część kosztów związanych z korzystaniem ze sprzętu i innych zasobów wykorzystywanych
do realizacji innych zamówień. Wykonawca powołując się w wyjaśnieniach na posiadanie
znacznych zapasów materiałów służących do zapobiegania śliskości zimowej załączył do
wyjaśnień jednie fakturę za zakup soli i Inwentaryzację zapasów, jednak pominął, że pomimo
dysponowania zapasem piasku i soli należy uwzględnić w wycenie oferty m.in. koszty
magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu, podatek od
nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia tych
budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez
wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, co wykonawca pominął.
Ponadto Odwołujący3 stwierdził, że FBSerwis wskazywał, że dla potrzeby kalkulacji
ceny ofertowej przyjął koszt zatrudnienia pracowników fizycznych na poziomie wyższym od
minimalnego wynagrodzenia za prace. Z wyjaśnień nie wynika jednak czy w kalkulacji
uwzględniono dodatek za pracę w nocy oraz kwestię prognozowanego wzrostu minimalnego
wynagrodzenia w 2021 r. Wykonawca wskazał ponadto, że w okresach, gdy będzie
potrzebne zwiększenie personelu „będzie korzystał z pracowników, którymi dysponuje w
ramach realizacji innych kontraktów na terenie Warszawy ograniczając w ten sposób
konieczność
ponoszenia
dodatkowych
kosztów
związanych
z
zatrudnieniem
podwykonawców lub dodatkowych pracowników fizycznych”. Istotne jest, że nie zwalnia to
wykonawcy od uwzględnienia w cenie oferty jakichkolwiek kosztów związanych z
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wynagrodzeniem tych osób. W takiej sytuacji wykonawca powinien alokować część kosztów
zatrudnienia tych pracowników do przedmiotowego zamówienia, w szczególności koszt
wykonywanej przez nich pracy -
koszt roboczogodziny. Z udostępnionej części wyjaśnień nie
wynika, aby zostały one przez wykonawcę uwzględnione.
Odnosząc się następnie do wskazywanego przez FBSerwis sprzętu, to Odwołujący3
stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niespójne. Z jednej strony
wskazywał on bowiem na zlecenie usług sprzętowych podwykonawcom przedstawiając w
załączeniu przykładowe oferty, zaś z drugiej strony wskazuje na możliwość nabycia sprzętu
na niezwykle atrakcyjnych warunkach finansowych. Wykonawca wskazał również na
możliwość delegowania dodatkowego sprzętu. Należy wziąć jednak pod uwagę, że ręczne
oczyszczenia, które jest przedmiotem zamówienia wykonywane jest głównie poprzez pracę
ludzi, zaś urządzenia i sprzęt mają znaczenie drugorzędne np. w przypadku odśnieżania.
Wykonawca wskazał, że spodziewa się łagodnej zimy, dlatego założył małe zużycie soli.
Odwołujący stwierdził jednak, że przy kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić wszelkie
koszty, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca w toku realizacji zamówienia, tak jak
szacował to Zamawiający. Przyjmowanie założeń, że warunki atmosferyczne zimą będą
łagodne, przy aktualnej zmienności pogody i klimatu jest jedynie nic niewnoszącym
założeniem, które nie może stanowić oparcia dla kalkulacji kosztów (biorąc pod uwagę
ulewne deszcze i podt
opienia, których nikt się tego lata nie spodziewał, również
nadzwyczajne opady śniegu zimą są jak najbardziej możliwe). Wobec tego wykonawca
potwierdził, że zakładając łagodną zimą nie uwzględnił w cenie niezbędnej ilości soli do
niwelowania śliskości.
FBS
erwis nie wskazał też, czy w ramach kosztów sprzętu uwzględnił koszt jego
ubezpieczenia. Ponadto posiadanie własnej bazy magazynowo sprzętowej na terenie
Warszawy nie oznacza, że FBSerwis może całkowicie pominąć w ofercie koszty z tym
związane. Także fakt jej posiadania nie może zostać uznany za obiektywną okoliczność
właściwą tylko temu wykonawcy. W kalkulacji ceny oferty powinien on uwzględnić część
kosztów związanych z jej funkcjonowaniem (koszty ochrony, wody, prądu, podatku od
nieruchomości itp.). Z udostępnionej Odwołującemu3 części wyjaśnień nie wynika, aby te
koszty zostały wycenione. Z powyższego wynika więc, biorąc pod uwagę ujawnioną część
wyjaśnień ceny FBSerwis, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich
kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego cena
zaoferowana przez FBSerwis nie ma charakteru rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala
na należyte wykonanie umowy.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odwołujący3 analizując kolejno wyjaśnienia złożone przez POLSUPER zauważył, że
wyk
onawca ten wskazał, że kalkulując cenę oferty uwzględnił wszystkie czynniki obiektywne
mające wpływ na sposób obliczenia ceny. POLSUPER powołało się na doświadczenie w
wykonywaniu usług związanych z utrzymaniem czystości w wielu innych lokalizacjach, a co
za tym idzie znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego
Odwołujący3 wskazał, że doświadczenie, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby,
nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej tylko temu wykonawcy, która mogłaby
stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym niż
ceny rynkowe;
Odwołujący3 zauważył, że chociaż dyspozycyjność na którą powoływał się
POLSUPER jest to co prawda czynnikiem istotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia,
to jednak nie ma on przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Ze względu na czas
reakcji przewidziany w SIWZ (np. w przypadku wariantu AZ przy opadach śniegu mogących
skutkować śliskością Zamawiający wymaga przystąpienia do prac niezwłocznie nie później
niż w ciągu 2/3 godzin od ustania opadów), każdy z wykonawców jest zobowiązany do
zapewnienia dyspozycyjności pracowników i stałego funkcjonowania dyspozytorni
szczególnie w okresie zimowym. Również zdaniem Odwołującego3 wykonawca POLSUPER
nie wykaz
ał w jaki sposób obiektywny - ilość, cena i posiadanie własnego sprzętu miałoby
wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle
wpływa na możliwość obniżenia cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty
r
ealizacji przedmiotu zamówienia. Także w jego ocenie argument dotyczący posiadania
wykwalifikowanych pracowników jest chybiony, bowiem biorąc pod uwagę, że usługi
dotyczące ręcznego oczyszczania to typowa prac fizyczna, wysokie kwalifikacje
pracowników nie są czynnikiem, który pozwala na obniżenie ceny oferty. Przeciwnie
pracownicy z wyższymi kwalifikacjami, którzy uczestniczyli w kursach bez wątpienia oczekują
wyższego wynagrodzenia. Natomiast jeżeli wynagrodzenie zostało ustalone na poziomie
minimalnego w
ynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i dodatku za
pracę w nocy), to bez wątpienia w wyjaśnieniach wykonawcy występuje nieścisłość - skoro
POLSUPER twierdzi, że zatrudnia wykwalifikowanych pracowników, to również ich
wynagrodzenie powi
nno być odpowiednio wyższe. Także zdaniem Odwołującego3
wykonywanie przez tych samych pracowników na tym samym terenie innych prac, co
zdaniem wykonawcy pozwala na uzyskanie oszczędności na ubraniach dla pracowników,
którzy będą wykonywali różne umowy jest argumentacją nieprawidłową. Wykonawca próbuje
bowiem przerzucić część kosztów na inne zamówienie, gdy tymczasem powinien alokować
część kosztów dot. ubrań dla pracowników do przedmiotowego Postępowania, analogicznie
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
jak powinien uczynić to w przypadku wynagrodzenia pracowników świadczących usługi
wynikające z różnych umów. Z wyjaśnień ceny złożonych przez POLSUPER wprost wynika,
że nie zostało to uwzględnione. Wykonawca ten pomimo powoływania się na wewnętrzne
normy zakładowe wypracowane na podstawie doświadczenia służącemu optymalizacji
kosztów nie wskazał o jakie normy chodzi, czego konkretnie dotyczą i w jaki sposób
wpływają na możliwość obniżenia ceny.
Podsumowując Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, że nie jest w stanie zweryfikować
czy zostały uwzględnione wszystkie niezbędne elementy dotyczące kalkulacji ceny oferty, to
jednak biorąc pod uwagę poziom zaoferowanej ceny i fakt, że wskazane przez wykonawcę
rzekomo obiektywne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie są obiektywne, nie są
właściwe tylko temu wykonawcy i nie pozwalają na osiągnięcie tak dużych oszczędności,
bez wątpienia wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów, a
zatem zaoferowana przez niego cena ma charakter ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się kolejno do wyjaśnień W. F. zauważył, że posiadanie przez tego
wykonawcę wieloletniego doświadczenia nie stanowi obiektywnej okoliczności, właściwej
tylko temu wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania przez niego
ceny ofertowej na p
oziomie niższym niż ceny rynkowe. Odnosząc się kolejno do argumentu
dotyczącego posiadania własnego sprzętu, urządzeń i własnych skrzyń do piasku,
Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał w jakikolwiek sposób, że dysponuje
odpowiednim sprzętem i wymaganą liczbą skrzyń na piasek, nie wskazał również w jaki
sposób okoliczność ta wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Nawet zakładając, że
wykonawca posiada wymaganą liczbę skrzyń i sprzętu, to należy uwzględnić w cenie oferty
co najmniej koszt ich pr
zechowywania, który ze względu na liczbę wymaganych skrzyń nie
jest marginalny i powinien zostać uwzględniony na etapie kalkulacji ceny oferty, czego
wykonawca zaniechał. Odwołujący stwierdził, że także argument dotyczący wykorzystania
do zimowego utrzyman
ia pracowników z innych realizowanych w tym samym czasie
zamówień jest nieprawidłowy, bowiem wykonawca ten wykonawca przewidział, że w okresie
zimowym do odśnieżania będzie wykorzystywał pracowników realizujących umowę zawartą
z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy dot. „Całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej, utrzymania
czystości praż konserwacji małej architektury na terenach zieleni położnych wzdłuż dróg
krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy w latach 2019 - 2021”.
Wykonawca wskazał, że w czasie opadów śniegu prace związane z realizacją tej umowy
wykonywane są w minimalnym zakresie. Istotne jest jednak, że pomimo delegowania do
odśnieżania pracowników z innego kontraktu nie ma możliwości całkowitego pominięcia
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
kosztów związanych z ich wynagrodzeniami. Oczywistym jest, że skoro w okresie zimowym
prace związane z pielęgnacją zieleni są prowadzone na mniejszą skalę, to wykonawca
przewidział to przy kalkulowaniu ceny oferty złożonej w tamtym postępowaniu np. poprzez
ograniczenie liczby eta
tów w tym okresie. Nawet jeżeli osoby te są dedykowane do
wykonywania innej umowy, to nie oznacza, że całość kosztów związanych z ich
zatrudnieniem pokrywana jest w ramach innej umowy. Wykonawca powinien alokować część
kosztów z tym związanych do przedmiotowego postępowania. Z wyjaśnień ceny złożonych
przez wykonawcę nie wynika, aby zostało to uwzględnione. Odwołujący3 zauważył kolejno,
że W. F. pomimo powołania się na powierzenie części zadań firmie podwykonawczej nie
wskazał jednak jak duży zakres zamówienia zrealizuje podwykonawca, natomiast powinien
wskazać czy ujął w kalkulacji koszty współpracy z podwykonawcą oraz udowodnić ich
założoną wysokość np. umową lub ofertą od podwykonawcy czego również nie uczynił.
Również pomimo, iż wykonawca zadeklarował, że dysponuje zapasem piasku, który nie
został wykorzystany w poprzednim sezonie, to nie wskazał on ile piasku posiada, nie podjął
również jakiejkolwiek próby potwierdzenia tego faktu. Istotne jest ponadto, że pomimo
dysponowania zapasem piasku w
ykonawca nie może pominąć w wycenie oferty m.in.
kosztów jego magazynowania. W koszty magazynowania wchodzą: podatki od gruntu,
podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych, ubezpieczenia
tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony. Koszty te bez
wątpienia należy uwzględnić w cenie oferty, czego wykonawca W. F. nie uczynił.
Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że pismo złożone przez wykonawcę w dniu 29
maja 2020 r. stanowi jedynie pozorne wyjaśnienie ceny, ponieważ zawiera niemal wyłącznie
ogólnikowe stwierdzenia odwołujące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. W piśmie tym
brak jest dokładnego i konkretnego przedstawienia wszystkich składników cenotwórczych, co
uniemożliwia rzeczywistą weryfikację rzetelności i prawdziwości kalkulacji cenowej
zastosowanej przez wykonawcę. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę, pomimo, że
została zatytułowana jako „szczegółowa” jest lakoniczna i niepełna, nie wynika z niej skąd
pochodzą poszczególne pozycje i w jaki sposób zostały obliczone. Wykonawca nie wskazał
m.in. na jakiej podstawie obliczył koszt utylizacji odpadów, jaką cenę za utylizację oraz ilość
odpadów przyjął. W wyjaśnieniach nie pojawia się również kwestia kosztów związanych z
zapewnieniem dys
pozytorni. Nie wskazał również w jaki sposób wyliczył koszty robocizny,
materiałów, sprzętu i paliwa. W związku z tym Zamawiający winien był uznać, że tego
rodzaju pismo nie stanowi w ogóle niezbędnych wyjaśnień wykonawcy w rozumieniu art. 90
ust. 3 Pzp, c
o stanowi bezwzględną przesłankę do odrzucenia oferty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PUW, Odwołujący3 wskazał,
że główny koszt, jaki został przez wykonawcę zaniżony, to koszt związany z zatrudnieniem
pracowników. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach ceny, że jeden pracownik sprząta teren
o powierzchni 15.000-
20.000 m2 w ciągu jednego dnia pracy, zaś z ostrożności na potrzeby
kalkulacji przyjęto normę 10.000 m2. Z doświadczenia Odwołującego3 wynika, że są to
zakresy nierealne do spełnienia. W okresie letnim w ciągu jednego dnia pracy pracownik jest
bowiem w stanie sprzątnąć teren o powierzchni maksymalnie 3.000 m
2
, zaś w okresie
zimowym przy zimowym oczyszczaniu teren o powierzchni maksymalnie 1.500 m
2
. Taki
zakres wynika nie tylko z boga
tego doświadczenia jakie posiada Odwołujący3 przy realizacji
analogicznych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, ale również z założeń samego
Zamawiającego - w postępowaniu dot. ręcznego oczyszczania Zamawiający zastrzegł, że
„na 1 pracownika w trakcie wykonywania prac związanych z odśnieżaniem przypadać będzie
nie więcej niż 1500m2”, zaś tamto postępowanie nie różniło się niczym od bieżącego.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Wykonawca ten wskazał w wyjaśnieniach jakie
koszty będzie ponosił z tytułu zatrudnienia pracowników w poszczególnych okresach
realizacji zamówienia nie wskazując ile osób zamierza zatrudnić i jakie wynagrodzenie
będzie im oferował. Przyjmując jednak, że w okresie od 1.10.2020r. do 31.10.2020 r. oraz od
01.04.2021r. do 30.09.2021 r. -
34.583,16 zł/miesiąc wykonawca zamierza zatrudniać
pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2020 r., to
uwzględniając koszty pracodawcy, z przyjętej przez Konsorcjum PUW kwoty wynika, że na
potrzeby realizacji zamówienia we wskazanym okresie wykonawca założył, że będzie
potrzebował 11 etatów miesięcznie. Istotne jest, że wskazana kwota dotyczy zatrudnienia nie
tylko pracowników fizycznych, ale również kierowców i koordynatora, których stawki są
zdecydowanie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wobec tego przyjęta przez
wykonawcę liczba osób, które będą realizowały zamówienie we wskazanym okresie jest
nawet niższa niż 11. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje zaś, że należyta realizacji
zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby pracowników. Odwołujący
zauważył, że Konsorcjum PUW w wyjaśnieniach wskazało, że od 01.11.2020 r. do
30.11.2020 r. powiększy kwotę przewidywanego wynagrodzenia z uwagi na możliwość
wystąpienia odpadów śniegu i konieczność zatrudnienia ludzi do obsługi sprzętu z
dodatkowym wyposażeniem. Wykonawca nie wskazał jednak sposobu w jaki dokonał tych
wyliczeń, ilu dodatkowych pracowników uwzględnił w tym okresie. Wyjaśnienia wykonawcy
nie pozwalają na stwierdzenie, że wziął on pod uwagę, że zmiana warunków
atmosferycznych i możliwość opadów śniegu wpłynie na wielkość powierzchni jaką w ciągu
dnia pracy będzie w stanie posprzątać pracownik. Doświadczenie Odwołującego3 wskazuje
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zaś, że należyta realizacji zamówienia we wskazanym okresie wymaga większej liczby
pracowników.
Odwołujący3 podkreślił, że w odpowiedzi wykonawcy z dnia 29 maja 2020 r. brakuje
konkretnego wskazania na podstawy oszacowania kosztów prac. Za podstawę taką, która
pozwalałaby na ustalenie, iż wykonawca dokonał realnego ustalenia kosztów wykonania
zadania, nie może być przyjęte wieloletnie doświadczenie, które pozwala na uzyskanie
niższych kosztów. Sformułowanie takie, jeżeli nie jest poparte odpowiednimi dowodami, jest
jedynie ogólnym stwierdzeniem, którego nie można uznać za rzeczywiste udowodnienie
możliwości zrealizowania zamówienia za cenę w sposób znaczący odbiegającą od
szacowanej wartości zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20
września 2017 r., sygn. akt: 1874/17).
Odwołujący3 wskazał ponadto, że Konsorcjum PUW poza kosztami zatrudnienia
wymienił w wyjaśnieniach również inne koszty, które uwzględnił przy kalkulacji ceny oferty.
Nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w jaki sposób zostały one wyliczone. Nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby poziom wskazanych kosztów.
Niektóre z wymienionych kosztów na pierwszy rzut oka zostały znacząco zaniżone - tytułem
przykładu należy wskazać na ubrania dla pracowników. Wykonawca przewidział, że koszty z
tym związane będą wynosiły 1.500,00 zł. Na ubranie pracowników składają się: kombinezon,
kamizelka, rękawiczki, a w porze zimowej również kurtka. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca
na potrzeby realizacji zamówienia będzie zatrudniał kilkunastu pracowników, a umowa ma
trwać przez 12 miesięcy, to kwota 1.500,00 zł jest z całą pewnością niewystraczająca na
zapewnienie ubrań dla wszystkich pracowników przez cały okres trwania umowy. Z uwagi na
specyfikę prac porządkowych ubrania pracowników niszczą się znacznie szybciej, co
również należało uwzględnić. Z wyjaśnienia nie wynika także, aby w cenie oferty wykonawca
uwzględnił koszty związane z zapewnieniem działania dyspozytorni.
Podsumowując, Odwołujący3 stwierdził, że z uwagi, iż cena oferty tego wykonawcy
jest o ponad 30 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a
wykonawca ten nie powołał się na jakiekolwiek szczególne okoliczności sprzyjające
obniżeniu ceny oferty, nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena spełnia
przesłanki do uznania jej za rażąco niską.
Analizując wyjaśnienia złożone w części VI przez FAGUS Odwołujący3 wskazał, że
pomimo twierdzenia dotyczącego znajomość terenu i dobrego rozplanowania prac oraz
bliskość bazy firmy nie wskazał on w jaki sposób te okoliczności mają wpłynąć na możliwość
zaoferowania tak niskiej ce
ny. Również według Odwołującego3 posiadanie własnego sprzętu
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
w przypadku podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie jest
okolicznością nadzwyczajną, właściwą tylko FAGUS. Wykonawca nie wskazał ponadto o jaki
sprzęt chodzi oraz w jaki obiektywny sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę
konkurencyjną. Brak jest dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia
cen i w jakim zakresie, jak to się realnie przekłada na koszty realizacji przedmiotu
zamówienia. Zauważył, że Fagus chociaż powoływał się na dostępne mu rabaty nigdzie nie
wskazał ich wysokości ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały one udzielone.
Z zawartej na stronie 3 wyjaśnień listy załączników wynika również, że wykonawca ten nie
dołączył do wyjaśnień żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi
współpracuje, potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują i w
jakiej wysokości (również z listy utajnionych załączników nie wynika, aby wykonawca
przeds
tawił jakikolwiek dowód na tę okoliczność). Okoliczność tą należy zatem uznać za
nieudowodnioną. Co więcej wyjaśnienia złożone przez FAGUS nie zawierają żadnej
gwarancji, czy dowodu niskich cen materiałów w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.
Nie jest
to więc czynnik obiektywny, który gwarantuje przewagę konkurencyjną i to taką,
która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o ok. 800.000 zł w stosunku do wartości
zamówienia. Także okoliczność, że pracownicy posiadają fachową wiedzę, umiejętności i
doświadczenie to biorąc pod uwagę, że większość czynności związanych z ręcznym
oczyszczaniem wykonywanych jest zazwyczaj przez pracowników z najniższym
wykształceniem, (co wykonawca sam potwierdził w wyjaśnieniach) którzy osiągają stawkę
zbliżoną do minimalnego wynagrodzenia, to fakt posiadania przez nich fachowej wiedzy i
umiejętności może wpływać co najwyżej na zawyżenie ceny oferty, bowiem wykwalifikowany
pracownik będzie mógł pozwolić sobie na negocjowanie stawki wynagrodzenia i niechęć do
pracy za minimalne wynagr
odzenie za pracę. Również Odwołujący3 podkreślił, że w
wyjaśnieniach nie wskazano liczby pracowników, który zostaną delegowani do świadczenia
usług w poszczególnych okresach realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na kierowców
i pracowników fizycznych pomijając pracowników dyspozytorni, kadry zarządzającej.
Wykonawca nie odniósł się również do konieczności uwzględnienia w cenie oferty
prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. oraz kosztów
związanych z dodatkiem za pracę w nocy. W związku z tym z wyjaśnień wynika, że cena
oferty nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów związanych z zatrudnieniem.
Wykonawca powołał się również na realizowane aktualnie na terenie Warszawy prace o
podobnym przedmiocie wskazując, że „przy kalkulacji cenowej brał pod uwagę
kompleksowość wykonywanych prac oraz zasięg terenu obsługi”. Nie wyjaśnił natomiast jak
jego zdaniem zaangażowanie w inne projekty miałoby wpłynąć na koszt wykonania
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zamówienia i przyczynić się do obniżenia ceny oferty. Także wskazywana przez Fagus
okoliczność, że wykonuje inne usługi polegające na utrzymaniu czystości i porządku oraz
pielęgnacji zieleni, co pozwala na zapewnienie płacy minimalnej pracownikom powoduje, że
nawet korzystając z pracowników realizujących na co dzień inne zamówienia wykonawca
musi uwzględnić w cenie oferty proporcjonalne koszty ich zatrudnienia związane z realizacją
usług wynikających z przedmiotowej umowy.
Odwołujący3 wskazał, że Wykonawca PU A. P. w wyjaśnieniach stwierdziła, że do
realizacji zamówienia przewidziano 40 pracowników fizycznych, 2 osoby z nadzoru, 1
kierowcę. Zdaniem Odwołującego3 podczas kalkulacji ceny oferty wykonawca nie uwzględnił
jednak prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dodatków za
pracę w nocy w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym roku. Z uwagi na to, że dla 40
pracowników przewidziano stawkę minimalnego wynagrodzenia, okoliczność związana z
tego podwyższeniem będzie miała realny wpływ na wysokość kosztów wykonawcy. Ponadto,
pomimo, że wykonawca przewidział zatrudnienie 1 kierowcy wskazując, że będzie się on
zajmował zbieraniem i transportem odpadów, rozwożeniem skrzyń i uzupełnianiem
mieszanki piaskowo-solnej oraz innymi pracami pomocniczymi, to nie przewidziano jednak,
że kierowca będzie zajmował się transportem pracowników, wobec tego nie wiadomo w jaki
sposób będzie się odbywał ich transport. Nawet gdyby kierowca miał zajmować się również
transportem pracowników fizycznych z i do bazy, to w związku z tym, że wykonawca planuje
zatrudnić 40 pracowników fizycznych, jeden kierowca bez wątpienia nie byłby wystarczający.
W związku z tym w kalkulacji ceny nie uwzględniono kierowców, którzy będą transportować
pracowników ewentualnie uwzględniono zbyt małą liczbę kierowców.
Również Odwołujący3 stwierdził, że pomimo, iż PU A. P. wskazała w wyjaśnieniach
cenę zakupu soli do mieszanki piaskowo- solnej dołączając na jej potwierdzenie ofertę, to
istotne jest, że oferta ta ważna jest jedynie do 30 września 2020 r. Nie stanowi więc
gwarancji ceny mieszanki piaskowo-
solnej w perspektywie 12 miesięcy trwania umowy.
Gdyby wykonawca zdecydował się na zakup zapasu soli po cenie wynikającej z oferty
załączonej do kalkulacji należałoby uwzględnić dodatkowo koszty jej magazynowania, w tym:
podatki od gruntu, podatek od nieruchomości, koszty amortyzacji budynków magazynowych,
ubezpieczenia tych budynków, przeglądu i nadzoru tych budynków, administracji, ochrony.
Wykonawca nie uwzględnił jednak tych kosztów w cenie oferty.
W zakresie kosztów związanych z zakupem materiałów i narzędzi wykonawca
uwzględnił również zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
urobku, skrzyń i mieszanki w wysokości 50.000 zł za sztukę. Wykonawca doliczył również
koszt amortyzacji pojazdów. Wśród poszczególnych pozycji kalkulacji brakuje uwzględnienia
kosztów warsztatu, przeglądów, ubezpieczenia, które mają wpływ na koszt realizacji
zamówienia. Istotne jest ponadto, że 2 pojazdy nie są wystarczające do transportu 40
pracowników fizycznych w okresie zimowym. Podkreślenia wymaga, że w okresie letnim
wykonawca przyjął, że usługi będzie świadczyło 18 pracowników. Pomimo ponad
dwukrotnego zmniejszenia liczby pracowników względem okresu zimowego, wykonawca
przewid
ział taką samą liczbę pojazdów do transportu. Świadczy to o nieścisłościach w
kalkulacji ceny oferty, które budzą istotne wątpliwości co do prawidłowości dokonanej
kalkulacji. Istotne jest, że 2 pojazdy nie wystarczą nawet do transportu 18 pracowników,
mus
zą być to bowiem samochody skrzyniowe (z miejscem na tzw. urobek, czyli śmieci
zebrane z rejonu) oraz z miejscem na sprzęt - szufle, miotły, worki itp. Wśród materiałów i
narzędzi wymienionych w wyjaśnieniach, które zostały uwzględnione w cenie oferty pojawiły
się również: piasek do mieszanki, zgarniaczki do śniegu, szufle na zmiotki, ubrania dla
pracowników, miotły, skrzynie na mieszankę piaskowo-solną. Poza ofertą na zakup soli
wykonawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość wskazanych
kosztów powołując się jedynie na niczym niepotwierdzone oferty ustne. Wobec tego koszty
te należy uznać za nieudowodnione. PU A. P. wskazała także, że wśród kosztów
przewidziano również wynajem 6 ciągników do zimowego oczyszczania doraźnego z
ubezpieczeniem. Z wyjaśnień ceny nie wynika jednak w opinii Odwołującego3, aby w cenie
oferty uwzględniono koszty związane z zatrudnieniem operatorów ciągników. Wykonawca do
obliczenia kosztu paliwa do samochodów przyjął 363 akcji sprzątania. Wśród interwencji
wymagających przejazdu pojazdów nie uwzględniono jednak odśnieżania. W związku z tym
nie ujęto w cenie oferty kosztów z tym związanych. Ponadto wykonawca ten kalkulując cenę
dokonał wyliczenia kosztów związanych z utylizacją zebranych odpadów jedynie o kodzie 20
03 03, pominął zaś konieczność utylizacji odpadów ze sprzątania w cyklu, w tym m.in.
piasku. Wykonawca przyjął, że odpady które ma zutylizować pochodzić będą wyłącznie z
pozycji CWZ, czyli wywóz zanieczyszczeń, nie przyjął zaś, że odpady powstają także
podczas zamiatania ręcznego w okresie zarówno zimowym jak i letnim oraz podczas akcji
doraźnego oczyszczania (wynika to z przyjętej objętości odpadów). Wykonawca nie wycenił
więc kosztów z tym związanych.
Odwołujący3 zauważył także, że wykonawca PU A. P. przyjęła do kalkulacji ceny oferty
koszt utrzymania bazy sprzętowej w wysokości 500,00 zł miesięcznie w okresie zimowym i
250,00 zł miesięcznie w okresie letnim (bowiem będzie ona wówczas wykorzystywana w 50
%). Koszt ten został określony na podstawie faktury VAT wystawionej przez Rzeczna lnvest
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
sp. z o.o. Wykonawca pominął jednak, że poza czynszem najmu występują również inne
wydatki związane z bazą, w tym koszty ochrony, opłat eksploatacyjnych - prądu, wody.
Ponadto wykonawca ten, jak
wskazał Odwołujący3, w okresie letnim przewidział, że 1
pracownik w ciągu 8 godzin będzie w stanie posprzątać 5.000 m2 powierzchni. Jednak jak
wynika z doświadczenia Odwołującego3 są to zakresy nierealne do spełnienia.
W konsekwencji Odwołujący3 stwierdził, że wyjaśnienia ceny złożone przez PU A. O.
potwierdzają, że w cenie oferty wykonawcy nie zostały uwzględnione wszystkie koszty jakie
będzie zobowiązany ponieść wykonawca na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Poza wymienionymi powyżej kosztami wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów
dyspozytorni, kosztów wywozu śniegu, prac doraźnego oczyszczania letniego i zimowego,
kosztów ciepłych posiłków w zimę dla pracowników oraz wody w okresie letnim. W związku z
tym zaoferowana w toku aukcji cena
nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Wykonawca nie tylko nie uwzględnił wszystkich niezbędnych kosztów, ale również nie
udowodnił wysokości kosztów wskazanych w kalkulacji.
Odnosząc się kolejno do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art, Odwołujący3
zauważył, że jak wynika z wyjaśnień tego wykonawcy planuje on zatrudnienie 2 kierowców, 2
brygadzistów i 26 pracowników liniowych, co w ocenie Odwołującego nie pozwoli na należytą
realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej Konsorcjum Art nie przewidziało, że
zakres obowiązków i wydajność pracowników latem i zimą będzie inna, co należało
uwzględnić przy wycenie kosztów zatrudnienia. Z wyjaśnień wykonawcy nie wynika również,
że wziął on pod uwagę dodatek za pracę w nocy i prognozowany wzrost minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2021 r. Ponadto Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art
przewidział koszt wyposażenia pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania prac
wyniesie w skali miesiąca 4.866,52 zł brutto, a w skali całego zamówienia 58.398.24 zł
brut
to. Kwota ta, zdaniem Odwołującego3, nie jest wystarczająca, aby wyposażyć 30
pracowników w niezbędny sprzęt (nawet gdyby przyjąć, że jest to wystarczająca liczba
pracowników, co Odwołujący kwestionuje). Z prostego działania arytmetycznego wynika, że
na je
dnego pracownika przypada miesięcznie sprzęt o wartości ok. 162 zł. Biorąc pod uwagę
zakres zamówienia jest to zdecydowanie zbyt mało.
Również Odwołujący3 wskazał, że Konsorcjum Art nie wskazało na jakiej podstawie
obliczono koszt 8.450,00 zł brutto na zakup środków chemicznych do wykonania prac
(piasek, sól) w skali miesiąca, nie wskazano prognozowanego zużycia, ani ceny jaką
przyjęto do wyliczeń, nie przedstawiono również jakiekolwiek dowodu, który potwierdzałby
poziom przyjętych stawek. Według Odwołującego3 Konsorcjum Art nie wskazało w
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wyjaśnieniach na jakie podstawie została obliczona zarówno kwota za transport jak i liczba
kilometrów jakie przejedzie każdy z samochodów. W ocenie Odwołującego3 założenia te są
nieprawidłowe - odległość jaką będzie musiał przejechać miesięcznie każdy z samochodów
jest zaniżona. W związku z tym że została również zaniżona liczbą pracowników, których
pracę będzie trzeba wykorzystywać do świadczenia usług zimą, 5 samochodów nie
wystarczy na ich dowożenie. Należy również wziąć pod uwagę, że wykonawca nie wspomina
co składa się na koszty transportu, w kwocie tej poza kosztem paliwa powinny być również
ujęte amortyzacja, ubezpieczenie, koszty warsztatu. Z uwagi na wysokość przyjętych
kosztów transportu wymienione koszty nie mogły zostać uwzględnione, co doprowadziło do
zaniżenia ceny.
Zdaniem Odwołującego3, w wyjaśnieniach Konsorcjum Art brakuje ponadto
uwzględnienia kosztów związanych z bazą magazynowo sprzętową, kosztów zapewnienie
funkcjonowania dyspozytorni, ogólnych kosztów eksploatacyjnych (m.in. prąd, woda), nie
uwzględniono również w kalkulacji kosztów związanych ze zbieraniem śniegu, kosztów akcji
interwencyjnych, doraźnego odśnieżania i oczyszczania, kosztu ciągników. W związku z tym
Konsorcjum Art nie ujęto w cenie oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania
zamówienia, a zaoferowana na etapie aukcji cena nie pozwala na jego należyte wykonanie.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego bezzasadnego zastrzeżenia jawności
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników do wyjaśnień Odwołujący3 wskazał, że
analiza złożonych przez FBSerwis, POLSUPER i Fagus, wyjaśnień prowadzi do wniosku, że
wykonawcy ci objęli ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa znaczącą część wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz załączniki do nich, w szczególności zestawienie wszystkich
elementów cenotwórczych i założenia do wyceny (POLSUPER), zestawienie kosztów
(Fagus). Wykonawca FBSerwis objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień, jednak
Zamawiający zdecydował się na ich częściowe odtajnienie. Zamawiający nie udostępnił
pozostałym wykonawcom m.in. części pisma stanowiącego wyjaśnienia oraz załączników w
postaci kalkulacji zestawienia kosztów i założeń do zysku, przykładowych ofert
podwykonawczych, kopii umów zawartych z kontrahentami oraz dokumentów
potwierdzających stosowanie środków zapobiegających ujawnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W opinii Odwołującego3, zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z
brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, nie później niż
w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają
obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
u.z.n.k, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert.
Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub też
złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem
przed
miotowych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak
również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i
ujawnien
ia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego3, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności
określonych informacji jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich
prawid
łowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia,
stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wy
konawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do przedstawionego przez FBSerwis, Konsorcjum POLSUPER i Fagus
uzasadnienia objęcia informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień (i częściowo również
w
treści pisma głównego w przypadku FBSerwis) ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa
należy zwrócić uwagę na fakt, że nie potwierdzają one zasadności zastrzeżenia całości
dokumentów, w tym w szczególności zasadności zastrzeżenia ujętych w wycenie czynników
cenotwórczych (przy czym wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER i Fagus są niemal
identyczne). Skoro przedstawione przez wykonawców uzasadnienie tajemnicy jest
niewystarczające (nie sprostali oni ciężarowi wykazania, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa) to należy stwierdzić, iż załączniki do wyjaśnień (oraz części wyjaśnień w
przypadku FBSerwis) nie zostały skutecznie zastrzeżone, a zatem ich nieudostępnienie
przez Zamawiającego stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp.
Odpowiadając na odwołanie w sprawie KIO 1534/20 Zamawiający przedstawił
analogiczne stanowisko jak w sprawie KIO 1514/20 i w konsekwencji wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Przystępujący FBSerwis w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2020r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Przystępujący FBSerwis powtórzył stanowisko zaprezentowane w piśmie procesowym
złożonym w sprawie o sygn.. KIO 1502/20 i dodatkowo wskazał, że wbrew twierdzeniom
Remondis, wykazał on w wyjaśnieniach pełne koszty wynagrodzenia pracowników. Wskazał
stawkę tegoż wynagrodzenia na poziomie wyższym niż wynikający z przepisów
wynagrodzenia za pracę. Co istotne jest to uśredniona stawka za jedną roboczogodzinę,
jaka realnie jest wypłacana pracownikom zatrudnionym przy czynnościach utrzymania (w
tym utrzymania czystości i przejezdności) dróg. Biorąc pod uwagę okoliczność, że stawka ta
jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, FBSerwis nie widział potrzeby
zakładania jakiejś rezerwy na jej podwyższenie w związku z prognozowaną zmianą
wynagrodzenia minimalnego w roku 2021. Również nie było potrzeby zakładania wzrostu
wynagrodzeń wynikającego z normalnych stosunków rynkowych - po pierwsze z powodu
wskazanej w wyjaśnieniach sytuacji związanej z COVID-19, po wtóre zaś dlatego, że okres
realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu wynosi zaledwie 12 miesięcy, a
FBSerwis w tak krótkim okresie nie przewiduje wzrostu wynagrodzeń wypłacanych
pracownikom zatrudnionym przy tym zamówieniu. Przystępujący FBSerwis podkreślił, że
wskazana stawka nie jest stawką wynikającą z wynagrodzenia zasadniczego (tj.
wynagrodzenia przed naliczeniem dodatków, w tym dodatków za pracę w nocy), lecz stawką
realnie wypłacaną pracownikom - takim właśnie, którzy znaczną część obowiązków
wykonują. Tym samym nie sposób wywieść z wyjaśnień, aby ww. stawka nie obejmowała
jakichkolwiek dodatków (w tym dodatku za pracę w godzinach nocnych). Podkreślił, że nawet
przyjmując minimalny poziom wynagrodzenia na rok 2021 zgodny z przyjętymi w ostatnich
dniach założeniami Rządu, tj. na poziomie 2 800,00 zł brutto (tj. 2 061,67 zł netto - realnie
wypłacanego pracownikom „na rękę"), to ww. wynagrodzenie minimalne w przeliczeniu za
jedną godzinę pracy wyniesie 12,27 zł netto. Doliczając do tej stawki podnoszony przez
Odwołującego dodatek za pracę w porze nocnej (20%), wyniesie ona 14,73 zł - co w
dalszym ciągu jest niższe od zakładanej przez FBSerwis stawki. W związku z powyższym
stwierdził, że zarzuty Remondis co do braku wykazania w wyjaśnieniach pełnych kosztów
pracy czy też braku uwzględnienia przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej nie znajdują
potwierdzenia w materiale dowodowym.
Kolejno FBSerwis wskazał, że podnoszone przez Odwołującego3 koszty dotyczące
zapewnienia dyspozytorni nie są kosztami zmiennymi realizacji zamówienia udzielanego w
postępowaniu. Z racji prowadzonej działalności i obsługi innych kontraktów posiada on
zorganizowaną dyspozytornię i dyspozytorów obsługujących łącznie te kontrakty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Powierzenie im czynności objętych zamówieniem udzielanym w postępowaniu nie będzie się
zatem wiązało z jakimikolwiek dodatkowymi nakładami - nie będzie to wymagało
zatrudnienia dodatkowych osób, zakupienia sprzętu czy pozyskiwania dodatkowych
pomieszczeń. Wskazał ponadto, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał
zatrudnienia dyspozytora dedykowanego wyłącznie do obsługi tego zamówienia, a z jego
doświadczenia wynika jednoznacznie, że jedno stanowisko dyspozytorskie jest w stanie
obsłużyć kilka zamówień o zbliżonej skali. Wyjaśnił, że uwzględnił część ww. kosztów
związanych z obsługą dyspozytorni co wynika z załącznika nr 5 objętego przez niego
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Kolejno wskazał w niejawnej części wyjaśnień koszty związane z przejazdami
pracowników i wyjaśnił, że udział tych kosztów dla niniejszego zamówienia jest stosunkowo
niewielki, bowiem miesięczne koszty dojazdów pracowników brygad ręcznego oczyszczania
zamykają się w kwocie, którą przy cenie ofertowej Przystępującego trudno jest uznać
czynnik wpływający na prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.
Przystępujący wyjaśnił, że w cenie ofertowej uwzględnił również koszty utylizacji
odpadów. Wskazał dokładnie zakładane ilości odpadów w części dotyczącej założeń
kalkulacyjnych (w podziale na poszczególne czynności) oraz ujął je w kalkulacji stanowiącej
załącznik nr 5 do Wyjaśnień. Także koszty sprzętu zostały ujęte w kalkulacjach stanowiących
Załącznik nr 5 do Wyjaśnień - odpowiednio w pozycji dotyczącej podwykonawstwa (w
sytuacji, gdy usługi będą świadczone przez podwykonawców), amortyzacji (w zakresie
sprzętu należącego do Przystępującego, który podlega amortyzacji) oraz pozostałych
kosztów (pozostały drobny sprzęt).
Ponadto wykazał, że dysponuje w pełni zamortyzowanym sprzętem z racji zakończenia
świadczenia usług utrzymania czystości pasów drogowych Miasta Poznania oraz
konieczności wymiany sprzętu wykorzystywanego dotychczas przy usługach oczyszczania
Miasta Wrocławia (wymagania przetargowe wymagają używania sprzętu nowszego). Sprzęt
ten został w znacznej części zamortyzowany, co obniża wysokość kosztów zmiennych
ponoszonych w związku z realizacją zamówienia udzielanego w postępowaniu.
Przystępujący FBSerwis podkreślił, że wskazywał w wyjaśnieniach, że ma zapewnioną
możliwość elastycznego kierowania do realizacji zamówienia zarówno podwykonawców, jak i
własnych zasobów sprzętowych (sprzętu własnego) - i oba te czynniki uwzględnił w
kalkulacjach stanowiących przedmiot zamówienia. Natomiast ostateczna decyzja, czy do
danych zadań wykorzystany będzie sprzęt własny, czy podwykonawców, podejmowana
będzie każdorazowo na etapie realizacji zamówienia - w oparciu o analizę efektywności
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
ekonomicznej obu tych rozwiązań (tj. w zależności od tego, które z nich będzie tańsze lub
które zasoby będą w danym momencie bardziej dostępne).
Odnosząc się do zarzutu Remondis dotyczącego braku uwzględnienia kosztów
magazynowania soli
wyjaśnił, że magazynowanie soli na terenie wskazanej w wyjaśnieniach
bazy magazynowej nie generuje żadnych dodatkowych kosztów, a więc trudno jest uznać,
aby jakiekolwiek koszty musiał doliczyć do ceny ofertowej. Wbrew sugestiom
Odwołującego3, magazynowanie soli nie spowoduje wzrostu podatku od nieruchomości,
zużycia prądu czy amortyzacji budynków - są to bowiem koszty stałe funkcjonowania i
działalności Przystępującego, które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być
pokryte.
Remondis w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2020r. podtrzymał zarzuty
odwołania oraz dodatkowo wskazał, że wymienieni w odwołaniu wykonawcy nie obalili
domniemania rażąco niskiej ceny. Nie sprostał temu również Zamawiający. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie odniósł się wyłącznie do wyjaśnień wykonawców FBSerwis oraz
Fagus sp. z o.o., podczas gdy Odwołujący kwestionował w odwołaniu również ceny ofert
złożonych przez: W. F., PU A. O., Konsorcjum ART (w zakresie części VI) oraz Konsorcjum
POLSUPER, W. F.
, Konsorcjum PUW (w zakresie części VIII). Zdaniem Odwołującego3,
fakt, że pozostali wykonawcy nie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i nie podjęli próby obrony przed argumentacją Odwołującego, może
wskazywać na zasadność podnoszonych przez niego zarzutów co do nieprawidłowej wyceny
ofert.
W ocenie Odwołującego ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej wykonawców
nie mają charakteru rynkowego, są nieopłacalne i nie pozwalają na należyte wykonanie
nawet gwarantowan
ego zakresu zamówienia. Wskazał, że każdy z wykonawców, kalkulując
cenę oferty dotyczącej realizacji tego samego zamówienia powinien, co do zasady przyjąć te
same czynniki cenotwórcze. W związku z tym, że podstawą realizacji usług będących
przedmiotem zamówienia jest praca ludzi, a ze względu na specyfikę zamówienia
korzystanie z urządzeń mechanicznych jest znacząco ograniczone, to liczba osób do
realizacji zamówienia jest czynnikiem stałym, który nie powinien się zbytnio różnić w
kalkulacjach poszczególnych wykonawców. Każdy pracownik jest bowiem w stanie w ciągu
godziny oczyścić tę samą powierzchnię i bez użycia urządzeń mechanicznych nie da się
tego procesu przyspieszyć. Wyjaśnił, że ze sporządzonych przez niego kalkulacji -
przygotowanych na podstawie wi
eloletniego doświadczenia - wynika, że żaden z wybranych
wykonawców (zarówno w części VI jak i VIII) nie jest w stanie zrealizować zamówienia za
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
cenę wylicytowaną podczas aukcji. Kalkulacje przygotowane przez Odwołującego3 opierają
się na minimalnym wynagrodzeniu za pracę w 2020 r. Z jego doświadczenia wynika jednak,
że niemal niemożliwe jest znalezienie w Warszawie osób chętnych do tak ciężkiej pracy za
minimalne wynagrodzenie, a realia warszawskiego rynku pracy kreują stawki godzinowe za
tego typu pracę na poziomie 30,00 zł netto za godzinę.
Następnie Odwołujący3 wskazał, że z dokonanych przez niego wyliczeń i analizy
wyjaśnień wynika, że wykonawcy, których ceny są kwestionowane jako zaniżone, musieli
założyć wysoki poziom zmechanizowania prac poprzez realizację ich przy użyciu małych
ciągników. Jednak nie ma możliwości odśnieżania ciągnikiem np. przystanków komunikacji
miejskiej. Może to być czynność wykonywana incydentalnie w nocy, gdy nie ma na nich
pasażerów, tam gdzie przystanek jest pozbawiony wiaty, kosza, latarni, słupków
ograniczających parkowanie. Powoduje to, że zmechanizowanie odśnieżania może odbywać
się jedynie w nieznacznym zakresie.
Zdaniem Odwołującego3 nie jest prawdą, jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że wyjaśnienia wykonawców nie tracą na wiarygodności m.in. z tej przyczyny, że
nie wyodrębniają kosztów stałych, które i tak są ponoszone przez przedsiębiorcę niezależnie
od tego czy uzyska przedmiot zamówienia, czy nie. Na brak obowiązku ujmowania kosztów
stałych (oraz marży) w wycenie wskazywał również Przystępujący FBSerwis w piśmie
złożonym na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r., czym przyznał, że ujął w zestawieniu
czynników cenotwórczych wyłącznie koszty bezpośrednie, pomijając koszty stałe i zysk.
Wykonawca potwierdził więc, że cena jego oferty nie obejmuje wszystkich kosztów, jakie
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinny zostać uwzględnione. Według
Odwołującego wykonawca FBSerwis zupełnie pominął podczas kalkulacji ceny oferty
ewentualne rezerwy na nieprzewidziane wydatki
, co biorąc pod uwagę aktualną sytuację -
pandemię COVID 19, która z dnia na dzień ponownie przybiera na sile, wskazywanie na brak
konieczności uwzględniania nieprzewidzianych wydatków jest działaniem co najmniej
nierozsądnym. Przedmiotowe zamówienia opiera się na pracy ludzi, zaś ze względu na
rozprzestrzenianie się wirusa, niewykluczona jest obowiązkowa kwarantanna pracowników.
Jeden zarażony pracownik wystarczy bowiem, aby cały zespół został skierowany na
przymusową kwarantannę. Będzie to skutkowało koniecznością tymczasowego zatrudnienia
nowego zespołu (zakładamy bowiem, że pozostali pracownicy realizują inne kontrakty). O ile
istnieją zawody, w których praca zdalna nie jest problemem, o tyle ręczne oczyszczanie ulic
do nich nie nale
ży. Wykonawca z jednej strony wskazuje na bogate doświadczenie, z drugiej
zaś wręcz infantylnie i nieprofesjonalnie podchodzi do kwestii istotnej z punktu widzenia
niezakłóconego świadczenia usług - konieczności uwzględnienia rezerw na nieprzewidziane
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wyda
tki. Zauważył, że Przystępujący FBSerwis S.A. pomimo braku ujawnienia złożonych
wyjaśnień przyznał, że w kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił jakiejkolwiek rezerwy na
ryzyka związane z realizacją zamówienia.
Ponadto, według Remondis Przystępujący FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty
kosztów pracodawcy oraz kosztów związanych z dodatkiem za pracę w nocy. Wykonawca
wskazał bowiem, że nawet jeżeli miałby ten dodatek doliczyć, to nadal oferowana przez
niego stawka jest wyższa niż stawka minimalna. Wobec tego doszło to obniżenia oferowanej
pracownikom stawki za godzinę pracy, tak aby przyjęta do kalkulacji stawka obejmowała
również 20% dodatek za pracę w nocy. W związku z tym, rynkowe stawki przyjęte do
kalkulacji ceny oferty zostały de facto obniżone o 20%. Wykonawca stara się więc
dopasować zaoferowaną cenę i przyjęte w wyjaśnieniach ceny stawki, do podnoszonych
zarzutów - z pisma FBSerwis wynika więc następujące stanowisko - podczas wyceny oferty
nie uwzględniono dodatku za pracę w nocy, ale mimo wszystko jego dodanie nadal
powoduje, że oferowana stawka jest wyższa niż minimalna krajowa. Istotne jest jednak, że
stawka obniżona o 20% nie jest już atrakcyjnym wynagrodzeniem, za które na specyficznym
warszawskim rynku uda się zatrudnić pracowników do realizacji zamówienia.
Ponadto w ocenie Odwołującego wskazywane przez Przystępującego FBSerwis nie
potwierdzają doświadczenia wykonawcy w realizacji usług o podobnym jak przedmiotowy
zakresie. FBSerwis S.A. wymienił bowiem projekty dot. konserwacji oświetlenie ulicznego,
serwisu, naprawy i remontu systemów, instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, obsługi
eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów instalacji technicznych. Usługi te nie mają
związku z ręcznym oczyszczaniem miasta, wobec tego doświadczenie zdobyte w toku ich
realizacji ma niewielkie przełożenie na realizację usług będących przedmiotem
postępowania.
Odnosząc się do stanowiska FBSerwis, że nie jest on zobowiązany do uwzględniania
w cenie oferty kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy magazynowej, w której
przechowuje sól, bowiem „są to koszty stałe funkcjonowania i działalności Przystępującego,
które w cenie ofertowej tego zamówienia nie muszą być pokryte stwierdził, że to twierdzenie
nie znajduje odzwierciedlenia w bogatym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. Część
kosztów związanych z funkcjonowaniem bazy powinna być bowiem alokowana do tego
postępowania i ujęta w cenie oferty.
Ustosunkowując się do twierdzeń FBSerwis, że przyjęcie małej ilości soli do usuwania
śliskości powierzchni w związku z przewidywaną łagodną zimą jest elementem szacowania
ryzyka Odwołujący3 stwierdził, że wykonawca nie powinien jednak zakładać, że nie dojdzie
do realizacji niektórych usług, powinien on uwzględnić w cenie oferty cały przedmiot
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zamówienia. Pomijanie na etapie kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z realizacją
części przedmiotu zamówienia nie jest elementem szacowania ryzyka, a de facto
tworzeniem takiego ryzyka. Zamawiający przewidując wysokie kary umowne, dał wyraz
temu, że oczekuje wysokiego poziomu świadczonych usług. Podstawą należytego
wykonywania zamówienia jest prawidłowa wycena oferty i uwzględnienie wszystkich
kosztów, które pojawią się na etapie realizacji zamówienia.
Przystępujący Fagus sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2020r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Fagus podkreślił, że Odwołujący3 na rozprawie przedłożył dowody i wskazywał, iż cały
obszar do posprzątania został dokładnie zliczony i biorąc pod uwagę ilość roboczogodzin i
możliwy do zrealizowania obszar zobrazował wspomniane koszty. W opinii Przystępującego
Fagus wyliczenia te nie odzwierciedlają jednak rzeczywistości.
Przykładowo sprawdzenie przedstawianych w tabelach parametrów pozwala na
stwierdzenie, iż:
a)
w przypadku załącznika opisującego „wariant prac AL.” w okresie 01.11.2020 -
31.03.2021 (czyli w okresie sześciomiesięcznym) w tabeli pierwszej wpisano ilość wariantów
w codziennym utrzymywaniu czystości chodników i przystanków jako 151,
b)
w przypadku ilości wariantów o częstotliwości realizowania raz w tygodniu
wskazano 22 warianty,
Wyjaśnić trzeba, że ilość ta wynika wprost z SIWZ i są to wartości obiektywne i ilość
wariantów „codziennych” wynosi 121, zaś występujących raz w tygodniu - 21. Zatem w
przypadku tego obiektywnego parametru różnica wynosi aż 31 wariantów, co oczywiście
przekłada się na prawidłowość dalszych, wynikających stąd naliczeń,
c)
w załączniku opisanym jako „Wariant prac AZ” (ten sam okres realizacji)
określono ogólną powierzchnię w tym okresie, stanowiącą przedmiot umowy jako 5 745 510
m
2
, co
stanowi przemnożenie ilości działań zgodnie z umową (30) przez całkowitą
powierzchnię to jest 124 455 m
2
,
d)
na tejże podstawie wyliczono koszty pracowników wykonujących pracę
podczas realizacji tychże wariantów, to jest 419 076,54 zł,
e)
w kolejnej tabelc
e jednak na kolejnej stronie z podtytułem „Sprzęt” wpisano
taką samą ilość metrów podlegających sprzątaniu, czyli 5 745 510 m
2
a ślad za tym w
tabelce wskazano, iż koszt realizacji wynosić będzie 347 090,45 zł.
Odnosząc się do zaprezentowanych wyliczeń stwierdził, że musiałoby to oznaczać, że
cała powierzchnia (już raz wyraźnie przeszacowana) została policzona dwukrotnie, raz jako
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
podlegająca realizacji w formie czysto fizycznej pracy osób posługujących się szufelkami i
miotłami (szybko się przez to zużywającymi), a następnie drugi raz jako w całości sprzątana
przy pomocy sprzętu (tj. ciągników itp.) z naliczaniem kosztów roboczogodzin,
ubezpieczenia, paliwa, obsługi itp.
f)
w kolejnej tabelce ilustrującej zużycie i koszt materiałów wpisano koszty
zużycia szufli i mioteł, ale także koszt 486 sztuk skrzyń na piasek wynoszący ogółem 105
497,56 zł.
Wątpliwość dotycząca opisanego pod literą „f” parametru dotyczy dodatkowo wliczenia
w koszty realizacji zlecenia całkowitej wartości wspomnianych skrzyń, gdy tymczasem
umowa ma być realizowana jedynie przez 6 miesięcy. Stosownie do zasad rachunkowo-
księgowych wyposażenie takie amortyzuje się przez okres 5 lat. Wynika stąd, że koszt ten
został przeszacowany aż dziewięciokrotnie.
g)
nadmienić trzeba, iż w załączniku określonym jako „LATO” w tabelce
pierwszej wskazano jako powierzchnię objętą umową raz w tygodniu - 95 108,00 m
2
,
natomiast powierzchnia wskazana w SIWZ jest wielokrotnie mniejsza i wynosi 27 718 m
2
.
Oczywiste jest, że wzięcie za podstawę naliczeń powierzchni wielokrotnie większej od
rzeczywistej musi w efekcie powodować uzyskiwanie parametrów drastycznie odbiegających
od rzeczywistych. Jest to kolejny wskaźnik, który matematycznie odbiega od rzeczywistych,
wyraźnie w górę, co przekłada się oczywiście na naliczone koszty.
FAGUS wskazał również, że w załączonych tabelach przedstawiono kosztorysy
szczegółowe dla Rejonu VI. Jednocześnie załącznik nr 5 ilustruje zestawienie kosztów
naliczanych przez spółkę Remondis (tabela „A”). W tabeli „B" zilustrowano zestawienie
danych z uwzględnieniem korekty (tj. wyeliminowania ewidentnych przeszacowań). W
tabelce "Różnica B - A” ujęto kwotowy wyraz wspomnianych różnic. W przypadku
Przystępującego celem realizacji zamówienia jest uzyskanie choćby niewielkiego zysku, co
wynika
jednoznacznie z Posumowania w załączniku nr 5. Jednoznacznie wynika z
podsumowania, że nie występuje w tym przypadku nieuczciwa konkurencja ze strony firmy
Fagus, wyrażająca się zaproponowaniem rażąco niskiej cenie. Podkreślił, że dowód taki
wynika ze spec
yfikacji, z której wzięto konkretne wielkości. Zastosowano przy tym technikę
naliczeń zastosowaną przez Odwołującego3.
Jak podnoszono to wyżej, w aktach postępowania znajduje się przede wszystkim
oferta firmy FAGUS. Prawidłowość naliczeń zaprezentowanych tam w tabelce stanowiącej
podsumowanie kosztów miesiąca w okresie rozliczeniowym 1-31 października (letnie
czyszczenie). Najprościej sprowadza się to do następujących danych: całkowita
powierzchnia do sprzątania w ciągu miesiąca to w sumie: 1 096 452 m2, z czego 70%
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
powierzchni trzeba sprzątać ręcznie ( dotyczy to 767 516, 4 m2 . Każda godzina pracy
kosztuje 25 zł brutto ogółem, co daje w sumie koszty pracownicze w wysokości 23 975,00 zł
na miesiąc. Pozostałe 30% powierzchni czyszczona jest mechanicznie ( 328 936 m2) Koszt
ogólny to 4782, 72 zł miesięcznie. Wszystkie pozostałe składniki kosztów ujęte są w
tabelkach. W załączniku nr 5 zostały przedstawione dane pochodzące z zestawienia firmy
Remondis Sp. z o. o., z których wynika, iż suma kosztów wynosi: 3 480 068,35 zł/ brutto.
Stosując tą samą technikę liczenia po uwzględnieniu korekty błędów i przeszacowania, suma
kosztów wynosi: 2 827 827,12 zł/ brutto. Tak więc różnica między powyższymi kwotami
wynosi: 652 251,23 zł/ brutto. Firma Fagus Sp. zoo. w trakcie aukcji elektronicznej
zaoferowała całkowitą kwotę brutto dla Rejonu VI równą: 2 788 999,98 zł., wobec tego cena
ta nie jest sztucznie zaniżana i z pewnością nie jest „rażąco niska".
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 31 sierpnia 2020r. w całości podtrzymał
wniosek o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do argumentów podniesionych przez Odwołującego3 wskazał po
pierwsze, że Przystępujący skutecznie dokonali zastrzeżenia części wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie podtrzymał wcześniej prezentowane
stanowisko. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał,
że zarzut oparty jest na przyjętym przez Odwołującego3 założeniu, iż wskazana w
kalkulacjach Odwołującego cena za realizację zamówienia jest ceną minimalną, poniżej
której nie jest możliwa realizacja zamówienia przez żadnego z wykonawców. W ocenie
Zamawiającego, przedstawione kalkulacje oparte są na nierealnych założeniach, stąd też
prowadzą do błędnych wniosków. Choć pod względem rachunkowym kalkulacje są spójne,
przyjęcie przez Odwołującego3 błędnych, nierealnych wartości poszczególnych elementów
kosztotwórczych, prowadzi do cen oderwanych od realiów rynkowych.
Zamawiający podkreślił, iż oferta Odwołującego3 została sklasyfikowana na piątej
pozycji w części VI i VIII zamówienia. W związku z tym, w celu skutecznego podważenia
czynności Zamawiającego i uwzględnienia odwołania, odwołujący musi doprowadzić do
odrzucenia ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę korzystniejszą od
Odwołującego.
Jednocze
śnie zarzut nieujawnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
dotyczy tylko trzech wykonawców - w części VI spółki Fagus, w części VIII spółki FB Serwis
oraz POLSUPER. Taka konfiguracja zarzutów oraz pozycji Odwołującego w rankingu ofert,
wywołuje dwa istotne skutki procesowe w postępowaniu:
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
1.
Brak jest przeszkód formalnych do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny
oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie zastrzegli
skutecznie wyłączenia jawności złożonych wyjaśnień - tj. w części VI wykonawcy W. F., A. O.
oraz Konsorcjum Art Security; w części VIII wykonawcy W. F., POLSUPER i AG Complex
oraz Konsorcjum PUW.
2.
Oddalenie zarzutu wskazanego w punkcie 1 powyżej w stosunku do
wskazanych wykonawc
ów, skutkuje brakiem podstaw do uwzględnienia odwołania w oparciu
o zarzut zaniechania ujawnienia wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez
wykonawców: w części VI - spółki Fagus; w części VIII - spółki FBSerwis oraz POLSUPER.
W przypadku oddalenia zarzutu wskazanego w punkcie 1, zarzut zaniechania ujawnienia
wyjaśnień pozostałych wykonawców stanie się bezprzedmiotowy - uwzględnienie tego
zarzutu i zobowiązanie zamawiającego do odtajnienia wyjaśnień i ponownej oceny ofert i tak
nie umożliwi osiągnięcia celu postępowania, jakim jest uzyskanie przedmiotowego
zamówienia przez odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania KIO 1502/20 i 1514/20 nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołanie KIO 1534/20 zasługiwało na uwzględnienie w części.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiadają interes w uzyskaniu
zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1502/20 oraz KIO 1534/20 po stronie Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła wykonawcę
Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1534/20 po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba nie dopuściła natomiast do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z
o.o., P.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu z uwagi na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego z uchybieniem terminu na zgłoszenie przystąpienia
przewidzianego w art. 185 ust. 2 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego przesłał on
kopię odwołania w dniu 8 lipca 2020r. a więc termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w
dniu 13 lipca 2020r., natomiast ww. wykonawca przystąpienie zgłosił w dniu 14 lipca 2020r.,
a więc z uchybieniem terminu ustawowego.
KIO 1502/20
Na wstępie wyjaśnić należy, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
w części dotyczącej oferty Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., P. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu i niewniesieniu przez Przystępującego FBSerwis
sprzeciwu w powyższym zakresie, postępowanie odwoławcze w tej części podlegało
umorzeniu.
Przedmiotem rozpatrzenia Izby pozostały natomiast zarzuty dotyczące naruszenia:
-
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k poprzez uznanie, że informacje złożone przez
FBSerwis i zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco
niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie wypełniły się przesłanki
niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzuce
nia ofert mimo tego, że zawiera cenę rażąco niską, a wykonawca nie wykazał, że
oferta tej ceny nie zawiera,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
u.z.n.k. w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba ustaliła, że w wyniku aukcji elektronicznej w części IX zamówienia wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
Sp. z o.o., P.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Wie
lobranżowych Ś. P. z siedzibą lidera we Wrocławiu zaoferował cenę 1 442 400,00 zł,
Przystępujący FBSerwis cenę 1 596 508,97 zł, natomiast Odwołujący zaoferował cenę
ofertową w wysokości 2 266 727,10 zł.
W kontekście podnoszonych zarzutów konieczne jest, na wstępie, zdefiniowanie
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma
to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to
realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco
niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny
zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie
komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę,
która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i
w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Z kolei
ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje Zamawiający, najpierw
poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90
ust. 1 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania
ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena
jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do
wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie
precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może
oczekiwać określonego sposobu prezentacji przekazanych informacji czy stopnia
szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi jedynie, że Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej
przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego
jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień
rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie
jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i
sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to
na wykonawcy wezwanym do
złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że
celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie
ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do
danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez Zamawiającego
wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego
zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego
zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w
pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
ręcznym oczyszczaniu m. st. Warszawy. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług,
polega przede wszystkim na pracy osób fizycznych, a więc koszty związane z zatrudnieniem
pracowników mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego FBSerwis na
wstępie wyjaśnić należy, że uznając za skuteczne zastrzeżenie przez Przystępującego treści
złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Izba
w konsekwencji stwierdziła, że szczegółowe przedstawienie złożonych wyjaśnień i dowodów
przez Przystępującego FBSerwis doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi są
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W następstwie powyższego skład orzekający stwierdził, z natury rzeczy w sposób
ogólny, że z uwagi na fakt, iż FBSerwis odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożył w
dniu 29 maja 2020 r. wyjaśnienia nie zachodziła pierwsza z przesłanek odrzucenia oferty
wskazana w p
rzepisie art. 90 ust. 3 Pzp. Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący
Fagus nie wykazał, aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena
zaoferowana przez FBSerwis za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako
rażąco niska.
Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia
złożone przez FBSerwis nie ograniczały się do ogólnego przedstawienia sprzyjających
okolic
zności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania
niższej ceny, bowiem w części niejawnej wyjaśnień wykonawca ten przedstawił
poszczególne elementy uwzględnione przez niego przy kalkulacji ceny oferty i założenia te
pozwo
liły w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Złożone przez FBSerwis wyjaśnienia zawierały
konkretne wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez
wykonaw
cę za realizację zamówienia, uwzględniając poszczególne warianty wskazane w
SIWZ jak np. realizowanie zamówienia w wariancie AL. i AZ w okresie letnim i w wariancie
AL. i AZ w wariancie zimowym. Ponadto złożone przez FBSerwis wyjaśnienia zaoferowanej
ceny
zostały poparte dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić
należy, iż wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie obiektywne czynniki
umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego
zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób zbudowania
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i
właściwą wykonawcy polityką cenową.
Podkreślić również należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w
jaki sposób należy kalkulować koszty zamówienia. Każdy z wykonawców miał możliwość
dowolnego skalkulowania kosztów, w oparciu o własne doświadczenie, możliwości i przyjętą
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
ekonomikę. Ponadto Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie wskazał,
który element ceny budzi jego wątpliwości, a wezwanie miało charakter ogólny.
Przystępujący FBSerwis na rozprawie przed Izbą wskazał, że zawarł w cenie oferty
wszystkie niezbędne koszty, w tym również koszty stałe, które zostały zawarte w załączniku
nr 5 do wyjaśnień w pozycji overheads. Wyjaśnił także, że koszty pracownicze, są przez
niego ponoszone niezależnie od tego, czy uzyska zamówienie czy też nie. Funkcjonowanie
przedsiębiorstwa opiera się na realizacji wielu projektów. Ponadto wyjaśniał, że koszty
administracyjne (energii, kosztów amortyzacji budynków), stanowią koszty funkcjonowania
jego przedsiębiorstwa i są całkowicie niezależne od przedmiotu zamówienia, którego dotyczy
odwołanie. Okoliczność uzyskania, czy też nie zamówienia, nie wpłynie na zwiększenie ww.
kosztów, ponieważ są to koszty stałe, nie objęte przedmiotem zamówienia (tak jak np.
obsługa dyspozytora, podatki od nieruchomości od posiadanej hali magazynowej).
Przystępujący FBSerwis w treści złożonych wyjaśnień odniósł się również do kosztów
pracowniczych i przyznał, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia konieczność
poniesienia tych kosztów oraz uwzględnia wszelkie niezbędne dodatki, jak np. dodatek za
pracę w porze nocnej, a z uwagi na fakt, że wskazana przez niego stawka jest wyższa od
obecnie obowiązującej, to uwzględnia ona również projektowany przez rząd wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba wskazuje również, że jak wynika ze złożonych
wyjaśnień Przystępujący zatrudnia konkretną liczbę pracowników, którzy zostaną przez
niego skierowani do realizacji zamówienia.
Zatem nie można uznać, że przyjęty przez FBSerwis sposób przedstawienia wyjaśnień
i kalkulacji jest nieprawidłowy.
Odnosząc się do zarzutu, że FBSerwis nie uwzględnił w cenie oferty odpowiedniej
kwoty na pokrycie tzw. niespodziewanych wydatków wskazać należy po pierwsze, że
Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu obliczenia ceny za realizację zamówienia. Z
całą pewnością nie zawarł konieczności ujęcia w zaoferowanym wynagrodzeniu kwot na
pokrycie niespodziewanych wydatków. Nie jest ponadto możliwe, aby wykonawca mógł
przewidzieć dokładną wysokość takich wydatków już z racji tego, że są one
„niespodziewane”. Zaistnienie natomiast takich sytuacji wiąże się z tzw. ryzykiem
kontrakto
wym w danym zamówieniu, jednak powyższe nie oznacza, że brak takiego
elementu wyceny potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Z tego względu zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, FBSerwis
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez FBSerwis oferty stanowiło
czyn nieuczciwej konkur
encji, wskazać należy, iż Odwołujący1 wywodzili zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. w zw. z
art. 91b ust. 1 Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnian
ie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k łącznie muszą zostać
spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny
przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym
samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k., nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej
kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący1 nie wykazał, że FBSerwis oferował sprzedaż usług i towarów będących
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie
takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone
było w określonym przez u.z.n.k celu – tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący1 twierdził, że cena oferty uzyskana w trakcie aukcji elektronicznej zawierająca
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący1 nie
wykazał jednak popełnienia przez Przystępującego FBSerwis czynu nieuczciwej konkurencji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego1 takiego wniosku nie można wyprowadzić z treści
obszernych wyjaśnień ceny złożonych przez tego FBSerwis.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Z uwagi na
powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp i
odrzucenia oferty FBSerwis.
Odnosząc się do niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych przez Przystępującego FBSerwis w dniu 29 maja
2020r., to wskazać należy, że Izba zarzut ten również uznała za niezasadny.
Odnosząc się do wymogów formalnych uznania wniosku o ochronę informacji
wynikających z art.11 ust.2 u.z.n.k to Izba stwierdziła, że Odwołujący1 nie udowodnił, że
Przystępujący FBSerwis nie dochował należytej staranności przy ochronie informacji
objętych klauzulą tajności, co jest jego obowiązkiem w myśl postanowień art.6 kodeksu
cywilnego. Nie udowodnił, że informacje objęte tajemnicą są publicznie dostępne. Z kolei to
wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń przed wyciekiem informacji z firmy. Zakres
zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia informacji jest sprawą indywidualną każdego
przedsiębiorcy, ocenianą pod kątem należytej staranności w sytuacjach gdy informacje staną
się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy ogólnie dostępnymi.
Odwołujący1 nie udowodnił natomiast, że ochrona informacji przed ich ujawnieniem
jest
niewspółmierna, nie wykazująca należytego zabezpieczenia oraz nieuprawniona. Izba
rozważając wykazany w piśmie FBSerwis opis zabezpieczenia stwierdziła, że jest on
wystarczający, ponieważ są to suwerenne decyzje przedsiębiorcy jakie metody dla jego
organi
zacji są wystarczające i nie powodują wypływu informacji chronionych na zewnątrz.
Podkreślić należy, że zachowanie należytej staranności przewidzianej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k
należy oceniać nie tylko w aspekcie podjętych zabezpieczeń co do zasady ale przede
wszystkim do sytuacji gdy wypływ informacji chronionych wystąpił, czego Odwołujący nie
udowodnił.
Podsumowując spełnienie warunków formalnych, koniecznych do spełnienia w celu
skorzystania z utajnienia informacji, wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp jak i art. 11 ust. 2
u.z.n.k, Izba nie stwierdziła w postepowaniu wykonawcy wybranego naruszeń w tym
zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie wykonawca wybrany zgłosił ochronę informacji
niejawnych to jest w dacie złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jak i wskazał
jak te informacje chroni to jest określił osoby, które mają do nich dostęp oraz sposób ich
zabezpieczeń, co wypełnia działania w celu utrzymania ich w poufności. Wyjaśnienia co do
skutecznej procedury ochrony informacji niejawnych, przed
osobami nieuprawnionymi, także
jest wiarygodne. Przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie stosowania u siebie
polityki uniemożliwiającej zapoznana nie się z informacjami przez osoby nieuprawnione.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Na marginesie sprawy należy dodać, że Izba nie podziela poglądu, że ochrona nie
można objąć dokumentu tylko informacji. Zdaniem Izby dokument jako nośnik informacji
podlega co do formy ochronie a merytorycznie podlegają informacje w nim zawarte. Dlatego
też poznanie nawet założeń przyjętych przez Przystępującego FBSerwis mających wpływ na
kalkulację ceny oferty, bez wskazywania kwot i marży lub zysku, musi korzystać z ochrony,
bowiem jak podkreślił na rozprawach przed Izbą Zamawiający sposób wyceny ceny oferty
tego wykonawcy różnił się w istotny sposób od kalkulacji innych wykonawców, a więc już to
w ocenie składu potwierdza wartość dodaną tych informacji. Niewątpliwie bowiem przyjęte
założenia np. w zakresie dotyczącym szacowania kosztów pracowniczych, czasu pracy czy
też kosztów sprzętowych i materiałowych umożliwiły Przystępującemu FBSerwis na
zaoferowanie ceny niższej od pozostałych konkurentów.
W konsekwencji odnosząc się do merytorycznego uzasadnienia ochrony informacji
jako niejawnych Izba stwierdziła, że kalkulacja ceny na usługę będącą przedmiotem
niniejszego postępowania, tj. usługę oczyszczania ręcznego miasta zawiera informacje
posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające FBSerwis uzyskanie zamówienia (art. 11
ust. 2 u.z.n.k). Kalkulacja ceny tego wykonawcy stanowi szczególne zestawienie elementów
kosztotwórczych i czynników takich jak: koszty pracy wynikające przede wszystkim z
poziomu stosowanych przez niego wynagrodzeń, warunków rynkowych oraz przewidywań
wykonawcy odnoszących się do sytuacji panującej na rynku pracy w nadchodzącym czasie,
a
także posiadanych zapasów magazynowych soli, uzyskiwanych atrakcyjnych cen paliwa.
Ponadto wykonawca ten wskazywał na czynniki, które pozwoliły mu na zminimalizowanie
ryzyka wzrostu cen materiałów, tj. centralizacja zakupów, wykorzystanie zgromadzonych
za
sobów magazynowych oraz dostępnych wykonawcy jednostek sprzętowych, synergia
operacyjna wynikająca z realizacji innych kontraktów. W opinii składu orzekającego nie ma
znaczenia przy rozpoznawaniu przedmiotowego zarzutu okoliczność, że każdy z
wykonawców musiał przewidzieć w cenie oferty koszty sprzętowe, pracownicze,
materiałowe, czyli elementy bez których niemożliwe byłoby wykonanie zamówienia. Skład
orzekający stwierdził, że Przystępujący FBSerwis słusznie powołał się na konieczność
ochrony kalkulacji cen
y jako informacji stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
gwarantującej konkurencyjność i uzyskanie zamówienia dla realizacji celów gospodarczych.
Ponadto wyjaśnienia FBSerwis zawierają informacje dotyczące warunków handlowych w
zakresie współpracy Przystępującego FBSerwis z konkretnie wskazanymi podmiotami. Tym
samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania tego wykonawcy na
rynku i jednoznacznie wskazują na sposób budowania ceny oferty.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że kalkulacja ceny ofertowej
wypełnia również pod względem merytorycznym przesłanki z art.11 ust. 2 u.z.n.k w związku
z art. 8 ust. 3 Pzp dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy utajnienie kalkulacji ceny nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp w zakresie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ponieważ Odwołujący1 nie
wykazał, że inny wykonawca został pozbawiony w relatywnych okolicznościach ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również naruszenia zasady proporcjonalności czyli
nadmierności ochrony informacji wykonawcy wybranego co do sposobu budowania ceny jak
i przejrzystości wobec wyczerpania w sytuacji wykonawcy wybranego prawa do ochrony
tajemnicy przewidzianej art.8 ust.3 Pzp. Ponadto co istotne, również Odwołujący Fagus objął
tajemnicą przedsiębiorstwa swoją kalkulację zawierającą szczegółowe zestawienie
elementów cenotwórczych.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający obejmując
ochroną część wyjaśnień zawartych w piśmie z 29 maja 2020r. nie naruszył zasady jawności
postępowania.
KIO 1514/20
Izba ustaliła, że w wyniku aukcji elektronicznej w części V zamówienia wykonawca
FBSerwis zaoferował cenę 4 011 137,37 zł, natomiast Odwołujący zaoferował cenę ofertową
w wysokości 5 694 195 zł.
Przech
odząc do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, to
wskazać należy, że stanowisko Izby co do skuteczności objęcia przez wykonawcę FBSerwis
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa zaprezentowane w
zakresie r
ozpoznanie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1502/20 pozostaje aktualne
również w niniejszej sprawie, dlatego Izba odstąpiła od powielenia stanowiska przy
rozpoznawania przedmiotowej sprawy.
Również w kontekście podnoszonych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty
FBSerwis stanowisko Izby jest tożsame jak w sprawie 1502/20.
Odnosząc się do przedłożonych przez Odwołującego2 dowodów tj. tabel zawierających
szczegółowe kalkulacje dotyczące kosztów pracowniczych, kosztów wykorzystania sprzętu,
a ta
kże kosztów dotyczących utylizacji i materiałów to skład orzekający stwierdził, że na
rozprawie Zamawiający zdołał podważyć prawidłowość ceny zaoferowanej przez FBSerwis.
Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przyjmując do wyliczeń kosztów pracy stawkę w
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wysokości wyższej, od obecnie obowiązującej stawki minimalnej, tj. w wysokości 17 zł i
zestawiając ją z zawyżoną i dowolnie przyjętą przez Odwołującego2 stawką w wysokości
25,66 zł, uzyskał różnicę w wysokości 495 845, 58 zł w zakresie kosztów pracy na rejonie V.
Również Zamawiający wykazał zawyżenie przez Odwołującego2 kosztu roboczogodzin na
kwotę 294 697, 61 zł. Zamawiający wykazał także, że przyjęta przez Odwołującego2 stawka
za 1motogodzinę jest znacznie zawyżona, co wynika z zawyżenia stawki miesięcznej
doty
czącej amortyzacji i napraw pojazdów i lekkiego sprzętu. Zamawiający wskazał, że już
samo odjęcie wskazanych różnic od ceny oferty złożonej przez Odwołującego2 powoduje, że
oferta FBSerwis jest ofertą z realną ceną.
Izba w składzie orzekającym dała również wiarę wyliczeniom Zamawiającego
dotyczących kosztów związanych z utylizacją odpadów oraz kosztów materiałów.
Zamawiający na rozprawie przedłożył opracowane przez siebie zestawienie tabelaryczne, z
którego wynikało, że wskazana prze Odwołującego Polsuper kwota którą należało
przeznaczyć na ten element wyceny powodowałaby, iż rocznie zbierane być powinno ponad
2 144 ton odpadów w rejonie V, co jest ilością nierealną, bowiem jak wskazał Zamawiający -
przedkładając zestawienia wywozu zanieczyszczeń w rejonie I – realna ilość odpadów waha
w tym rejonie, w którym ilość odpadów ze względu na ilość osób i zabudowę jest największa,
to w okresie październik 2019 – czerwiec 2020 zebrał 13,5 tony odpadów, natomiast w
okresie od października 2018 – września 2019 było to ok. 9,5 tony. Zestawiając więc ze sobą
liczbę 2 144 t odpadów (założona przez Odwołującego2) i zestawiając je ze średnią ilością
ton faktycznie zebranym w rejonie I (ok. 14t) oraz uwzględniając stawkę utylizacji w kwocie
650 zł to różnica w kosztach utylizacji wynosi ponad 1 384 743,17 zł. Ponadto zauważyć
należy, że FBSerwis w wyjaśnieniach wskazywał na Okoliczność dysponowania własną
instalacją
komunalną,
która
umożliwia
mu
znaczące
ograniczenie
kosztów
zagospodarowania odpadów.
Odnosząc się do powyższych różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych
stawek i założeń wskazać należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą
żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników
indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie
może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena
jest ceną nierynkową, ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców
i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie
oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową. Również fakt, że przedmiotem
zamówienia nie jest robota budowlana wymagająca wysokich nakładów w materiały
budowlane, lecz usługa - której koszty świadczenia są w dużej mierze zależne od
sprawności wykonawcy, jego zdolności organizacyjnych, kompetencji zatrudnianych
pracowników oraz posiadanego doświadczenia miał istotne znaczenie przy ocenie realności
ceny ale przede wszystkim jej wysoko
ści. Owe czynniki z jednej strony pozwalają na bardziej
elastyczne, niż np. w robotach budowlanych, kształtowanie polityki cenowej, z drugiej zaś
wymagają uwzględnienia czynników indywidualnych danego przedsiębiorcy jak np. potencjał
osobowy, wiedza i doświadczenie, organizacja pracy, optymalizacja kosztów itp.
Podsumowując stwierdzić należało, że Zamawiający zdołał wykazać, że wskutek
zawyżenia przez Odwołującego2 w przedłożonych na rozprawie kalkulacjach takich
elementów ceny oferty jak koszt pracy, roboczogodzin oraz kwoty za utylizację odpadów i
pracę sprzętu - cena oferty wykonawcy FBSerwis jest ceną realną i rynkową. Tym samym
brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Izba ponadto wskazuje, że podtrzymuje również argumentację i stanowisko
zaprezentowane w sprawie KIO 1502/20 stwierdzając, że również w tej sprawie nie doszło
do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 i odrzucenia oferty FBSerwis.
KIO 1534/20
Izba ustaliła, że w części VI ceny ofert zaoferowanych w wyniku aukcji elektronicznej
kształtowały się na następującym poziomie:
- FAGUS - 2 788 999,98
zł,
- W. F.
– 2 804 062,00 zł,
- A. O. -
3 194 000,00 zł,
- Konsorcjum Art.
– 3 210 000,00 zł,
-
Odwołujący – 3 622 292,75 zł.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Natomiast w części VIII:
- FBSerwis
– 1 419 450,00 zł,
- POLSUPER
– 1 569 000,00 zł,
- W. F.
– 1 584 998,99 zł,
- PUW
– 1 587 000,00 zł,
-
Odwołujący – 2 025 797,94 zł.
Izba zważyła:
FBSerwis
W zakresie zarzutów dotyczących oferty tego wykonawcy Izba podtrzymuje stanowisko
zaprezentowane w sprawach KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 wyjaśniając, że
zapr
ezentowane powyżej stanowisko jest tożsame również w niniejszej sprawie zarówno w
zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k
Odnosząc się natomiast do złożonych przez Odwołującego3 dowodów dotyczących
kalkulacji ceny, to skład orzekający stwierdził, że zarówno Przystępujący Fagus i
Zamawiający zdołali podważyć ich rzetelność wskazując na błędy i nieprawidłowość założeń,
a t
akże wykazał na przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji kosztów
związanych z pracą ludzką jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że przyjęcie
wiarygodnych stawek, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa powoduje
znaczne
różnice w cenie wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej przez
Fagus i w konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.
FAGUS sp. z o.o.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Na wstępie przypomnieć należy, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji
wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechni
e znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny uznał, że Przystępujący Fagus wskazał na
wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przystępujący Fagus w ocenie Izby, niewątpliwie wykazał, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają dla niego wartość gospodarczą, bowiem wiążą się z
działalnością operacyjną, obrazują sposób pozyskania zasobów i kalkulacji ceny (zawierają
stawki, operują konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami zawierającymi informacje o
posiadanym konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach pracowników i posiadanych przez
nich kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich cenie i planowanej ilości ich
wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia, wskazują zysk, stawki
wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem budowania strategii
cenowej w ofercie. Fagus podkreślił, że ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną
dla niego wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi
konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny
ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz
sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a
po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa.
Ponadto podkreślić należy, że Przystępujący Fagus wykazał, że informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także że
podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności, na którą
składają się takie czynniki jak własna polityka bezpieczeństwa w celu zabezpieczenia tych
informacji przed ujawnieniem, zarówno przez pracowników, jak i przez inne podmioty,
mające dostęp do tych informacji, fakt, że dostęp do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsze zastrzeżenie, ma określona grupa pracowników.
Przystępujący Fagus podkreślił również, że ujawnienie zastrzeżonych części wyjaśnień
wysokości ceny, szczegółowych kalkulacji ceny wraz z załącznikami do niniejszego pisma,
jak i samych wyjaśnień - może narazić go na szkodę zarówno majątkową (rzeczywista strata
w mieniu tj. zmniejszenie aktywów majątku lub zwiększenie ilości pasywów oraz utracone
korzyści, oraz na szkodę niemajątkową (utratę renomy na rynku branżowym).
W tym miejscu zauważyć należy, że to na Odwołującym3, który faktycznie nie ma
możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez Fagus dokumentów, spoczywałby
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w
zakresie wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane
do ogólnej wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w
ich posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych
Przystępującego. Odwołujący3 takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że Fagus podjął
działania organizacyjne, które zapewniły mu utrzymanie ww. informacji w tajemnicy.
Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
trybie art. 8 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że informacje zawarte w zestawieniu
szczegółowym - Zestawienie wszystkich elementów cenotwórczych, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego Fagus, bowiem spełniają łącznie wszystkie przesłanki art.
11 ust 2 u.z.n.k. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania
odtajnienia powyższego dokumentu za niezasadny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Należy ponownie wskazać, że Pzp wymaga, aby wyjaśnienia wykonawcy odnośnie
braku ceny rażąco niskiej były przekonywujące, a ocena w tym zakresie należy do
Zamawiającego (i w niniejszej sprawie wypadła ona pomyślnie dla wszystkich
kwestionowanych w odwołaniu wykonawców składających wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1
Pzp). W przypadku Przystępującego Fagus, Zamawiający badał czy przedstawiona
argumentacja oraz załączona do wyjaśnień szczegółowa kalkulacja pozwalała na uznanie
ceny za realną. W opinii składu orzekającego Zamawiający, na podstawie złożonych
wyjaśnień, miał prawo przyjąć wyjaśnienia za potwierdzające realność zaoferowanej ceny.
Fagus wskazał na ogólne okoliczności które umożliwiły mu zaoferowanie ceny oferty na
poziomie niższym od Odwołującego takie jak znajomość terenu i rozplanowanie prac i
bliskość do bazy, posiadanie niezbędnego sprzętu, możliwość uzyskania rabatów na zakup
sprzętu i materiałów. Jednakże szczegółowa kalkulacja, która została objęta przez tego
wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa zawierała dokładne wyliczenie kosztów związanych
z realizacją niniejszego zamówienia, w tym kosztów pracowniczych w których wskazano
przyjętą stawkę za roboczogodzinę (wyższą od minimalnej), ilość metrów przewidzianych do
posprzątania przez pracownika w konkretnym (realnym) czasie. Wykonawca ten wycenił
również koszty związane z pracą sprzętu jak również koszty utylizacji materiałów.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Uwzględniając złożone wyjaśnienia w tym załączone kalkulacje obejmujące wszystkie
wymagane przez Zamawiającego założenia i warianty, skład orzekający stwierdził, że
Zamawiający dokonał prawidłowego badania i analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do
stwierdzenia, że zaoferowana przez Fagus cena oferty jest realna.
Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie narzucił z góry wzoru prawidłowej
kalkulacji kosztów, stwierdzając, że to właśnie wykonawcy posiadają najlepszą wiedzę w
zakr
esie sposobu kalkulowania ceny ofertowej i własnych możliwości w tym zakresie. Z
kolei konsekwencje w postaci odrzucenia oferty można zastosować jedynie wówczas, gdy
istnieją prawne i faktyczne podstawy do uznania, że cena jest rażąco niska. Za trafny
należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP
1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę doniosłość czynności odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający winien wykazać przy użyciu dostępnych
środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w konkretnym stanie faktycznym każdy
podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską".
Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Fagus były przekonywujące, a jednocześnie
brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena wskazana przez
tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności, gdy Zamawiający zdołał na rozprawie
wykazać, że kalkulacje Remondis są nierzetelne, zawierają błędy przyjęte do ich
sporządzenia, a także wykazał na przeszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji
kosztów związanych z pracą ludzi jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że
przyjęcie wiarygodnych stawek, w tym wynikających z obowiązujących przepisów prawa
powoduje znaczne różnice w cenie wskazywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej
przez Fagus i w konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.
Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby
cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco
niska. Natomiast Fagus potwierdził, że przy wycenie ceny oferty wziął pod uwagę cały
zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne
wyjaśnienia, czego Odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.
W. F.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba ustaliła:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, wykonawca ten w dniu 29 maja 2020r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w
których wskazał, że elementami wpływającymi w kluczowy sposób na wysokość złożonej
oferty są następujące czynniki:
-
wieloletnie doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówień związanych z ręcznym
oczyszczaniem na terenie m.st. Warszawy co umożliwia dobre koordynowanie zespołem
pracowników przewidzianych do realizacji zadań;
-
posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia co
skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych
z wynajmem sprzętu;
-
posiadanie własnych skrzyń do piasku, co minimalizuję koszty realizacji umowy;
-
podpisania umowa z Zarządem Zieleni m.st. Warszawy na „Całoroczną pielęgnacje
zieleni niskiej, utrzymanie czystości oraz konserwacja małej architektury na terenach zieleni
położonych wzdłuż dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych na terenie m.st. Warszawy
w latach 2019-
2021”, umożliwia zminimalizowanie kosztów pracowniczych poprzez
wykorzystanie pracowników w okresie zimowym do odśnieżania. W czasie opadów śniegu
prace związane z realizacją ww. umowy wykonywane są w minimalnym zakresie. W związku
z powyższym pracownicy będą przesuwani na ten okres do prac związanych z zimowym
odśnieżaniem.
-
powierzenie część zadań firmie podwykonawczej w zakresie realizowania zadań
związanych z letnim i zimowym oczyszczeniem;
-
posiadanie zapasu piasku do realizacji zamówienia. W związku z brakiem opadów
śniegu w ubiegłym sezonie, zakupione ilości nie zostały wykorzystane.
Wykonawca W. F.
wyjaśnił ponadto, że doświadczenie ubiegłorocznej zimy tj. braku
opadów śniegu zmusza do szczegółowej analizy kosztów i szukanie rozwiązań
umożliwiających prawidłową realizację umowy z jednoczesnym utrzymaniem pracowników
przez cały sezon i wypracowaniem zysku. Zawarte umowy z innymi podmiotami m.in. z
.Zarządem Zieleni m.st. Warszawy, Dzielnicą Ursynów m.st. Warszawy umożliwiają złożenie
konkurencyjnej oferty w stosunku do innych Wykonawców, gdyż pracownicy realizujący
zamówienia dla ww. jednostek będą przesuwani do realizacji prac związanych z zimowym
utrzymaniem.
Wykonawca przed
łożył kalkulację na część VI zamówienia:
Koszty robocizny 831 201,62 zł brutto
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Koszty sprzętu 649 376,26 zł brutto
Koszty materiału, paliwo 519 501,01 zł brutto
Inne koszty tj. utylizacja zanieczyszczeń, opłaty, amortyzacja, koszty administracyjne
597 426,
16 zł brutto
Całkowite koszty realizacji umowy:2 597 505,05 zł brutto
Szacowany zysk na poziomie : 206 556,94 zł brutto
oraz na część VIII zamówienia:
Koszty robocizny 469 993,99 zł brutto
Koszty sprzętu 367 182,81 zł brutto
Koszty materiału 293 746,25 zł brutto
Inne koszty tj. utylizacja zanieczyszczeń , opłaty, amortyzacja , koszty administracyjne
337 808,18 zł brutto
Wykonawca oszacował zysk na poziomie 116 267,76 zł brutto.
Jednocześnie wykonawca W. F. oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione
wykonanie wszystkich czynności związywanych z realizacją umów oraz, że przedstawiona
kalkulacja jest rzetelna, gdyż powstała w oparciu o kilkuletnie doświadczenie nabyte podczas
realizacji podobnych zamówień w ubiegłych latach i również w bieżącym roku dla Zarządu
Oczyszczania Miasta. Wyjaśnił, że aktualnie realizuje umowę nr ZOM/UM/57/19/LR-ZR-
104W, która została zawarta w dniu 8 października 2019r. W jego ocenie powyższe
potwierdza, że przedstawione ceny są cenami rynkowymi nie zawierającymi rażąco niskiej
ceny.
Izba zważyła:
W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę W. F. były
wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te zawierały
część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która
jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich
wyjaśnieniach Wykonawca ten wskazał opisowo kilka elementów, które według niego miały
wpływ na cenę oferty. Częścią wyjaśnień była również kalkulacja cenowa, z podziałem na
koszty do poniesienia w ramach realizacji zamówienia w podziale na koszty robocizny,
sprzętu, materiału, a także koszty związane z utylizacją odpadów, koszty administracyjne,
jak również opłaty i amortyzacja. Wykonawca ten podał także wysokość szacowanego zysku
związanego z realizacją zamówienia w obu częściach.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Uwzględniając więc treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w którym
Zamawiający wskazał, że – „z uwagi, że ceny ofert dla części VI oraz części VIII zamówienia
są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp,
wzywa on do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty oddzielnie dla części VI i VIII zamówienia. W wyjaśnieniach prosimy o wskazanie
czynników mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto do wyjaśnień
należy załączyć kalkulację ceny oferty dla tych części” – oraz fakt, że Zamawiający nie
narzucił sposobu kalkulacji ceny oferty jak np. minimalną ilość roboczogodzin, ilość
pracowników koniecznych do zatrudnienia, czas wykonywania pracy, to skład orzekający
uznał, że Wykonawca W. F. miał prawo bazować na doświadczeniu własnym, a złożone
wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy o które został on wezwany przez Zamawiającego.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze
zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polity
ki cenowej własnej firmy, nie bez
znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro.
Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego
powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Wykonawca
W. F.
opisał jak na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe przy
realizacji obecnego zamówienia na rzecz Zamawiającego, wskazał na sposób zapewnienia
odpowiedniej liczby pracowników, w tym możliwość ich przesunięcia jeżeli taka konieczność
zaistnieje np. w związku z opadami śniegu. Zdaniem Izby opieranie się tego wykonawcy na
zdobytym już wcześniejszym doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla
wykazania realności kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem składu orzekającego wykonawca
mający już doświadczenie w wykonaniu prac o tożsamym charakterze i przedmiocie do
obecnie zamawianego, jest w stanie prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin,
sprzętu, materiałów, zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a
dodatkowo uzyskane zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Skład
orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta
cenowa tego wykonawcy przedstawiona w
sposób nierzetelny, wyjaśnień tych nie można
uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło dojść do odrzucenia oferty
tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć n
obniżenie ceny oferty, potwierdzały prawidłowość kalkulacji.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Wykonawca W. F. w udzielonych
wyjaśnieniach wykazał Zamawiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie części VI oraz
VIII zamówienia jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego
za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat, a
Odwołujący złożonych wyjaśnień nie zdołał podważyć.
A. O.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Izba ustaliła:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca A. O.
w dniu 29 maja 2020r. złożyła wyjaśnienia, w których wskazała, że do kalkulacji przyjęto
zatrudnienie 40 osób pracowników fizycznych do realizacji zamówienia oraz 2 osób nadzór
(brygadzista -pracownik), 1 kierowca do zbierania
i transportu odpadów, rozwożenia skrzyń i
uzupełniania mieszanki piaskowo – solnej oraz innych prac pomocniczych. W miesiącu
listopad 2020 i marzec 2021 pracownicy będą pracować również przy innych zleceniach.
Dlatego koszty pracy w tym okresie związane z realizacją ewentualnej umowy będą niższe.
Wynagrodzenie 40 pracowników fizycznych brutto z narzutami pracodawcy i urlopem zostało
skalkulowane w wysokości 689 260,00 zł z uwzględnieniem stawki minimalnej za
wynagrodzenie za pracę. Ponadto wykonawca przewidział w kalkulacji wynagrodzenie
kierowcy brutto z narzutami pracodawcy i urlopem w kwocie 26 510,00 zł. Wynagrodzenie
nadzoru pracującego (2 osoby), brutto z narzutami pracodawcy i urlopem to koszt 59
647,50zł. Razem koszty wynagrodzenie ze świadczeniem urlopowym zostały przez
wykonawcę A. O. skalkulowane w wysokości 775 417,50 zł (koszty okresu zimowego
01.11.2020
– 30.03.2021 r).
Koszty zakupu materiałów i narzędzi (okres zimowy):
1.
Zakup soli na mieszankę piaskowo- solną 50ton x 250,00zł/ tona = 12
500,00zł,
2.
Zakup piasku do mieszanki -
11 000,00zł,
3.
Zgarniaczka do śniegu 42 szt. x 30,00zł x 5m-cy = 6 300,00zł,
4.
Szufla na zmiotki 42szt x 25,00zł = 1 050,00zł,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
5.
Ubrania robocze i kamizelki odblaskowe 42szt x 150 = 6 300,00zł (oferta
Firmy STARION)
6.
Miot
ła do zamiatania 42szt 35,00zł x 5m-cy = 7 350,00zł,
7.
Zakup 2 pojazdów do 3,5 tony do transportu pracowników i wywozu urobku,
skrzyń i mieszanki 2szt x 50 000,00zł = 100 000,00zł (amortyzacja w okresie zimowym – 8
333,33zł),
8.
Zakup skrzyń na mieszankę – piaskowo solną w ilości 486szt (oferta
internetowa firmy ECOMARKET PPM70L) 486szt x 113,01zł = 54 922,86zł.
Wykonawca wyjaśnił, że planuje użytkowanie tych skrzyń przez okres 5 lat – koszt
roczny 10 984,57zł, a łączna kwota na zakup materiałów i narzędzi – 57 410,23zł.
Ponadto w kalkulacji wskazano na koszty związane z:
-
wynajmem ciągników - 98 625,00zł.
-
zakupu paliwa do ciągników i samochodów 15 090,00zł
-
utylizacją zebranych odpadów o kodzie 20 03 03 - 65 000,00zł
-
utrzymaniem bazy sprzętowej - 2 500,00zł,
- zakupem polisy i ubezpieczenia
– 28 701,16zł
-
Koszty ogólne (administracja, usługi obce, serwis, naprawy, itd.) - 135 556,71zł
Podsumowując powyższe, wykonawca wskazał, że przewidywane koszty okresu
zimowego 1 178 300,60zł
Wykonawca przedstawił również kalkulację w zakresie kosztów okresu letniego:
I. Zatrudnienie pracowników fizycznych:
Wykonawca wyjaśnił, że ponieważ w okresie letnim pracownicy pracują tylko w dni
sprzątania to obliczono koszty zatrudnienia w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę pracy przy
sprzątaniu 5000,00m
2
w ciągu 8rbg. Ilość m
2
sprzątania w okresie 01.10.2020 – 31.10.2020,
01.04.2021
– 30.09.2021 to 13640876 m
2
. Ilość rbg pracownika potrzebna do sprzątania tej
powierzchni to: 13 640 876m2 : 5000m2 x 8rbg = 21 825,40rbg.
A więc:
-
koszt pracy pracowników fizycznych kształtuje się w wysokości 447 748,11zł.
-
koszty pracy nadzoru = 75 930,40zł,
- koszty pracy kierowcy do prac pomocniczych -
37 114,00zł.
Razem koszty pracy 560 792,51zł.
II. Zakup materiałów i narzędzi (dla 18 pracowników):
1.
Zakup szufli na zamiatania zmiotek -
450,00zł
2.
Zakup mioteł - 4 410,00zł
3.
Ubrania robocze i kamizelki 1szt na sezon -
2 700,00 zł
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
4.
Worki na zanieczyszczenia -
7 000,00zł
Razem koszty materiałów i narzędzi 14 560,00zł
III. Koszty zakupu paliwa do sam
ochodów - 67 308,80,00zł,
IV. Utylizacja odpadów 20 03 03 - 109 200,00zł,
V. Amortyzacja 2 pojazdów do 3,5 tony (20% roczna amortyzacja), skrzyń - 18 074,33zł
VI. Koszty finansowe (polisy, gwarancje) -
40 185,84zł
VII. Koszty utrzymania bazy
– czynsz 1 750,00zł.
Podsumowując, wykonawca A. O. wskazała, w kalkulacji uwzględnione zostały
również koszty ogólne (usługi obce, naprawy, księgowość, itp.) w kwocie 105 543,29zł, a
więc koszt okresu letniego to 917 414,78zł.
Wykonawca wyjaśnił, że razem przewidywany koszt realizacji zamówienia wynosi z
podatkiem VAT
– 2 263 372,61zł, a ogólna wartość dochodu brutto z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej (opodatkowana stawką 19%) z tytułu realizacji zlecenia wynosi -
930 627,39zł.
Wskazał także, że czynniki mające istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dla
rejonu VI. Przedstawiona kalkulacja kosztów dla rejonu VI pozostaje w bezpośrednim
związku z lokalizacją bazy na terenie m.st. Warszawy. Niskie koszty stałe z tytułu
prowadzenia jednoosobowej dzi
ałalności gospodarczej od 2012 r. powoduje iż firma jest
konkurencyjna na rynku usług komunalnych, ponadto bezpośredni nadzór właścicielski
powoduje iż ograniczone są koszty nadzoru bezpośredniego nad wykonywanym zleceniem.
Izba zważyła:
Uwzględniając powyższe wyjaśnienia skład orzekający stwierdził, że Zamawiający w
sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. Złożone
wyjaśnienia były kompleksowe, pozwalały przeanalizować wszelkie założenia poczynione
przy kalkulacji ceny ofer
ty, w tym liczbę osób koniecznych do zatrudnienia, konieczność
zakupu odzieży i materiałów dla pracowników, użycia sprzętu i środków chemicznych,
utylizacja odpadów. Skład orzekający Izby stwierdził więc, że złożone wyjaśnienia nie mogą
prowadzić do wniosku, że oferta cenowa tego wykonawcy przedstawiona została w sposób
nierzetelny, wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji
nie mogło dojść do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską
cenę. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty i potwierdzały
prawidłowość kalkulacji. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że wykonawca w
udzielonych
wyjaśnieniach wykazał Zamawiającemu, że jego cena ofertowa w zakresie
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
części VI zamówienia jest realna, wiarygodna, oraz, że wykonawca w z tytułu realizacji
zamówienia jest w stanie wypracować zysk. W związku z powyższym skład orzekający
zarzut Odwołującego uznał za niezasadny, bowiem Zamawiający w sposób prawidłowy
ocenił złożone przez wykonawcę A. O. wyjaśnienia, a więc nie naruszył przepisu art. 90 ust.
3 Pzp.
Konsorcjum ART.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Izba ustaliła:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Konsorcjum Art. w
dniu 28 maja 2020r. wyjaśniło, że „w toku prowadzonej w dniu 21 maja br. aukcji
elektronicznej zaoferował kwotę 3 210 000,00 zł brutto. Kwota ta została wyliczona na
podstawie poniższych założeń:
1. Do wykonywania prac określonych w ramach zadania VI zatrudnionych zostanie: 2
kierowników, 2 brygadzistów, oraz 26 pracowników liniowych, miesięczny koszt zatrudnienia
wyżej wymienionych osób wyniesie 156 044,31 zł brutto, natomiast za cały okres
obowiązywania umowy 1 872 531,72 zł brutto;
2. Koszt ubioru pracowników skierowanych do realizacji zamówienia w skali miesiąca
wynie
sie 1 614,16 zł brutto, natomiast za cały okres realizacji zamówienia 19 369,92 zł
brutto;
3. Koszt wyposażenia pracowników w niezbędne narzędzia do wykonywania prac
przewidzianych w zamówieniu wyniesie w skali miesiąca 4 866,52 zł brutto, natomiast za
c
ały okres obowiązywania kontraktu 58 398,24 zł brutto;
4. Zakup środków chemicznych do wykonania prac (piasek, sól) w skali miesiąca wyniesie 8
450,00 zł brutto, natomiast przez cały okres obowiązywania kontraktu 101 400,00 zł brutto;
5. Do realizacji ko
ntraktu przewidziano 5 samochodów, z których każdy w skali miesiąca
przejedzie średnio 3 000 km, dlatego też miesięczny koszt transportu wyniesie 13 950 zł
brutto, natomiast za cały okres obowiązywania kontraktu 167 400,00 zł brutto;
6. Utylizacja odpadów zebranych w trakcie wykonywania prac wyniesie w skali miesiąca 24
000,00 zł brutto, natomiast za cały okres obowiązywania kontraktu 288 000,00 zł brutto.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Koszty wskazane w punktach 1
– 6 dają łączą wartość 208 925,50 zł brutto
miesięcznie, oraz 2 507 106,00 zł brutto za cały kontrakt. Koszty te zostały ujęte w poniższej
tabeli:
Lp.
Miesięczny koszt
Roczny koszt
1.
Pracownicy - koszt
156 044,31 zł
1 872
531,72 zł
2.
Koszt odpadów
24 000,00 zł
288 000,00 zł
3.
Koszt narzędzi, wyposażenia
4 866,52 zł
58 398,24 zł
4.
Ubiór
1 614,17 zł
19 370,00 zł
5.
Koszty transportu
13 950,00 zł
167 400,00 zł
6.
Środki chemiczne
8 450,00 zł
101 400,00 zł
Razem koszty
208 925,00 zł
2 507 099,96 zł
Marża przewidziana przez konsorcjum kształtuje się na poziomie 58 575,00 zł brutto w skali
miesiąca, natomiast za cały okres trwania kontraktu na poziomie 702 900,00 zł brutto.
Tabela zamieszczona poniżej przedstawia koszty razem z marżą Wykonawcy.
Lp.
Miesięczny koszt
Roczny koszt
1.
Pracownicy - koszt
156 044,31 zł
1 872 531,72 zł
2.
Koszt odpadów
24 000,00 zł
288 000,00 zł
3.
Koszt narzędzi, wyposażenia
4 866,52 zł
58 398,24 zł
4.
Ubiór
1 614,17 zł
19
370,00 zł
5.
Koszty transportu
13 950,00 zł
167 40
0,00 zł
6.
Środki chemiczne
8 450,00 zł
101 400,00 zł
Razem koszty
208 925,00 zł
2 507 099,96 zł
Marża
58 575,00 zł
702 900,00 zł
Razem
267 500,00 zł
3 210 000,00 zł
Przedstawione w tabeli wartości dają łączną kwotę 3 210 000,00 zł brutto, co odpowiada
kwocie złożonej przez Konsorcjum w trakcie trwania aukcji elektronicznej.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odnosząc się do wyjaśnień Konsorcjum Art złożonych na wezwanie Zamawiającego w
zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, skład orzekający stwierdził, że złożone wyjaśnienia
zawierają wszelkie niezbędne elementy kalkulacji umożliwiające Zamawiającemu ocenę ich
pod kątem możliwości realizacji zadania i ustalenia realności zaoferowanej przez niego ceny.
Skład orzekający odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących wskazanej w
wyjaśnieniach liczby pracowników niezbędnych do wykonania prac oczyszczania miasta,
wskazuje, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom ani niezbędnej liczby pracowników, ani
minimalnej ilości roboczogodzin, a więc to od wykonawcy zależało w jaki sposób zorganizuje
pracę aby zrealizować wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentacji
postepowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie, że
jedni z wykonawców mogli założyć, że do wykonania zadania będą potrzebowali większej
liczby pracowników przy założeniu, że ich czas efektywnej pracy będzie kształtował się na
poziomie ok. 4 roboczogodzin, inni natomiast mogli założyć zatrudnienie mniejszej liczby
pracowników i wykonywanie przez nich pracy przez więcej godzin na dobę. Skład orzekający
stwierdził, że Odwołujący3 nie wykazał, że we wskazanej przez Konsorcjum Art wycenie
kosztów zatrudnienia wykonawca ten nie uwzględnił dodatków za pracę w nocy czy też
ewentualnego wzrostu wynagrodzenia. Na tę okoliczność nie przedłożono żadnego dowodu.
Izba w składzie orzekającym uznała, że Odwołujący3 nie zdołał wykazać, że
skalkulowana przez Konsorcjum Art kwota na pokrycie wydatków związanych z
wyposażeniem pracowników w niezbędny sprzęt jest za niska. W opinii Izby nawet jeżeli
przyjąć, że każdy pracownik będzie co miesiąc wymagał wyposażenia w nowy sprzęt jak
worki, zmiotki czy szufle, to kwota 162 zł na jednego pracownika na miesiąc jest realna.
Odwołujący3 na tę okoliczność nie przedłożył żadnego dowodu, natomiast wydruki ze stron
internetowych Allegro dotyczące cen materiałów w opinii Izby są nieadekwatne, bowiem
trudno przyjąć że profesjonalni przedsiębiorcy zakupują pojedyncze materiały za
pośrednictwem tego serwisu, nie zaś większą ilość w korzystniejszych cenach.
Ponadto w związku z gołosłownym twierdzeniom Odwołującego dotyczących kosztów
transportu, nie popartych żadnymi dowodami, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie.
Odwołujący3 kwestionował wskazaną w wyjaśnieniach miesięczną długość trasy, która
została przez wykonawcę skalkulowana przy wycenie oferty, jednakże nie przedstawił
żadnego dowodu, że założenia te są nierealne czy też niezgodne z rzeczywistością. W
konse
kwencji skład orzekający uznał, że twierdzenia Odwołującego tak naprawdę stanowią
jedynie polemikę z wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum Art.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym uznała, że Odwołujący nie zdołał
podważyć prawidłowości oceny Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Art
w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
90 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim podkreślić należy, że
Odwołujący nie wykazał, że za zaoferowaną cenę wykonawca ten nie byłby w stanie
zrealizować zamówienia. W konsekwencji odwołanie podlegało w tym zakresie oddaleniu.
Konsorcjum POLSUPER
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny uznał, że Konsorcjum POLSUPER wskazał
na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca ten
wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny posiadają dla niego wartość gospodarczą, bowiem obrazują sposób kalkulacji
ceny (zawierają stawki, operują konkretnymi danymi, dowodami i dokumentami
zawierającymi informacje o posiadanym konkretnym sprzęcie, imionach i nazwiskach
pracowników i posiadanych przez nich kwalifikacji, miejscu pozyskania materiałów oraz ich
cenie i planowanej ilości ich wykorzystania na potrzeby tego konkretnego zamówienia,
wskazują zysk, stawki wynagrodzeń pracowników), co jest enumeratywnym elementem
budowania strategii cenowej w ofercie. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną
dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego
przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży.
Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i
stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie
ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności
przedsiębiorstwa.
Ponadto podkreślić należy, że wykonawca ten wykazał także, że informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także że
podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności, na co zostały
przedłożone stosowne dowody w postaci przykładowych umów z pracownikiem o
zachowaniu poufności oraz uchwały zarządu w sprawie wprowadzenia polityki
bezpieczeństwa. Podkreślił także, że ujawnienie zastrzeżonych wyjaśnień obejmujących
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
zestawienie szczegółowe wszystkich elementów cenotwórczych, kosztorys szczegółowy,
ceny jednostkowe, a także poczynione założenia może narazić go na szkodę zarówno
majątkową. Wykonawca wskazał, że informacje na temat sposobu kalkulowania cen
(zesta
wienia elementów cenotwórczych) oraz faktury nie są dostępne w sposób, który
umożliwiałby innym podmiotom zapoznanie się z nimi na zwykłej i dozwolonej drodze.
Wykonawca nie udostępnia i nie przekazuje tych informacji do powszechnych źródeł
komunikacji: In
ternet, prasa, w tym prasa fachowa etc., co potwierdza, że te informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Oczywistym jest, iż w przypadku uzyskania
wiedzy o metodologii wyliczenia ceny zawartej w samych
wyjaśnieniach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jak i w szczeg
ółowych zestawieniach elementów cenotwórczych przez
konkurencję szkoda Konsorcjum byłaby znaczna. Ujawnienie metodologii wyceny przedstawi
konkurencji wszelkie czynniki cenotwórcze, jakie zastosowało Konsorcjum przy obliczeniu
ceny zamówienia – każde zamówienie jest inne, do każdego zamówienia Konsorcjum
dobiera czynniki cenotwórcze przypisując im konkretny udział procentowy w cenie, dany
wykonawca w wycenie tego samego zamówienia wykazać może inne czynniki cenotwórcze
niż Konsorcjum – dlatego też zarówno te czynniki, a nie tylko ich udział procentowy
podlegają ochronie i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. Zauważyć należy, że
to na Odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią
zastrzeżonych przez Konsorcjum POLSUPER dokumentów, spoczywałby obowiązek
dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie
wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej
wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich
posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych
Przystępującego. Odwołujący takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że wykonawca ten
podjął działania organizacyjne, które zapewniły mu utrzymanie ww. informacji w
tajemnicy. Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że informacje zastrzeżone przez
Konsorcjum POLSUPER
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, bowiem
spełniają łącznie wszystkie przesłanki art. 11 ust 2 u.z.n.k. Tym samym Izba uznała zarzut
Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia powyższego dokumentu za niezasadny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp to skład orzekający uznał go za niezasadny.
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający, na podstawie złożonych
wyjaśnień, miał prawo uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum POLSUPER uzasadniając
realność zaoferowanej przez niego ceny. Wykonawca ten podał okoliczności które umożliwiły
mu zaoferowanie ceny oferty na poziomie uzyskanym w wyniku aukcji elektronicznej, takich
jak fakt,
że:
-
są przedsiębiorstwami zajmującymi się i specjalizującymi m. in. w wykonywaniu prac
związanych z utrzymaniem czystości. Usługi te wykonujemy w chwili obecnej w kilkunastu
dzielnicach m. st. Warszawy oraz miejscowościach ościennych. W związku z tym posiadamy
bardzo dobrą znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia,
-
położenie bazy magazynowo-sprzętowej, co pozwala nam na optymalizację kosztów
dojazdu i transportu,
-
posiadanie własnego, profesjonalnego sprzętu do wykonywanie tego typu prac, jak
również pojazdów i maszyn, które są zamortyzowane, a mogą być używane do tego
zamówienia.
-
wykwalifikowani pracownicy, co wpływa na efektywność w działaniu i jednocześnie
minimalizowanie ryzyka kar umownych. Wskazał, że pracownicy będą wykonywali inne
prace na
tym terenie, co pozwala nam na ograniczenie kosztów np. ubrań roboczych, czy
rękawiczek oraz drobnych narzędzi, a te koszty nie będą obciążeniem przy budżetowaniu w
tym zadaniu.
-
opracowane wewnętrzne normy zakładowe (tzw. „zadaniówki” i „trasówki”).
D
o tych ogólnych założeń, wykonawca POLSUPER przedłożył szczegółową kalkulację,
która została objęta przez tego niego tajemnicą przedsiębiorstwa i która zawiera dokładne
wyliczenie kosztów związanych z realizacją niniejszego zamówienia, w tym kosztów
pracow
niczych w których wskazano przyjętą stawkę za roboczogodzinę (wyższą od
minimalnej), ilość metrów przewidzianych do posprzątania przez pracownika w konkretnym
(realnym) czasie. Wykonawca ten wycenił również koszty związane z pracą sprzętu jak
również koszty utylizacji materiałów.
Uwzględniając złożone wyjaśnienia w tym załączone kalkulacje obejmujące wszystkie
wymagane przez Zamawiającego założenia i warianty, skład orzekający stwierdził, że
Zamawiający dokonał prawidłowego badania i analizy wyjaśnień, które doprowadziły go do
stwierdzenia, że zaoferowana przez Konsorcjum POLSUPER cena oferty jest realna.
Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia złożone przez były przekonywujące, a
jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena
wskazana przez tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności, gdy co już wyżej
wskazano Zamawiający zdołał na rozprawie wykazać, że kalkulacje Remondis są
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
nierzetelne, zawierają błędy przyjęte do jej sporządzenia, a także wykazał na
prz
eszacowanie przez Odwołującego w swojej kalkulacji kosztów związanych z pracą ludzi
jak i pracą sprzętu. Zamawiający zdołał wykazać, że przyjęcie wiarygodnych stawek, w tym
wynikających z obowiązujących przepisów prawa powoduje znaczne różnice w cenie
wska
zywanej przez Odwołującego do ceny zaoferowanej przez Konsorcjum POLSUPER i w
konsekwencji różnice te uzasadniają realności zaoferowanej ceny.
Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby
cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco
niska. Natomiast w odniesieniu do oferty Konsorcjum POLSUPER Odwołujący nie był w
stanie obiektywnie podważyć realności zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny.
KONSORCJUM PUW
Izba ustaliła:
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 Pzp
Konsorcjum PUW w dniu 29 maja 2020r. złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
w których wyjaśniło, że „Wycenę oferty oparło na wieloletnim doświadczeniu w wykonywaniu
analogicznych usług na terenie całego kraju. Dla przejrzystości obliczeń przedstawiliśmy
koszty w skali jednego miesiąca, z podziałem na poszczególne okresy, zgodnie z podziałem
Zamawiającego. Stosując przez lata wypracowane normy sprzątania powierzchni
utwardzonych, z których wynika, że jeden pracownik sprząta teren o powierzchni ok. 15 000
do 20 000 m
2
w ciągu jednego dnia pracy. Z ostrożności by nie popełnić błędu i z uwagi na
nocny charakter pracy oraz czas na przejazd pomiędzy terenami do obliczeń przyjęliśmy
normę 10 000 m
2
na jeden dzień pracy pracownika. W każdym okresie, określonym przez
Zamawiającego, obliczyliśmy codzienną średnią powierzchnię przeznaczoną do sprzątania
uwzględniającą poza stałymi rejonami do obsługi, również powierzchnie sprzątane doraźnie i
interwencyjnie. W obliczeniach wzięliśmy pod uwagę częstotliwości sprzątania w tygodniu
przeliczając na dzień pracy. I tak otrzymaliśmy odpowiednie powierzchnie na których będzie
świadczona usługa w poszczególnych okresach:
1.10.20 r. do 31.10.20 r.
– 42.382,75 m
2
1.11.20 r. do 30.11.20 r.
– 48.604,42 m
2
1.12.20 r. do 31.03.21 r.
– 50.213,95 m
2
1.04.21 do 30.09.21 r.
– 38.385,93 m
2
Na podstawie powyższych obliczeń i zastosowanych norm, określiliśmy
zapotrzebowanie na pracowników różne w okresach 1.10.20 r. do 31.10.20 r.; 1.11.20 r. do
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
30.11.20 r.; 1.12.20 r. do 31.03.21 r oraz 1.04.21 do 30.09.21 r. Z uwagi na różne
częstotliwości wykonywanych czynności sprzątania oraz różne lokalizacje w pierwszym
okresie 1.10.20 r. do 31.10.20
r przewidzieliśmy zatrudnienie pracowników fizycznych,
kierowców oraz koordynatora w różnych (stosownie do zapotrzebowania) wymiarach czasu
pracy. Na wynagrodzenia zabezpieczyliśmy kwotę 34.583,16 zł.
Kolejny okres 1.1120 r. do 30.11.20 obejmuje już możliwość wystąpienia opadów
śniegu więc zabezpieczyliśmy na ten czas wynagrodzenie dodatkowych ludzi do obsługi
sprzętu z dodatkowym wyposażeniem (lemiesze do odgarniania śniegu, szczotki oraz
rozrzutniki kruszywa). Kwota jaką przeznaczamy to: 42.646,20 zł.
Na okres zimowy tj. 1.12.20 r. do 31.03.21 r. założyliśmy zatrudnienie zwiększone o
kolejnych pracowników, stanowiących zabezpieczenie na wypadek obfitych opadów śniegu
oraz konieczności jednorazowo odśnieżania powierzchni do 93.101 m
2
. Tym razem war
tość
kosztów zatrudnienia zamyka się kwotą: 56.552,28 zł miesięcznie, czyli za 4 miesiące
226.209,12 zł
Kolejny okres letni 1.04.’21 do 30.09.’21 r. zatrudnienie przewidujemy na poziomie
podobnym jak w okresie października 2020 r. czyli 34.583,16 zł miesięcznie, czyli
207.498,96 zł za 6 miesięcy.
Ogółem 510.937,44 za cały okres umowy.
Przewidziane dodatki nocne 20% od całości zatrudnienia 20%*510.937,44 zł =
102.187,49 zł
W skali całej umowy koszt zatrudnienia wyniesie - 613.124,93 zł
Przewidzieliśmy
również
premiowanie motywacyjne
dla pracowników, na tą
okoliczność zabezpieczyliśmy wartość równą 20% całości wynagrodzenia 20% * 574.297 zł
= 122.624,99 zł.
Ogółem na wynagrodzenia zabezpieczyliśmy wartość - 735.749,91 zł.
Poniżej przedstawiamy pozostałe koszty które uwzględniliśmy w kalkulacji celem
realizacji usługi z należytą starannością.
• ew. podwyżki w przypadku wzrostu min. Płacy (obecnie niemożliwe do przewidzenia,
przyjęto 10% kosztów zatrudnienia od 1.01.2021 do 30.09.2021) - 55.181,24 zł .
• Zakup skrzyń na piasek i sól o pojemności pow. 70 l. - 81.000 zł
• Zakup piasku i soli – 14.000 zł
• Koszt eksploatacji zamortyzowanych pojazdów (paliwo, serwis itp.) 12*4.000 zł -
48.000 zł
• Uzupełnienie wyeksploatowanego drobnego sprzętu - 10.000 zł,
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
• Zakup odśnieżarki typu LIMPAR 82 -1 szt. - 8.500 zł
• Eksploatacja (paliwo, serwis, itp.) zamortyzowanego sprzętu do odśnieżania przez 5
m-cy -
25.000 zł
• Ubrania dla pracowników - 1.500 zł
• Wywóz i utylizacja odpadów (trudny do przewidzenia koszt utylizacji na dzień
dzisiejszy, oraz waga jednostkowa odpadów – przyjęto 300 zł za m
3
) 1.200 m
3
*300 zł
-
360.000 zł
• Badania lekarskie, szkolenia itp. - 3.000 zł
• Ew. wywóz śniegu 50 m
3
* 40 zł - 2.000 zł
• Baza (opłaty związane z utrzymaniem pomieszczeń na cele socjalne i garażowe) -
36.000 zł
• Koszty ogólnozakładowe (koszt zarządu, kadry, księgowość, ubezpieczenia itp.) -
12.000 zł
• Inne koszty mogące mieć miejsce np. związane z nowymi uregulowaniami
u
stawowymi związanymi ze znacznym wzrostem wynagrodzeń, znacznym wzrostem
kosztów utylizacji odpadów, paliw itp. Ponadto inne koszty niemożliwe lub trudne do
przewidzenia w dniu składania oferty -18.000 zł.
Podsumowując
całkowity
koszt
realizacji
usługi
zamknęliśmy
wartością:
1.409.931,16 zł. Wartość oferty netto natomiast równa jest: 1.469445,17 zł. Wartość podatku
19% z różnicy wartości oferty i całkowitych kosztów wynosi: 11.307,66 zł.
Z powyższych danych otrzymujemy zysk netto równy: 48.206,35 zł, tj. w skali
miesiąca: 4.017,20 zł.
Niniejszym wykazaliśmy, że jesteśmy w stanie zrealizować usługę z należytą
starannością i z zachowaniem ostrożności w kalkulacji (pomniejszając normy pracy) za
zaproponowaną wartość oferty i osiągnąć zysk na poziomie 3%. Pomijając powyższe
wyjaśnienie należy zaznaczyć, że podobne ceny w trakcie aukcji zaoferowało sześć firm,
które obecnie realizują tożsame usługi na terenie miasta Warszawy. Aktualnie obowiązujące
ceny rynkowe na sprzątanie powierzchni zewnętrznych mieszczą się w granicach 0,25 zł do
0,45 zł za 1m
2
, nasze ceny jednostkowe przeliczone na codzienne sprzątanie (21 dni w
miesiącu) kształtują się na poziomie 0,39 zł do 2,08 zł /1m
2
. Tym samym nasza oferta
pozwala wykonawcy na wykonanie zamówienia, pokrywając wszystkie koszty realizacji
usługi i osiągnąć zysk. W związku z powyższym nie nosi znamion oferty z rażąco niska
ceną.”
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. Izba uznała, że Zamawiający oceniając treść
wyjaśnień Konsorcjum PUW dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.
W opinii składu orzekającego nierealność założeń zawartych w wyjaśnieniach
Konsorcjum PUW wynikała przede wszystkim w planowanej do zatrudnienia liczby osób, co
tym samym przekładało się na ilość m2 oczyszczanej powierzchni przeznaczonych na
każdego z nich. Według Izby wykonawca ten nie uwzględnił w kalkulacji zmiany warunków
atmosferycznych jak np. opady śniegu i ich wpływu na wydajność pracownika, a tym samym
nie przewidział konieczności wzrostu zatrudnienia. Zdaniem składu orzekającego również
nierealne, a więc potwierdzające niedoszacowanie oferty, były założenia Konsorcjum PUW
dotyczące konieczności przeznaczenia określonej kwoty na odzież dla pracowników.
Zdaniem składu orzekającego kwota 1500 zł przeznaczona na ten cel dla wszystkich
zatrudnionych osób w całym okresie obowiązywania umowy jest znacząco zaniżona. Tym
samym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający oceniając pozytywnie wyjaśnienia tego
wykonawcy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
W
kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
W sprawach o sygn. akt KIO 1502/20 oraz KIO 1514/20 Izba orzekła o kosztach
stosownie do wyniku postępowania, tj. zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1, § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2018, poz. 972; dalej: „Rozporządzenie”) zasądziła na rzecz Zamawiającego od
Odwołujących po 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba nie zaliczyła w sprawie KIO 1502/20 wynagrodzenia pełnomocnika
Przystępującego FBSerwis z uwagi na fakt, że nie podlegały one zasądzeniu na jego rzecz,
pomimo korzystnego dla niego wyniku postępowania odwoławczego. Z przepisów
Rozporządzenia wynika bowiem, że zasądzenie na rzecz Przystępującego kosztów
Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20
wynagrodzenia pełnomocnika możliwe byłoby tylko w sytuacji oddalenia odwołania
rozpoznanego w wyn
iku wniesienia przezeń sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (argument z § 5 ust. 3 pkt 2
Rozporządzenia), a taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie.
Natomiast w sprawie o sygn. akt: KIO 1534/20
Izba częściowo uwzględniła i częściowo
oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/8 (w zakresie Konsorcjum
PUW, tj. jednego z ośmiu wykonawców kwestionowanych w oby częściach zamówienia
przez Remondis) i
bezzasadne w pozostałej części 7/8. Kosztami postępowania obciążono
zatem Zamawiającego w części 1/8 oraz Odwołującego w części 7/8. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3
600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 19 425 zł (22 200 zł x 7/8).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 775
zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wskazać w tym miejscu należy, że Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie
sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym
część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część
uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części,
w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO
z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn.
akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO
1894/18).
Przewodniczący:………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
