rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1443/20
KIO 1443/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Osiecka, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 29 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
29 czerwca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie kontraktem
i
pełnienie nadzoru nad zadaniem pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla
zadania „Budowa drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała. Odcinek IV obwodnica Oświęcimia
(DK
44 klasy GP)” (nr postępowania O.KR.D-3.2410.1.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i A
utostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego
B.
Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego
C. Fi
rma Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie, Inwestycje,
Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po
stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
29 czerwca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie kontraktem
i
pełnienie nadzoru nad zadaniem pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla
zadania „Budowa drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała. Odcinek IV obwodnica Oświęcimia
(DK
44 klasy GP)” (nr postępowania O.KR.D-3.2410.1.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i A
utostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego
B.
Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego
C. Fi
rma Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie, Inwestycje,
Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1443/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1443/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddziału w Krakowie) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Zarządzanie kontraktem i pełnienie
nadzoru
nad zadaniem pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania
„Budowa drogi SI Kosztowy — Bielsko-Biała. Odcinek IV, obwodnica Oświęcimia (DK 44
klasy GP)” (nr postępowania O.KR.D-3.2410.1.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 maja 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_090 pod poz. 215297.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 czerwca 2020
r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w powyższym postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Poznaniu {dalej: „Lafrentz” lub „Przystępujący”}.
29 czerwca 2020 r. Multiconsult Polska sp. z o.o.
{dalej: „Odwołujący} wniosło
w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przeka
zania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty Lafrentz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum
Arcus, pomimo iż treść tych ofert jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}.
2.
{z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu} Art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Lafrentz i oferty
Konsorcjum Arcus, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
3.
{z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia poprzedniego zarzutu} Art. 90
ust. 1-3
– przez zaniechanie wezwania Lafrentz i Konsorcjum Arcus do złożenia
wyjaśnień, pomimo iż istotne części składowe cen tych ofert wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
Sygn. akt KIO 1443/20
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 6
– przez zaniechania odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum
Arcus, pomimo iż oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny.
5. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
ww.
przepisów ustawy pzp).
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
–
przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
a) Formularza 2.2.
„Kryteria Pozacenowe" złożonego przez Konsorcjum Arcus w całości;
b) Formularz
a 2.2. „Kryteria Pozacenowe" złożonego przez Lafrentz w części dot.
podkryterium 2.2.
„Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” dla
zadania 2. oraz podkryterium 2.2.
„Specjalista ds. rozliczeń” dla zadania 2.;
c) uzasadnie
nia zastrzeżenia informacji wskazanych w lit. a) i b) jako tajemnicy
przedsiębiorstwa – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto ww. wykon
awcy nie dokonali skutecznego zastrzeżenia
informacji zamieszczonych w tych dokumentach.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum Arcus.
4. {
z ostrożności procesowej} Wezwania Lafrentz i Konsorcjum Arcus do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 pzp.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesie
nie odwołania.
{ad pkt 1. i 4.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie brzmienia postanowień
SIWZ
{podkreślenia i pogrubienie za odwołaniem}:
1. Tom II
I Istotne postanowienia umowy („IPU”), umowa § 13 „Ogólne obowiązki
Konsu
ltanta” ust. 4-6 odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego:
Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel
Biurowy oraz Personel Pomocniczy,
tj,: czynności biurowe, administracyjne
i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ (ust. 4).
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
Sygn. akt KIO 1443/20
przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą
za
trudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu (ust. 5).
Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie
mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie
obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to
miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie
mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku
zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi
nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy
z
poprzednio zatrudnioną osobą (ust. 6).
2. Tom III
– Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), pkt 2. „Wymagania”, ppkt 2.1. „Personel
Konsultanta” (str. 5-6), określający dalsze szczegółowe wymagania dla poszczególnych
kategorii personelu, w tym dla Personelu Biurowego:
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta o k
tórym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
Konsultant na ka
żdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny
do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia
Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji ro
bót budowlanych min. 1 osobę, np.:
sekretariat,
obsługa techniczno-administracyjna itp.
Dl
a okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno-administracyjna itp.),
3) Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót
bud
owlanych min. 1 osobę, niezbędną w czasie realizacji usługi),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne
w
czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy
wchodzi w szczególności:
Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu
Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej
Nadawanie numer
ów korespondencji wychodzącej
Sygn. akt KIO 1443/20
Obsługa urządzeń biurowych Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie
rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera
Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta
Archiwizowanie ko
respondencji i dokumentów kontraktowych w tym
wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem
Wydawanie pism i
dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom
trzecim
Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty
lub kuriera (pak
owanie, adresowanie, opłacenie, nadanie)
Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach
załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby
Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji
Przekazywanie zadekretowanych p
ism i dokumentów poszczególnym osobom
Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań
Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego
wyposażenia technicznego
Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym
i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez
cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno
wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną.
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy
dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi
sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
miedzy innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem
inten
sywności prac w okresach zimowych itp.
I
nżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny
do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Personel biur
owy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta
w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich
etapach Kontraktu.
Czas pracy Personelu ewidencjonowany będzie w oparciu o§ 11 ust. 23 IPU.
3.
W „Formularzu cenowym” należało podać ceną jednostkową za każdy miesiąc pracy
Sygn. akt KIO 1443/20
Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji
zamówienia: a) w pkt 1.5. i 1.6. dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi do
wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia”, b) w pkt 4.5. i 4.6. dla okresu „od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności”.
4.
Ponadto w „Formularzu cenowym” pod tabelą zamieszczono jako drugą następującą
uwagę: Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych
z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta.
Według Odwołującego z przytoczonych powyżej postanowień SIWZ czytanych
łącznie wynika zatem, co następuje.
Po pierwsze
– osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za jego prowadzenie,
czyli co najmniej Personel Biurowy,
muszą świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie,
od poniedziałku do piątku. Postanowienie takie oznacza wymaganie zatrudnienia takiej
osoby na pełen etat (niezależnie od formy zatrudnienia).
Po drugie
– w okresie do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia ww. osoby muszą
być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, po tym terminie zaś mogą być zatrudnione
w innym trybie.
Odwołujący podał, że odpowiednio Lafrentz i Konsorcjum Arcus wskazali następujące
stawki w ofertach
(ceny jednostkowe netto w zł za 1 miesiąc):
-
w ramach „Kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia z pkt 1. formularza – w pkt 1.5. „Personel biurowy” odpowiednio 3.700
i 4.000, a w pkt 1.6.
„Personel pomocniczy” odpowiednio 3.700 i 4.000;
-
w ramach „Kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności – w pkt 4.5. „Personel biurowy”
odpowiednio 1.850 i 2.000, a w pkt 4.6.
„Personel pomocniczy” odpowiednio 1.850 i 2.000.
Odwołujący zarzucił, że oferty Lafrentza i Konsorcjum Arcus powinny zostać
odrzucone podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp, gd
yż o ile stawki dla pierwszego
z
powyżej wymienionych okresów są prawidłowe (obejmują zarówno koszt zatrudnienia
osoby na pełen etat, jak i koszty związane z tą formą zatrudnienia), o tyle stawki dla drugiego
z
okresów zostały określone z naruszeniem rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778)
, z którego wynika,
że od 1 stycznia 2020r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości wynosi 2600 zł,
zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł.
Odwołujący wywiódł, że z określonego w pkt 2.1. OPZ obowiązku zapewnienia pracy
i
dostępności biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku
Sygn. akt KIO 1443/20
w godzinach 8-16 na wszystkich etapach k
ontraktu wynika, że każdy wykonawca powinien
ująć koszt zatrudnienia Personelu Biurowego w ostatnim okresie dla średnio 22 dni
roboczych w
każdym miesiącu, co daje 176 godzin miesięcznie, co oznacza, że minimalny
koszt zatrudnienia tego personelu (
zakładając, że nie będzie on w tym okresie zatrudniony
na umowę o pracę) wynosi 2.992 zł (176 godzin x 17 zł/godzinę). Stąd według Odwołującego
ceny jednostkowe podane dla tego okresu w ofertach Lafrentza i Konsorcjum Arcus nie
obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości,
co jest niezgodne
z treścią SIWZ, a jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny.
Na wypadek argumentacji, że koszty te są ujęte w innych pozycjach Odwołujący
przywołał stanowisko Izby z uzasadnienia wyroku z 5 października 2017 r. sygn. akt KIO
1965/17 i KIO 1966/17
, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami,
a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 pzp:
Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony
do
przenoszenia kosztów między pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka
transportu wyłącznie w pozycjach 1.2a i 4.2a. W opinii izby na takie sposób obliczenia ceny
oferty ws
kazują również zapisy Tomu IV SIWZ (…) Powyższe postanowienia SIWZ w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie rozpoczęcia usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane
ze
środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziale 1 i 4 i to w odpowiednich
pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym w ocenie Izby Zamawiający
prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne.
Przenosząc koszty z pozycji 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią
SI
WZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa
pozycji
1.2a i 4.2a „Środki transportu” nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w
przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić też należy, że niezgodności tej nie
można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na marginesie Odwołujący dodał, że analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku
także innych wykonawców – na 12 złożonych ofert tylko 5 wykonawców prawidłowo wyceniło
pracę Personelu Biurowego w ostatnim okresie realizacji usługi.
Dla Odwołującego zaskakujące jest, że Zamawiający zapomniał o zawartym w pkt
2.1. OPZ postanowieniu o obowiązku zapewnienia pracy i dostępności biura Konsultanta
w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach
kontraktu. Od
wołujący stwierdził, że gdyby wiedział, że Zamawiający nie ma zamiaru
przestrzegać postanowień SIWZ, które sam wprowadził, dokonałby kalkulacji ceny oferty
w
inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę. Odwołujący podkreślił,
Sygn. akt KIO 1443/20
że wysokość ceny jednostkowej w poz. 4.5. i 4.6. wpływa na wysokość wynagrodzenia
w pozycji 1.5 i 1.6 [ceny s
ą powiązane ze sobą algorytmem: 4.5. Personel biurowy (cena
jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.5).
{ad pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wystosował ani do Lafrentza,
ani do Konsorcjum Arcus wezwania w trybie art. 90 ust. 1-
3 pzp odnośnie ceny oferty,
a w
szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty, tj. poz. 1.3.
i1.4. oraz 4.3. i 4.4. dla
„Personelu biurowego” i „Personelu pomocniczego”. Zdaniem
Odwołującego powinny to być wyjaśnienia składane w trybie art. 90 pzp, można jednak
przyjąć, że pierwszym krokiem mogłyby być ogólne wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Według Odwołującego po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający winien odrzucić obie
oferty na podst
awie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż nie jest możliwe złożenie wyjaśnień, które
obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny, z tego względu, że zaoferowanie pracy
Personelu biurowego codziennie w godzinach 8-
16 poniżej stawek wynagrodzenia
minimalnego jest faktem obiektywnym.
Innymi słowy stan naruszenia prawa przez Lafrentz
oraz Konsorcjum Arcus nie jest możliwy do zlikwidowania w wyniku jakichkolwiek wyjaśnień.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. i 4.
listy zarzutów}
W treści odpowiedzi na odwołanie zacytowano te same postanowienia SIWZ
co w
odwołaniu, a ponadto Zamawiający dodał, że zgodnie z § 3 ust. 2 IPU usługa pełnienia
nadzoru została podzielona na 3 okresy:
1.
Okres projektowania, który trwa od daty rozpoczęcia realizacji Usługi do dnia uzyskania
przez Wykonawcę Robót decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum
na
Trasie Głównej tj. 17 miesięcy.
2.
Okres wykonywania Robót, który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do
ro
zpoczęcia Robót minimum na Trasie Głównej, do daty wskazanej w Ostatnim
Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych w rozumieniu Kontraktu).
3.
Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, który trwa od daty wskazanej w Ostatnim
Świadectwie Przejęcia, do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, tj. 15
miesięcy.
Zamawiający zaznaczył, że obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego
i
Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy dotyczy wyłącznie okresów z pkt 1. i 2.
Natomiast w IPU oraz innej dokumentacji postępowania nie określono wymiaru czasu pracy
powyższych grup personelu w okresie z pkt 3. Według Zamawiającego nie zmienia tego
Sygn. akt KIO 1443/20
również podnoszone w odwołaniu postanowienie zamieszczone w ppkt 2.1. „Personel
konsultanta” OPZ.
Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że „Formularz cenowy” wyraźnie określa
w
części 4., w poz. 4.5. i 4.6. (dot. kosztów administracyjnych w ostatnim okresie realizacji
usługi), że cena jednej jednostki czasu dla Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego
ma
stanowić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu, w okresie poprzedzającym
do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia.
Zamawiający podniósł, że powyższe postanowienie sformułował w kontekście
przywoływanych w odwołaniu postanowień IPU § 13 ust. 4-6. Ponieważ w okresie po
wydaniu ostatniego Świadectwa Przejęcia nie wymaga zatrudnienia na umowę o pracę
Personelu Biurowego i Pomocniczego i nie wymaga jego zatrudnienia
w pełnym wymiarze
czasu
, cena jednej jednostki czasu dla obu tych kategorii personelu została określona jako
nie więcej niż 50% ceny jednostki w okresach poprzednich.
Według Zamawiającego jedyny – jak to określił – „oczywisty błąd literowy”
w
podkreślanym w odwołaniu postanowieniu dotyczącym czasu pracy i dostępności biura
polega na tym, że w istocie obowiązek zapewnienia działania biura w takich ramach
czasowych powinien spoczywa
ć na Konsultancie, nie zaś na Personelu biurowym.
Zdaniem Zamawiającego nie może z tego wyciągać negatywnych skutków wobec
wykonawców, gdyż z określenia tożsamego zakresu obowiązków Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego jasno wynika,
że łącznie należy do nich prowadzenie Biura
Konsultanta.
Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 30 października 2019 r. sygn. akt KIO
2084/19 (Lex nr 2749440) gdzie wskazano
, że: Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Czynność
odrzucenia o
ferty na podstawie powołanego przepisu powinna zatem każdorazowo mieć
oparcie w wymaganiach zamawiającego opisanych w SIWZ. Dokonywanie przez
zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem oceny spełniania wymagań co do jakości,
ilości; terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań,
które, nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z brzmienia SIWZ, lecz jedynie
hipotetycznie, mogłoby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1
pkt 2
pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp – przejrzystości, równego traktowana
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. SIWZ, jako oświadczenie zamawiającego,
zawierające w sobie elementy oświadczenia woli i elementy oświadczenia wiedzy, podlega
bow
iem wykładni; jednak rezultatem tej wykładni nie może być uzupełnienie treści SIWZ
o
wymagania, które nie zostały w niej zapisane, a są jedynie domniemywane. Wykładni,
Sygn. akt KIO 1443/20
w
tym również uwzględniającej kontekst sytuacyjny oraz dokonywanej z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, podlega
bowiem wyłącznie sama treść oświadczenia.
{ad pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
Zamawiający zauważył, że zarzut ten jest w zasadzie skutkiem zarzutu zasadniczego
(nie ma charakteru samodzielnego).
Według Zamawiającego w kwestionowanych ofertach nie nastąpiło błędne wskazanie
ceny w pozycji 1.3. i 1.4 oraz 4.3. i 4.4
. dotyczących Personelu biurowego i Personelu
pomocniczego, rozumianego jako niezgodne z SIWZ.
Przy czym Zamawiający zaznaczył,
że część składowa ceny odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego znajduje
się w istocie odpowiednio w poz. 1.5. i 1.6.
Zamawiający oświadczył, że przy tym założeniu poddał analizie i ocenie ceny za te
pozycje, które stanowią składowe ceny oferty Lafrentza i Konsorcjum Arcus i kierując się
przesłankami wskazanymi w art. 90 ust. 1-3 pzp uznał, że ta część składowa wynagrodzenia,
biorąc pod uwagę jej wartość, nie może być uznana za istotną. Część ta nie jest też rażąco
niska i nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania jej zgodnie
z wyma
ganiami, które określił. Zamawiający nie miał zatem obowiązku wezwania tych
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art: 90 ustawy pzp.
Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie podał żadnych
szczegółowych argumentów (poza ogólnikowymi stwierdzeniami), dlaczego jego zdaniem
zakwestionowana składowa ceny powinna budzić wątpliwości Zamawiającego w kontekście
art. 90 pzp, poza błędem w cenie opisywanym w zarzucie zasadniczym.
Wszystkie powyższe argumenty według Zamawiającego odnoszą się również
do zarzutu niewezwania w trybie art. 87 ust. 1
pzp do wyjaśnień. Ponieważ Zamawiający
uznał, że określenie tej składowej ceny oferty nie wymaga wyjaśnień, nie miał obowiązku
wezwania do nich na podstawie art. 87 ust. 1 pzp.
{ad pkt 6. listy zarzutów}
Według Zamawiającego zarzut ten jest bezprzedmiotowy, gdyż odtajnił i udostępnił
Odwołującemu wskazane informacje. W pierwszej kolejności Zamawiający (na żądanie
Odwo
łującego) przekazał mu kwestionowane obecnie oferty bez dokumentów opisanych
przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Odwołującego, że badanie nieprzekazanych dokumentów co do tego,
czy
stanowią
one
rzeczywiście
taką
tajemnicę
zostanie
przeprowadzone.
Po przeprowadzeniu oceny ofert w tym zakresie u
znano, że zastrzeżone dane nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przekazano je Odwołującemu.
Sygn. akt KIO 1443/20
Do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia
do
postępowania odwoławczego ze strony następujących wykonawców:
-
MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego
-
Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego
-
Firma Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie, Inwestycje, Budownictwo,
Handel „Inwest-Complex” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych
przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący po stronie Odwołującego wniósł o uwzględnienie odwołania,
a
Przystępujący po stronie Zamawiającego wnieśli o jego oddalenie.
W piśmie z 28 lipca 2020 r. Przystępujący Lafrentz zajął stanowisko analogiczne jak
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
{ad pkt 1. i 4. listy zarzutów}
W sz
czególności zdaniem Przystępującego stosując reguły wykładni – zarówno
literalnej, jak i celowościowej – z przedostatniego zdania pkt 2.1. OPZ wynika,
że Zamawiający wymaga jedynie zagwarantowania, że biuro Konsultanta będzie
funkcjonowało w godz. od 8-16 od poniedziałku do piątku. Natomiast w żadnym miejscu
SIWZ Zamawiający nie wymaga, aby osoba wchodząca w skład personelu biurowego
przebywała w okresie gwarancyjnym w biurze Konsultanta w pełnym 8-godzinnym wymiarze
czasowym, jak to ma miejsce na wcześniejszym etapie realizacji zamówienia.
Przystępujący zauważył, że zgodnie z wymogami SIWZ w Biurze Konsultanta
przebywa na stałe szereg osób wchodzących w skład personelu Inżyniera (w tym m.in.
Eksperci), a sprawowanie przez nie określonych w SIWZ funkcji sprawia, że biuro
funkcjonuje przez cały czas realizacji usługi w pełnym zakresie czasowym. Stąd zapewnienie
pracy i dostępności biura nie jest w żaden sposób uwarunkowane stałą obecnością członka
Personelu Biurowego
w pełnym wymiarze czasowym (od 8 do 16).
Przystępujący wyliczył, że całkowity koszt zatrudnienia w stosunku pracy na pół etatu
pracownika wynosi dla pracodawcy miesięcznie ok. 1568 zł, a po uwzględnieniu zastępstw
z
tytułu urlopu (13 dni roboczych) – ok. 1735 zł, czyli poniżej wskazanej w pkt 4.5. i 4.6.
formularza cenowego za miesiąc kwoty 1850 zł.
Przystępujący podniósł również, że w innym postępowaniu na analogiczne usługi
Zamawiający doprecyzował sporne postanowienie w ten sposób, że to nie Personel Biurowy,
a Konsultant ma zapewnić dostępność biura w określonych godzinach, co świadczy o tym,
Sygn. akt KIO 1443/20
że taki był cel tego postanowienia.
Przystępujący zwrócił również uwagę na to, że w SIWZ nie ma zakazu łączenia
stanowiska zaliczanego do Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego
przez jedną
osobę.
Dodatkowo Lafrentz wskazał, że w kwocie 1850 zł brutto możliwe jest zatrudnienie
osób z orzeczeniem o niepełnosprawności na pełny etat, nawet uwzględniając że konieczne
byłoby zatrudnienie dwóch takich osób z uwagi na 7-godzinny dzień pracy. Przystępujący
wyliczył, że koszt zatrudnienia dwóch takich osób, na pół etatu każdej, wyniósłby około
1737,50 zł (dzięki maksymalnej kwocie dofinasowania wynoszącej 731,25 zł).
{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów}
Przystępujący podniósł, że w przypadku ceny jego oferty nie została spełniona
hipoteza ani art. 90 ust. 1 pzp, ani art. 90 ust. 1a pzp, w szczególności cena oferty Lafrentza
jest niższa o 21,56% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tego
zamówienia, i o 16,96% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Z kolei
ponieważ wartość zakwestionowanych pozycji stanowi jedynie niespełna 3% ceny oferty,
nie
można jej przypisać istotnego znaczenia w kontekście możliwości realizacji zamówienia
przez Lafrentz. W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania Lafrentza
do
wyjaśniania ceny oferty.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut związany
z
tajemnicą przedsiębiorstwa z pkt 6. listy zarzutów (w odwołaniu zarzut z pkt II pkt 8.
na
wstępie i pkt III uzasadnienia).
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości sprawa w zakresie podtrzymanych zarzutów została skierowana
do rozpoznania na rozp
rawie, podczas której Strony i Przystępujący Lafrentz podtrzymali
dotychczasowe stanowiska
(w imieniu pozostałych przystępujących nikt się nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
z
gromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1443/20
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Lafrentz
i
Przystępującego Konsorcjum Arcus, względnie zaniechanie wezwania ich do wyjaśnień
ceny oferty,
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Nie ma potrzeby ponownego przytaczania w całości postanowień s.i.w.z., których
brzmienie jest niesporne i adekw
atnie zostało odzwierciedlone w powyżej zrelacjonowanej
treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Natomiast konieczne jest – wobec diametralnie
odmiennych stanowisk stron sporu
– wyinterpretowanie, jaka treść s.i.w.z. wynika z tych
rozpatrywanych łącznie postanowień odnośnie kwestii obsługi biura inżyniera kontraktu (tzw.
Biura Konsultanta) w ostatnim okresie realiza
cji usługi (przewidzianym na przeglądy
i rozliczenia
), który ma trwać 15 miesięcy, począwszy od wystawienia ostatniego świadectwa
przejęcia aż do wystawienia ostatecznego świadectwa płatności.
Izba stwierdziła, że z całości uregulowania zawartego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 2.1. (dotyczącym personelu wykonawcy jako tzw. Konsultanta) wynika,
że pomimo wyodrębnienia trzech kategorii tego personelu tj. personelu konsultanta (de facto
personelu kluczowego obejmującego wykfalifikowanych specjalistów, którzy mają w imieniu
Zamawiającego pełnić funkcje zarządcze i nadzorcze nad robotami budowlanymi w formule
„zaprojektuj i buduj”), oraz personelu biurowego i personelu pomocniczego (defacto
personelu do
obsługi personelu kluczowego), dwie ostatnie kategorie mają tożsamy zakres
obowiązków. Wyszczególnione przykładowo zadania są typowymi, prostymi pracami
z
zakresu obsługi biura, do których wykonywania nie są potrzebne specjalne kwalifikacje.
Już z tego względu – a dodatkowo biorąc pod uwagę fakt, że przedostatnie zdanie (którego
znaczenie było istotą sporu) rozpoczyna się od słów „Personel biurowy” – nie powinno budzić
wątpliwości (pomimo że w całym OPZ brak konsekwencji w stosowaniu przyjętej konwencji
pisowni terminów zdefiniowanych na potrzeby tego zamówienia wielką literą, czyli „Personel
Sygn. akt KIO 1443/20
Biurowy”, „Personel Pomocniczy”, „Konsultant” itd.), że chodzi tu o potoczne znaczenie tego
terminu, czyli o osoby przewidziane do prac biurowych, których wykonywanie w tym
przypadku jest obowiązkiem zarówno „Personelu Biurowego”, jak i „Personelu
Pomocniczego”. Oznacza to, że z przedostatniego zdania pkt 2.1. OPZ wynika aż i jedynie
tyle, że osoby przewidziane do wykonywania prac biurowych w biurze wykonawcy
konsultanta mają zapewnić jego funkcjonowanie w każdy dzień powszedni przez 8 godzin
od
8 do 16 na każdym etapie realizacji zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych.
Przy czym, skoro
niesporne jest, że zarówno w okresie zasadniczym realizacji usługi
(obejmującym etap projektowania i realizacji robót budowlanych), jak i w końcowym okresie
rozliczeniowym
obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie po jednej osobie w ramach
„Personelu „Biurowego” i „Personelu Pomocniczego” – z tym że wyłącznie w tym pierwszym
każdej na pełny etat w ramach stosunku pracy, a w drugim dopuszczalne już jest
zatrudnienie tych osób na podstawie umowy cywilnoprawnej – oraz biorąc pod uwagę,
że według reguły wynikającej z formularza ofertowego koszt miesiąca pracy obu tych
kategorii personelu w ostatnim okresie ma wynosić co najwyżej połowę kosztu miesiąca
w
okresie zasadniczym, oczywiste jest, że nie tylko zachęca, ale wręcz wymusza
to na
wykonawcach, aby na końcowym etapie każdą z tych osób zatrudnić w wymiarze
odpowiadającym połowie etatu, co pozwoli zapewnić taką samą stawkę godzinową,
a
jednocześnie zapewni funkcjonowanie biura wykonawcy w wymaganym przez
Zamawiającego wymiarze czasowym.
Natomiast interpretacja
prezentowana przez Odwołującego – pomimo przytaczania
wielu postanowień s.i.w.z. sprowadzająca się do prima facie literalnego odczytywania
przedostatniego zdania z pkt 2.1. OPZ w oderwani
u od całości treści tego punktu – prowadzi
ad absurdum
, gdyż okazałoby się, że pomimo obowiązku zapewnienia również w ostatnim
okresie jednej osoby „Personelu Pomocniczego” de facto nie może ona wykonywać
obowiązków, które według OPZ miała wykonywać, czyli prac składających się na obsługę
biura wykonawcy konsultanta.
W przekonaniu Izby interpretacja Odwołującego jest nieracjonalna, nielogiczna
i
wywiedziona wyłącznie na potrzeby wniesienia tego odwołania.
Okoliczność, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na analogiczne
usługi Zamawiający po wniesieniu odwołania w tej sprawie zmienił brzmienie spornego
zdania
– określając, że to nie personel biurowy, a konsultant ma zapewnić dostępność biura
w określonych ramach czasowych – świadczy wyłącznie o tym, że dla uniknięcia sporu
w
innych postępowaniach postanowienie to zostało doprecyzowane, co nie znaczy, że miało
dotychczas zupełnie inne znaczenie.
Sygn. akt KIO 1443/20
Niczego do sprawy nie wniosły formularze cenowe z ofert Lafrentza składanych
w
innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na analogiczne usługi, skoro
niesporna okazała się okoliczność (podnoszona przez Zamawiającego i Przystępującego),
że specyfiką aktualnie prowadzonego postępowania jest wymaganie tylko po jednej osobie
w ramach
zarówno „Personelu Biurowego”, jak i „Personelu Pomocniczego”, podczas gdy
w
innych postępowaniach standardem jest wymóg, aby w każdej z tych kategorii były po
dwie osoby.
Izba stwierdziła ponadto, że Lafrentz w zakresie kwestionowanych pozycji formularza
ofertowego (czyli poz. 4.5. i 4.6.) dokonał obliczenia ich wartości zgodnie z narzuconą przez
Zamawiającego regułą, zgodnie z którą cena jednej jednostki czasu odpowiednio w poz. 4.5.
i 4.6. może wynosić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu odpowiednio w poz. 1.5.
1.6.
W tych okolicznościach zarzuty należy uznać za niezasadne
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, kt
óry stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego
przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 1
6 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
Sygn. akt KIO 1443/20
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 pzp) {w popr
zednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. Przy
czym w
przypadku, gdy wiele postanowień s.i.w.z. odnosi się do danej kwestii, należy je
łącznie wziąć pod uwagę, aby prawidłowo wyinterpretować, co wynika z treści s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1443/20
Nie budzi wątpliwości, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako
oświadczenie woli zamawiającego podlega (z mocy art. 14 pzp, który odsyła w zakresie
nieuregulowany
m do przepisów Kodeksu cywilnego – „kc”) regułom wykładani z art. 65 § 1
kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny.
Skoro, jak to powyżej ustalono, sposób wyceny przez Lafrentz poz. 4.5. i 4.6.
formularza cenowego nie jest niezgodny z treścią s.i.w.z. (w tym z pkt 2.1. OPZ i pkt 15.3
IDW) oraz odpowiada sposobowi obliczenia ceny przewid
zianemu w treści s.i.w.z. w ramach
wzoru formularza ofertowego oraz w pkt 15.
IDW, zarzuty naruszenia powyżej przytoczonych
przepisów należy uznać za bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Z uwagi na to, że zarzuty ewentualne naruszenia art. 90 ust. 1-3 pzp czy art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp w zw. z art.90 ust. 3 pzp są oparte na tych samych podstawach faktycznych,
aktualne pozostają ustalenia poczynione na potrzeby poprzednio rozstrzygniętych zarzutów.
Podkreślić należy jedynie, że skoro dopuszczalne było wycenienie w ramach
miesiąca rozliczeniowego dla ostatniego okresu realizacji usługi kosztu zatrudnienia osób
w
wymiarze odpowiadającym połowie wymiaru czasu pracy z okresu zasadniczego,
a dodatkowo bez wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, błędne jest założenie,
że wynikająca z poz. 4.5. i 4.6. formularza cenowego oferty Lafrentz stawka godzinowa jest
niższa niż 17 zł.
Dodać również trzeba, że odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących
n
a to, że wycena poz. 4.5. i 4.6. formularza cenowego oferty Lafrentz stanowi istotną część
składową ceny oferty, a coś wręcz przeciwnego wynika z zestawienia wartości tych pozycji
z
ceną oferty.
Poza wszelkim sporem była również okoliczność, że cena oferty Lafrentz nie jest
niższa o co najmniej 30% od ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością przed wszczęciem postępowania lub od średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert, a Zamawiający nie wzywał Lafrentza do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Sygn. akt KIO 1443/20
W tych okolicznościach zarzuty należy uznać za niezasadne
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanow
i, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 8
9 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż taki zarzut w powyżej ustalonych okolicznościach
Sygn. akt KIO 1443/20
jest co najmniej przedwczesny. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa
niedopuszczalne jest odrzucanie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (tym bardziej
na podstawie art. 90 ust. 3
pzp), jeżeli wykonawca, który ją złożył, nie został uprzednio
wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (lub 1a) pzp.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 (lub 1a) pzp jest
bezzasadny, gdyż odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności, które wskazywałyby
na
wypełnienie się hipotezy któregoś z tych przepisów.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają charakter niesamoistny, ich
niezasadność jest po prostu konsekwencją niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów
zasadniczych.
Niezależnie od tego odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołanie zawiera żadnych
okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji lub równego traktowania wykonawców.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1
i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1443/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1443/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddziału w Krakowie) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Zarządzanie kontraktem i pełnienie
nadzoru
nad zadaniem pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania
„Budowa drogi SI Kosztowy — Bielsko-Biała. Odcinek IV, obwodnica Oświęcimia (DK 44
klasy GP)” (nr postępowania O.KR.D-3.2410.1.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 maja 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_090 pod poz. 215297.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 czerwca 2020
r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w powyższym postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą
w
Poznaniu {dalej: „Lafrentz” lub „Przystępujący”}.
29 czerwca 2020 r. Multiconsult Polska sp. z o.o.
{dalej: „Odwołujący} wniosło
w formie pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przeka
zania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty Lafrentz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum
Arcus, pomimo iż treść tych ofert jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}.
2.
{z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu} Art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Lafrentz i oferty
Konsorcjum Arcus, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
3.
{z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia poprzedniego zarzutu} Art. 90
ust. 1-3
– przez zaniechanie wezwania Lafrentz i Konsorcjum Arcus do złożenia
wyjaśnień, pomimo iż istotne części składowe cen tych ofert wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
Sygn. akt KIO 1443/20
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 6
– przez zaniechania odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum
Arcus, pomimo iż oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny.
5. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
ww.
przepisów ustawy pzp).
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
–
przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
a) Formularza 2.2.
„Kryteria Pozacenowe" złożonego przez Konsorcjum Arcus w całości;
b) Formularz
a 2.2. „Kryteria Pozacenowe" złożonego przez Lafrentz w części dot.
podkryterium 2.2.
„Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” dla
zadania 2. oraz podkryterium 2.2.
„Specjalista ds. rozliczeń” dla zadania 2.;
c) uzasadnie
nia zastrzeżenia informacji wskazanych w lit. a) i b) jako tajemnicy
przedsiębiorstwa – pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto ww. wykon
awcy nie dokonali skutecznego zastrzeżenia
informacji zamieszczonych w tych dokumentach.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum Arcus.
4. {
z ostrożności procesowej} Wezwania Lafrentz i Konsorcjum Arcus do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 pzp.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesie
nie odwołania.
{ad pkt 1. i 4.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie brzmienia postanowień
SIWZ
{podkreślenia i pogrubienie za odwołaniem}:
1. Tom II
I Istotne postanowienia umowy („IPU”), umowa § 13 „Ogólne obowiązki
Konsu
ltanta” ust. 4-6 odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego:
Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel
Biurowy oraz Personel Pomocniczy,
tj,: czynności biurowe, administracyjne
i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ (ust. 4).
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
Sygn. akt KIO 1443/20
przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą
za
trudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu (ust. 5).
Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie
mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie
obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to
miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie
mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku
zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi
nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy
z
poprzednio zatrudnioną osobą (ust. 6).
2. Tom III
– Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), pkt 2. „Wymagania”, ppkt 2.1. „Personel
Konsultanta” (str. 5-6), określający dalsze szczegółowe wymagania dla poszczególnych
kategorii personelu, w tym dla Personelu Biurowego:
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta o k
tórym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
Konsultant na ka
żdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny
do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia
Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji ro
bót budowlanych min. 1 osobę, np.:
sekretariat,
obsługa techniczno-administracyjna itp.
Dl
a okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno-administracyjna itp.),
3) Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót
bud
owlanych min. 1 osobę, niezbędną w czasie realizacji usługi),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne
w
czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy
wchodzi w szczególności:
Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu
Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej
Nadawanie numer
ów korespondencji wychodzącej
Sygn. akt KIO 1443/20
Obsługa urządzeń biurowych Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie
rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera
Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta
Archiwizowanie ko
respondencji i dokumentów kontraktowych w tym
wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem
Wydawanie pism i
dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom
trzecim
Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty
lub kuriera (pak
owanie, adresowanie, opłacenie, nadanie)
Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach
załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby
Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji
Przekazywanie zadekretowanych p
ism i dokumentów poszczególnym osobom
Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań
Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego
wyposażenia technicznego
Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym
i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez
cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno
wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną.
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy
dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi
sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
miedzy innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem
inten
sywności prac w okresach zimowych itp.
I
nżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny
do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Personel biur
owy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta
w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich
etapach Kontraktu.
Czas pracy Personelu ewidencjonowany będzie w oparciu o§ 11 ust. 23 IPU.
3.
W „Formularzu cenowym” należało podać ceną jednostkową za każdy miesiąc pracy
Sygn. akt KIO 1443/20
Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji
zamówienia: a) w pkt 1.5. i 1.6. dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi do
wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia”, b) w pkt 4.5. i 4.6. dla okresu „od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności”.
4.
Ponadto w „Formularzu cenowym” pod tabelą zamieszczono jako drugą następującą
uwagę: Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych
z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta.
Według Odwołującego z przytoczonych powyżej postanowień SIWZ czytanych
łącznie wynika zatem, co następuje.
Po pierwsze
– osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za jego prowadzenie,
czyli co najmniej Personel Biurowy,
muszą świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie,
od poniedziałku do piątku. Postanowienie takie oznacza wymaganie zatrudnienia takiej
osoby na pełen etat (niezależnie od formy zatrudnienia).
Po drugie
– w okresie do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia ww. osoby muszą
być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, po tym terminie zaś mogą być zatrudnione
w innym trybie.
Odwołujący podał, że odpowiednio Lafrentz i Konsorcjum Arcus wskazali następujące
stawki w ofertach
(ceny jednostkowe netto w zł za 1 miesiąc):
-
w ramach „Kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia z pkt 1. formularza – w pkt 1.5. „Personel biurowy” odpowiednio 3.700
i 4.000, a w pkt 1.6.
„Personel pomocniczy” odpowiednio 3.700 i 4.000;
-
w ramach „Kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności – w pkt 4.5. „Personel biurowy”
odpowiednio 1.850 i 2.000, a w pkt 4.6.
„Personel pomocniczy” odpowiednio 1.850 i 2.000.
Odwołujący zarzucił, że oferty Lafrentza i Konsorcjum Arcus powinny zostać
odrzucone podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy pzp, gd
yż o ile stawki dla pierwszego
z
powyżej wymienionych okresów są prawidłowe (obejmują zarówno koszt zatrudnienia
osoby na pełen etat, jak i koszty związane z tą formą zatrudnienia), o tyle stawki dla drugiego
z
okresów zostały określone z naruszeniem rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778)
, z którego wynika,
że od 1 stycznia 2020r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości wynosi 2600 zł,
zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł.
Odwołujący wywiódł, że z określonego w pkt 2.1. OPZ obowiązku zapewnienia pracy
i
dostępności biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku
Sygn. akt KIO 1443/20
w godzinach 8-16 na wszystkich etapach k
ontraktu wynika, że każdy wykonawca powinien
ująć koszt zatrudnienia Personelu Biurowego w ostatnim okresie dla średnio 22 dni
roboczych w
każdym miesiącu, co daje 176 godzin miesięcznie, co oznacza, że minimalny
koszt zatrudnienia tego personelu (
zakładając, że nie będzie on w tym okresie zatrudniony
na umowę o pracę) wynosi 2.992 zł (176 godzin x 17 zł/godzinę). Stąd według Odwołującego
ceny jednostkowe podane dla tego okresu w ofertach Lafrentza i Konsorcjum Arcus nie
obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości,
co jest niezgodne
z treścią SIWZ, a jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny.
Na wypadek argumentacji, że koszty te są ujęte w innych pozycjach Odwołujący
przywołał stanowisko Izby z uzasadnienia wyroku z 5 października 2017 r. sygn. akt KIO
1965/17 i KIO 1966/17
, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami,
a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 pzp:
Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony
do
przenoszenia kosztów między pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka
transportu wyłącznie w pozycjach 1.2a i 4.2a. W opinii izby na takie sposób obliczenia ceny
oferty ws
kazują również zapisy Tomu IV SIWZ (…) Powyższe postanowienia SIWZ w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie rozpoczęcia usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane
ze
środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziale 1 i 4 i to w odpowiednich
pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym w ocenie Izby Zamawiający
prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne.
Przenosząc koszty z pozycji 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią
SI
WZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa
pozycji
1.2a i 4.2a „Środki transportu” nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w
przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić też należy, że niezgodności tej nie
można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na marginesie Odwołujący dodał, że analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku
także innych wykonawców – na 12 złożonych ofert tylko 5 wykonawców prawidłowo wyceniło
pracę Personelu Biurowego w ostatnim okresie realizacji usługi.
Dla Odwołującego zaskakujące jest, że Zamawiający zapomniał o zawartym w pkt
2.1. OPZ postanowieniu o obowiązku zapewnienia pracy i dostępności biura Konsultanta
w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach
kontraktu. Od
wołujący stwierdził, że gdyby wiedział, że Zamawiający nie ma zamiaru
przestrzegać postanowień SIWZ, które sam wprowadził, dokonałby kalkulacji ceny oferty
w
inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę. Odwołujący podkreślił,
Sygn. akt KIO 1443/20
że wysokość ceny jednostkowej w poz. 4.5. i 4.6. wpływa na wysokość wynagrodzenia
w pozycji 1.5 i 1.6 [ceny s
ą powiązane ze sobą algorytmem: 4.5. Personel biurowy (cena
jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.5).
{ad pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wystosował ani do Lafrentza,
ani do Konsorcjum Arcus wezwania w trybie art. 90 ust. 1-
3 pzp odnośnie ceny oferty,
a w
szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty, tj. poz. 1.3.
i1.4. oraz 4.3. i 4.4. dla
„Personelu biurowego” i „Personelu pomocniczego”. Zdaniem
Odwołującego powinny to być wyjaśnienia składane w trybie art. 90 pzp, można jednak
przyjąć, że pierwszym krokiem mogłyby być ogólne wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Według Odwołującego po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający winien odrzucić obie
oferty na podst
awie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż nie jest możliwe złożenie wyjaśnień, które
obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny, z tego względu, że zaoferowanie pracy
Personelu biurowego codziennie w godzinach 8-
16 poniżej stawek wynagrodzenia
minimalnego jest faktem obiektywnym.
Innymi słowy stan naruszenia prawa przez Lafrentz
oraz Konsorcjum Arcus nie jest możliwy do zlikwidowania w wyniku jakichkolwiek wyjaśnień.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. i 4.
listy zarzutów}
W treści odpowiedzi na odwołanie zacytowano te same postanowienia SIWZ
co w
odwołaniu, a ponadto Zamawiający dodał, że zgodnie z § 3 ust. 2 IPU usługa pełnienia
nadzoru została podzielona na 3 okresy:
1.
Okres projektowania, który trwa od daty rozpoczęcia realizacji Usługi do dnia uzyskania
przez Wykonawcę Robót decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum
na
Trasie Głównej tj. 17 miesięcy.
2.
Okres wykonywania Robót, który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do
ro
zpoczęcia Robót minimum na Trasie Głównej, do daty wskazanej w Ostatnim
Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych w rozumieniu Kontraktu).
3.
Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu, który trwa od daty wskazanej w Ostatnim
Świadectwie Przejęcia, do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, tj. 15
miesięcy.
Zamawiający zaznaczył, że obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego
i
Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy dotyczy wyłącznie okresów z pkt 1. i 2.
Natomiast w IPU oraz innej dokumentacji postępowania nie określono wymiaru czasu pracy
powyższych grup personelu w okresie z pkt 3. Według Zamawiającego nie zmienia tego
Sygn. akt KIO 1443/20
również podnoszone w odwołaniu postanowienie zamieszczone w ppkt 2.1. „Personel
konsultanta” OPZ.
Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że „Formularz cenowy” wyraźnie określa
w
części 4., w poz. 4.5. i 4.6. (dot. kosztów administracyjnych w ostatnim okresie realizacji
usługi), że cena jednej jednostki czasu dla Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego
ma
stanowić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu, w okresie poprzedzającym
do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia.
Zamawiający podniósł, że powyższe postanowienie sformułował w kontekście
przywoływanych w odwołaniu postanowień IPU § 13 ust. 4-6. Ponieważ w okresie po
wydaniu ostatniego Świadectwa Przejęcia nie wymaga zatrudnienia na umowę o pracę
Personelu Biurowego i Pomocniczego i nie wymaga jego zatrudnienia
w pełnym wymiarze
czasu
, cena jednej jednostki czasu dla obu tych kategorii personelu została określona jako
nie więcej niż 50% ceny jednostki w okresach poprzednich.
Według Zamawiającego jedyny – jak to określił – „oczywisty błąd literowy”
w
podkreślanym w odwołaniu postanowieniu dotyczącym czasu pracy i dostępności biura
polega na tym, że w istocie obowiązek zapewnienia działania biura w takich ramach
czasowych powinien spoczywa
ć na Konsultancie, nie zaś na Personelu biurowym.
Zdaniem Zamawiającego nie może z tego wyciągać negatywnych skutków wobec
wykonawców, gdyż z określenia tożsamego zakresu obowiązków Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego jasno wynika,
że łącznie należy do nich prowadzenie Biura
Konsultanta.
Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 30 października 2019 r. sygn. akt KIO
2084/19 (Lex nr 2749440) gdzie wskazano
, że: Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Czynność
odrzucenia o
ferty na podstawie powołanego przepisu powinna zatem każdorazowo mieć
oparcie w wymaganiach zamawiającego opisanych w SIWZ. Dokonywanie przez
zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem oceny spełniania wymagań co do jakości,
ilości; terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań,
które, nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z brzmienia SIWZ, lecz jedynie
hipotetycznie, mogłoby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1
pkt 2
pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp – przejrzystości, równego traktowana
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. SIWZ, jako oświadczenie zamawiającego,
zawierające w sobie elementy oświadczenia woli i elementy oświadczenia wiedzy, podlega
bow
iem wykładni; jednak rezultatem tej wykładni nie może być uzupełnienie treści SIWZ
o
wymagania, które nie zostały w niej zapisane, a są jedynie domniemywane. Wykładni,
Sygn. akt KIO 1443/20
w
tym również uwzględniającej kontekst sytuacyjny oraz dokonywanej z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, podlega
bowiem wyłącznie sama treść oświadczenia.
{ad pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
Zamawiający zauważył, że zarzut ten jest w zasadzie skutkiem zarzutu zasadniczego
(nie ma charakteru samodzielnego).
Według Zamawiającego w kwestionowanych ofertach nie nastąpiło błędne wskazanie
ceny w pozycji 1.3. i 1.4 oraz 4.3. i 4.4
. dotyczących Personelu biurowego i Personelu
pomocniczego, rozumianego jako niezgodne z SIWZ.
Przy czym Zamawiający zaznaczył,
że część składowa ceny odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego znajduje
się w istocie odpowiednio w poz. 1.5. i 1.6.
Zamawiający oświadczył, że przy tym założeniu poddał analizie i ocenie ceny za te
pozycje, które stanowią składowe ceny oferty Lafrentza i Konsorcjum Arcus i kierując się
przesłankami wskazanymi w art. 90 ust. 1-3 pzp uznał, że ta część składowa wynagrodzenia,
biorąc pod uwagę jej wartość, nie może być uznana za istotną. Część ta nie jest też rażąco
niska i nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania jej zgodnie
z wyma
ganiami, które określił. Zamawiający nie miał zatem obowiązku wezwania tych
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art: 90 ustawy pzp.
Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie podał żadnych
szczegółowych argumentów (poza ogólnikowymi stwierdzeniami), dlaczego jego zdaniem
zakwestionowana składowa ceny powinna budzić wątpliwości Zamawiającego w kontekście
art. 90 pzp, poza błędem w cenie opisywanym w zarzucie zasadniczym.
Wszystkie powyższe argumenty według Zamawiającego odnoszą się również
do zarzutu niewezwania w trybie art. 87 ust. 1
pzp do wyjaśnień. Ponieważ Zamawiający
uznał, że określenie tej składowej ceny oferty nie wymaga wyjaśnień, nie miał obowiązku
wezwania do nich na podstawie art. 87 ust. 1 pzp.
{ad pkt 6. listy zarzutów}
Według Zamawiającego zarzut ten jest bezprzedmiotowy, gdyż odtajnił i udostępnił
Odwołującemu wskazane informacje. W pierwszej kolejności Zamawiający (na żądanie
Odwo
łującego) przekazał mu kwestionowane obecnie oferty bez dokumentów opisanych
przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Odwołującego, że badanie nieprzekazanych dokumentów co do tego,
czy
stanowią
one
rzeczywiście
taką
tajemnicę
zostanie
przeprowadzone.
Po przeprowadzeniu oceny ofert w tym zakresie u
znano, że zastrzeżone dane nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przekazano je Odwołującemu.
Sygn. akt KIO 1443/20
Do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia
do
postępowania odwoławczego ze strony następujących wykonawców:
-
MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego
-
Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego
-
Firma Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie, Inwestycje, Budownictwo,
Handel „Inwest-Complex” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych
przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący po stronie Odwołującego wniósł o uwzględnienie odwołania,
a
Przystępujący po stronie Zamawiającego wnieśli o jego oddalenie.
W piśmie z 28 lipca 2020 r. Przystępujący Lafrentz zajął stanowisko analogiczne jak
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
{ad pkt 1. i 4. listy zarzutów}
W sz
czególności zdaniem Przystępującego stosując reguły wykładni – zarówno
literalnej, jak i celowościowej – z przedostatniego zdania pkt 2.1. OPZ wynika,
że Zamawiający wymaga jedynie zagwarantowania, że biuro Konsultanta będzie
funkcjonowało w godz. od 8-16 od poniedziałku do piątku. Natomiast w żadnym miejscu
SIWZ Zamawiający nie wymaga, aby osoba wchodząca w skład personelu biurowego
przebywała w okresie gwarancyjnym w biurze Konsultanta w pełnym 8-godzinnym wymiarze
czasowym, jak to ma miejsce na wcześniejszym etapie realizacji zamówienia.
Przystępujący zauważył, że zgodnie z wymogami SIWZ w Biurze Konsultanta
przebywa na stałe szereg osób wchodzących w skład personelu Inżyniera (w tym m.in.
Eksperci), a sprawowanie przez nie określonych w SIWZ funkcji sprawia, że biuro
funkcjonuje przez cały czas realizacji usługi w pełnym zakresie czasowym. Stąd zapewnienie
pracy i dostępności biura nie jest w żaden sposób uwarunkowane stałą obecnością członka
Personelu Biurowego
w pełnym wymiarze czasowym (od 8 do 16).
Przystępujący wyliczył, że całkowity koszt zatrudnienia w stosunku pracy na pół etatu
pracownika wynosi dla pracodawcy miesięcznie ok. 1568 zł, a po uwzględnieniu zastępstw
z
tytułu urlopu (13 dni roboczych) – ok. 1735 zł, czyli poniżej wskazanej w pkt 4.5. i 4.6.
formularza cenowego za miesiąc kwoty 1850 zł.
Przystępujący podniósł również, że w innym postępowaniu na analogiczne usługi
Zamawiający doprecyzował sporne postanowienie w ten sposób, że to nie Personel Biurowy,
a Konsultant ma zapewnić dostępność biura w określonych godzinach, co świadczy o tym,
Sygn. akt KIO 1443/20
że taki był cel tego postanowienia.
Przystępujący zwrócił również uwagę na to, że w SIWZ nie ma zakazu łączenia
stanowiska zaliczanego do Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego
przez jedną
osobę.
Dodatkowo Lafrentz wskazał, że w kwocie 1850 zł brutto możliwe jest zatrudnienie
osób z orzeczeniem o niepełnosprawności na pełny etat, nawet uwzględniając że konieczne
byłoby zatrudnienie dwóch takich osób z uwagi na 7-godzinny dzień pracy. Przystępujący
wyliczył, że koszt zatrudnienia dwóch takich osób, na pół etatu każdej, wyniósłby około
1737,50 zł (dzięki maksymalnej kwocie dofinasowania wynoszącej 731,25 zł).
{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów}
Przystępujący podniósł, że w przypadku ceny jego oferty nie została spełniona
hipoteza ani art. 90 ust. 1 pzp, ani art. 90 ust. 1a pzp, w szczególności cena oferty Lafrentza
jest niższa o 21,56% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tego
zamówienia, i o 16,96% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Z kolei
ponieważ wartość zakwestionowanych pozycji stanowi jedynie niespełna 3% ceny oferty,
nie
można jej przypisać istotnego znaczenia w kontekście możliwości realizacji zamówienia
przez Lafrentz. W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania Lafrentza
do
wyjaśniania ceny oferty.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut związany
z
tajemnicą przedsiębiorstwa z pkt 6. listy zarzutów (w odwołaniu zarzut z pkt II pkt 8.
na
wstępie i pkt III uzasadnienia).
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości sprawa w zakresie podtrzymanych zarzutów została skierowana
do rozpoznania na rozp
rawie, podczas której Strony i Przystępujący Lafrentz podtrzymali
dotychczasowe stanowiska
(w imieniu pozostałych przystępujących nikt się nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
z
gromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1443/20
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Lafrentz
i
Przystępującego Konsorcjum Arcus, względnie zaniechanie wezwania ich do wyjaśnień
ceny oferty,
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Nie ma potrzeby ponownego przytaczania w całości postanowień s.i.w.z., których
brzmienie jest niesporne i adekw
atnie zostało odzwierciedlone w powyżej zrelacjonowanej
treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Natomiast konieczne jest – wobec diametralnie
odmiennych stanowisk stron sporu
– wyinterpretowanie, jaka treść s.i.w.z. wynika z tych
rozpatrywanych łącznie postanowień odnośnie kwestii obsługi biura inżyniera kontraktu (tzw.
Biura Konsultanta) w ostatnim okresie realiza
cji usługi (przewidzianym na przeglądy
i rozliczenia
), który ma trwać 15 miesięcy, począwszy od wystawienia ostatniego świadectwa
przejęcia aż do wystawienia ostatecznego świadectwa płatności.
Izba stwierdziła, że z całości uregulowania zawartego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 2.1. (dotyczącym personelu wykonawcy jako tzw. Konsultanta) wynika,
że pomimo wyodrębnienia trzech kategorii tego personelu tj. personelu konsultanta (de facto
personelu kluczowego obejmującego wykfalifikowanych specjalistów, którzy mają w imieniu
Zamawiającego pełnić funkcje zarządcze i nadzorcze nad robotami budowlanymi w formule
„zaprojektuj i buduj”), oraz personelu biurowego i personelu pomocniczego (defacto
personelu do
obsługi personelu kluczowego), dwie ostatnie kategorie mają tożsamy zakres
obowiązków. Wyszczególnione przykładowo zadania są typowymi, prostymi pracami
z
zakresu obsługi biura, do których wykonywania nie są potrzebne specjalne kwalifikacje.
Już z tego względu – a dodatkowo biorąc pod uwagę fakt, że przedostatnie zdanie (którego
znaczenie było istotą sporu) rozpoczyna się od słów „Personel biurowy” – nie powinno budzić
wątpliwości (pomimo że w całym OPZ brak konsekwencji w stosowaniu przyjętej konwencji
pisowni terminów zdefiniowanych na potrzeby tego zamówienia wielką literą, czyli „Personel
Sygn. akt KIO 1443/20
Biurowy”, „Personel Pomocniczy”, „Konsultant” itd.), że chodzi tu o potoczne znaczenie tego
terminu, czyli o osoby przewidziane do prac biurowych, których wykonywanie w tym
przypadku jest obowiązkiem zarówno „Personelu Biurowego”, jak i „Personelu
Pomocniczego”. Oznacza to, że z przedostatniego zdania pkt 2.1. OPZ wynika aż i jedynie
tyle, że osoby przewidziane do wykonywania prac biurowych w biurze wykonawcy
konsultanta mają zapewnić jego funkcjonowanie w każdy dzień powszedni przez 8 godzin
od
8 do 16 na każdym etapie realizacji zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych.
Przy czym, skoro
niesporne jest, że zarówno w okresie zasadniczym realizacji usługi
(obejmującym etap projektowania i realizacji robót budowlanych), jak i w końcowym okresie
rozliczeniowym
obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie po jednej osobie w ramach
„Personelu „Biurowego” i „Personelu Pomocniczego” – z tym że wyłącznie w tym pierwszym
każdej na pełny etat w ramach stosunku pracy, a w drugim dopuszczalne już jest
zatrudnienie tych osób na podstawie umowy cywilnoprawnej – oraz biorąc pod uwagę,
że według reguły wynikającej z formularza ofertowego koszt miesiąca pracy obu tych
kategorii personelu w ostatnim okresie ma wynosić co najwyżej połowę kosztu miesiąca
w
okresie zasadniczym, oczywiste jest, że nie tylko zachęca, ale wręcz wymusza
to na
wykonawcach, aby na końcowym etapie każdą z tych osób zatrudnić w wymiarze
odpowiadającym połowie etatu, co pozwoli zapewnić taką samą stawkę godzinową,
a
jednocześnie zapewni funkcjonowanie biura wykonawcy w wymaganym przez
Zamawiającego wymiarze czasowym.
Natomiast interpretacja
prezentowana przez Odwołującego – pomimo przytaczania
wielu postanowień s.i.w.z. sprowadzająca się do prima facie literalnego odczytywania
przedostatniego zdania z pkt 2.1. OPZ w oderwani
u od całości treści tego punktu – prowadzi
ad absurdum
, gdyż okazałoby się, że pomimo obowiązku zapewnienia również w ostatnim
okresie jednej osoby „Personelu Pomocniczego” de facto nie może ona wykonywać
obowiązków, które według OPZ miała wykonywać, czyli prac składających się na obsługę
biura wykonawcy konsultanta.
W przekonaniu Izby interpretacja Odwołującego jest nieracjonalna, nielogiczna
i
wywiedziona wyłącznie na potrzeby wniesienia tego odwołania.
Okoliczność, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na analogiczne
usługi Zamawiający po wniesieniu odwołania w tej sprawie zmienił brzmienie spornego
zdania
– określając, że to nie personel biurowy, a konsultant ma zapewnić dostępność biura
w określonych ramach czasowych – świadczy wyłącznie o tym, że dla uniknięcia sporu
w
innych postępowaniach postanowienie to zostało doprecyzowane, co nie znaczy, że miało
dotychczas zupełnie inne znaczenie.
Sygn. akt KIO 1443/20
Niczego do sprawy nie wniosły formularze cenowe z ofert Lafrentza składanych
w
innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na analogiczne usługi, skoro
niesporna okazała się okoliczność (podnoszona przez Zamawiającego i Przystępującego),
że specyfiką aktualnie prowadzonego postępowania jest wymaganie tylko po jednej osobie
w ramach
zarówno „Personelu Biurowego”, jak i „Personelu Pomocniczego”, podczas gdy
w
innych postępowaniach standardem jest wymóg, aby w każdej z tych kategorii były po
dwie osoby.
Izba stwierdziła ponadto, że Lafrentz w zakresie kwestionowanych pozycji formularza
ofertowego (czyli poz. 4.5. i 4.6.) dokonał obliczenia ich wartości zgodnie z narzuconą przez
Zamawiającego regułą, zgodnie z którą cena jednej jednostki czasu odpowiednio w poz. 4.5.
i 4.6. może wynosić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu odpowiednio w poz. 1.5.
1.6.
W tych okolicznościach zarzuty należy uznać za niezasadne
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, kt
óry stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego
przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 1
6 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
Sygn. akt KIO 1443/20
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 pzp) {w popr
zednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. Przy
czym w
przypadku, gdy wiele postanowień s.i.w.z. odnosi się do danej kwestii, należy je
łącznie wziąć pod uwagę, aby prawidłowo wyinterpretować, co wynika z treści s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 1443/20
Nie budzi wątpliwości, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jako
oświadczenie woli zamawiającego podlega (z mocy art. 14 pzp, który odsyła w zakresie
nieuregulowany
m do przepisów Kodeksu cywilnego – „kc”) regułom wykładani z art. 65 § 1
kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny.
Skoro, jak to powyżej ustalono, sposób wyceny przez Lafrentz poz. 4.5. i 4.6.
formularza cenowego nie jest niezgodny z treścią s.i.w.z. (w tym z pkt 2.1. OPZ i pkt 15.3
IDW) oraz odpowiada sposobowi obliczenia ceny przewid
zianemu w treści s.i.w.z. w ramach
wzoru formularza ofertowego oraz w pkt 15.
IDW, zarzuty naruszenia powyżej przytoczonych
przepisów należy uznać za bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. i 3.
listy zarzutów}
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Z uwagi na to, że zarzuty ewentualne naruszenia art. 90 ust. 1-3 pzp czy art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp w zw. z art.90 ust. 3 pzp są oparte na tych samych podstawach faktycznych,
aktualne pozostają ustalenia poczynione na potrzeby poprzednio rozstrzygniętych zarzutów.
Podkreślić należy jedynie, że skoro dopuszczalne było wycenienie w ramach
miesiąca rozliczeniowego dla ostatniego okresu realizacji usługi kosztu zatrudnienia osób
w
wymiarze odpowiadającym połowie wymiaru czasu pracy z okresu zasadniczego,
a dodatkowo bez wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, błędne jest założenie,
że wynikająca z poz. 4.5. i 4.6. formularza cenowego oferty Lafrentz stawka godzinowa jest
niższa niż 17 zł.
Dodać również trzeba, że odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących
n
a to, że wycena poz. 4.5. i 4.6. formularza cenowego oferty Lafrentz stanowi istotną część
składową ceny oferty, a coś wręcz przeciwnego wynika z zestawienia wartości tych pozycji
z
ceną oferty.
Poza wszelkim sporem była również okoliczność, że cena oferty Lafrentz nie jest
niższa o co najmniej 30% od ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością przed wszczęciem postępowania lub od średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert, a Zamawiający nie wzywał Lafrentza do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Sygn. akt KIO 1443/20
W tych okolicznościach zarzuty należy uznać za niezasadne
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanow
i, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 8
9 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż taki zarzut w powyżej ustalonych okolicznościach
Sygn. akt KIO 1443/20
jest co najmniej przedwczesny. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa
niedopuszczalne jest odrzucanie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (tym bardziej
na podstawie art. 90 ust. 3
pzp), jeżeli wykonawca, który ją złożył, nie został uprzednio
wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (lub 1a) pzp.
Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 (lub 1a) pzp jest
bezzasadny, gdyż odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności, które wskazywałyby
na
wypełnienie się hipotezy któregoś z tych przepisów.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają charakter niesamoistny, ich
niezasadność jest po prostu konsekwencją niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów
zasadniczych.
Niezależnie od tego odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołanie zawiera żadnych
okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji lub równego traktowania wykonawców.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1
i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1401/20 z dnia 2020-08-20
