eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 1397/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-28
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 1397/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – WhyNotTravel sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z siedzibą
w
Kielcach,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego

Politechnikę Częstochowską, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy A. F.-K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. F.-K. Agencja Podróży
TR
ANSFER we Wrocławiu,


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego po stronie
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 Pzp oraz wykluczenie Przystępującego po stronie Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
11.100
,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 1397/20
Uzasadnienie

P
olitechnika Częstochowska (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu
nie
ograniczonego pn.: „Rezerwacja, wystawianie, sprzedaż i sukcesywna dostawa biletów
lotniczych na zagraniczne przewozy pasażerskie dla pracowników jednostek organizacyjnych
Politechniki Częstochowskiej”, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 3 marca 2020 r., pod nr 519078-N-2020.
18 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
\
Postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy A. F.-K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą A. F.-K. Agencja Podróży TRANSFER we Wrocławiu (dalej
„Wykonawca AP”).
23 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Bokka sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami
czynności wyboru oferty Wykonawcy AP jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy AP i w konsekwencji wybór oferty niezgodnie z przepisami, w sytuacji
w której Wykonawca AP nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2
Pzp
obowiązku i nie wykazał, że jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej
ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w Postępowaniu, nie
złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez Zamawiającego zakresie,
a
wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione potwierdzają że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AP,
pomimo
że wykonawca ten nie przedstawił wykazu połączeń i wydruków biletów
wymaganych postanowieniami
dokumentacji Postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AP,
który wprowadza w błąd Zamawiającego, co do ceny i właściwości biletów oraz
wykazu połączeń przedstawionych w ofercie tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty Wykonawcy AP Transer oraz wykluczenia tego wykonawcy
z
Postępowania;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uw
zględniania oferty
Wykonawcy AP;
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył wskazane poniżej
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W zakresie kryterium „Cena biletów lotniczych” w 5 podanych destynacjach pkt 17.2
wiersz 4 tabeli:
a) tiret 1:
„Ocenie w tym kryterium podlegać będzie przedstawiony wykaz różnych
połączeń do 5 wyznaczonych destynacji, zgodnie z Formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik do SIWZ. Jeśli Wykonawca nie przedstawi wykazu połączeń
oferta tego Wykonawcy zostanie odrzucona”;
b) tiret 2:
„Cena musi obejmować koszty związane z zakupem biletów, tj. opłaty,
podatki, prowizje, cła, bez kosztów związanych z wystawieniem i dostarczeniem
biletów do siedziby Zamawiającego. Zamawiający będzie uznawał bilety
przedstawione w jed
nym samolocie jako jeden bilet”;
c) tiret 7:
„Do kalkulacji cenowej dla każdej z wymienionych tras Wykonawca
zobowiązany jest załączyć wydruk rezerwacji biletu lotniczego w formie
potwierdzenia z elektronicznego systemu rezerwacji. Zamawiający, będzie
honorował jedynie wydruk biletu wygenerowanego z elektronicznego systemu
rezerwacyjnego na potwierdzenie cen bil
etów lotniczych zaoferowanych
w formula
rzu ofertowym przez Wykonawców”;
W
zakresie ceny oferty pkt 16.3.: „Stałe miesięczne wynagrodzenie brutto za
wykonanie usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania winno obejmować
wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia, a w szczególności:
wyszukiwanie połączeń, rezerwację, wystawianie i dostawę biletów (nie wlicza się kosztu
zakupionego biletu wynikającego z taryfy przewoźnika) wraz z ich dostarczeniem do siedziby
Zamawiającego lub w miejsca wskazane przez Zamawiającego, zorganizowanie
i
zabezpieczenie kompleksowej realizacji usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami
lokalnymi i krajów docelowych, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, a także zgodnie
z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług z późn. zm.”.

Następnie Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego.
W Postępowaniu do upływu składania ofert złożono 3 oferty: Wykonawcy AP,
Odwołującego i wykonawcy Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o.
2
czerwca 2020 r. Wykonawcę AP wezwano do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. W odpowiedzi Wykonawca AP złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, przy czym,
w ocenie Odwołującego, dowody te nie potwierdzają okoliczności wskazanych
w
wyjaśnieniach, a wręcz im przeczą. Z kolei sama treść wyjaśnień nie stanowi odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez Zamawiającego. Jednocześnie, z analizy oferty Wykonawcy AP
wynika, że bilety załączone przez tego wykonawcę do oferty nie stanowią wydruków biletów
wygenerowanych z elektronicznego systemu rezerwacyjnego. Przeciwnie, dla Odwołującego
jasnym jest,
że kalkulacje do biletów zostały przygotowane ręcznie, a złożony wykaz nie
dokumentuje cen realnyc
h podróży.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący podał,
że wyjaśnienia Wykonawcy AP pełne są sprzeczności, niedopowiedzeń i zmierzają do
wp
rowadzenia Zamawiającego w błąd co do źródeł i stopnia zysku uzyskiwanego przez tego
w
ykonawcę. W szczególności w swoich wyjaśnieniach Wykonawca AP dokonuje
następujących manipulacji i niedopowiedzeń:
a)
„Naszą kalkulację oparto na doświadczeniu wynikającym ze współpracy w wyniku
wygranych przetargów w latach 2014-2015 oraz 2019-2020 (...). W ciągu realizacji
tej ostatniej umowy Politechnika zakupiła 227 biletów (...) to ok. 970 segmentów”
227
biletów to około 560-570 segmentów. Realna wartość wynikająca ze stosunku
ilość segmentów/ilość biletów to około 2,5. Średni wynik 4 segmentów na bilet jest
osiągalny wyłącznie na trasach transatlantyckich, ew. dalekowschodnich lub na
kierunkach egzotycznych
– wakacyjnych, natomiast nierealny w przypadku całości
podroży służbowych.
b)
„Skalkulowano, że po podpisaniu umowy z Zamawiającym sprzedaż biletów
lotniczych wzrośnie w naszej agencji o około 4,80%”
Wartość 4,8% nie ma żadnego oparcia w rzeczywistości. Wykonawca AP wykonuje
obecną umowę z Zamawiającym, a w wyjaśnieniach nie wskazano metody,
która pozwalałaby na tak dokładne oszacowanie wzrostu przychodów skoro nawet
Zamawiający nie potrafi dokładnie określić swojego zapotrzebowania na najbliższe
lata.
c)
„Najbardziej istotnym czynnikiem jest gwarancja uzyskania wpływów od systemu
rezerwacyjnego Amadeus za wygenerowane segmenty lotnicze na poziomie
EUR
1,76 za każdy segment oraz kolejnych wpływów dotyczących wspomnianej
„premii lojalnościowej (bez względu na ilość tychże segmentów). Realnie wpływ
dodatkowy za każdy segment rezerwacyjny wynosi ok. EUR 2,00”
Z przedstawionych do wyjaśnień dowodów wynika, że gwarantowana premia za
segment w przypadku Wykonawcy AP wynosi 1,65 euro. Wartość 2 euro za
segment w
ogóle nie została wyliczona i stanowi jedynie, sprzeczne z dowodami,
oświadczenie tego wykonawcy.
d)
„Przy zakładanym poziomie 4 segmentów rezerwacyjnych dotyczących podróży 1
pasażera”
J
est to nierealne założenie, zawyżone o około 60% i tym samym minimalnie o tę
wartość Wykonawca AP zawyża swoje przychody.
Dalej Wykonawca AP przedstawia już wyłącznie rozważania ogólne lub marketingowe,
które nie zasługują na polemikę, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Jednocześnie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę AP zawierają następujące braki:
a)
Pomimo wyraźnego żądania wyrażonego w wezwaniu w wyjaśnieniach w żaden
sposób nie wskazano na „koszty związane z realizacją całego przedmiotu
zamówienia, a w szczególności: wyszukiwanie połączeń, rezerwację, wystawianie
i
dostawę biletów”, czyli np. na koszty pracy oraz biura;
b) Nie przedstawiono wyliczenia ceny
– znowu mimo wyraźnego wezwania nie
przedstawiono żadnych kalkulacji;
c)
Nie próbowano nawet wykazać, że Wykonawca AP z tytułu realizacji zamówienia
osiągnie zysk, tymczasem uprawdopodobnienie osiągnięcia zysku z tytułu realizacji
zamówienia jest jedynym sposobem na wypełnienie obowiązku nałożonego przez
art. 90 ust. 2 Pzp.
Na podstawie normy wynikającej z art. 90 ust. 3 Pzp oferta wykonawcy podlega
odrzucen
iu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę ale również gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają że oferta zawiera
rażąco niską cenę. Przy czym, zarówno pierwszą jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać
w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny
zarówno przed Zamawiającym, jak i przed KIO leży na wykonawcy, którego oferta została
zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 Pzp, art. 190 ust. 1a pkt 1
Pzp).
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę AP odczytywane
prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Potwierdzają fakt
istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, że czynią zadość wymaganiu
postawionego przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp. W przedstawionych
wyjaśnieniach w ogóle nie uwzględniono kosztów realizacji zamówienia, mimo wyraźnego
żądania Zamawiającego w tym zakresie, a przychód zawyżono poprzez:
a)
Podanie zbyt wysokiej „standardowej” ilości segmentów na lot;
b)
Zawyżenie kwot otrzymywanych prowizji od systemów GDS.
Wykonawca AP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2
Pzp
i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie złożenie
niepełnych, pozbawionych kalkulacji zysku oraz nieuwzględniających kosztów oraz
nierzetelnych, obarczonych licznymi błędami wyjaśnień zdaniem Odwołującego w ogóle nie
sta
nowi ich złożenia w myśl art. 90 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy AP
podlega odrzuceniu na podstawie norm wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w pkt. 17.2 tabela
wiersz 4 SIWZ do oferty należało przedstawić kalkulację połączeń lotniczych wraz
z
dowodami, tj. wydrukami biletów wygenerowanych z systemu GDS. Wykonawca AP nie
przedstawił takiej kalkulacji i nie poparł jej wydrukami biletów wygenerowanych z systemu
GDS. Zamiast tego Wykonawca AP przedstawił wyimaginowane ceny połączeń i na dowód
przedstawił bilety edytowane manualnie.
Należy wyjaśnić, że cena każdego biletu składa się z szeregu składników, które ogólnie
można zaszeregować jako podstawa taryfy (np. fare basis, fare, air fare itp.) oraz podatki
i
opłaty (TAX). Wartość podstawy taryfy:
a) jest narzucana przez linie lotnicze;
b)
najczęściej jest wyrażona w walucie obcej przeliczanej na złotówki zgodnie z kursem
wgranym do danego systemu GDS;
c)
poza ceną jest oznaczona odpowiednim kodem literowym, w szczególności składnik
kodu wyrażony w pozycji CL biletu jest nierozerwalnie związany z ceną.
Wartość wyrażona w pieniądzu oraz kod literowy są ściśle ze sobą związane.
Przykładowo, bilet w taryfie R lotem KL 1362 7 września 2020 r. zawsze kosztuje tę samą ilość
dolarów. Jedyne różnice wyrażone w złotych wynikają z zmian w kursie walut, a więc mogą
sięgać kilku procent.
Odwołujący zweryfikował ceny taryfy dla lotów podanych przez Wykonawcę AP:

L.p.
Nr biletu
Rzekoma podstawa taryfy w zł
Realna podstawa taryfy w zł
1.
074 9487161394
462
734
2.
075 9487161410
525
743
3.
220 9487161391
166
386
4.
074 9487161397
411
933
5.
057 9487161396
459
976
6.
257 9487161395
324
405
7.
607 9487161402- 03
1690
3190
8.
160 9487161400-01
3019
4440
9.
105 9487161398- 99
2729
3790
10.
117 9487161406
144
291
11.
082 9487161405
275
393
12.
082 9487161404
295
320
13.
080 9487161409
267
888
14.
220 9487161408
392
461
15.
257 9487161407
323
380

Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego jasno wynika, że Wykonawca AP
w każdym przypadku zaniżył wartość podstawy taryfy względem realnej ceny biletu.
Wydruki
biletów załączone przez Wykonawcę AP do oferty zawierają również inne błędy, które
jednoznacznie świadczą o tym, że nie pochodzą z systemu GDS tylko były modyfikowane
ręcznie. Najbardziej jest to widoczne w przypadku biletu 220 9487161391. Taryfy classic
L
ufthansy, a więc podstawowe taryfy w klasie ekonomicznej posiadają oznaczenie CL.
Taryfa
„T” jest taryfą classic. Oznaczenie w pozycji FARĘ BASIS w bilecie 220 9487161391
powinno zawierać następujący ciąg znaków: T03CLSE3, tymczasem zawiera: T03LSE3.
Pominięto w oznaczeniu „CL” literę „C”. Jest to typowo ludzki błąd, którego nie mógłby popełnić
system komputerowy. G
dyby wydruk biletu został wygenerowany w systemie GDS, a nie
sporządzony manualnie to nie zawierałby takiego błędu.
Do oferty Wykonawcy AP nie został przedstawiony wymagany przez Zamawiającego
wykaz różnych połączeń do 5 wyznaczonych destynacji, a jedynie wykaz wymyślonych przez
Wykonawcę AP cen. Co w takiej sytuacji oczywiste nie poparto go wydrukami rezerwacji biletu
lotniczego w formie potwierdzenia z elektronicznego systemu rezerwacji tylko manualnie
przygotowanymi kalkulacjami. W tym zakresie oferta Wykonawcy AP pozostaje niezgodna
z postanowieniem SIWZ pkt 17.2 wiersz 4 tabeli i w konsekwencji podlega odrzuceniu zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Należy również, iż cały wykaz oraz kalkulacje zostały przygotowane w taki sposób aby
nosić pozór, że:
a) s
ą kalkulacjami połączeń
b)
bilety złożone na ich potwierdzenie zostały wygenerowane z systemu GDS.
Czyli Wykonawca AP świadomie lub przynajmniej w wyniku niedbalstwa wprowadza
Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia, a więc podlega również wykluczeniu
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
Zamawiający podał, że powziął wątpliwości czy oferta Wykonawcy AP nie zawiera
rażąco niskiej ceny, dlatego zwrócił się o jej wyjaśnienie oraz złożenie stosownych dowodów.
Wykonawca zobowiązany był w formularzu oferty do wskazania stałego miesięcznego
wynagrodzenia brutto za wykonanie usługi będącej przedmiotem postępowania, które winno
obejmować wszelkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia
(bez
uwzględnienia cen biletów).
W odpowiedzi Wykonawca AP
złożył wyjaśnienia i przedstawił dowody,
które Zamawiający ocenił pozytywnie, jako właściwe na uzasadnienie podanej w ofercie ceny.
Wykonawca właściwie wykonał ciążący na nim obowiązek wykazania, że jego oferta nie jest
wadliwa i nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wykonawca AP wskazał w wyjaśnieniach, że otrzymuje wynagrodzenie prowizyjne od
przewoźnika lotniczego, opłatę transakcyjną oraz dodatkową prowizję od właściciela systemu
rezerwacyjnego, co pozwoliło mu na określenie swojego wynagrodzenia za świadczenia usług
będących przedmiotem zamówienia na poziomie 0,01 zł. Wykonawca AP wskazał obiektywne
czynniki pozwalające mu na ukształtowanie wynagrodzenia na wskazanym w ofercie
poziomie, a Zamawiający uznał dowody złożone w ramach wyjaśnień tj. umowy, z których
wynikają stawki prowizji należnej Wykonawcy AP z tytułu zawierania umów sprzedaży biletów
lotniczych.
Złożone przez Wykonawcę AP wyjaśnienia w zakresie ceny oferty uznane zostały za
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Nie było
zatem podstaw do odrzucenia kwestionowanej przez Odwo
łującego oferty.
W odniesieniu do załączonych do oferty Wykonawcy AP kalkulacji przelotów
Zamawiający stanął na stanowisku, że – w jego ocenie – Wykonawca AP przedstawił
wszystkie wymagane dokumenty, w tym wykaz połączeń i wydruki biletów.
Zamawiający wymagał wskazania wykazu różnych połączeń do 5 wyznaczonych
destynacji, zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ. Do kalkulacji
cenowej dla każdej z wymienionych tras, wykonawca zobowiązany był załączyć wydruk
rezerwacji biletu lotniczego w formie potwierdzenia z elektronicznego systemu rezerwacji.
Zamawiający zastrzegł, że będzie honorował jedynie wydruk biletu wygenerowanego
z
elektronicznego systemu rezerwacyjnego na potwierdzenie cen biletów lotniczych
zaoferowanych w formularzu ofertowym.
Wykonawca AP
złożył w formularzu oferty wymagany wykaz połączeń oraz załączył
wydruki biletów z systemu rezerwacyjnego. Dokumenty te nie budziły wątpliwości
Zamawiającego co do ich prawdziwości i poprawności. Załączone wydruki biletów umożliwiły
spra
wdzenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego, to jest cen biletów,
lotniska wylotów, daty wylotu i powrotu oraz klasę lotu. W konsekwencji Zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania przedstawionych mu przez Wykonawcę AP dokumentów, a treść
oferty odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca AP nie powinien podlegać wykluczeniu
z P
ostępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zamawiający nie dostrzegł po
stronie Wykonawcy AP
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Ponadto nie doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek w postaci
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co było wynikiem
l
ekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy AP oraz mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zamawiający nie dopatrzył się
zawinionego działania Wykonawcy AP w zarzucanym przez Odwołującego zakresie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca AP, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy AP
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego podtrzymały przytoczone powyżej
stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. zestawienia
segmentów sprzedanych Zamawiającemu przez Wykonawcę AP
(dowód 1);
2. faktur wystawionych
Zamawiającemu przez Przystępującego (dowody 2);
3.
wydruków korespondencji poczty elektronicznej z przedstawicielami Lufthansy wraz
z tłumaczeniem (dowody 3);
4.
wydruków rezerwacji załączonych do oferty Przystępującego, zweryfikowanych
przez Odwołującego w systemie GDS (dowód 4).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
S
tron
postępowania
odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, ofert Wykonawcy AP
i
dokumentów złożonych na rozprawie. Na tej podstawie skład orzekający uznał, że stan
faktyczny w sprawie nie jest sporny i nie wymaga odrębnego omówienia.
Izba uznała, że odwołanie jest zasadne.
W kwestii zarzutu związanego z rażąco niską ceną oferty Przystępującego Izba,
jedynie dla przypomnienia, wskazuje, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia w przypadku,
gdy nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia zgodnie z wymogami
za
mawiającego, z uwagi na jej niską wartość, która nie ma charakteru rzeczywistego
i osadzonego w realiach rynkowych.
W przypadku gdy cena
oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z
art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający
co do zasady wzywa wykonawcę do wyjaśnienia tej kwestii, wskazując na aspekty
zaoferowanej ceny, które powinny zostać wyjaśnione. Obowiązkiem wykonawcy, obarczonym
rygorem odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest nie tylko
złożenie wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie, ale również udowodnienie,
że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiego (zob. art. 90 ust. 2 i 3 Pzp).
Zaznaczyć należy, że z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika w jakich w szczególności aspektach
cena podlega wyjaśnieniu w omawianej procedurze. Są to m.in. oszczędność metody
wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, czy koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Wykonawcę AP do wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny wskazując na konieczność udowodnienia realności
wskazanego w ofercie Przystępującego stałego miesięcznego wynagrodzenia brutto oraz
objęcia wyjaśnieniami kosztów związanych z realizacją całego przedmiotu zamówienia,
w
szczególności wyszukiwania połączeń, rezerwacji, wystawiania i dostawy biletów.
W ocenie składu orzekającego przedstawione przez Wykonawcę AP wyjaśniania są –
po pierwsze
– nierzetelne, po drugie zaś – nie odnoszą się do pełnego zakresu wezwania.
W kwestii rzetelności wyjaśnień wątpliwości wzbudziła wynikająca z nich liczba
segmentów (odcinków podróży) wynikająca ze sprzedanych Zamawiającemu uprzednio
(w
wykonaniu wcześniejszej umowy) biletów. W tym zakresie oparto się na przedstawionym
przez Odwołującego wyliczeniu (dowód 1), sporządzonym na podstawie faktur VAT
udostępnionych Odwołującemu przez samego Zamawiającego (dowody 2). Przy czym,
ze
stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie wynika, że nie weryfikował
dokładnie zadeklarowanej w wyjaśnieniach wielkości sprzedaży biletów na jego rzecz,
pomimo
że dysponował dokumentacją umożliwiającą dokonanie takiego sprawdzenia
(dowody 2).
Ponadto, w złożonych przez Wykonawcę AP wyjaśnieniach zawarto szereg prognoz
(założeń), mających – jak się wydaje – stanowić wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Przystępującego, które nie tylko nie znajdują pokrycia
w
załączonych do wyjaśnień dowodach, ale również nie zostały w żaden sposób
uprawdopodobnione. Powyższe odnosi się do przewidywanego przez Przystępującego
wzrostu sprzedaży biletów lotniczych po zawarciu umowy z Zamawiającym o 4,80%, który to
wzrost Przystępujący rzekomo skalkulował. W załączonych dowodach próżno jest szukać
takiej kalkulacji, a niezależnie od tego można powziąć wątpliwość co do realności takiego
założenia, wynikającą chociażby z aktualnej sytuacji epidemicznej na świecie i związanym
z
tym ograniczaniem podróży lotniczych.
Wątpliwości wzbudza również wskazana w wyjaśnieniach stawka za każdy segment
(1,76 €) oraz wysokość dodatkowego wpływu za każdy segment w wysokość 2,00 €,
na
potwierdzenie których również nie przedstawiono dowodów, a nadto realność założenia 4
segmentów rezerwacyjnych dotyczących podróży 1 pasażera.
Kolejno, nie poparto dowodami twierdzenia o wysokości opłat transakcyjnych za bilety
krajowe i
międzynarodowe (abstrahując od powyższego nie jest Izbie wiadomym jak
stwierdzenie o posiadaniu licznych kontrahentów, dla których opłata transakcyjna wynosi X
ma się przekładać na realność ceny zaoferowanej w Postępowaniu), podobnie jak twierdzenia
o lini
ach lotniczych, które przewidują od 1 do 5 % prowizji wypłacanej agentowi, która –
co istotne
– określona została mianem stałego elementu kreującego realny przychód po
stronie Przystępującego.
Z kolei w kwestii zakresu wyjaśnień Odwołujący zasadnie twierdził, że pominięto w nich
chociażby koszty pracy (wynagrodzenia pracownika/pracowników), biura, czy sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia.
Co istotne dla oceny omawianego zarzutu Przystępujący, wbrew spoczywającemu na
nim, na mocy przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp,
ciężarowi dowodowemu, nie zajął w ogóle
stanowiska w przedmiocie twierdzeń Odwołującego, gdyż nie stawił się na rozprawę.
W konsekwencji powyższych ustaleń oferta Wykonawcy AP podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W odniesieniu do zgodności oferty z SIWZ Izba wyjaśnia, że przejawia się ona przede
wszystkim w
odmienności w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia lub
sposobu jego realizacji od postawionych przez zamawiającego wymagań. Może przejawiać
się również w innym sposobie sporządzenia oferty niż tego wymagał zamawiający,
z
zastrzeżeniem, że nie dotyczy to odstępstw od technicznych aspektów przygotowania oferty
(np. parafowani
e, czy numerowanie stron). Jak stwierdziła KIO w wyroku z 19 maja 2017 r.,
KIO 916/17: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ”.
Ad casum
obowiązkiem wykonawcy było załączenie do oferty wydruków rezerwacji
biletów lotniczych w formie potwierdzeń z elektronicznego systemu rezerwacji.
Zamawiający zaznaczył, że będzie honorował jedynie wydruki biletów wygenerowanych
z elektronicznego systemu rezerwacyjnego (zob. opis kryterium nr 4 w pkt. 17.2 SIWZ).
Załączone do oferty Wykonawcy AP wydruki rezerwacji pozbawione są oznaczeń
wskazujących na ich pochodzenie z elektronicznego systemu rezerwacji. Wniosek taki
wzmacniają również zidentyfikowane przez Odwołującego błędy w treści wydruków rezerwacji
(
niewłaściwe oznaczenie podstawy taryfy lub jej nazwy – dowód 4), potwierdzone –
w
przypadku biletów Lufthansy – przez jej przedstawiciela (dowód 3).
Ergo oferta Wykonawcy AP jest
– w opisanym powyżej zakresie – niezgodna z SIWZ,
wobec czego podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W przedstawionych okolicznościach konieczne stało się również wykluczenie
Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z przywołanego przepisu wynika, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Niedbalstwo
definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie
przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność
występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie
przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności
lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia
o rzeczywistości (innymi słowy – dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest
konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych
na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, względem Wykonawcy AP,
ziściły się omówione powyżej przesłanki wykluczenia, ponieważ działanie Przystępującego
polegające na przedstawieniu w ofercie wydruków rezerwacji biletów lotniczych zawierających
zidentyfikowane przez O
dwołującego błędy (zob. dowody 3 i 4) było niedbałe i skutkowało
(choć – jak wspomniano – nie musiało) przyznaniem ofercie Wykonawcy AP punktów
w
kryterium nr 4. Jak na to wskazują okoliczności sprawy i przedstawione przez Odwołującego
ww. dowody (nota bene
ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili dowodów
przeciwnych, a nawet nie usiłowali wyjaśnić podnoszonych przez Odwołującego kwestii)
wydruki rezerwacji nie pochodziły z systemu rezerwacyjnego i zostały przygotowane w taki
sposób, aby uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w odnoszącym się do nich kryterium oceny
ofert.
W konsekwencji orzeczono jak w pkt. 1 sentencji wyroku.
Na marginesie Izba wskazuje, że przesłanka wykluczenia z Postępowania, o której
mowa w a
rt. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, nie mogła znaleźć zastosowania w tej sprawie, jako że
nieprawdziwe informacje nie dotyczyły kwestii spełniania przez Przystępującego warunków
udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji, a kryterium oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.
poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie