rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1344/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2020
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę
ZURAD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej

w
postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy PolCam
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Lifor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala
odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża ZURAD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZURAD Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1344/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego na „dostawę 26 sztuk stacjonarnych urządzeń
rejestrujących przeznaczonych do pracy na masztach wraz z urządzeniami integrującymi
oraz obudowami i masztami w ramach projektu pn.
Zwiększenie skuteczności i efektywności
systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym
współfinansowanego ze środków
Unii Europejskiej w ramach Program
u operacyjnego infrastruktura i środowisko 2014-2020”
na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 stycznia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 009-015825
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – ZURAD Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
przeprowadzenie testów jakościowych przewidzianych w celu weryfikacji wymagań
technicznych
i
funkcjonalnych
ofero
wanych urządzeń rejestrujących w sposób
dyskryminujący Odwołującego oraz ustalenie wyników na podstawie części (a nie całego)
zgromadzonego materiału dowodowego, co doprowadziło do niezgodnego z ustawą Prawo
zamówień publicznych odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia testów jakościowych, jakie zostały przewidziane
w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Zamawiający przewidywał przeprowadzenie testów jakościowych
oferowanych urządzeń rejestrujących, których podstawowym założeniem było fizyczne
sprawdzenie zgodności deklarowanych przez wykonawców parametrów techniczno-
-
funkcjonalnych urządzeń rejestrujących z parametrami zadeklarowanymi w złożonej ofercie,
w tym badanie wskaźników jakościowych oferowanych urządzeń rejestrujących zgodnie ze
scenariuszem testów potwierdzających, że oferowana dostawa urządzeń spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego. Warunkiem uzyskania pozytywnego wyniku z testów jest
osiągnięcie pozytywnej oceny we wszystkich przypadkach testowych, które opisane zostały
w etapie I oraz etapie II t
estu, zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia). Oferta, która nie uzyska pozytywnej
oceny w każdym z przypadków testowych, podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pra
wo zamówień publicznych.
W myśl dokumentu „Scenariusze testów jakościowo-funkcjonalnych opracowanych dla
stacjonarnych urządzeń rejestrujących”, stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („scenariusz testów”) próba oznaczona jak K2 polegała na
dokonaniu symulacji 20 przejazdów pojazdami testowymi (grupą pojazdów) przez obszar
detekcji w porze dziennej przed południem w oznaczonych wariantach. Zamawiający
zobowiązany był przeprowadzić testy dla wszystkich zaoferowanych urządzeń rejestrujących
w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków drogowych oraz w zbliżonym do siebie
zakresie czasowym dla wszystkich urządzeń (1.2 scenariusza testów). Próba oznaczona
jako K2 dla urządzenia Odwołującego – jako jedyna – została wykonana po południu
i rozpoczęła się o godz. 14:39. Test urządzenia Odwołującego odbył się w innych warunkach
pogodowych, w szczególności przy gorszym oświetleniu, co w ocenie Odwołującego
stanowiło naruszenie równego traktowania uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Detekcja pojazdów, w tym wizerunku kierującego oraz numerów
tablic rejestracyjnych w przypadku testu urządzenia Odwołującego odbywała się „pod
słońce”, co stanowiło znaczne utrudnienie. Ponadto testy odbywały się na lotnisku, a pojazdy
poruszały się po betonowych płytach. Pojazdy nie były myte i po kolejnych przejazdach
uległy zabrudzeniu (zakurzeniu).
W tym stanie faktycznym Odwołujący uważa, że nie miał równych szans w testach. Sposób
przeprowadzenia testu urządzenia Odwołującego mógł mieć wpływ na skuteczność
zarejestrowania numeru tablicy rejestracyjnej pojazdów oraz wizerunku kierującego,
zwłaszcza, że prywatne testy dokonywane przez Odwołującego gwarantowały osiągnięcie
pułapu minimalnego. Tak znacząca różnica – urządzenie Odwołującego osiągnęło wynik ok.

74% detekcji numerów tablic i wizerunku kierującego – między wynikami testów
u Zamawiającego a testami robionymi przez Odwołującego nie może być przypadkiem.
W zakresie testu urządzenia wykonawcy Lifor Sp. z o.o. w ramach próby urządzenia pod
kątem automatycznego rozróżniania pojazdów osobowych i motocykli od samochodów
ciężarowych (kod testu 1.8 scenariusza testów) materiał zdjęciowy wytworzony i przekazany
w ramach przypadku testowego o kodzie 1.6 został użyty jako materiał do weryfikacji testu
o kodzie 1.8. Celem testu była weryfikacja możliwości dokonania rozróżnienia pojazdów
osobowych (w tym motocykli) oraz pojazdów ciężarowych. W materiale zdjęciowym
(wytworzonym dla przypadku testowego 1.6) nie znajduje się ani jeden pojazd ciężarowy,
mimo że w pozostałych próbach pojazd ciężarowy poruszał się na pasie 4. W związku
z powyższym test został wadliwie przeprowadzony, gdyż nie umożliwia faktycznej oceny
detekcji pojazdu ciężarowego przez urządzenia.
14 czerwca 2020 r. p
racownicy Odwołującego zapoznali się z materiałem z testów
wszystkich urządzeń i zbadali, czy urządzenie Lifor Sp. z o.o. jest zdolne do rozróżnienia
samochodów ciężarowych od osobowych. Z zestawienia zrobionego na podstawie zdjęć
znajdujących się w aktach sprawy wynika, że rozpoznawalność samochodów ciężarowych
wynosi zaledwie 28%.
Zgodnie z punktem 9.3 części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tabela, pkt 8)
jednym z minimalnych wymagań urządzenia rejestrującego jest zdolność rejestracji naruszeń
w ruchu drogowym na co najmniej czterech pasach ruchu niezależnie od tego, po którym
pasie porusza się mierzony pojazd, bez konieczności zmiany ustawień i konfiguracji
urządzenia rejestrującego. Lifor Sp. z o.o. podczas trwania przejazdów dokonywał manualnej
zmiany parametrów pracy anteny radarowej urządzenia, w szczególności parametru czułość
anteny. Parametr ten znajduje się na zdjęciu w aktach sprawy w polu „Czułość”, określony
jest liczbą od 1 do 3 (1 = niska czułość anteny, 2 = średnia czułość anteny, 3 = wysoka
czułość anteny). Opis zmiany i działania urządzenia na różnych poziomach czułości znajduje
się w Instrukcji obsługi urządzenia Multaradar CD (str. 86). Zmiana czułości może mieć
znaczenie przy rozróżnianiu samochodu ciężarowego od osobowego.
Zmiana parametrów pracy anteny radarowej już w czasie trwania testów mogła istotnie
wpływać na ogólny poziom detekcji wykroczeń oraz skuteczności rozpoznawania rodzaju
pojazdu. Na zdjęciach wydrukowanych i dostarczonych przez Lifor Sp. z o.o. widać zmiany
parametru czułość w następujących testach: a) test K1: zmiana czułości z wartości 2 na
wartość 1, b) test K2: zmiana czułości z wartości 1 na wartość 3, c) test K3: zmiana czułości
z wartości 2 na wartość 1, d) test K6: zmiana czułości z wartości 3 na wartość 1.
W opinii Odwołującego tego typu ingerencja w urządzenie i zamiana parametrów urządzenia
podczas testów jest niedopuszczalna zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Kolejne uchybienie Zamawiającego przy testowaniu urządzeń polega na zaakceptowaniu
materiału zdjęciowego wydrukowanego i dostarczonego przez Lifor Sp. z o.o., który nie
odpowiada wersji elektronicznej tych zdjęć oraz nie odpowiada raportowi roboczemu
stworzonemu przez Zamawiającego. W zakresie wyników testów urządzenia Lifor Sp. z o.o.
brak jest wymaganego raportu
– zamawiający sam stworzył własny dokument, w którym
niektóre zdjęcia zostały pominięte (zdjęcia z wynikami niekorzystnymi dla oferenta).
Naruszony został również pkt 1.7 scenariusza testów (ostatni akapit, str. 5) wedle którego:
„Tablica rejestracyjna jest uznawana za rozpoznaną poprawnie, jeżeli wybrany wariant
z automatycznego rozpoznawania zgadza się literalnie co do liczby znaków oraz ich wartości
z wynikiem wskazanym przez zespół testowy Zamawiającego – przy porównaniu wszelkie
znaki inne od liter i cyfr są pomijane, a litery są kapitalizowane.” Wskazane postanowienie
należy rozumieć w ten sposób, że rozpoznanie tablicy wymaga utrwalenia prawidłowego
numeru tablicy rejestracyjnej. Chodzi tu nie tylko
o prawidłową ilość znaków, ale także
o prawidłowe utrwalenie ich rodzaju. Zgodność co do „wartości” znaku należy odczytywać jak
prawidłowy rodzaj znaku. Do takich wniosków prowadzi wykładnia literalna, która powinna
mieć pierwszeństwo jak i funkcjonalna. Inna wykładnia prowadzi do zaakceptowania
urządzenia nieprzydatnego w praktyce. Zdjęcia z urządzenia rejestrującego, które
zniekształca numery lub litery tablicy rejestracyjnej jest nieprzydatne dla zamawiającego
i wystawiony na jego podstawie mandat mógłby zostać podważony.
Ze zdjęć znajdujących się w aktach sprawy wynika, że Zamawiający w zakresie oferty Lifor
Sp. z o.o. uznał za prawidłowe zdjęcia, na których numer tablicy rejestracyjnej jest inny niż
w rzeczywistości (numer zdjęcia/ prawidłowy numer tablicy rejestracyjnej/ numer odczytany
przez ANPR): 4755/CT 1304M/CT 1301W; 4777/CT 1304M/CD 130JM; 4945/WU 0340K/WK
0340K; 4926/WU 8133F/WUN8133F; 4901/WU 0340K/WK 0340K; 5059/WU 0342K/W0
342K; 5056/WE 266CT/W 266; 5055/WU 0340K/W0 340K; 5054/WU 0342K/W0 342K;
5052/U 5989J/WUS 989J.
Powyższe uchybienie wynika albo z niedbalstwa Zamawiającego, albo z celowego działania,
a nie z niezauważenia błędnego odczytu, w sytuacji, gdy prawidłowość rozpoznania była
głównym celem przeprowadzenia tego testu. Według Zamawiającego poprawność odczytu
ANPR urządzenia Lifor Sp. z o.o. wynosi 90,756%, czyli jest na granicy wymagania
minimalnego wynoszącego 90%. Po poprawnym odczytaniu ww. zdjęć odczyt ANPR wynosi
ok. 82%, a więc jest poniżej wymagań minimalnych.
Zatem oferta
Lifor Sp. z o.o. nie spełniała wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i powinna zostać odrzucona, jednak na skutek nieuczciwego
i nierównego potraktowania przez Zamawiającego wykonawców została wybrana jako
najkorzystniejsza. O
drzucenie oferty Odwołującego nastąpiło po przeprowadzeniu testu
w sposób niezgodny z zasadami ustalonymi w scenariuszu testów, który jest załącznikiem do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucenie Odwołującemu, iż jego oferta jest
niezgodna z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jest chybione.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Opisane w odwołaniu naruszenia wykazują nierówne
traktowanie wykonawców i popełnianie rażących błędów przez Zamawiającego na korzyść
Lifor Sp. z o.o. Poszanowanie uczci
wej konkurencji zobowiązuje Zamawiającego do
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy,
a proporcjonalność i przejrzystość – do transparentnego stosowania środków adekwatnych
do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób
uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego.
Stąd obowiązkiem Zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących
się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób.
Zamawiający naruszał wcześniej ustalone przez siebie zasady, zwłaszcza określone
w scenariuszu testów, i doprowadził tym do wyboru oferty, która nie spełnia minimalnych
warunków i powinna zostać odrzucona. Jednocześnie w stosunku do Odwołującego podjęto
działania stawiające go w gorszej pozycji. Tym sa/mym o równym traktowaniu wykonawców
nie może być mowy. Testy urządzeń rejestruj3221ących zostały przeprowadzone w sposób
nieprawidłowy. Skutkuje to nieważnością odrzucenia oferty Odwołującego.

II
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie
dowodu z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu oraz
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania.
Zamawiający wskazał, że zakres zaskarżenia sprecyzowany we wniesionym odwołaniu
dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, na co wskazuje petitum
odwołania: „odwołujemy się od odrzucenia oferty złożonej przez Spółkę”, Odwołujący nie
zaskarżył tym samym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Lifor
Sp. z o.o., co
potwierdza fakt sprecyzowania przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyłącznie w zakresie
odrzucenia jego oferty, który to zarzut koreluje z wnioskiem o uchylenie decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Już tylko z tego powodu odwołanie powinno zostać oddalone. Zgodnie z art. 179 ust. 1
us
tawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów ustawy. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wiąże możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej z ochroną interesu
wykonawcy, który to interes realizuje się przez możliwość uzyskania zamówienia wskutek
wniesienia o
dwołania. Posiadanie interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 musi zostać
ocenione pod kątem osiągnięcia zamierzonego celu, tj. uzyskania zamówienia w kontekście
zasadności i możliwości podnoszenia zarzutów względem czynności czy zaniechań
zamawiającego. Taki kontekst sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie
umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu.
Obowiązkiem wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej jest wykazanie
opisanych w art. 179 ust.
1 przesłanek. Wykonawca musi zatem wykazać wpływ
podnoszonych zarzutów na jego sytuację, wyrażający się zaistnieniem uszczerbku
stanowiącego szkodę w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
w sposób pozwalający na wykazanie związku przyczynowo-skutkowego między
zarzucanymi naruszeniami prawa a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
S
amo zaskarżenie własnego odrzucenia i żądanie powtórzenia testów jest niewystarczające
do wykazania interesu Odwołującego. Odwołujący zaniechał obowiązku wykazania
przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (interes
oraz szkoda).
Odwołujący, dla uzasadnienia zarzutu odrzucenia jego oferty, powołuje się na
przeprowadzenie próby testowej K2 na zaoferowanym przez niego urządzeniu w godzinach
popołudniowych (14:39), nie zaś przed południem, jak zakładał scenariusz testów
jakościowo-funkcjonalnych opracowany dla stacjonarnych urządzeń rejestrujących (załącznik
nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zgodnie z tym dokumentem próba K2
miała polegać na dokonaniu symulacji 20 przejazdów pojazdami testowymi (grupą pojazdów)
przez obszar detekcji,
zarejestrowanych w porze dziennej przed południem w określonych
wariantach I
– IV.
Zamawiający nie zaprzecza, że test urządzenia Odwołującego w zakresie próby K2 odbył się
w godzinach popołudniowych. Jednak jest to jedyne odstępstwo od założeń wynikających ze
s
cenariusza testów, jakie miało miejsce w zakresie testowania urządzenia Odwołującego.
Odstępstwo to wynikało z przyczyn organizacyjnych związanych z problemami wykonawców
odnośnie ustawień własnych urządzeń. Odstępstwo dotyczyło wszystkich podmiotów
uczestniczących w testach i odbyło się za ich zgodą. Wykonawcom zaproponowano
przeniesienie testów na kolejny dzień, ale zgodnie wyrazili oni wolę kontynuowania testów.
W
trakcie całego dnia testowego Odwołujący nie składał jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie
przeprowadzonej próby K2, co znalazło wyraz w protokole podpisanym przez Odwołującego,

co potwierdza notatka
z przeprowadzonych testów z 25 maja 2020 r., protokół podpisany
przez Odwołującego.
Co
więcej, odstępstwo to nie może mieć żadnego wpływu na zmianę rozstrzygnięcia
postępowania w postaci dokonania wyboru oferty złożonej przez przystępującego Lifor Sp.
z o.o.
i odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
ustanowił 4 kryteria oceny ofert: cena – 40%, cena roboczogodziny pracy serwisanta – 10%,
okres gwarancji
– 10%, jakość urządzenia – 40%. W kryterium jakości urządzenia badane
były następujące parametry jakościowe: 1) poziom detekcji wykroczeń drogowych,
2)
skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego pojazdem, 3) skuteczność
prawidłowego rozpoznawania tablic rejestracyjnych przy użyciu silnika ANPR
zainstalowanego przez wykonawcę, 4) gwarantowana sprawność jednego urządzenia
w okresie gwarancji.
Ocena punktowa miała zostać dokonana w ramach wartości procentowych uzyskanych
z testu jakościowego (poz. 1-3) oraz w ramach wartości procentowych zaoferowanych przez
wykonawcę (poz. 4). W przypadku pozycji 1-3 Zamawiający wskazał procentową wartość
minimalną na poziomie 90%, za osiągnięcie której nie przyznawano punktów (0 pkt), oraz
wartość 100% jako optymalną, za osiągnięcie której przyznawano maksymalną ilość 10 pkt.
Natomiast za zaoferowanie wartości z przedziału od minimalnej do optymalnej oferta
otrzymywała proporcjonalną liczbę punktów. Wybrana przez Zamawiającego oferta
przystępującego Lifor Sp. z o.o. uzyskała łącznie 94 punkty: 40 punktów w kryterium „Cena”,
10 punktów w kryterium „Cena roboczogodziny pracy serwisanta”, 4 punkty w kryterium
„Okres gwarancji” oraz 40 punktów w kryterium „Jakość urządzenia”.
Oferta Odwołującego była znacznie droższa od oferty przystępującego Lifor Sp. z o.o.
(odpowiednio 6
.363 660,84 zł i 5.729.832,00 zł). Podobnie w kryterium „Cena jednej
roboczogodziny brutto” (odpowiednio 430,50 i 24,60 zł). Jedynie okres gwarancji,
zaoferowany przez obu
wykonawców był taki sam (37 miesięcy). Jednak ze względu na brak
spełnienia minimalnych wymagań jakościowych postawionych przez Zamawiającego
(74,17% w zakresie rozpoznawania numerów tablic rejestracyjnych przez moduł ANPR oraz
74,17% w zakresie prawidłowego rozpoznawania wizerunków kierujących osób), oferta
Odwołującego została odrzucona.
Ponieważ Odwołujący w zakresie naruszeń przy ocenie złożonej przez niego oferty podnosi
tylko okoliczność przeprowadzenia próby K2 w czasie odbiegających od założeń
s
cenariusza, powtórzenie testów może dotyczyć wyłącznie ww. próby i wyłącznie urządzenia
Odwołującego. W ocenie Zamawiającego nawet uwzględnienie odwołania i powtórzenie
testów nie może dotyczyć testów przeprowadzonych na urządzeniu zaoferowanym przez
przystępującego Lifor Sp. z o.o. i w żaden sposób nie może wpłynąć na liczbę punktów

uzyskaną przez tego wykonawcę. Nawet przy powtórzeniu testów w zakresie próby K2 na
urządzeniu Odwołującego, nie jest on w stanie uzyskać łącznie minimalnego poziomu
sprawności określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który warunkuje
brak odrzucenia oferty wykonawcy.
W
yniki testów przeprowadzone na urządzeniu Odwołującego, dotyczące parametru
skuteczności rozpoznawania tablic rejestracyjnych (ANPR) oraz parametru skuteczności
rozpoznawania wizerunku kierującego pojazdem, osiągnięte w każdej z przeprowadzonych
prób wynoszą (parametr – ANPR – wizerunek): K1 – 14/20 – 12/20; K2 – 14/20 – 12/20;
K3
– 15/20 – 14/20; K4 – 15/20 – 12/20; K5 – 14/20 – 19/20; K6 – 17/20 – 20/20; razem
89/120 = 74,16%; 89/120 = 74,16%.
Z powyższego zestawienia wynika, że nawet gdyby w próbie K2 urządzenie Odwołującego
wykazało 100% skuteczności odczytów (tj. 20/20), to w zakresie parametru ANPR
(skuteczność rozpoznawania tablic rejestracyjnych), wynik wynosiłby 95/120 = 79,16 %,
natomiast w zakresie para
metru związanego ze skutecznością rozpoznawania wizerunku
kierującego, wynik wynosiłby 97/120 = 80,83%, czyli w obu przypadkach Odwołujący nadal
nie osiągnąłby wymaganej wartości minimalnej 90%. A zatem nawet najlepszy wynik
skuteczności urządzenia Odwołującego w próbie K2 nie może wpłynąć na zmianę
rozstrzygnięcia postępowania nie tylko w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, ale
również w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Co więcej, nawet w przypadku powtórzenia wszystkich testów na urządzeniu Odwołującego
i przyznaniu mu maksymalnej
liczby punktów w kryterium jakości urządzenia (40 pkt), oferta
Odwołującego nadal pozostanie mniej korzystna niż oferta przystępującego Lifor Sp. z o.o.
(biorąc pod uwagę zaoferowanie przez Odwołującego znacznie wyższe wartości w obu
kryteriach cenowych).
Zatem
Odwołujący – na skutek zawężenia zaskarżenia czynności Zamawiającego do
odrzucenia złożonej przez niego oferty – nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia,
a wskazywane przez niego naruszenia przepisów nie wywołują po jego stronie żadnej
szkody. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
O
dwołujący w treści uzasadnienia odwołania czyni co prawda zastrzeżenia co do
prawidłowości przebiegu testów w zakresie urządzenia zaoferowanego przez
przystępującego Lifor Sp. z o.o., jednak zastrzeżenia te pozostają poza zakresem
zaskarżenia i jako takie pozostają bezprzedmiotowe dla sprawy. Zgodnie bowiem z art. 192
ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.

P
rzeprowadzone badanie wyników testów co do oferty przystępującego Lifor Sp. z o.o. było
prawidłowe, a jego wynik przekraczał minimalny próg 90%, więc oferta przystępującego Lifor
Sp. z o.o. jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

III Stanowisko przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
PolCam Systems Sp. z o.o.
Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego. Stwierdził, iż wbrew twierdzeniu
Zamawiającego tabela ze str. 55 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy
urządzeń, które mają być poddawane testom. Czas na skarżenie warunków testu minął.
Przystępujący Lifor Sp. z o.o. dokonał modyfikacji w zdjęciach przedstawionych
Zamawiającemu, co oznacza, że wprowadził Zamawiającego w błąd i powoduje to
konieczno
ść wykluczenia tego wykonawcy, gdyż potwierdził, że wykorzystał urządzenie inne
niż to z testów i zaoferowane w ofercie. W ofercie wskazano urządzenie wraz z oferowanym
oprogramowaniem. Uważa, że testy powinny być powtórzone.
Stwierdził, iż zgodził się wyłączyć swoje urządzenie, chociaż uważa, że ze strony
technologicznej nie było możliwości zakłócania urządzeń konkurencji – ze względu na
usytuowanie to raczej jego urządzenie było najbardziej narażone na odbicia fal. Nie
zauważył, czy przystępujący Lifor Sp. z o.o. zmienia ustawienia urządzenia, chociaż
urządzenie to było sprowadzane na dół po maszcie i pracownicy Lifor Sp. z o.o. uzyskiwali
do niego dostęp. Stwierdził, że po południu słońce było mocniejsze, co mogło mieć wpływ na
wynik testu.

IV Stanowisko
przystępującego Lifor Sp. z o.o.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Lifor Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz zakwestionował interes Odwołującego
w złożeniu odwołania.
W ocenie P
rzystępującego, na podstawie podnoszonych przez Odwołującego argumentów
nie można uznać, że Odwołujący ma interes prawny w podważeniu skarżonej decyzji.
Odwołujący nie wykazał, że gdyby, jak twierdzi, Zamawiający prowadził testy jakościowe
w sposób zgodny z przepisami i warunkami przetargu, a także w sposób gwarantujący równe
traktowanie wykonawców, to jego oferta byłaby najlepszą ofertą. Odwołujący nie przedstawił
jakiejkolwiek analizy i dowodów, że w poszczególnych etapach testów jakościowych
w stosunku
do jego urządzenia została zastosowana wadliwa ocena Zamawiającego. Na tym
powinno polegać wykazanie interesu prawnego Odwołującego, czemu Odwołujący nie
podołał. Nadto Odwołującego wnosi tylko o uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia testów jakościowych, jakie
zostały przewidziane w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
wnosi o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ani nie wnosi o ponowne
przeprowadzenie badania i oceny ofert
, w skład którego wchodził test jakościowy.
Zarzuty Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym są nie tylko niezasadne, ale
również nieuprawnione. Na wykonawcy kwestionującym w postępowaniu odwoławczym
przebieg
przeprowadzony
ch
testów
jakościowo-funkcjonalnych
ciąży
obowiązek
uprawdopodobnienia okoliczności, które wskazuje jako podstawę faktyczną zarzutów. Nie
jest wystarczające samo postawienie przez Odwołującego tezy, że określone zasady zostały
przez Zamaw
iającego naruszone, w przypadku gdy Odwołujący wskazuje tylko wybiórczo
określone fakty i zataja całościową perspektywę w celu uzyskania dla siebie określonych
skutków prawnych.
Zgodnie z punktem 9.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym
postępowaniu, w ramach badania i oceny ofert, Zamawiający przeprowadzi test jakościowy
oferowanych urządzeń, weryfikując czy posiadają one wymagane cechy. Scenariusz testu
jakościowego znajduje się w załączniku nr 3. Przeprowadzenie testu jakościowego jest
obowiązkowe i odbyć się może tylko jeden raz. Zamawiający nie przewiduje możliwości
powtórzenia przeprowadzenia testu jakościowego. W związku z powyższym niestawienie się
Wykonawcy do przeprowadzenia testu lub uniemożliwienie zbadania wymaganych cech
w wyznaczonym przez Z
amawiającego terminie skutkuje odrzuceniem oferty. Analogicznie,
niewykazanie w toku testu jakościowego, iż urządzenie posiada wymagane minimalne cechy
skutkować będzie odrzuceniem oferty. Natomiast zgodnie z punktem 9.1.1 po
przeprowadzeniu t
estów urządzenia rejestrującego zostanie sporządzony protokół. Protokół
podpisują osoby biorące udział w testach danego urządzenia. Osoby ze strony wykonawcy
muszą posiadać pisemne upoważnienia do podpisania protokołu.
Zgodnie z punktem 1.2
załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Scenariusz testów jakościowo-funkcjonalnych opracowany dla stacjonarnych urządzeń
rejestrujących, Zamawiający przeprowadzi testy dla wszystkich zaoferowanych urządzeń
rejestrujących w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków drogowych oraz
w zbliżonym do siebie zakresie czasowym dla wszystkich urządzeń. Testy zostaną
przeprowadzone w porze dziennej oraz w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna).
Zakłada się, że zaoferowane urządzenie będzie działać na oczekiwanym poziomie jakości
o dowolnej porze dnia i nocy w dowolnych warunkach atmosferycznych. Wyjątkiem są
jednak sytuacje, gdy wystąpi jeden z poniższych czynników: a) występuje opad śniegu
trwający dłużej niż 50% zakładanego czasu trwania testu, b) warunki atmosferyczne
w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt
numerów tablic rejestracyjnych, np.: opady deszczu trwające dłużej niż 50% zakładanego

czasu trwania testu, (widoczność poniżej 30 m), grad (w miejscu pomiarowym), zamglenie
(widoczność poniżej 30 m), porywisty wiatr powodujący kołysanie konstrukcji wsporczych na
których zainstalowane zostały urządzenia rejestrujące obraz, c) jeżeli w trakcie testu wystąpi
dowolny z czynników, który uniemożliwi jego przeprowadzenie, test zostanie przerwany
i przeprowadzony ponownie w innym terminie.
Testy jakościowe były przeprowadzane dla wszystkich w takich samych warunkach w czasie
bezchmurnego nieba i nasłonecznienia, wszyscy inni wykonawcy mieli takie same warunki.
T
esty następowały jeden po drugim i słońce mogło przeszkadzać każdemu wykonawcy
podczas testów. Słońce było obecne cały czas podczas testów i nie było sytuacji, że inni
wykonawcy w czasie testu mieli lepsze warunki pogodowe,
tj. bezsłoneczne, a wyjątkowo
ty
lko Odwołujący musiał wykonywać testy w warunkach silnie nasłonecznionych. Ponadto
próba oznaczona jako K2 dla urządzenia Odwołującego jako jedyna została wykonana po
południu, gdyż za zgodą wszystkich wykonawców na prośbę przedstawicieli Zamawiającego
zos
tała zrobiona przerwa. Warunki związane z nasłonecznieniem zasadniczo były
analogiczne
i bardzo zbliżone tak dla tych prób przedpołudniowych, jak popołudniowych.
Dodatkowo, po południu wykonywane były także kolejne testy, w których udział brali wszyscy
wykonawcy, a padanie
promieni słonecznych zbliżone dla pozostałych wykonawców. Żaden
z przedstawicieli Odwołującego nie wnosił sprzeciwu co do przeprowadzenia przerwy,
a nawet wyraźnie się na to zgodzili, kiedy członkowie komisji ze strony Zamawiającego
zgłosili się z takim zapytaniem. Na koniec przeprowadzonych testów każdy z wykonawców
podpisywał protokół, gdzie była klauzula, że nie wnosi zastrzeżeń do przeprowadzonych
testów. Wszyscy wykonawcy podpisali te protokoły, również przedstawiciel Odwołującego.
P
odpisując protokół z testów strona Odwołująca nie wnosiła żadnych uwag i zarzutów co do
przeprowadzonego testu K2, a tym samym podnoszenie tego dopiero na etapie odwołania
jest spóźnione i nieuprawnione.
Zarzut
wpływu brudnych pojazdów biorących udział w testach na równe szanse
Odwołującego w testach jest bezpodstawny. Testy odbywały się cały czas i pojazdy ulegały
ewentualnemu zabrudzeniu w takim samym stopniu dla wszystkich i urządzenia innych
wykonawców także robiły zdjęcia pojazdom ewentualnie ulegającym zabrudzeniu od kurzu.
Odwołujący nie wykazał, że testy przez niego prowadzone odbywały się na bardziej
brudnych pojazdach, niż wykonywane przez pozostałych wykonawców. Odwołujący w tym
zakresie nie wnosił żadnych uwag i zastrzeżeń do komisji, a także podpisał protokół bez
uwag na zakończenie testów. Ponadto, jak Odwołujący wyobraża sobie pracę swojego
urządzenia w normalnych warunkach drogowych, które płyta lotniska imitowała, skoro zwykły
pył i kurz zakłóca pracę jego urządzenia. Przed fotoradarami Odwołującego nie będą stać
mobilne myjnie w celu umycia pojazdów tak, aby urządzenie Odwołującego mogło wykonać
prawidłowe i czytelne zdjęcie.

Odwołujący i jego przedstawiciele znali postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie przeprowadzanych testów, oceny tych testów i skutków z tego
wynikających. Jeśli Odwołujący nie wykazał jakichkolwiek wątpliwości, a następnie nie
zgłaszał ich do protokołu, to Zamawiający miał wyraźną podstawę do uznania, że
Odwołujący nie miał żadnych uwag co do przeprowadzonych testów. Nie po to w testach
biorą udział przedstawiciele Odwołującego, aby ich uczestnictwo miało charakter bierny,
pozorny. Niewątpliwie także każdy, kto przyjechał, uczestniczył w testach i podpisuje
protokół, winien zapoznać się z jego treścią. Jednocześnie Odwołujący winien dać wyraz
swoim wątpliwościom w trakcie tych testów, jeśli takowe z jego strony mają miejsce,
w szczególności dotyczy to kluczowych kwestii dla oceny złożonych ofert, które mogą
skutkować ich odrzuceniem. Obecne stanowisko Odwołującego względem tego, na co
przystał poprzez swojego przedstawiciela przy sporządzaniu protokołu podczas testów,
budzi uzasadnione wątpliwości, czy nie jest podyktowane tylko strategią procesową.

Co
do oceny testów Przystępującego wskazał on, że test 1.8 zgodnie z zapisem 9.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia punkt 10. Minimalne wymagania dla urządzeń
rejestrujących, miał zapewnić automatyczne rozróżnianie pojazdów osobowych i motocykli
od ciężarowych wraz z odpowiednim zapisem w zestawie danych ewidencyjnych
dotyczących każdego z zarejestrowanych wykroczeń. W przypadku testowym 1.6
wykorzystanym do weryfikacji testu o kodzie 1.8 urządzenie MultaRadar CD zarejestrowało
10 zdjęć pojazdów przejeżdżających przez obszar działania urządzenia rejestrującego
z prędkościami powyżej progu 51 km/h, zgodnie z konfiguracją przejazdów poszczególnych
pojazdów po 4 pasach ruchu podaną przez Zamawiającego. Wszystkie pojazdy zostały
prawidłowo zidentyfikowane przez urządzenie jako pojazdy osobowe, co należy uznać za
spełnienie warunku określonego w scenariuszu testów. Test przebiegał zgodnie ze
scenarius
zem podanym przez Zamawiającego, co potwierdza kopia raportów z testu 1.6.
Co do rzekomego niespełnienia warunku rozpoznawalności samochodów ciężarowych oraz
okoliczności zmiany parametrów czułości urządzenia, to sytuacja opisana przez
Odwołującego była spowodowana występowaniem zakłóceń od urządzenia innego
w
ykonawcy biorącego udział w testach – PolCam Systems Sp. z o.o., którego urządzenie
było ustawione 50 m za urządzeniem MultaRadar CD Przystępującego, ze względu na typ
zastosowanej w nim anteny śledzącej 3D miało obszar pomiarowy pokrywający się
z obszarem pomiarowym urządzenia MultaRadar CD, co w ewidentny sposób wywołało
zakłócenia w trakcie testów. W momencie rozpoczęcia testów według scenariusza
Zamawiającego urządzenie PolCam powodowało zakłócenia objawiające się brakiem
rejestracji pojazdów przez MultaRadar CD. Żeby zaradzić tej sytuacji, za zgodą
Zamawiającego i pozostałych uczestników testów, wykonywane były dodatkowe przejazdy,

podczas których Przystępujący modyfikował za zgodą Zamawiającego ustawienie czułości,
żeby wyeliminować sytuację braku zapisywania pomiarów, która wcześniej przy
pojedynczych przejazdach nie występowała. Następnie na wniosek Przystępującego komisja
Zamawiającego zobowiązała wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o. do całkowitego
wyłączenia urządzenia w trakcie testów Przystępującego. Wszelkie problemy związane
z zakłócaniem urządzenia Przystępującego zostały zgłoszone komisji Zamawiającego
podczas trwania testów.
Odwołujący przywołuje w swoim odwołaniu przykłady zdjęć z różnych scenariuszy
testowych, w których przedmiotem sprawdzenia nie było automatyczne rozróżnianie
pojazdów osobowych i motocykli od samochodów ciężarowych, jakie zrobione były właśnie
w trakcie zakłócania urządzenia Przystępującego przez urządzenie wykonawcy PolCam
Systems S
p. z o.o., sugerując niesłusznie i bezpodstawnie niską skuteczność
rozpoznawalności pojazdów ciężarowych, jednocześnie mając świadomość że Przystępujący
zgłosił ww. zakłócenia w trakcie testów, a sam Odwołujący i drugi uczestnik mieli tego
świadomość i zgodzili się na częściowe powtórzenie testów urządzenia MultaRadar CD
Przystępującego. Obecnie Odwołujący manipuluje faktami, co wskazuje, że działa w złej
wierze i nie cofa się przed tym, by treścią odwołania wprowadzać w błąd.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że w większości przypadków następowało zmniejszenie
czułości anteny, co mogło mieć wpływ na pogorszenie skuteczności wykrywania pojazdów.
Wszystkie pojazdy, także na najbardziej oddalonym pasie, były prawidłowo wykrywane przez
urządzenie Przystępującego, nawet przy najniższej czułości anteny. W normalnych
warunkach pracy, bez anteny 3D ustawionej 50 m za urządzeniem i zakłócającej pomiary,
urządzenie MultaRadar CD pracowałoby na 3. stopniu czułości, nie tylko wykrywając 100%
przejazdów, ale również klasyfikując je bezbłędnie.
Zmiana czułości anteny nie ma wpływu na jakość zarejestrowanych zdjęć, a tym samym nie
wpływa na poprawność odczytu tablic rejestracyjnych i wizerunek kierującego. Ten parametr
może być zmieniany zdalnie na urządzeniu. W tym teście ważniejsze były ustawienia kamery
np. przesłony, której nie można zmieniać zdalnie i jedno ustawienie musi zapewniać
wykonanie dobrej jako
ści zdjęć zarówno w nocy, jak i w dzień przy pełnym słońcu.
Wszystkie zmiany czułości urządzenia były zgłaszane przez Przystępującego komisji
Zamawiającego i akceptowane przez nią, właśnie z tego powodu, że nie ma to wpływu na
jakość wykonywanych zdjęć. Powodem zmian czułości były występujące zakłócenia od
anteny 3D ustawionej 50 m od urządzenia Przystępującego, gdzie minimalna odległość
zapewniająca brak zakłóceń to 250 m. Z powodu występowania zakłóceń dochodziło do
odrzucania pomiarów przez urządzenie Przystępującego, a zmniejszenie czułości
powodowało zmniejszenie tego efektu. Przy zachowaniu odpowiednich odstępów nie byłoby
konieczności zmiany ustawień.

Odnosząc się do zarzutu rzekomego uchybienia Zamawiającego przy testowaniu urządzeń,
które polegało na zaakceptowaniu materiału zdjęciowego wydrukowanego i dostarczonego
przez Lifor S
p. z o.o., który nie odpowiadał wersji elektronicznej tych zdjęć oraz nie
odpowiadał raportowi roboczemu stworzonemu przez Zamawiającego Przystępujący
podkreślił, że materiał zdjęciowy w formie elektronicznej i wydrukowanej są ze sobą zgodne.
13 maja 2020 r. Przystępujący dostarczył Zamawiającemu gotowe raporty
z zarejestrowanymi pomiarami wraz z tabelą według wzoru Zamawiającego. Automatyczne
rozpoznawanie tabli
c zostało przeprowadzone na próbce zarejestrowanych zdjęć
z wykorzystaniem tego samego silnika ANPR, który wykorzystywany jest do rozpoznawania
tablic przez Odwołującego, a którego dostawcą jest firma Neurosoft. Wszystkie zdjęcia
Przystępującego podważane przez Odwołującego zostały przez komisję Zamawiającego
słusznie sklasyfikowane jako prawidłowo odczytane przez ANPR, czego potwierdzeniem jest
załącznik w postaci raportu wraz ze zdjęciami nr: 4755, 4777, 4945, 4926, 4901, 5059, 5056,
5055, 5054, 5052. Zatem
wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do żadnych
uchybień w zakresie oceny odczytu ANPR. Przystępujący gwarantuje i potwierdza ten sam
wynik przeprowadzenia testu ANPR na oryginalnych zdjęciach źródłowych, które zostały
przekazane Zamawiającemu po przeprowadzeniu testów i znajdują się w aktach
postępowania Zamawiającego. Tym samym Zamawiający przeprowadził tę czynność
prawidłowo, zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zachowaniem zasady równego traktowania oferentów.
Nie
doszło zatem do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Odwołujący nie został potraktowany nierówno czy nieuczciwie, a wszystkie czynności
dokonywane przez Zamawiającego odbywały się przy zgodzie i akceptacji Odwołującego
i
Przystępujących. Oferta złożona przez Odwołującego słusznie została odrzucona i nie było
żadnych podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona.

V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, jak też, że
zaskarżone czynności nie mają wpływu na wynik postępowania, gdyż Odwołujący nie
zaskarżył czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lifor Sp. z o.o., co
potwierdza fakt sprecyzowania przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącznie w zakresie odrzucenia

jego oferty i wniósł o uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający wskazał także, że odstępstwo od scenariusza podczas testów o nie może mieć
wpływu na zmianę rozstrzygnięcia postępowania w postaci dokonania wyboru oferty
przystępującego Lifor Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto uwzględnienie
odwołania i powtórzenie testów nie może dotyczyć testów przeprowadzonych na urządzeniu
zaoferowanym przez przystępującego Lifor Sp. z o.o. i nie może wpłynąć na liczbę punktów
uzyskaną przez tego wykonawcę, a Odwołujący, nawet przy powtórzeniu testów w zakresie
próby K2, nie jest w stanie uzyskać łącznie minimalnego poziomu sprawności określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który warunkuje brak odrzucenia oferty
wykonawcy. Z przeliczenia zaś punktów dla poszczególnych ofert wynika, że nawet gdyby
w próbie K2 urządzenie Odwołującego wykazało 100% skuteczności odczytów, to w zakresie
parametru ANPR (skuteczność rozpoznawania tablic rejestracyjnych), wynik wynosiłby
79,16%, a w zakresie parametru skuteczności rozpoznawania wizerunku kierującego –
80,83%, czyli Odwołujący nadal nie osiągnąłby wymaganej wartości minimalnej 90%.
Odwołujący w próbie K2 nie osiągnąłby więc minimum, powyżej którego oferta powinna
zostać odrzucona. Przy tym nawet w przypadku przyznania Odwołującemu maksymalnej
liczby punktów w kryterium jakości urządzenia, oferta Odwołującego nadal uzyskałaby mniej
punktów niż oferta przystępującego Lifor Sp. z o.o.

Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z kolei, zgodnie
z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje od niezgodnej
z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych) czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wypływa natomiast dyspozycja,
zgodnie z którą Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W orzecznictwie przyjmuj
e się jednoznacznie, że wykonawca, którego oferta została
odrzucona, ma interes we wniesieniu odwołania, jeśli uważa, że działanie zamawiającego
było nieprawidłowe i niezgodne z przepisami, nawet jeśli w konsekwencji niekoniecznie
zajmie pierwsze miejsce w
rankingu ofert. Do chwili podpisania umowy postępowanie
bowiem wciąż nie jest zakończone i inni wykonawcy, niż pierwotnie wybrany, nie utracili
jeszcze definitywnie szansy na uzyskanie zamówienia.

Czym innym natomiast jest wpływ rozstrzygnięcia Izby na wynik postępowania
przetargowego. Jak wskazał Zamawiający – co nie było kwestionowane – gdyby Odwołujący
nawet otrzymał maksymalną liczbę punktów za kwestionowany test K2, czy też wszystkie
testy, jego oferta wciąż nie stałaby się ofertą najlepiej ocenioną. W tym wypadku Izba
mogłaby stwierdzić więc, że co prawda zarzuty w tym zakresie są słuszne, lecz dopóki
istnieje możliwość zawarcia umowy z przystępującym Lifor Sp. z o.o., nie ma to wpływu na
wynik postępowania przetargowego – i oddalić odwołanie. Jest to jednak już ostatnia
konkluzja wyrokowania, którą poprzedza merytoryczne odniesienie się do zarzutów. Sytuacja
taka mogłaby też mieć miejsce, gdyby odwołanie dotyczyło ofertę Odwołującego, bez
odniesienia się do oferty uznanej za najkorzystniejszą.

Trzec
ią sporną kwestią formalną był zakres zaskarżenia odwołaniem czynności
Zamawiającego, ze względu na to, że zarzuty i żądania odwołania nie pokrywały się
z argumentacją zawartą w jego uzasadnieniu. Pierwsze bowiem wskazują na naruszenie
art. 7 ust. 1 i ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie
testów jakościowych w sposób dyskryminujący Odwołującego oraz ustalenie wyników na
podstawie części (a nie całego) zgromadzonego materiału dowodowego, co doprowadziło do
niezgodnego
z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzucenia oferty Odwołującego,
w wyniku czego Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia testów jakościowych. W uzasadnieniu
Odwołujący natomiast wskazał na nierówne traktowanie jego i wybranego wykonawcy –
przystępującego Lifor Sp. z o.o. oraz podstawy do odrzucenia oferty przystępującego Lifor
Sp. z o.o. stwierdzając jednocześnie na stronie 6. odwołania, że oferta ta nie spełnia
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Co do zasady, i poprawnie, zarzuty i żądania formułowane są na wstępie
odwołania, a uzasadnienie, jak nazwa wskazuje, służy przedstawieniu argumentacji na ich
poparcie. Jednak w przypadku braku zastosowania tego schematu i tego typu wątpliwości,
jak zaistniały w niniejszym odwołaniu, przyjmuje się, że zarzutem jest wynikająca
z odwołania czynność/czynności lub zaniechanie/zaniechania zamawiającego, której zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy, które można wywnioskować z całej treści odwołania,
opisana na tyle jasno, by zamawiający mógł stwierdzić, czy zarzucane mu uchybienia
rzeczywiście nastąpiły i ewentualnie uwzględnić odwołanie, by je naprawić.

W niniejszym odwołaniu – jak wynika z jego treści – Odwołujący zarzucił nieprawidłowe
przeprowadzenie testu w ramach próby K2 w stosunku do jego oferty oraz nieprawidłowy
przebieg i ocenę testu w stosunku do przystępującego Lifor Sp. z o.o., z powodów tam
wskazanych, od str. 3 odwołania, które, według niego, powinny skutkować odrzuceniem
oferty tego wykonawcy. Na tej podstawie Zamawiający mógł zweryfikować, czego dotyczą
zastrzeżenia Odwołującego w tym zakresie (oferty przystępującego Lifor Sp. z o.o.) i czy są
słuszne. W związku z powyższym Izba uznała, że, pomimo braku wskazania na wstępie
odwołania, Odwołujący postawił w tym zakresie zarzut, iż „oferta Lifor Sp. z o.o. nie spełnia
wymagań wynikających z SIWZ i powinna zostać odrzucona, jednak na skutek nieuczciwego
i nierównego potraktowania przez zamawiającego wykonawców została wybrana jako
najkorzystniejsza”. W zasadzie koreluje to również z pierwszą częścią zarzutu: „naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
przeprowadzenie testów jakościowych przewidzianych w celu weryfikacji wymagań
technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń rejestrujących w sposób
dyskryminujący Odwołującego oraz ustalenie wyników na podstawie części (a nie całego)
zgromadzonego materiału dowodowego”. O ile jeszcze bowiem część pierwszą zarzutu
można odnieść do Odwołującego (późniejsza godzina testu), to ustalenie wyników na
podstawie części zgromadzonego materiału dowodowego było podnoszone w zakresie
oceny testu w zakresie przystępującego Lifor Sp. z o.o.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przebieg testów,
materiały przygotowane przez wykonawców po przeprowadzeniu testów) nie jest sporny
między Stronami i Przystępującymi. Przy czym Izba stwierdziła, że te ostatnie również nie są
sporne jako takie, a jedynie Odwołujący – jak wskazano – ich nie otrzymał podczas
zapoznania się z dokumentacją postępowania przetargowego (otrzymał wcześniejszą
wersję, do której się odniósł).

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera naczelne zasady zamówień
publicznych wskazując, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki (inne niż oczywiste omyłki pisarskie
i
oczywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w punkcie 1. i 2. tego przepisu), polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.

Z ustaleń poczynionych podczas rozprawy wynika następujący przebieg testu.
Za
mawiający wskazał, że testy odbyły się 8 maja 2020 r. oraz w nocy z 8 na 9 maja 2020 r.
Pogoda w tym dniu była słoneczna, prawie bezchmurna, słońce świeciło z boku – poza
samym popołudniem – nie powinno było więc oślepiać urządzenia. Także wykonawcy
podczas testów nie zgłaszali, żeby słonce było zbyt agresywne. Dla Zamawiającego nie
miało to znaczenia, ponieważ wymagał działania urządzeń w każdych warunkach
pogodowych
. Urządzenia wykonawców zostały rozstawione w odległości 50 m od siebie, na
pasie lotniska i były włączone równocześnie (przed zmianą). Założeniem było, że za jednym
przejazdem testowym każde urządzenie będzie rejestrowało ten przejazd i tak się odbywało,
póki wykonawcy nie zaczęli zgłaszać zastrzeżeń technicznych. Pierwszy zgłosił Odwołujący
podczas próby K1 wskazując, że ma problemy z detekcją, ale nie wyjaśniając, z jakich
powodów. Następnie zgłosił przystępujący Lifor Sp. z o.o. stwierdzając, że wynika to
prawdopodobnie z zakłóceń powodowanych przez urządzenie przystępującego PolCam
Systems Sp. z o.o., które jest za blisko. W związku z powyższym podjęto decyzję
o wyłączeniu urządzenia przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o. i po tym wyłączeniu
przystępujący Lifor Sp. z o.o. zgłosił, że zakłócenia ustały, a Odwołujący nie zgłosił niczego.
Zamawiający założył więc, że urządzenia działają poprawnie. Z tego powodu Zamawiający
dokonał modyfikacji założeń testu – osobno zostały przeprowadzone testy dla Odwołującego
i przystępującego Lifor Sp. z o.o., a osobno dla przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o.
Według Zamawiającego różnica w pogodzie i w czasie testów nie była istotna, chodziło mu
o to, żeby otrzymać miarodajne wyniki, a nie sztywno trzymać się scenariusza testowego
i poodrzucać wykonawców. Zamawiający planował rozpoczęcie testów o godzinie 9., ale
wykonawcy zgłaszali brak gotowości, dlatego rozpoczęły się około godz. 10. Zamawiający
w trakcie testu spytał wykonawców, czy ze względu na fakt, że testy nie skończyły się przed

południem, mają być zakończone i wznowione następnego dnia, czy też kontynuowane.
Wykonawcy stwierdzili, że powinny być kontynuowane. Według Zamawiającego warunki po
południu nie były gorsze niż wcześniej, były takie same, co potwierdzają przedstawione
przez niego zdjęcia obrazujące pogodę przed i po południu. W czasie testów, ok. godziny 14.
zarządzono przerwę obiadową trwającą ok. 30 minut. Jeśli chodzi o kolejność testów,
Zamawiający nie pamięta, dlaczego firmy były w takiej kolejności, wynikało to z kolejności
zgłaszania gotowości i wykonawcy sami ustalili kolejność. Przedstawił zestawienie godzin
rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych testów, przy czym, jeśli chodzi o test K2, dla
przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o. trwał on 11:44 – 12:07, dla przystępującego
Lifor Sp. z o.o. 12:33
– 13:29 i dla Odwołującego 14:49 – 15:38. Zamawiający wyjaśnił, że
godziny przeprowadzenia testów K2 powiązane były z godzinami zakończenia testów K1.
Przystępujący PolCam Systems Sp. z o.o. skończył wcześniej test K1, zatem najwcześniej
przeszedł do testu K2. Jeśli chodzi o przystępującego Lifor Sp. z o.o., to podczas testu K1
zaczął on zgłaszać zakłócenia; testy było trzeba przerwać, wyłączyć urządzenia
przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o. i, prawdopodobnie, Odwołującego. Dopiero
można było wrócić do testów przystępującego Lifor Sp. z o.o., które skończyły się o 13:22.
Ze względu na to, że firma ta miała włączone urządzenie, od razu przystąpiła do testu K2.
Odwołujący i obaj Przystępujący potwierdzili taki przebieg testu.
Odwołujący dodał, iż przy teście K1 zauważył, że urządzenie źle działa na pasie 4., dlatego
zostały powtórzone przejazdy dla testu K1 – po wyłączeniu urządzenia przystępującego
PolCam Systems Sp. z o.o. Zauważył, że w trakcie próby przystępującego Lifor Sp. z o.o.
w ramach testu K1 przestawia on urządzenie (czułość anteny). Próba K1 została
zakończona o 11. Zamawiający oficjalnie zakończył test K1 i zaczął K2, dlatego w odwołaniu
Odwołujący wskazał, że zdjęcia z jednej próby zostały wykorzystane przy innej. Podkreślił,
że przy teście K2 przystępujący Lifor Sp. z o.o. przedstawił czułość anteny, choć urządzenie
przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o. zostało wyłączone przy teście K1 tak, że
przestawienie nastąpiło przy testach K3 i K6. Stwierdził, że godzina 14. była niekorzystna,
ponieważ słońce mocno odbijało się od szyb, zatem trudno było zidentyfikować twarz
kierowcy, a także światło odbijało się od płyt drogowych lub innego elementu, zatem program
rozpoznający tablicę zrobił literówkę. Potwierdza to zdjęcie pojazdu z widocznym blaskiem
na tablicy.
Przystępujący PolCam Systems Sp. z o.o. stwierdził, iż zgodził się wyłączyć swoje
urządzenie, chociaż uważa, że ze strony technologicznej nie było możliwości zakłócania
ur
ządzeń konkurencji, ze względu na usytuowanie to raczej jego urządzenie było najbardziej
narażone na odbicia fal. Nie zauważył, czy przystępujący Lifor Sp. z o.o. zmienia ustawienia
urządzenia, chociaż urządzenie to było sprowadzane na dół po maszcie i pracownicy firmy

Lifor uzyskiwali do niego dostęp. Stwierdził, że po południu słońce było mocniejsze, co mogło
mieć wpływ na wynik testu.
Przystępujący Lifor Sp. z o.o. dodał do stanowiska przystępującego PolCam Systems Sp.
z o.o., że radary można ustawić na różnych kanałach, ale należy wziąć pod uwagę moc
sygnału anteny radarowej. Urządzenia oferowane przez przystępującego Lifor Sp. z o.o.
i Odwołującego działają na zasadzie anteny Dopplera, która wysyła wiązkę w jednym
kierunku, natomiast urządzenie przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o. jako antena 3D
wysyła sygnał w różnych kierunkach, dlatego anteny przystępującego Lifor Sp. z o.o.
i Odwołującego nie zakłócały innych urządzeń, natomiast antena 3D tak. Przystępujący nie
wiedział, co było przyczyną zakłóceń, dlatego urządzenie było ściągane z masztu.
Konsultował się też z producentem. Początkowo zakładał, że przyczyną mogą być pojazdy
powracające, a następnie, że antena 3D, gdyż tak odpowiedział producent. Zmieniał czułość
anteny, ponieważ nie wiedział, co się dzieje. Podkreślił jednak, że czułość anteny nie ma
wpływu na funkcję odczytywania tablic rejestracyjnych czy twarzy kierowcy, tylko prędkości.
Na badane funkcje ma wpływ optyka. Stwierdził, iż poprzedniego dnia podczas prób
urządzenie działało bez zarzutów, nawet przy urządzeniu przystępującego PolCam Systems
Sp. z o.o., problemy pojawiły się, gdy trzy urządzenia zostały włączone jednocześnie.
Stwierdził, że jest powszechnie znane, że urządzenia nie mogą być blisko siebie
usytuowane, muszą zachować minimum 250 metrów odstępu.
Zamawiający stwierdził, iż w scenariuszu testowym nie wykluczył możliwości zmiany
parametrów podczas testów. Punkt 9.3 ppkt 8. tabeli zamieszczonej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mówiący o braku konieczności zmiany ustawienia, odnosi się do
ostatecznej konfiguracji urządzenia dostarczonego, chodziło głównie, by nie zmieniać
konfiguracji między dniem a nocą. W warunkach testowych wykonawcy dostali czas na
ostateczną konfigurację, lecz z nią nie zdążyli (dlatego test rozpoczął się później), a inne
niedociągnięcia wyszły, gdy zaczął się test. Podczas prób wykonawcy posługiwali się
bowiem pojedynczymi pojazdami, a problemy rozpoczęły się, kiedy tych pojazdów było
więcej. Według Zamawiającego zmiana czułości nie była kluczowa i gdyby przystępujący
Lifor Sp. z o.o. zgłosił, że takiej zmiany dokonuje, Zamawiający by się zgodził. Testy były
przeprowadzane „na żywo”, zatem występowały w nich różne okoliczności, które należało
rozwiązać ad hoc. Zamawiający sam nie jest w stanie ocenić, czy do zakłócenia doszło, czy
nie. Wykonawcy bezpośrednio po zakończeniu całości testów przekazali pendrive’y
z zarejestrowanym przebiegiem testów, natomiast wydruki dostarczyli 2-3 dni później i na
tym materiale Zamawiający pracował dokonując oceny. Przystępujący Lifor Sp. z o.o.
przedstawił zaraz po testach segregator roboczy, do którego odniósł się Odwołujący
w odwołaniu, natomiast później przedstawił segregator z uporządkowanymi materiałami.
Zamawiający zakładał, że wydruki zostaną dostarczone zaraz po testach, jednak zakończyły

się one późno w nocy, osoby były już zmęczone, dlatego odłożono to w czasie. Zamawiający
stwierdził, iż porównywał materiał wydrukowany z materiałem z pendrive’ów i się on zgadzał
u wszystkich wykonawców. Podkreślił, że na koniec przeprowadzenia testów wykonawcy
podpisali protokół i nikt nie zgłaszał zastrzeżeń.
Zamawiający wyjaśnił też, że podczas próby K1 zepsuł się samochód ciężarowy, który
musiał zostać wymieniony, dlatego test K1 dla przystępującego Lifor Sp. z o.o. został
dokończony później. Odwołujący stwierdził, że nie otrzymał informacji o powtórzeniu testu K1
dla przystępującego Lifor Sp. z o.o., natomiast zauważył, że zepsuła się ciężarówka
i przyjechała nowa. Zamawiający sprostował, iż test nie był powtarzany tylko kończony,
a o wszystkich zmianach wykonawcy byli powiadamiani.

Jak wynika z treści odwołania, jego zarzuty dotyczą przebiegu testu jakościowo-
-
funkcjonalnego sprawdzającego sposób działania oferowanych przez wykonawców
urządzeń rejestrujących. Podstawą postawionych zarzutów jest nierówne traktowanie
podczas testów Odwołującego, którego oferta została w efekcie odrzucona,
i przystępującego Lifor Sp. z o.o., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Po zapoznaniu się z opisem przebiegu testu, który to przebieg nie był sporny, Izba uznała,
że Zamawiający nie naruszył w jego trakcie obowiązku równego traktowania wykonawców
wynikającego z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył także
w sposób nieakceptowalny zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Scenariusza testów jakościowo-funkcjonalnych opracowanych dla stacjonarnych urządzeń
rejestrujących”, choć nie wszystkie testy przebiegły zgodnie z zamierzeniami.
Przede wszystkim jednak odstępstwa te nie wynikały z przyczyn dotyczących
Zamawiającego, lecz od niego niezależnych, jak też z przyczyn dotyczących wykonawców
(z których jednak żadna nie była tego typu, by miała wykluczyć wykonawcę z udziału
w teście). Były to głównie: opóźnienie wynikające z braku gotowości wykonawców do
rozpoczęcia testów o wyznaczonej godzinie z powodu problemów z przygotowaniem
urządzeń do testów, wzajemne zakłócanie się urządzeń oraz awaria samochodu
ciężarowego, który miał służyć do testów.
Przy tym Izba nie stwierdziła, by wskazanie na zakłócanie pracy urządzenia przystępującego
Lifor Sp. z o.o. przez urządzenie sąsiednie miało być nieprawdziwe. Przede wszystkim mało
prawdopodobne jest, by przystępujący Lifor Sp. z o.o., który uzyskał wysoką liczbę punktów
w innych kryteria
ch, chciał ryzykować dyskwalifikacją z testów lub ich negatywnym
przebiegiem poprzez ponowne ustawianie testowanego urządzenia w trakcie testów,
zwłaszcza że wykonawcy przed ich rozpoczęciem dostali czas na przygotowanie
i przeprowadzenie własnych prób.

Poza tym zarzuty dotyczą zachowania Zamawiającego, któremu w tym wypadku nie można
przypisać wadliwego zachowania – jakkolwiek testy nie przebiegały dokładnie zgodnie
z założeniami przewidzianymi w scenariuszu, to Zamawiający starał się na bieżąco
reagowa
ć na zaistniałe sytuacje, dostosowując się do okoliczności faktycznych. Jego
działaniom i decyzjom zaś nie można przypisać cechy nierównego traktowania wykonawców.
Skoro też nie udało się przeprowadzić testu zgodnie z założeniami Zamawiającego, tj.
równocześnie w stosunku do wszystkich wykonawców, oczywiste jest, że któryś
z wykonawców musiał być pierwszy, a któryś ostatni i nie można tego uznać za ich nierówne
traktowanie.

Jak wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, próba K2 miała polegać na
dokonaniu symulacji 20 przejazdów pojazdami testowymi (grupą pojazdów) przez obszar
detekcji, zarejestrowanych w porze dziennej przed południem w określonych wariantach.
Odwołujący swoje nierówne traktowanie powiązał z przeprowadzeniem próby K2 swojego
urządzenia o godzinie późniejszej niż założona (po godz. 14 zamiast przed południem).
Jednak, jak wyjaśnił Zamawiający, było to skutkiem opóźnień w przebiegu wcześniejszych
prób, które to opóźnienia nie wynikały z jego winy. Zamawiający także pozostawił
wykonawcom decyzję, czy test kontynuować, czy też przełożyć na kolejny dzień.
Wykonawcy zdecydowali się test kontynuować, z czego można wnioskować, że uznali, iż
warunki pogodowe, w tym intensywność promieni słonecznych, nie są niesprzyjające.
Nie ma też żadnych dowodów, że niepomyślny dla Odwołującego wynik testu wynikał
z faktu, że został on przeprowadzony po godzinie 14, jak też, że w tym czasie panowały
szczególnie niepomyślne warunki pogodowe, których nie było o wcześniejszej porze.
Przeciwnie
– jak wskazał Zamawiający, wyniki testów urządzenia Odwołującego
w poszczególnych próbach prowadzonych przed południem, były na tym samym poziomie:
K1
– 14/20 – 12/20; K2 – 14/20 – 12/20; K3 – 15/20 – 14/20; K4 – 15/20 – 12/20; K5 – 14/20
– 19/20; K6 – 17/20 – 20/20.
Z przedstawionych zdjęć i opisu dnia wynika, że pogoda tego dnia była stabilna. Był to
również początek maja, a nie np. grudzień, kiedy to różnica pomiędzy oświetleniem
przedpołudniowym a popołudniowym rzeczywiście może być znacząca.
Jak też wskazał Zamawiający, problem z rozpoznaniem twarzy czy tablicy rejestracyjnej nie
wynikał z nieprawidłowego oświetlenia na zdjęciu, które samo w sobie uwidaczniało postać
i numer.

Jeśli zaś chodzi o kurz i brud na pojeździe – są to naturalne warunki drogowe. Zatem
wszelkie tego typu niedogodności dotyczyły wszystkich wykonawców i wynikały
z warunków naturalnych.

Należy też zauważyć, że próba K2 była drugą próbą w kolejności scenariusza i niezależnie
od tego, że kolejność przeprowadzania poszczególnych prób uległa pewnej zmianie, była
próbą prowadzoną na początku testu, przy ładnej pogodzie, więc zabrudzenie pojazdów nie
mogło być tak znaczne, by miało wpływać na wynik prób. Nie było to np. błoto zasłaniające
tablice.
Odwołujący też w żaden sposób nie wykazał, w jakim stopniu ono nastąpiło i jaki miało
wpływ na wynik próby – podobnie jak w przypadku nadmiernego słońca. Odwołujący
ograniczył się do stwierdzenia, że „sposób przeprowadzenia testu urządzenia Odwołującego
mógł mieć wpływ na skuteczność zarejestrowania numeru tablicy rejestracyjnej pojazdów
oraz wizerunku kierującego”, co jest daleko niewystarczające.

Przede wszystkim jednak, jak już Izba zauważyła poprzednio – przebieg testu był czynnością
faktyczną i techniczną, istniejącą „tu i teraz”, zatem wszelkie tego typu uwagi, odnoszące się
do okoliczności, które mogły fałszować lub wpływać na wynik testu, należało zgłaszać
Zamawiającemu na bieżąco. Poza tym uwagi do scenariusza testów, typu wnioski o umycie
pojazdów przed każdą kolejną próbą, można było zgłaszać Zamawiającemu już na etapie
zapoznania się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu, Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić testy
dla wszystkich zaoferowanych urządzeń rejestrujących w warunkach zbliżonych do
rzeczywistych warunków drogowych oraz w zbliżonym do siebie zakresie czasowym dla
wszystkich urządzeń. Zamawiający w taki sposób test przeprowadził, tj. w warunkach
zbliżonych do rzeczywistych warunków drogowych (w tym słońce, kurz i brud) oraz
w zbli
żonym do siebie zakresie czasowym (nawet jeśli trwał on dłużej niż zakładano). Test
urządzenia Odwołującego nie odbył się też w innych warunkach pogodowych – ewentualne
rozbłyski słońca czy jego zajście za chmury w danej chwili były okolicznością niezależną od
Zamawiającego i często przypadkową, mogły też nastąpić w dowolnej chwili – tak samo
przed południem, jak i po południu. Natomiast zmiana położenia Słońca względem Ziemi nie
powinna być zaskoczeniem i powinna być rozważona przez Odwołującego w trakcie trwania
testu, a nie dopiero kilka tygodni później.
Dodatkowo, jak wskazał Zamawiający, jego wymaganiem było, by urządzenia działały
w każdych warunkach pogodowych, a warunki pogodowe tego dnia – czy to przed
południem, czy po południu – były raczej standardowe.

Co do przebiegu i badania wyników testu urządzenia rejestrującego przystępującego Lifor
Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że również w tym przypadku – w zakresie badanym w ramach
niniejszego odwołania – przebieg testu i decyzje podejmowane przez Zamawiającego w jego

trakcie należy uznać za poprawne, nawet jeśli okoliczności faktyczne spowodowały
konieczność modyfikacji założeń scenariusza.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że oferowane
urządzenia mają posiadać zdolność rejestracji naruszeń w ruchu drogowym na co najmniej
czterech pasach ruchu niezależnie od tego, po którym pasie porusza się mierzony pojazd,
bez konieczności zmiany ustawień i konfiguracji urządzenia rejestrującego.
Jest to, jak wskazał Zamawiający, wymóg dotyczący dostarczanych urządzeń – ale,
w ocenie Izby, mający znaczenie także dla samego testu. Jeśli to bowiem jest wymóg dla
samego urządzenia, to także podczas testu sprawdzającego jego jakość i zgodność
z wymaganiami Zamawiającego, powinien być zachowany i wykazany (wykazany nie
w znaczeniu odrębnej próby, jeśli Zamawiający jej nie przewidział w scenariuszu testów, lecz
poprzez ogólny przebieg testu).
Nie było sporne, że podczas trwania przejazdów przystępujący Lifor Sp. z o.o. dokonywał
manualnej zm
iany parametrów pracy anteny radarowej urządzenia, w szczególności
parametru czułość anteny. Wynikało to, jak wyjaśnił, ze szczególnych warunków
przeprowadzenia testu, tj. bliskiej obecności innych urządzeń, które wpływały na pracę jego
urządzenia (50 metrów), podczas gdy zgodnie z zaleceniami producenta urządzenia,
odległość ta nie powinna być mniejsza niż 250 metrów. Okoliczność ta nie została ujawniona
przed rozpoczęciem testu. Była to więc wada techniczna samego testu, nie wynikająca ani
z winy Zamawia
jącego, ani z winy przystępującego Lifor Sp. z o.o., ani z winy pozostałych
wykonawców, która musiała być rozwiązana i usunięta na bieżąco podczas trwania testu.
Przystępujący Lifor Sp. z o.o. był przy tym w o tyle gorszej sytuacji, że jego urządzenie
usy
tuowane było bliżej urządzenia przystępującego PolCam Systems Sp. z o.o., które było
podejrzewane o powodowanie zakłóceń, a przy tym pomiędzy dwoma urządzeniami
pozostałych wykonawców.
Zamawiającemu w tym zakresie nie można zarzucić decyzji faworyzującej czy
dyskryminującej któregoś z wykonawców. Jak wynika z opisu przebiegu testu, Zamawiający
tak samo reagował na zgłoszenia wszystkich wykonawców – także Odwołującego, który
również zgłaszał zakłócenia, choć w mniejszym stopniu – oraz starał się, by test przebiegał
prawidłowo po względem technicznym.
Jak też wskazano podczas rozprawy, sama zmiana czułości anteny nie miała wpływu na
kwestionowaną próbę, lecz, co najwyżej detekcję prędkości, do której to funkcji urządzenia
zarzuty się nie odnoszą.

Odwołujący wskazał jako zarzut odwołania, że w zakresie testu urządzenia przystępującego
Lifor Sp. z o.o. w ramach próby urządzenia pod kątem automatycznego rozróżniania

pojazdów osobowych i motocykli od samochodów ciężarowych (kod testu 1.8 scenariusza
testów) materiał zdjęciowy wytworzony i przekazany w ramach przypadku testowego
o kodzie 1.6 został użyty jako materiał do weryfikacji testu o kodzie 1.8 – jednak to wynika ze
scenariusza testów zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. I jedyną
kwest
ią, która mogłaby być wątpliwa, jest rezygnacja z wykorzystania w ramach próby
o kodzie 1.8 scenariusza testów materiału zdjęciowego wytworzonego w ramach próby
o kodzie 1.6, który, zgodnie ze scenariuszem testu o kodzie 1.8, miał być w tym teście
wykorzystany.
Nie jest to jednak sytuacja, która wymagałaby powtórzenia samego testu – co najwyżej
weryfikacji dokumentacji z tego testu. Jednak z przedstawionego opisu testu nie wynika, by
ta poprawka miała wpływ na jego wynik. Trudno też stwierdzić, by mogła skutkować
negatywnym wynikiem testu, gdyż, jak wskazał Odwołujący, w materiale zdjęciowym
wytworzonym dla przypadku testowego 1.6 nie
ma pojazdów ciężarowych. Zamawiający
wyjaśnił, że zrezygnował z tej próby ze względu na opóźnienia oraz stwierdzenie podczas
innych prób, że taka funkcja jest realizowana przez urządzenie.
Jest to błąd w przebiegu testu, ale może skutkować co najwyżej tym, że w konsekwencji nie
dokonano sprawdzenia działania lub niedziałania tej funkcji (w próbie 1.6 nie było
samochodów ciężarowych), co nie może obciążać wykonawcy. Nie może być też z tego
powodu podstawą powtórzenia testu, co do którego Zamawiający wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że jest niepowtarzalny.

Kolejną z kwestii podniesionych przez Odwołującego było rozpoznanie tablic rejestracyjnych
pojazdów. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z punktem 1.7 scenariusza testów, tablica
rejestracyjna jest uznawana za rozpoznaną poprawnie, jeżeli wybrany wariant
z automatycznego rozpoznawania zgadza się literalnie co do liczby znaków oraz ich wartości
z wynikiem wskazanym przez zespół testowy Zamawiającego (w skrócie, czy litery i cyfry na
tablicy, składające się na numer rejestracyjny, zostały rozpoznane prawidłowo).
Kwestia ta związana jest z dwiema okolicznościami. Po pierwsze, z materiałem przekazanym
Zamawiającemu przez wykonawców. Jak zostało wyjaśnione podczas rozprawy, materiały te
miały zostać przekazane Zamawiającemu przez poszczególnych wykonawców zaraz po
zakończeniu testu, lecz w praktyce okazało się, że ze względu na późne zakończenie testów
jedynie przystępujący Lifor Sp. z o.o. był w stanie materiały te przekazać i to w raczej
roboczej wersji. Przy czym materiały te sporządzał pracownik producenta urządzenia, który
miał je opracować także dla Odwołującego, lecz nie zdążył. Zatem Zamawiający uzgodnił
z wykonawcami, że wymagane materiały zostaną dostarczone przez wykonawców później.
Wszyscy wykonawcy takie materiały dostarczyli, włącznie z przystępującym Lifor Sp. z o.o.

Zamawiający, jak wskazał, badał materiały dostarczone przez wykonawców w późniejszym
terminie, także w stosunku do przystępującego Lifor Sp. z o.o., natomiast Odwołujący
w odwołaniu odniósł się do materiałów złożonych przez tego wykonawcę zaraz po
zakończeniu testów, które znajdowały się w dokumentacji postępowania, lecz których
Zamawiający nie oceniał.
Izba stwierdziła, że takie działanie Zamawiającego nie narusza równego traktowania
wykonawców, którzy zostali przez Zamawiającego potraktowani w jednakowy sposób, nawet
jeśli okoliczności faktyczne (przedłużające się testy), spowodowały, że materiały te nie mogły
być dostarczone zgodnie z założeniami, od razu po zakończeniu testów.
Należy podkreślić, że Odwołujący swoje odwołanie oparł na nierównym traktowaniu
wykonawców. Tymczasem w ocenie Izby nie byłoby równym traktowaniem w stosunku do
przystępującego Lifor Sp. z o.o. badanie materiałów przedstawionych przez niego, jako
jedynego, w pośpiechu, podczas gdy innym wykonawcom Zamawiający pozwoliłby złożyć
materiały w terminie późniejszym.

Przy tym Izba nie badała drugiej okoliczności związanej z opracowanymi materiałami – jako
nie wchodzącej w zakres odwołania – tj. wynikającej z informacji zawartych w piśmie firmy
Neurosoft Sp. z o.o., które przedstawił podczas rozprawy przystępujący Lifor Sp. z o.o.
W piśmie tym, w zakresie zastosowanej przez tę firmę procedury weryfikacji jakości ARTR
(automatycznego rozpoznawania tablic rejestracyjnych), stwierdzono, że ze względu na to,
że w scenariuszu testów stanowiącym część specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie został dokładnie sprecyzowany przebieg procedury testowania wyników ARTR, na
podstawie tego scenariusza protokół z jakości rozpoznawania tablic rejestracyjnych został
sporządzony przez tę firmę post factum, na podstawie wykonanych podczas testów zdjęć,
przy wykorzystaniu najnowszej wersji oprogramowania NeuroCar Shot. Tego typu procedura
była konieczna, ponieważ do rejestracji przejazdów na poligonie wykorzystywane było
urządzenie NC Comm poprzedniej generacji (przygotowane do postępowania przetargowego
z 2012 r.), z wbudowaną starszą wersją oprogramowania NeuroCar Shot. W aktualnym
postępowaniu istotnie zmienione zostały wymagania odnośnie identyfikacji pojazdów,
konieczne było więc przygotowanie nowej wersji urządzenia NC Comm (służącego do
automatycznego rozpoznawania tablic rejestracyjnych), które na dzień przeprowadzanych
testów nie było jeszcze gotowe. Zgodnie z wymogami PFU do aktualnego postępowania
firma przygotowała nową wersję oprogramowania NeuroCar Shot, która spełnia wszystkie
wymagania i wersja ta została wykorzystana do przetworzenia zebranych podczas testów na
poligonie pomiarów. Taka sama procedura przygotowania raportu została zastosowana
także w stosunku do Odwołującego.

Kwestia ta jest nową okolicznością, nie objętą zarzutami identyfikowanymi w sposób
wskazany powyżej. Tym samym, zgodnie z zakazem wynikającym z art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Izba nie mogła orzec w tej kwestii. Zatem już do
Zamawiającego należy stwierdzenie, czy powyższe jest zgodne z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy jednak zauważyć, że kwestia ta nie jest
związana z samym przebiegiem testu i nie wymaga ponowienia prób testowych, lecz z jego
późniejszą weryfikacją według dokumentacji.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Izba nie
przyznała Zamawiającemu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, o które wnioskował
w odpowiedzi na odwołanie wobec zmiany tego wniosku podczas rozprawy.


Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
• Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
• Sygn. akt KIO 1323/20 z dnia 2020-08-17