rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-03
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1342/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Sofitec
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sofitec Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sofitec
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Sofitec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na rzecz zamawiającego - Jastrzębskiej
Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 677 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
oraz kosztami dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………


Sygn. akt KIO 1342/20
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej
„Zamawiający” lub „JSW S.A.”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzi
elenie zamówienia publicznego na dostawę do kopalń JSW S.A. noży kombajnowych z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, w podziale na części. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 029-068448.
W dniu 15 czerwca 2020 r. wykonawca
Sofitec Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art
. 24 ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania w części zamówienia nr 4-10 i 12-15 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie
n
ie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy, a zatem nie zaistniały
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na tej podstawie,
2)
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
powyższy przepis dotyczy również rozwiązania umów zawartych poza trybem z ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, podczas gdy z treści przepisu wprost wynika, że mowa jest o
rozwiązaniu umów w sprawie zamówienia publicznego,
3)
art. 24 ust. 5 pkt 2
w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania w części zamówienia nr 4-10 i 12-15 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy nie
doszło do sytuacji, w której Odwołujący w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności by Odwołujący w wyniku zamierzonego
d
ziałania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych,
4)
art. 92 ust. 1a PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przez
Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla których przedstawione przez Odwołującego
wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia (zawarte w powtórnie złożonym dokumencie JEDZ i
załączonych oświadczeniach) nie zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia od
wykluczenia Odwołującego,

5)
art. 92 ust. 1 pkt
2 PZP polegające na zaniechaniu przedstawienia okoliczności
świadczących o niewykonaniu/nienależytym wykonaniu umowy w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego, jak również zaniechaniu wyjaśnienia okoliczności
świadczących o poważnym i zawinionym naruszenia obowiązków zawodowych przez
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w części zamówienia nr 4-10 i 12-15 oraz odrzuceniu złożonej przez
Odwołującego oferty; powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu oferty i
treści złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ i złożonych dodatkowo oświadczeń
stanowiących wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 pod kątem istnienia
podstaw do wykluczenia z postępowania w części zamówienia nr 4-10 oraz 12-15.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP.
Odwołujący podnosił, że w stosunku do żadnej z umów
podanych w informacji o wykluczeniu
oraz żadnego z opisanych zdarzeń Zamawiający nie
wykazał, dlaczego należy uznać za uzasadniony zarzut poważnego i zawinionego naruszenia
przez Odwołującego obowiązków zawodowych rozumianych jako niewykonanie, nienależyte
wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Ciężar
wykazania tych okoliczności spoczywa na Zamawiającym, co wynika wprost z treści art. 24
ust. 5 pkt 2 PZP. Zam
awiający po pierwsze nie przedstawił żadnych argumentów
świadczących o zaistnieniu tej podstawy wykluczenia, a po drugie uzasadniał wykluczenie
powołując się na umowy, które nie stanowią umów (zamówień) w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podnosił dalej, że spośród umów opisanych przez Zamawiającego w treści
pisma o wykluczeniu z przetargu z dnia 4 czerwca 2020 r.
wyłącznie dwie umowy zostały
zawarte w trybie ustawy P
rawo zamówień publicznych. Zatem tylko dwie umowy mogą zostać
uznane za umowy w sp
rawie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
PZP i tylko te umowy mogą kreować zamówienia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.
Umowami tymi są: umowa numer 061902306 z dnia 12.11.2019 r. oraz umowa numer
061902233 z dnia 24.10.2019 r.
Rozwiązanie pozostałych umów w drodze jednostronnego oświadczenia o odstąpieniu
(umowy numer 061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz numer 061801459 z dnia 07.06.2018 r.)
nic uzasadnia wykluczenia z przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP z tej przyczyny,
iż umowy te nie stanowią umów w sprawie zamówienia publicznego. Umowa 061901187 z
dnia 15.05.2019 r. została zawarta w wyniku aukcji numer 267/A/WZ//19. Natomiast umowa

061801459 z dnia 07.06.2018 r. została zawarta w wyniku aukcji numer 443/A/DZZ/18. Obie
aukcje zostały przeprowadzone z pominięciem ustawy prawo zamówień publicznych.
Podstawą przeprowadzenia aukcji był regulamin wewnętrzny JSW S.A. W związku z tym
zarówno umowa 061901187, jak i umowa 061801459 nie stanowią umów w sprawie
zamówienia publicznego i nie mogły być wykorzystywane przy uzasadnieniu podstawy
wykluczania z przetargu nieograniczonego ogłoszonego i prowadzonego na zasadach
wynikających z ustawy prawo zamówień publicznych (tj. nie mogą być objęte dyspozycją art.
24 ust. 5 pkt 4 PZP).
Z tej samej przyczyny obie umowy nic mogły kreować zamówień, o których mowa w
art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Innymi słowy okoliczności związane z realizacją tych umów, tj. zarzuty
związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówień złożonych w ramach tych
umów nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie, czy Odwołujący dopuścił się poważnego
wykroczenia zawodowego, a w szczególności, czy Odwołujący w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
Tożsamy argument dotyczy zarzucanego niewykonania nienależytego wykonania zamówień
w ramach innych umów zawartych w trybie aukcji zorganizowanej poza trybem z ustawy PZP,
tj. zamówień z umów numerach 061900599, 061901728 i 062000168.
1.
O
dstąpienie przez JSW S.A. od umowy 061902306 z dnia 12.11.2019 r. (24 ust. 5 pkt
4 PZP) oraz zarzut niewykonania przez Odwołującego zamówień w ramach tej umowy (art. 24
ust. 5 pkt 2 PZP).
Odwołujący kwestionował zasadność i skuteczność dokonanego przez JSW S.A.
odstąpienia od umowy numer 061902306, jak również kwestionował, by okoliczność
rozwi
ązania tej umowy mogła być przyczyną wykluczenia z przetargu. Pismem z dnia
11.12.2019 r. (znak: WEZ/PM.241-
76/19) JSW S.A. próbowało nieskutecznie odstąpić od
wyżej wymienionej Umowy powołując się na rzekome niewykonanie przez Odwołującego
zamówienia o numerze DEM16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r. na dostawę raczków
wi
ertniczych. Odwołujący oświadczył, że odstąpienie od Umowy było całkowicie bezzasadne,
a na pewno n
ie nastąpiło z winy Odwołującego lub też przyczyn zależnych od Odwołującego.
Odwołujący kwestionował złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy i podtrzymał swoje
stanowisko, uważając, że JSW S.A. nie miało żadnych podstaw do odstąpienia od Umowy.
Skoro Z
amawiający powołuje się na odstąpienie od umowy 061902306, jako przyczynę
wykluczenia Odwołującego z przetargu, to powinien wykazać wystąpienie wszystkich
przesłanek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Umowa 061902306 z dnia 12.11.2019 r.
została zawarta w ramach ustawy PZP. Jednakże Odwołujący kwestionował, by dopuścił się
zawinionego i istotnego niewykonania (nienależytego wykonania) tej umowy, co mogłoby

stanowić podstawę do odstąpienia od tej umowy i wykluczenia z przetargu. Skoro
Zamawiający wprost powołuje się na dokonane odstąpienie od umowy (jej rozwiązanie) w
kontekście wykluczenia Odwołującego z przetargu, to niezbędna jest analiza złożonego przez
Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od tej umowy.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 11.12.2019 r. (znak: WEZ/PM.241-76/19) JSW S.A.
odstąpiło od tej umowy powołując się wyłącznie na rzekome niewykonanie przez
Odwołującego zamówienia o numerze DEM 16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r. na dostawę
raczków wiertniczych. Wartość tego zamówienia wynosiła 18.239.80 zł netto, czyli około 5 %
wartości całej umowy (wartość umowy 311.618.68 zl).
JSW S.A. w oświadczeniu o odstąpieniu od tej umowy nie podało żadnych innych
podstaw faktycznych lub prawnych złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Biorąc
powyższe pod uwagę badaniu, w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP podlega kwestia, czy
zarzucane przez JSW S.A. rzekome niewykonanie zamówienia DEM 16.241-16304/19 z dnia
15.11.2019
r. wypełnia przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, a zatem czy
okolic
zności związane z tym jednym zamówieniem świadczą o niewykonaniu lub nienależytym
wykonaniu w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co skutkowało rozwiązaniem umowy lub
zasądzeniem odszkodowania.
Odwołujący wskazywał, że po pierwsze w treści umowy 061902306 z dnia 12.11.2019
r. nie został ustalony i uzgodniony wiążący obie strony sztywny, jasny i konkretny termin
realizacji zamówień składanych przez JSW S.A. Żadne z postanowień umowy nie precyzują,
aby Odwołujący był zobowiązany do realizacji zamówienia w określonym terminie liczonym od
dnia złożenia zamówienia (przykładowo w terminie 14 czy 21 dni). Po drugie nie zostało
nigdzie uzgodnione, czy ewentualny termin realizacji zamówienia ma być liczony począwszy
od dnia złożenia zamówienia przez JSW S.A., czy też od dnia skutecznego doręczenia takiego
zamówienia do Odwołującego. Zatem żadne z postanowień Umowy nie przyznają spółce JSW
S.A. prawa do jednostronnego i dowolnego ustalania ter
minu realizacji zamówienia, który to
termin byłby wiążący dla Odwołującego. Odwołujący nie wyraził w treści Umowy (ani w innym
oświadczeniu złożonym w jakiejkolwiek formie) zgody na jednostronne narzucanie przez JSW
S.A. wiążących terminów realizacji zamówień. Tymczasem JSW S.A. działając z naruszeniem
postanowień umowy ustalał jednostronnie i bez akceptacji Odwołującego terminy realizacji
zamówień, uważając jednocześnie, że te terminy są wiążące. Jednakże wniosek taki nie
wynika ze stosunku prawnego ukszta
łtowanego na podstawie umowy.
Wobec powyższego całkowicie błędną i sprzeczną z umową była praktyka polegająca
na kierowaniu do Odwołującego zamówień zawierających narzucony, a nieuzgodniony termin

dostawy. Co istotni
e Odwołujący nigdy nie potwierdzał narzuconych terminów realizacji
zamówień, ani nie akceptował ich w jakiejkolwiek innej formie. Podstawą do narzucania
terminu realizac
ji zamówienia nie był również §2 ust. 3 Umowy, ponieważ postanowienie to
dotyczyło wyłącznie dookreślenia tego, co ma zawierać dokument zamówienia, tj. między
innymi termin dostawy. Jednakże z tego postanowienia nie wynika w żaden sposób, by to JSW
S.A. było uprawnione do jednostronnego ustalenia w dokumencie zamówienia terminu
dostawy
. Prawidłowa wykładnia §2 ust. 3 Umowy prowadzi do wniosku, iż dokument
zamówienia powinien zawierać termin dostawy, który został uprzednio uzgodniony pomiędzy
stronami. Do Umowy należy bowiem stosować cywilistyczne zasady na czele z autonomią woli
stron oraz równymi prawami stron stosunku cywilnoprawnego. Oznacza to. że żadna ze stron
nie może wiążąco narzucać drugiej stronie nieuzgodnionych lub nieobjętych wzajemnym
konsens
usem warunków realizacji umowy.
Zgodnie z twierdzeniami zawartymi w oświadczeniu o odstąpieniu od Umowy
rozwiązanie umowy miało uzasadniać niewykonanie przez Odwołującego zamówienia o
numerze DEM 16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r. -
w terminie określonym w tym
zamówieniu. Odwołujący nie zgadzał się z przedstawioną przez Zamawiającego oceną
realizacji Umowy, ponieważ, aby można było postawić zarzut niewykonania zamówienia
należy przede wszystkim ustalić, do kiedy takie zamówienie miało być wykonane przez
Odwołującego, jak również ustalić w jakim dniu zamówienie zostało skutecznie złożone
(doręczone w taki sposób aby Odwołujący mógł się z nim zapoznać). Zamawiający nie wykazał
powyższych okoliczności. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie uzgadniał tego terminu,
jak również nigdy nie wyraził zgody na jego obowiązywanie. Termin jednostronnie narzucony
przez JSW S.A. w dokumencie zamówienia mógł stanowić jedynie wstęp do dalszych
negocjacji w zakresie ustalenia ostatecznego terminu dostawy. Należy zauważyć, że każdy
dokument zamówienia posiada miejsce do potwierdzenia przyjęcia zamówienia (lub przyjęcia
z zastrzeżeniami), co wskazuje, że JSW S.A. mogło jedynie proponować w treści zamówienia
termin dostawy, a nie wiążąco go ustalać. Wobec tego okoliczność, iż w dniu wskazanym przez
JSW S.A. nie doszło do wykonania dostawy nie świadczy o niewykonaniu/nienależytym
wykonaniu zamówienia przez Odwołującego. Nie doszło do żadnego opóźnienia w wykonaniu
tego z
amówienia, a zatem odpadła jedyna podstawa, na którą JSW S.A. powołało się przy
odstąpieniu od umowy. Ponadto JSW S.A. nigdy nie wzywał do realizacji tego zamówienia, w
tym pod rygorem odst
ąpienia od Umowy.
Na poparcie powy
ższej argumentacji zaznaczył, iż jedynym umownym terminem
wykonania Umowy by
ł termin wynikający z § 2 ust. 1. Zgodnie z tym postanowieniem dostawa
i wy
danie towaru miała nastąpić w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Skoro
Umowa została zawarta 12.11.2019 r. to faktyczny termin realizacji Umowy kończył się

12.11.2020 r. Z powyższego należy wyciągnąć następujące wnioski. Po pierwsze, po stronie
Odwołującego nie doszło do opóźnienia w wykonaniu opisanego wyżej zamówienia, skoro
termin realizacji Umowy ustalono na 12.11.2020 r. Po drugie, do złożenia oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy doszło przed upływem terminu realizacji umowy, a co za tym idzie JSW
S.A. uniemożliwiło Odwołującemu realizację Umowy w terminie wynikającym z Umowy.
Podsumowując, odstąpienie od umowy nr 061902306 z dnia 12.11.2019 r. nastąpiło
bez żadnej podstawy faktycznej. Odwołujący nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego
wykonania tej Umowy. Nie doszło zatem do rozwiązania Umowy z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi Odwołujący. Zatem jedyna podstawa odstąpienia od Umowy jest
nieprawdziwa. Odwołujący zaznacza, iż ewentualne powoływanie się przez JSW S.A. na inne
podstawy faktyczne odstąpienia od Umowy należy uznać za nieuprawnione na tym etapie. Za
niedopuszczalne należy uznać rozszerzenie podstawy do odstąpienia od umowy ponad te
okoliczności, które zostały wyraźnie wskazane w treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
W innym przypadku Za
mawiający mógłby bez ograniczeń w zależności od bieżących potrzeb
przedstawiać nowe argumenty, które jego zdaniem uprawniały go do odstąpienia od umowy.
Przyczyna odstąpienia powinna być jawna i jasna dla drugiej strony umowy i to w chwili, w
której odebrała ona oświadczenie złożone przez odstępującego. Umożliwia to bowiem pełne
ustosunkowanie się do argumentów podniesionych przez podmiot odstępujący od umowy.
Ponadto dokument oświadczenia o odstąpieniu od umowy stanowi przejaw woli podmiotu je
składającego w chwili sporządzenia takiego pisma, a wolę i zasadność oświadczenia
uzasadniać może wyłącznie przyjęta w treści pisma podstawa faktyczna i prawna. Ocena
skuteczności i zgodności z prawem oraz umową oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest
dokonywana w oparciu o podstawy faktyczne i prawne przedstawi
one przez składającego
oświadczenie woli.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczał, iż nie doszło do sytuacji, w której
zarzucane mu przez JSW S.A. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało
charakter istotny. Samo bowiem powoływanie się przez JSW S.A. na niewykonanie
zamówienia o niewielkiej wartości w skali całej umowy (wartość umowy 311.618,68 zł netto,
wartość zamówienia 18.293.80 zł netto, czyli około 5 % wartości całej umowy) świadczy o tym,
że zarzucane niewykonanie jednego zamówienia w żadnym wypadku nie mogło mieć w
kontekście całej umowy istotnego charakteru. W skali całej umowy jest to wielkość nieistotna.
W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo bezpodstawnie uznaje, że doszło do
istotnego niewykonania umowy.
Nadto Odwołujący podkreślał, że do złożenia przez JSW S.A. oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy doszło po zaledwie jednym miesiącu obowiązywania tej umowy, w
czasie którego JSW S.A. nic skierował w ogóle do Odwołującego zamówień na zdecydowaną

większość przedmiotu umowy. W tym konkretnym przypadku nie można uznać, że zarzucane
niewykonanie/ni
enależyte wykonanie całej umowy mogło mieć charakter istotny.
Powyższe argumenty dotyczące w szczególności nieuzgodnienia szczególnego
terminu realizacji zamówienia oraz nie wykazania skutecznego doręczenia zamówień
Odwo
łującemu świadczą również o tym, że w ramach Umowy 061902306 nie doszło do
żadnego poważnego wykroczenia zawodowego, jak również Odwołujący nie dopuścił się
zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w ramach tej Umowy, co
wyklucza również zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Powyższe odnosi się w szczególności
do bezzasadnego zarzutu niewykonania zamówień w ramach umowy 061902306 o numerach
DEM 16.241-16304/19 oraz DEM. 16.241-16596/19.
Z przedstawionych powy
żej argumentów wynika, że Odwołujący nie dopuścił się
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a tym samym nie można postawić mu
zarzutu zamierzonego niewykonania lub nienależytego wykonania tych zamówienia, jak
również nie można mu przypisać rażącego niedbalstwa. Nadto należy podkreślić, iż podaną
przez JSW S.A. i jedyną przyczyną odstąpienia od Umowy 061902306 był wyłącznie zarzut
niewykonania zamówienia DEM 16.241-16304/19. JSW S.A. nigdy wcześniej (przed
wykluczeniem) nie podnosiło zarzutu niewykonania zamówienia DEM.16.241-16596/19, co
świadczy o wykorzystywaniu niepotwierdzonego zarzutu związanego z zamówieniem
DEM,16.241-
16596/19 wyłącznie w celu bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z
przetargu. Co więcej, narzucony przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia, tj.
18.12.2019
r. przypadał 7 dni po próbie bezpodstawnego odstąpienia od umowy 061902306
przez JSW S.A.,
co oznacza że zamówienie to nie mogło być ani podstawą odstąpienia od
umowy (co też nie miało miejsca), które JSW S.A. datowała na 11.12.2019., a tym bardziej
podstawą do wykluczenia z przetargu. Dodatkowo po 11.12.2019 r. JSW S.A. uniemożliwiła
realizację obu ww. zamówień.
2.
Odstąpienie przez JSW S.A. od umowy 061902233 z dnia 24.10.2019 r. (24 ust. 5 pkt
4 PZP) oraz zarzut niewykonania przez Odwołującego zamówień związanych z tą umową (art.
24 ust. 5 pkt 2 PZP).
Odwołujący kwestionował również zasadność i skuteczność dokonanego przez JSW
S.A. odstąpienia od umowy numer 061902233, jak również kwestionował, by okoliczność
rozwiązania tej umowy mogła być przyczyną wykluczenia z przetargu. Pismem z dnia
24.01.2020 r. (znak: WEZ/PM.241-
4/20) JSW S.A. próbowało nieskutecznie odstąpić od wyżej
wymienionej Umowy powołując się na rzekome niewykonanie przez Odwołującego zamówień
o numerach DEM16.241-16983/19 z dnia 18.12.2019 r. oraz DEM 16.241-16798/19 z dnia
12.12.2019 r. na dostawę noży do kombajnów chodnikowych i ścianowych. Odwołujący

oświadczył, że odstąpienie od Umowy było całkowicie bezzasadne, a na pewno nie nastąpiło
z winy Odwołującego lub też przyczyn zależnych od Odwołującego. Odwołujący kwestionował
złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy i podtrzymał swoje stanowisko, uważając, że
JSW S.A. nie miało żadnych podstaw do odstąpienia od Umowy.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 24.01.2020 r. (znak: WEZ, PM.241-4/20) JSW S.A.
podstawą odstąpienia od tej Umowy było wyłącznie rzekome niewykonanie przez
Odwołującego zamówień o numerach DEM16.241-16983/19 z dnia 18.12.2019 r. oraz DEM
16.241-
16798/19 z dnia 12.12.2019 r. na dostawę noży do kombajnów chodnikowych i
ścianowych. Wartość obu zamówień wynosiła łącznie 27.690.00 zł netto, co stanowi mniej niż
1 % wartości całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto).
Odwołujący zaznaczał, iż jedynym umownym terminem wykonania Umowy był termin
wynikający z § 2 ust. 1. Zgodnie z tym postanowieniem dostawa i wy danie towaru miała
nastąpić w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Skoro Umowa została zawarta
24.10.2019 r. to faktyc
zny termin realizacji l mowy kończył się 24.10.2020 r. Z powyższego
należy wyciągnąć następujące wnioski. Po pierwsze, po stronie Odwołującego nie doszło do
opóźnienia w wykonaniu obu opisanych wyżej zamówień, skoro termin realizacji Umowy
ustalono na 24.1
0.2020 r. Po drugie, do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy
(pismo z dnia 24.01.2020 r.) doszło przed upływem terminu realizacji umowy, a co za tym idzie
JSW S.A. uniemożliwiło Odwołującemu realizację Umowy w terminie wynikającym z Umowy.
Odwołujący zaznaczał dodatkowo, iż absolutnie nie doszło do sytuacji, w które
zarzucane mu przez JSW S.A. niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy miało
charakter istotny. S
amo bowiem powoływanie się przez JSW S.A. na niewykonanie dwóch
zamówień o niewielkiej wartości w skali całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto,
wartość tych dwóch zamówień to łącznie 27.690,00 zł netto, czyli mniej 1 % wartości całej
umowy) świadczy o tym. że zarzucane niewykonanie dwóch niewielkich zamówień w żadnym
wypadku nie mo
gło mieć w kontekście całej umowy istotnego charakteru. W skali całej umowy
jest to wielkość nieistotna. W związku z powyższym Zamawiając) nieprawidłowo i
bezpodstawnie uznaje, że doszło do istotnego niewykonania umowy. Nadto Odwołujący
podkreśla, że do złożenia przez JSW S.A. oświadczenia o odstąpieniu od Umowy doszło po
zaledwie trzech miesiącach jej obowiązywania, w czasie którego JSW S.A. nic skierował w
ogóle do Odwołującego zamówień na zdecydowaną większość przedmiotu umowy (co do
wartości i ilości).
Równocześnie Odwołujący powielił argumenty dotyczące w szczególności
nieuzgodnienia szczególnego terminu realizacji zamówienia oraz niewykazania skutecznego
doręczenia zamówień i podkreślał, że okoliczności związane z umową 061902233 nie dają

podstaw do wy
kluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP i art. 24 ust 5 pkt
4 PZP, ponieważ nie zaistniały wszystkie przesłanki zastosowania tych przepisów.
3.
Odstąpienie od Umów numer 061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz numer 061801459
z dnia 07.06.2018 r.
S
pośród umów opisanych przez Zamawiającego w treści pisma o wykluczeniu z dnia
4 czerwca 2020 r.
wyłącznie dwie umowy zostały zawarte w trybie ustawy prawo zamówień
publicznych (omówione powyżej). Odstąpienia od pozostałych umów (umowy numer
061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz numer 061801459 z dnia 07.06.2018 r.) nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP z tej
przyczy
ny, iż umowy te nie stanowią umów w sprawie zamówienia publicznego.
Umowa 061901187 z
dnia 15.05.2019 r, została bowiem zawarta w wyniku aukcji
numer 267/A/WZZ/19. Natomiast umowa 061801459 z dnia 07.06.2018 r. została zawarta w
wyniku aukcji numer 443A/DZZ/18. Obie aukcje zostały przeprowadzone z pominięciem
ustawy prawo zamówień publicznych. Podstawą przeprowadzenia aukcji był regulamin
wewnętrzny JSW S.A. W związku z tym ww. umowy nie stanowią umów w sprawie zamówienia
publicznego i nie mogły być wykorzystywane przy uzasadnieniu podstawy wykluczania z
przetargu nieograniczonego o
głoszonego i prowadzonego na zasadach wynikających z
ustawy prawo zamówień publicznych (tj. nie mogą stanowić podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 4
PZP).
Jednakże Odwołujący ustosunkował się z ostrożności również do oświadczenia o
odstąpieniu od tych umów, bowiem kwestionował oraz w dalszym ciągu kwestionuje istnienie
podstaw do ods
tąpienia przez JSW od tych umów, a co za tym idzie kwestionuje skuteczność
złożonego oświadczenia o odstąpieniu od tych Umów.
Odwołujący przedstawił swoją analizę złożonego przez Zamawiającego oświadczenia
o odstąpieniu od obu umów. JSW S.A. odstąpiło od wyżej wymienionych umów pismem z dnia
11.12.2019 r. (znak: WEZ/PM.241-
76/19). JSW S.A powołało się wyłącznie na rzekome
niewykonanie przez Odwołującego zamówienia o numerze DZM 16.241 -15720/19 z dnia
16.10.2019 r. na dostawę żerdzi śrubowo-żebrowych i raczków BOR (w ramach umowy
061901187 z
dnia 15.05.2019 r.) oraz zamówienia o numerze DZM16.241 -15901/19 z dnia
23.10.2019 r. na dostawę noży do kombajnu ścianowego (w ramach umowy 061801459 z dnia
07.06.2018 r.). Wartość zarzucanego niewykonania zamówienia w ramach umowy 061901187
wynosiła 17.256,90 zł netto, co stanowi ok 7% wartości całej umowy (wartość umowy
223.201.00 zł netto). Natomiast w ramach umowy 061801459 wartość zarzucanego
niewykonania zamówienia wynosi 7.485,00 zł netto, co stanowi zaledwie 0,5 % wartości całej
umowy (wartość całej umowy 1.492.617.55 zł).

Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż zamówienie numer DZM 16.241-15720/19 z dnia
16.10.2019
r. było realizowane przed skutecznym doręczeniem oświadczenia o odstąpieniu
od umowy 061901187, co potwierdza dowód dostawy z dnia 17.01.2020 r. Odwołujący
zaznacza, iż w dniu 17.01.2020 r. wydrukował z Portalu Dostawcy dokument dostawy do tego
zamówienia i było ono cały czas aktywne w tymże Portalu, chociaż JSW dalej twierdzi, iż
skutecznie odstąpiło od umowy 061901187, z którą związane było to zamówienie. Zatem w
twierdzeniach JSW S.A. widać wyraźną sprzeczność. Dla Odwołującego, jako wykonawcy,
zamówienie to było cały czas aktywne, co potwierdza, iż nie nastąpił skutek w postaci
rozwiązania umowy na skutek odstąpienia od umowy.
Powyższe nie było jednorazowym przypadkiem, ponieważ w dniu 17.01.2020 r.
Odwołujący zrealizował również inne dostawy do zamówień wystosowanych w ramach umowy
061901187 (aukcji elektroniczna numer ogłoszenia 267/A/WZZ/19), np. zamówienia
DEM16.241-
16416/19. Należy wyraźnie podkreślić, iż gdyby JSW S.A. uważało te umowy za
rozwiązane, to nie byłoby możliwe wydrukowanie dowodów dostaw do zamówień związanych
z tymi umowami np. zamówień DZM16.241-15720/19 oraz DEM16.241- 16416/19 z umowy
061901187 itp. Skoro było inaczej, to JSW S.A. musiało uznawać umowę za obowiązującą.
Odwołujący podnosił, iż dopiero po zrealizowaniu dostawy tj. sześć dni po odbiorze
towaru JSW S.A. zgłosił nieuzasadnione zarzuty, iż zamówienie już nie obowiązywało i
bezzasadnie wezwał do odbioru wyrobów. JSW S.A. do dnia dzisiejszego nie dokonało zapłaty
za trzy dostawy zrealizowane w dniu 17.01.2020 r., tj. za faktury FA/26/2020, FA/27/2020 oraz
FA/28/2020 czym poważnie naruszył umowny obowiązek zapłaty należnego Odwołującemu
wynagrodzenia.
Odwołujący podnosił również, że w przeszłości informował JSW S.A o niemożności
wydruku niektórych dowodów dostaw do zamówień, co skutkowało brakiem możliwości
przeprowadzenia dostaw. Takie działanie JSW S.A. uniemożliwiało bieżącą realizację dostaw.
Podstawą przeprowadzenia dostaw jest bowiem wydruk dowodu dostawy z Portalu Dostawcy
dla wyrobów już wyprodukowanych i przeznaczonych do wysyłki do kopalń JSW S.A. Bez
wy
druku dokumentu dostawy nie jest możliwe skuteczne przeprowadzenie dostawy , bowiem
pracownicy JSW S.A. odmówią odbioru takiej dostawy. Zatem skoro Odwołujący nie mógł
wygenerować (pobrać) z prowadzonego przez JSW S.A. Portalu Dostawcy i wydrukować
koniecznego dowodu dostawy, to jakiekolwiek negatywne skutki z tym związane obciążają
wyłącznie JSW S.A.
Ponadto w decyzji o wykluczeniu z przetargu JSW S.A. powołało się na niewykonanie
zamówienia DEM 16.241-16416/19 w ramach umowy 061901187. Odwołujący zaznacza, iż
zgodnie z treścią tego zamówienia narzucony przez JSW S.A. termin realizacji tego

zamówienia upływał 13 grudnia 2019 r.. podczas gdy JSW S.A. pismem z dnia 11 grudnia
2019 r. bezpodsta
wnie oświadczyło o odstąpieniu od tej Umowy, w tym od tego zamówienia.
W związku z powyższym JSW S.A. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy przed
upływem terminu realizacji zamówienia DEM16.241-16416/19, czym faktycznie uniemożliwiło
Odwołującemu realizacje tego zamówienia. W konsekwencji nie można mówić o jakimkolwiek
opóźnieniu, czy też niewykonaniu tego zamówienia przez Odwołującego. JSW S.A. nie może
zatem w żadnym wypadku powoływać się na niewykonanie/nienależyte wykonanie
zamówienia DEM 16.241-16416/19 uzasadniając decyzje o wykluczeniu Odwołującego z
przetargu. Zamówienie DEM16.241-16416/19 nie mogło być więc ani podstawą odstąpienia
od umowy (co też nie miało miejsca) które JSW S.A. datowała na 11.12.2019r., a tym bardziej
podst
awą do wykluczenia z przetargu.
N
ie doszło również do sytuacji, w' której zarzucane Odwołującemu przez JSW S.A.
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umów miało charakter istotny. Samo bowiem
powoływanie się przez JSW S.A. na niewykonanie po jednym z zamówień z każdej z umów i
to zamówień o niewielkiej wartości w skali tych umów (wartość umowy 061901187 223.201.00
zł netto, wartość zamówienia 17.256.90 zł netto, czyli nieco ponad 7 % wartości całej umowy;
wartość umowy 061801459 1.492.617.55 zł netto, wartość zamówienia 7.485,00 zł netto, czyli
ok. 0,5 % wartości całej umowy) świadczy o tym. że zarzucane niewykonanie po jednym z
zamówień w ramach każdej z umów w żadnym wypadku nie mogło mieć w kontekście całej
umowy istotnego charakteru.
Równocześnie Odwołujący powielił argumenty dotyczące w szczególności
nieuzgodnienia szczególnego terminu realizacji zamówienia oraz niewykazania skutecznego
doręczenia zamówień i podkreślał, że, okoliczności związane z umową 061901187 oraz
061801459 nic dają podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4
PZP,
ponieważ nie wystąpiły wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu.
4.
Zarzut poważnego wykroczenia zawodowego w ramach umów 061801459,
061900599, 061901187, 061901728, 062000168.
Odwołujący podnosił, że kwestia realizacji umów 061801459, 061900599, 061901187,
061901728 oraz 062000168 nie może również uzasadniać wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 PZP.
Odwołujący podnosił, że umowy 061900599, 061901728 oraz 062000168
również zostały zawarte w trybie prywatnej aukcji organizowanej przez JSW S.A. z
pominięciem ustawy prawo zamówień publicznych, tj. odpowiednio aukcji 154/A/WZZ/19,
aukcji 501/A/WZZ/19 oraz 702/A/WRP/19.
Zgodnie z przedstawionymi dowodami umowy numer 061801459, 061900599,
061901187, 0619017
28 oraz 062000168 nie stanowią umów w sprawie zamówienia

publicznego. Zatem nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wstąpienia tej podstawy
wykluczenia z przetargu. Wniosek ten wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. W tym przepisie
jest bowiem mowa w s
zczególności o zamierzonym działania lub rażącym niedbalstwie
Wykonawcy, które spowodowało niewykonanie lub nienależytego wykonanie zamówienia.
Mowa oczywiście o zamówieniach realizowanych w ramach umów w sprawie zamówienia
publicznego.
Powyższy przepis odnosi się wyłącznie do zamówień, które zostały zlecone w
wykonaniu umów zawartych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Przepis art. 24 ust.
5 pkt 2 PZP odnosi się zatem stricte do zamówień związanych z przetargami publicznymi, a
nie zamówieniami jako takimi. W szczególności przepis ten nie stanowi o zamówieniach
realizowanych w ramach umów zawieranych poza trybem z ustawy prawo zamówień
publicznych. Skoro umowy 061801459, 061900599. 061901187. 061901728 oraz 062000168
zostały zawarte w trybie prywatnej aukcji, to okoliczności związane z realizacją tych umów
(zamówień wskazanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 04 czerwca 2020 r. w
przedmiocie wykluczenia z przetargu) nie mogą uzasadniać wykluczenia z przetargu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.
Niezależnie od powyższego Odwołujący kwestionował podniesione przez JSW S.A.
zarzuty dotyczące nieterminowego lub nienależytego wykonywania zamówień w ramach tych
umów, jak również zarzut dotyczący zakupów zastępczych i wad noży, w tym nieuznania
reklamacji. Odwołujący podnosił, iż w żadnym wypadku zarzuty te nie świadczą o popełnieniu
przez Odwołującego poważnego wykroczenia zawodowego.
A.
Zarzut niewykonania / nieterminowego wykonania zamówień.
Opisane argumenty dotyczące w szczególności nieuzgodnienia szczególnego terminu
realizacji zamówienia oraz niewykazania skutecznego doręczenia zamówień Odwołującemu
świadczą również o tym, że w ramach umów 061801459, 061900599, 061901187, 061901728
oraz 062000168 nie doszło do żadnego poważnego wykroczenia zawodowego, jak również
Odwołujący nie dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
w
ramach tej Umowy, co wyklucza również zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Powyższe
odnosi się w szczególności do bezzasadnego zarzutu niewykonania/nienależytego wykonania
zamówień w ramach umów 061801459, 061900599, 061901187, 061901728 oraz 062000168
szczegółowo wymienionych w treści pisma Zamawiającego na stronie 3 i 4. JSW S.A. nie było
uprawnione do jednostronnego narz
ucania terminów realizacji zamówień, a także nie
wykazało skutecznego doręczenia zamówień. Z tej przyczyny nie sposób mówić zarówno o
niewykonaniu zamówień przez Odwołującego, jak i o nieterminowym wykonaniu zamówień.
B.
Badanie noży
Przedstawiając kolejne argumenty uzasadniające wykluczenie Odwołującego z

przetargu Zamawiający podniósł, że noże kombajnowe dostarczone przez Odwołującego
posiadały wady, co zostało stwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez firmę Węgliki
Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restruk
turyzacji w Katowicach. Zamawiający podniósł, że wyniki
ekspertyzy nr 6/2019 z dnia 14.06.2019 r. wykazały, że dostarczone przez Odwołującego noże
nie spełniają wymogów umownych m. in. w zakresie twardości części roboczej i części
chwytowej, obecności warstwy ochronnej, głębokości pokrycia lutem oraz składu
chemicznego.
Odwołujący od początku kwestionował wyniki tej ekspertyzy. Odwołujący podniósł w
piśmie z dnia 21 sierpnia 2019 r. m. in. że z uwagi na fakt, iż spółka Węgliki Spiekane Baildonit
sp. z o.o.
w restrukturyzacji w Katowicach nie posiada żadnych uprawnień do przeprowadzenia
tego typu badań, to nie sposób uznać przedstawionych wyników za wiarygodne i
uzasadniające, że doszło do dostarczenia noży niespełniających warunków umowy.
Odwołujący poprosił o wydanie próbki kwestionowanych noży w celu przeprowadzenia
wiarygodnych badań noży. Odwołujący wykazał zatem wolę rozstrzygnięcia powyższego
problemu, lecz JSW S.A. nie przekazało nigdy próbek noży do badań, a więc nie podjęło
żadnej współpracy w celu wyjaśnienia sprawy.
Zgodnie z twierdzeniami JSW S.A. dwie sztuki noży kombajnowych z całej dostawy
wykonanej w ramach zamówienia zostały poddane badaniom jakościowym oraz weryfikacji
parametrów technicznych w spółce Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restrukturyzacji w
Katowicach.
Przedstawiona ekspertyza z badań jest niewiarygodna i nie daje podstaw do
uznania, że noże dostarczone przez Odwołującego nie spełniają warunków umowy.
Po pierwsze Odwołujący został pozbawiony prawa do uczestniczenia w procedurze
pobrania próbek noży kombajnowych do badań. W związku z powyższym Odwołujący nie miał
faktycznej możliwości uczestniczenia w pobraniu noża do badań i weryfikacji rzeczywistego
p
ochodzenia pobranego materiału.
Po drugie JSW S.A. nigdy nie
udowodnił, że to dostarczone przez Odwołującego dwa
noże kombajnowe zostały poddane tym badaniom. Nie wiadomo bowiem jaką próbkę poddano
badaniom, tj. czy faktycznie były to dwa noże kombajnowe pochodzący z dostawy
przeprowadzonej przez Odwołującego. Z dokumentu ekspertyzy nie wynika z jakiej dostawy
przeprowadzonej przez Odwołującego miały pochodzić przedmiotowe dwa noże. Dodatkowo
ekspertyza nie potwierdza, że noże objęte badaniami posiadały wyraźne cechy świadczące o
tym,
że są to noże wyprodukowane przez Odwołującego. JSW S.A. otrzymuje noże
kombajnowe od wielu producentów zatem niewykluczone, że noże poddane badaniom
pochodziły z dostawy przeprowadzonej przez innego producenta. Skoro JSW S.A. zarzuca
Odwołującemu wadę dwóch noży i z tego tytułu wywodzi uprawnienie do wykluczenia z

przetargu, to na nim spoczywa ciężar wykazania, iż po pierwsze badaniem zostały objęte noże
pochodzące z dostawy przeprowadzonej przez Odwołującego i po drugie, że te noże są
wadliwe. JSW S.A. nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego prawdziwość swoich
tw
ierdzeń. JSW S.A. nie przedstawił również żadnego protokołu z poboru próbek do badań,
który zostałby podpisany przez obie strony umowy, tj. Odwołującego i JSW S.A. . To, że JSW
S.A. oznaczył jakieś noże plombami, a następnie te noże przekazał do badań nie oznacza, ze
to noże dostarczone przez Odwołującego zostały tymi plombami oznaczone i że to noże
Odwołującego ostatecznie były przedmiotem badań. Należy podnieść, iż opisanie noży przez
pracowników JSW S.A. znakiem 1/S/19/DWR i 2/S/19/DWR również nie świadczy o tym, że to
noże pochodzące od Odwołującego były przedmiotem badań. Dodatkowo o pochodzeniu noży
nie świadczy również założona plomba. Nie ma bowiem żadnego dowodu, iż używane przez
pracowników JSW S.A. plomby mają niepowtarzalne numery. Idąc dalej JSW S.A. nie wykazał
żadnym dowodem, iż w okresie w którym miało dojść do dostawy i badań noży (maj-czerwiec
2019),
a także we wcześniejszym okresie z którego mogły pochodzić badane noże.
Odwołujący był jedynym dostawcą noży o tych parametrach.
Po trzecie, w
ocenie Odwołującego, wybór podmiotu Węgliki Spiekane Baildonit sp. z
o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Katowicach, jako podmiotu mającego dokonać badania
jakości noży kombajnowych, był wadliwy, ponieważ badania noży kombajnowych mogła
dokonać wyłącznie jednostka specjalizująca się w tego typu badaniach. JSW S.A. nie
przedstawił jednak żadnych dowodów na okoliczność, iż spółka Węgliki Spiekane Baildonit sp.
z o.o. w restrukturyzacji jest jednostką akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji oraz
posiada odpowiednie certyfikaty w zakresie badań noży kombajnowych. Tego typu badania
noży kombajnowych mogła dokonać wyłącznie jednostka specjalistyczna. Zdaniem
Odwołującego wybór firmy Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restrukturyzacji, jako
podmiotu mającego przeprowadzić badania jakości noży kombajnowych, nie gwarantował
rzetelności przeprowadzonych badań. Odwołujący nie został również poinformowany o
uprawnieniach pracowników przeprowadzających badania. JSW S.A. nie przedstawił również
żadnych świadectw legalizacji i wzorcowania przyrządów pomiarowych stosowanych do
badań, posiadającej akredytację odpowiedniej jednostki Polskiego Centrum Akredytacji, a
tylko takie mogą być stosowane do wykonywania tak szczegółowych pomiarów. Zamawiający
nie przedłożył specyfikacji urządzeń badawczych potwierdzających możliwość ich
zastosowania do badań noży kombajnowych.
C.
Reklamacja noży.
JSW S.A. zarzuciło Odwołującemu również bezpodstawne nieuwzględnienie
reklamacji wad fizycznych noży kombajnowych, które miały być dostarczone przez
Odwołującego w ramach umowy 061801459 (zamówienie DZM16.241-14989/18).

Po pierwsze, umowa ta
nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, dlatego
zarzuty związane z tą umową są niedopuszczalne w kontekście podstawy wykluczenia z art.
24 ust. 5 pkt 4 PZP (zgodnie z przedstawioną wyżej argumentacją).
Niezależnie od powyższego, również ten zarzut ze strony JSW S.A. okazał się
bezzasadny. JSW S.A. zarzuciło, iż dostarczone przez Odwołującego noże kombajnowe
odznaczają się nieprawidłowym zużyciem spowodowanym pęknięciem kadłuba
cylindrycznego noża. Wbrew twierdzeniom JSW S.A., Odwołujący przeprowadził rzetelną
procedurę rozpatrzenia reklamacji. W toku reklamacji ustalano, że doszło do maksymalnego
wyeksploatowania noży, a w wyniku tego procesu zużyciu uległa robocza część noży. Nie
doszło natomiast do uszkodzenia kadłuba cylindrycznego noży. Przyczyną nienaturalnego
zużycia noży mogło być nieprawidłowe ustawienie uchwytów nożowych w organach
urabiających, niedostosowanie parametrów noży do warunków geologicznych panujących w
obszarze eksploatacji (zbyt intensywne zużycie noży) lub zbyt późna wymiana zużytych noży.
Odwołujący wyjaśnił przyczyny nienaturalnego zużycia części roboczej noży w pismach
skierowanych do JSW S.A.
Ponieważ oględziny nie potwierdziły żadnych pęknięć korpusów
n
oży, a jedynie ich nieprawidłową eksploatacje przez użytkownika oraz nie stwierdzono
również żadnych wad fizycznych reklamowanych noży to Odwołujący odmówił wymiany
reklamowanych noży na nowe.
D. Z
akup zastępczy.
JSW S.A. podniosło również, że na skutek niewykonania przez Odwołującego
zamówień, było zmuszone do dokonania zakupów zastępczych. Jednakże również ten zarzut
nie ma uzasadnionych podstaw w kontekście wykluczenia z przetargu. W piśmie z dnia 4
czerwca 2020 r. JSW S
.A. podniosło, iż Odwołujący nie wykonał zamówień o numerach DZM
16.241-11619/19 (umowa 061600599) oraz DZM 16.241- 12724/19 (umowa 0619001187).
Po pierwsze,
umowy te nie są umowami w sprawie zamówienia publicznego, dlatego
zarzuty
związane z tymi umowami są niedopuszczalne w kontekście podstawy wykluczenia z
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP (zgodnie z przedstawioną wyżej argumentacją).
Po drugie,
zostało powyżej wykazane, że w ramach umów numer 061600599 oraz
numer 0619001187,
Odwołujący nie był związany wskazanymi przez JSW S.A. terminami
realizacji poszczególnych zamówień. Skoro nie doszło do opóźnienia w realizacji zamówień
oraz nie można stwierdzić, iż Odwołujący nie wykonał w terminie zamówienia, to równie
bezzasadne było dokonanie przez Zamawiającego zakupu zastępczego z przyczyn leżących
po stronie Odwołującego. Oczywiście JSW S.A. mogło zamówić noże u innych podmiotów,
jednak robiło to wyłącznie na własny koszt i na własne ryzyko i w żadnym wypadku działanie
JSW S.A.
nie może obciążać Odwołującego.

Po trzecie,
JSW S.A. nie udowodniło nigdy, że na skutek wykonania zastępczego
poniosło jakąkolwiek szkodę. W szczególności nie wykazano, by JSW S.A. zapłaciło
podmiotom trzecim za realizację zakupów zastępczych, jaka była rzeczywista wartość tych
zakupów, czy wartość zakupów zastępczych była wyższa czy niższa od kwoty jaką JSW S.A.
musiałoby zapłacić Odwołującemu za wykonane dostawy.
E. Faktur
y obejmujące wynagrodzenie z tytułu umowy składu i potrącenia.
JSW S.A. zarzuca
ł Odwołującemu nieuczciwość powołując się na niedokonanie przez
Odwołującego zapłaty wynagrodzenia z tytułu składu konsygnacyjnego objętego fakturami
wystawionymi przez JSW S.A.
Odnosząc się do opisanych przez JSW S.A. w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. faktur
obejmujących wynagrodzenie z tytułu przechowywania w składzie konsygnacyjnym towarów
dostarczonych przez Odwołującego, należy stwierdzić, że JSW S.A. nigdy nie wykazał w
żaden sposób istnienia podstaw faktycznych uzasadniających wystawienie faktur VAT z tytułu
składu konsygnacyjnego, a co za tym idzie wierzytelności przedstawione przez JSW S.A. do
potrącenia w treści oświadczeń o numerach DWPW/07/2018/731, DWPW/07/20/2018/887,
DWPW/07/2019/48, DWPW/07/2018/202, DWPW/07/2019/419, DWPW/07/2020/268 nigdy
nie istniały. Złożone oświadczenia o potrąceniu nie spowodowały umorzenia wierzytelności
przysługujących Odwołującemu z tytułu prawidłowo zrealizowanych dostaw.
Powyższe stało się przyczyną wytoczenia przez Odwołującego przeciwko JSW S.A.
powództwa o zapłatę kwoty 337,91 zł. Odwołujący podnosi, że JSW S.A, nie wykazał, by był
uprawniony do wystawienia następujących faktur z tytułu umowy składu konsygnacyjnego: -
faktura FUS/6/SU/18/00828, -faktura FUS/6/SU/18/01063, -faktura FUS/6/SU/18/00950, -
faktura FUS/6/SU/18/01210, -faktura FUS/6/SU/18/01361, -faktura FUS/6/SU/18/01463, -
faktura FUS/6/SU/19/00141, -faktura FUS/6/SU/19/00541, -faktura FU S/6/S U/19/00542, -
faktura FUS/6/SU/19/01434, -faktura FUS/6/SU/19/01435, -faktura FUS/6/SU/19/00094, -
faktura FUS/6/SU/19/00095.
Z treści wyżej wymienionych faktur wynika, że zostały
wystawione w związku z umową nr 061801459, za wyjątkiem: - faktur FUS/6/SU/19/00542,
FUS/6/SU/19/01434 oraz FUS/6/SU/19/00094 wystawionych na podstawie umowy
061900599, - faktur FUS/6/SU/19/01435 i FUS/6/SU/19/00095 wystawionych na podstawie
umowy 061901728.
W
szystkie faktury są związane z umowami, które nie są umowa w sprawie zamówienia
publicznego, dlatego zarzuty związane z tymi umowami (fakturami) są niedopuszczalne w
kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP (zgodnie z przedstawioną wyżej
argumentacją). Niezależnie od tego Odwołujący przedstawił argumenty świadczące o
bezzasadności tych faktur.

Zgodnie z treścią § 1 ust. 2 umowy 061801459 (tekst pod tabelą) miesięczne
wynagrodzenie za przechowywanie towaru miało zostać ustalone w odniesieniu do
powierzchni składu rzeczywiście wykorzystywanego do przechowywania towaru w
poszczególnych okresach rozliczeniowych składu konsygnacyjnego. Zatem zarówno sama
możliwość obciążenia Odwołującego z tego tytułu, jak i wysokość tego obciążenia zależała od
zmiennej w postaci wielkości rzeczywiście zajętej powierzchni magazynu przez towary
dostarczone przez Odwołującego. Oznacza to, że możliwość wystawienia faktury oraz
wysokość wynagrodzenia z tytułu składu (ujęte w opisanych wyżej fakturach VAT) musi być
uzasadniona rzeczywistą powierzchnią zajętego przez Odwołującego składu i okresem, w
którym miało miejsce zajęcie powierzchni składu przez towar Odwołującego.
Skoro JSW S.A. wywodzi korzystane dla siebie skutki prawne z przedstawionych
faktur, to na nim spoczywa ciężar dowodowy wykazania zasadności faktur co do zasady i co
do wysokości. Tymczasem JSW S.A. nigdy nie przedstawił żadnego dowodu, ze w okresie za
który wystawił przedmiotowe faktury przechowywał towar Odwołującego, a jeżeli lak to jaką
powierzchnię miał według niego zajmować Odwołujący w okresach, za które zostały
wystawione faktury oraz z czego to wyni
ka. Dowodami takimi nie mogą być faktury, gdyż nie
stanowią źródłowego dowodu uzasadniającego taką, a nie inną powierzchnię zajętego składu.
JSW nie wykazał zatem podstaw faktycznych wystawionych faktur VAT. a zatem nie wykazał
istnienia wierzytelności objętych tymi fakturami we wskazanej wysokości. Odwołujący w tym
miejscu kwestionuje zasadność roszczeń / tytułu składu i oświadcza, że faktury wystawione
przez JSW S.A. były i nadal są bezzasadne. Odwołujący podnosi nadto, że faktury zostały
wystawione w spo
sób dowolny, bowiem JSW S.A. nie okazał nigdy żadnego dokumentu, z
którego wynikałoby zajmowanie przez Odwołującego składu i to wr powierzchni i okresie
uzasadniającym faktury.
Powy
ższe zarzuty dotyczące nie przedstawienia przez JSW S.A. żadnego dowodu na
okoliczność przyjęcia na magazyn towaru dostarczonego przez Odwołującego, zajęcia przez
tow
ar odwołującego powierzchni magazynowej, jak również wielkości zajętej powierzchni, za
którą została wystawiona ta faktura odnoszą się również do pozostałych faktur, tj.: - faktur
FUS/6/SU/19/00542, FUS/6/SU/19/01434, FUS/6/SU/19/00094 wystawionych na podstawie
umowy 061900599, - faktur FUS/6/SU/19/01435 i FUS/6/SU/19/00095 wystawionych na
podstawie umowy 061901728.
Odwołujący podjął przewidziane prawem działania mające na celu wyjaśnienie
zasadności dokonanych przez JSW S.A. obciążeń fakturami tytułem składu konsygnacyjnego
i potrąceń. Spór w zakresie istnienia podstaw do obciążenia Odwołującego przedmiotowymi
fakturami (a co za tym idzie skuteczności złożonych przez JSW S.A. oświadczeń o potrąceniu)
został poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku (sygn. akt: VI GC 2454/19

upr). Przedmiotem postępowania sądowego jest ocena, czy JSW S.A. było uprawnione do
obciążenia Odwołującego fakturami tytułem umowy składu i w konsekwencji, czy przysługiwały
jej wierzytelności przedstawione następnie w oświadczeniach o potraceniu. Odwołujący nie
zgadzał (i nadal nie zgadza) się ze złożonymi przez JSW S.A. oświadczeniami o potrąceniu,
dlatego też wystąpił do sądu z powództwem o zapłatę swoich należnych wierzytelności z tytułu
wykon
anych dostaw narzędzi, które to zdaniem JSW S.A. zostały umorzone na skutek
potracenia.
Odwołujący podkreślał, że w związku z umowami nr 061902233, 061902306,
061901187 oraz 061801459 nie doszło do zasądzenia odszkodowania ani innej tego typu
sankcji przeciwko Odwołującemu. JSW S.A. naliczył bezzasadne kary umowne z tytułu
odstąpienia od umów, które zostały ujęte w następujących notach: NZ/6/SNZ/20/00001 z dnia
29.01.2
020 r. o wartości 65.402.63 zł, NZ/6/SNZ/20/00002 z dnia 29.01.2020 r. o wartości
9.305.52 zł, NZ/6/SNZ/20/00003 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 38.329.10 zł,
NZ/6/SNZ/20'00007 z dnia 10.02.2020 r. o wartości 355.219.08 zł.
W związku z faktem, iż JSW S.A. nie miał podstaw do odstąpienia od tych umów,
również obciążenia karami umownymi są bezpodstawne i nieskuteczne. Jednakże bez
w
zględu na to czy kary te są uzasadnione, czy też nie, zarówno w treści dokumentu JEDZ, jak
i wśród podstaw wykluczenia, mowa jest o zasądzeniu odszkodowania. Samo naliczenie kar
umownych w
żaden sposób nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z przetargu. Zatem,
wystawienie not księgowych tytułem kar umownych za odstąpienie od umów, które nie zostały
potwierdzone w drodze prawomocnego orzecz
enia sądowego, nie uzasadnia wykluczenia z
przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 lub art. 24 ust 5 pkt 2 PZP.
Odwołujący podnosił również zarzut związany z brakiem wyjaśnienia, dlaczego
stanowisko przedstawione przez Odwołującego w oświadczeniach o samooczyszczeniu nie
z
ostało uwzględnione. Odwołujący przedstawił w powtórnie złożonym dokumencie JEDZ wiele
okoliczności uzasadniających brak podstaw do wykluczenia (m. in. brak podstaw do
odstąpienia od umów opisanych w treści decyzji o wykluczeniu, brak możliwości powoływania
się na kary umowne, które nie zostały potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, brak
możliwości powoływania się na umowy, które zostały zawarte w trybie aukcji prywatnej, czyli
niezwiązane z ustawą prawo zamówień publicznych). Obowiązkiem Zamawiającego było
przedstawienie w uzasadnieniu taktycznym czynności wykluczenia przyczyny negatywnej
oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i powołanych dowodów w ramach tzw.
instytucji samooczyszczenia.
Odwołujący zarzucał również, że JSW S.A. nie przedstawiło w uzasadnieniu
wykluczenia okoliczności świadczących o niewykonaniu/nienależytym wy konaniu umowy w

istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak również zaniechaniu
wyjaśnienia okoliczności świadczących o poważnym i zawinionym naruszenia obowiązków
zawodo
wych przez Odwołującego.
Odwołujący podnosił również, że podniesione przez JSW S.A. okoliczności związane
ze stosunkami ze spółką Dalin sp. z o.o., jak również to, że spółka Dalin sp. z o.o. pozostaje
w sporze sądowym z JSW S.A. nie stanowi żadnej przesłanki wykluczenia Odwołującego z
przetargu. Zatem cały akapit ze strony 6 nie ma żadnego merytorycznego związku z
przedmiotowym postępowaniem i nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo spółka Sofitec
sp. z o.o. jest spółką niezależną od spółki Dalin sp. z o.o. Spółka Sofitec sp. z o.o. jest również
odrębnym podmiotem, posiadającym własną osobowość prawną.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca w ustawowym
terminie.
Pismem z dnia 23 lipca 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w c
ałości i załączył pismo procesowe, które znajduje się w aktach sprawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez
Odwołującego, korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Odwołującym,
informacji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Odwołującego. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 czerwca
2020 r., a
także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 28 lipca 2020 r.
Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, postanowiła
oddalić wniosek Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
informatyki na okoliczność daty publikacji w portalu internetowym zamawiającego, do którego
odwołujący posiada stały dostęp, a także przesłania drogą elektroniczną i doręczenia
odwołującemu sporządzonych w postaci elektronicznej zamówień wymienionych w
uzasadnieniu;
opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność opublikowania
(udostępnienia) Ogólnych Warunków Umów na stronie internetowej pozwanego o adresie
www.jsw.pl przed zawarciem przez strony niniejszego postępowania umów o następujących

numerach: 061801459 z dnia 07.06.2018 r., 061900599 z dnia 06.03.2019 r., 061901187 z
dnia 15.05.2019 r., 061901728 z dnia 29.07.2019 r., 061902233 z dnia 24.10.2019 r.,
061902306 z dnia 12.11.2019 r., 062000168 z dnia 07.02.2020 r., treści opublikowanych
Ogólnych Warunków Umów oraz możliwości zapoznania się przez powoda z treścią OWIJ,
możliwości pobrania przez powoda OWU w postaci elektronicznej, a także przechowywania
ich i odtwarzania w zwykłym toku czynności oraz opinii biegłego z zakresu rachunkowości na
okoliczność oszacowania szkody, jaką poniósłby Zamawiający w skutek wstrzymania ruchu
górniczego. Fakty te zostały stwierdzone innymi dowodami załączonymi przez Zamawiającego
do odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego
na dostawy do kopalń JSW S.A. noży kombajnowych z terminem
realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy w podziale na zadania.
Odwołujący złożył ofertę w zadaniach 4 — 10 oraz 12 — 15. Do oferty załączył
dokument JEDZ, w którym oświadczył, że nie dopuścił się zawinionego i poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych i nie znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową (Część III: Podstawy wykluczenia. Sekcja C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi).
Zamawiający, pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r., wezwał Odwołującego do wykazania
rzetelności na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, bowiem uznał, iż treść dokumentu JEDZ
nie uwzględnia niewykonania oraz nienależytego wykonania łączących strony umów o
następujących numerach: 061801459 z dnia 07.06.2018 r. na dostawy noży kombajnowych,
061900599 z dnia 06.03.2019 r. na dostawy noży do kombajnu chodnikowego, 061901187 z
dnia 15.05.2019 r. na dostawy artykułów wiertniczych, 061901728 z dnia 29.07.2019 r. na
dostawy noży kombajnowych, 061902233 z dnia 24.10.2019 r. na dostawy noży
kombajnowych, 061902306 z dnia 12.11.2019 r. na dostawy artykułów wiertniczych,
062000168 z dnia 07.02.2020 r. na dostawy żerdzi śrubowo żebrowych oraz odstąpienia przez
Zamawiającego od umów nr: 061801459 z dnia 07.06.2018 r., 061901187 z dnia 15.05.2019
r., 061902233 z dnia 24.10.2019 r., 061902306 z dnia 12.11.2019 r.
Odwołujący pismem z dnia 4 maja 2020 r. wskazał, że nie dopuścił się zawinionego
wykroczenia zawodowego. Ponadt
o stwierdził, że w przeszłości doszło do sytuacji, w której
Zamawiający składał oświadczenia o odstąpieniu od umów w sprawie zamówienia

publiczne
go, jednakże żadna z umów wymienionych w piśmie Zamawiającego nie została
rozwiązana z winy/przyczyn leżących po stronie Sofitec sp. z o.o., a spółka Sofitec sp. z o.o.
kwestionowała i w dalszym ciągu kwestionuje te odstąpienia. Odwołujący załączył dokument
JEDZ, w którym oświadczył, że znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
Jednocześnie w części dotyczącej: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności
O
dwołujący zaznaczył odpowiedź twierdzącą (tak). Opisując wspomniane środki Odwołujący
ponowił zarzuty przedstawione w piśmie przewodnim o braku podstaw do odstąpienia od
wskazanych przez Zamawiającego umów.
W dniu 5 czerwca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp
wyszczególniając umowy zawarte między
Zamawiającym a Odwołującym: a) 061902306 z dnia 12.11.2019 r. na dostawy do kopalń JSW
S.A. arty
kułów wiertniczych; b) 061902233 z dnia 24.10.2019 r. na dostawy do kopalń JSW
S.A. noży kombajnowych; c) 061901187 z dnia 15.05.2019 r. na dostawę artykułów
wiertniczych, d) 061801459 z dnia 07.06.2018 r
. na dostawę noży kombajnowych; e)
061900599 z dnia 06.03.2019 r. na dostawy noży do kombajnu chodnikowego; f) 061901728
z dnia 29.07.2019 r
. na dostawy noży kombajnowych; g) 062000168 z dnia 07.02.2020 r. na
dostawy żerdzi śrubowo żebrowych.
Zamawiający podnosił, że treść wszystkich wskazanych powyżej umów zawierała
wzorcowe postanowienia, stosowane przez Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A., zgodnie z
którymi dostawa i wydanie towarów nastąpi częściami w określonym, nieprzekraczalnym
terminie, najczęściej w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Dostawa poszczególnych
części Towarów następować będzie na podstawie zamówień, które szczegółowo określą ich
ilość, wymagane terminy oraz miejsca dostaw. A zatem w treści wymienionych powyżej umów
na rzecz zamawiającego zastrzeżone zostało uprawnienie, o którym mowa w art. 456 K.c.
Stąd błędne jest stanowisko wykonawcy, że „żadne z postanowień umowy nie przyznają
spółce JSW S.A. prawa do jednostronnego i dowolnego narzucania terminu realizacji
zamówienia". Ponadto zamawiający wskazuje, że żadna klauzula umowna nie nakłada na
niego obowiązku uzgadniania z wykonawcą terminu wykonania zamówienia. W związku z tym
wymaganie podejmowania prz
ez zamawiającego uzgodnień w zakresie dat realizacji
poszczególnych zamówień pozostaje zupełnie nieuprawnionym. Kolejno zamawiający
wskazuje, że odstąpienie od umów nr: 061901187 z dnia 15.05.2019 r., 061801459 z dnia
07.06.2018 r., 061902233 z dnia 24.10.
2019 r. oraz 061902306 z dnia 12.11.2019 r., które
nastąpiło pismem z dnia 11.12.2019 r. WEZ/PM.241-76/19 oraz pismem z dnia 24.01.2020 r.

WEZ/PM.241-
4/20 było w pełni skuteczne oraz uzasadnione. Wynikało ono z długotrwałych
opóźnień w realizacji zamówień w stosunku do jednoznacznie określonych dat dziennych
wskazanych w treści zamówień, przewidzianych na realizację dostaw. Opóźnienia te wynosiły
od 12 do 26 dni, stwarzając realne zagrożenie wstrzymania ruchu zakładów górniczych JSW
S.A. Powyższe potwierdzają liczne monity kopalń wchodzących w skład zamawiającego.
Ponadto zamawiający wskazuje, że wskazane powyżej odstąpienia od umów stanowiły
podstawę do obciążenia wykonawcy: SOFITEC Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-103
Siemianowice Śląskie karami umownymi za odstąpienie. Powyższe kary zostały ujęte w
n
astępujących notach księgowych: NZ/6/SNZ/20/00001 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 65
402,63 zł, NZ/6/SNZ/20/00002 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 9 305,52 zł, NZ/6/SNZ/20/00003
z dnia 29.01.2020 r. o wartości 38 329, 10 zł oraz NZ/6/SNZ/20/00007 z dnia 10.02.2020 r. o
wartości 355 219,08 zł. Kolejno zamawiający wskazuje, że żadna z umów, zawartych z
wykonawcą SOFITEC Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-103 Siemianowice śląskie nie została
wykonana należycie. (…). Ponadto zamawiający zauważa, że noże kombajnowe, które
wykonawca: SOFITEC Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-
103 Siemianowice Śląskie dostarczył
w wykonaniu umowy nr 061801459 z dnia 07.06.2018 r. do KWK Borynia
— Zofiówka —
Jastrzębie Ruch Zofiówka na podstawie zamówienia nr DZM16.241-10561/19 oraz dowodu
dostaw nr 5/10/05/2019 z dnia 10.05.2019 r. zostały przekazane do badań jakościowych w
jednostce specjalistycznej Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. w Katowicach. Wnioski
Ekspertyzy nr 6/2019 z dnia 14
.06.2019 r. wskazywały, że dostarczone przez wykonawcę
towary nie spełniają wymogów zamawiającego przewidzianych w treści umowy, Specyfikacji
technicznej w postępowaniu, w którym zawarto przedmiotową umowę oraz ofercie
wykonawcy. Spółka SOFITEC Sp. z o.o. nie uznała wyników badań, mimo, że nie przedstawiła
żadnej merytorycznej argumentacji, potwierdzającej nieprawidłowość przeprowadzonych
badań lub wadliwość wywiedzionych na ich podstawie wniosków. Jednocześnie należy
wskazać, że poszczególne materiały z wyżej wymienionych umów zostały dostarczone przez
podmioty trzecie wskutek skorzystania przez zamawiającego z tzw. zakupu zastępczego,
przewidzianego w art. 479 K.c. oraz Ogólnych Warunków Umów. W tym zakresie należy
wymienić choćby: umowę nr 061900599 i zamówienie nr DZM16.241-11619/19, a także
umowę nr 061901187 i zamówienie nr DNI 6.241-12724/19. Kolejno, spółka SOFITEC Sp. z
o.o. bezpodstawnie nie uwzględniła reklamacji zamawiającego, w których zgłosił on wady
fizyczne noży kombajnowych dostarczonych przez wykonawcę do KWIK Budryk na podstawie
umowy nr 061801459 oraz zam
ówienia nr DZMI 6.241-14989/18. Następnie wykonawca nie
dokonał zapłaty wynagrodzenia przysługującego zamawiającemu z tytułu przechowania w
składzie konsygnacyjnym towarów dostarczanych przez spółkę SOFITEC Sp. z o.o. W
szczególności nie uiścił wystawionych przez zamawiającego następujących faktur VAT:
FUS/6/SU/18/00828,
FUS/6/SU/18/01063,
FUS/6/SU/18/00950,
FUS/6/SU/18/01210,

FUS/6/SU/18/01361 , FUS/6/SU/18/01463, FUS/6/SU/19/00141 , FUS/6/SU/18/00542. W
związku z tym zamawiający zmuszony był dokonać potrącenia przysługującego mu
wynagrodzenia z wzajemnymi wierzytelnościami wykonawcy (pisma nr: DWPW/07/2018/731,
DWPW/07/2018/887,
DWPW/07/2019/48,
DWPW/07/2018/202,
DWPW/07/2019/419).
Pomimo d
okonania skutecznych potrąceń spółka SOFITEC Sp. z o.o. bezpodstawnie
wystąpiła przed Sądem Rejonowym w Rybniku z powództwem o zapłatę potrąconych kwot
(sygn. VI GC 2454/19 upr), zmuszając zamawiającego do udziału w niczym nieuzasadnionym
sporze sądowym. Ponadto wykonawca nie dokonał zapłaty dalszych faktur obejmujących
wynagrodzenie zamawiającego z tytułu przechowania w składzie konsygnacyjnym towarów
dostarczanych przez spółkę SOFITEC Sp. z o.o. W szczególności nie uiścił wystawionych
przez zamawiającego faktur VAT: FUS/6/SU/19/01434 z dnia 05.12.2019 r. (umowa nr
061900599), FUS/6/SU/19/01435 z dnia 05.12.2019 r. (umowa nr 061901728),
FUS/6/SU/20/00094 z dnia 09.01.2020 r. (umowa nr 061900599), FUS/6/SU/20/00095 z dnia
09.01.2020 r. (umowa nr 061901728).
W związku z tym zamawiający zmuszony był dokonać
kolejnego potrącenia (pismo nr: DWPW/07/2020/268). Końcowo, zamawiający wskazuje, że
struktura własnościowa oraz skład organów wykonawcy: SOFITEC Sp. z o.o. są identyczne
jak w spółce Dalin Sp. z o.o. Jedynym udziałowcem oraz prezesem jednoosobowego zarządu
w obu spółkach jest J. K. . Jednocześnie wykonawca SOFITEC Sp. z o.o. prowadzi działalność
gospodarczą w oparciu o tożsame przedsiębiorstwo co spółka Dalin Sp. z o.o. Spółka
SOFITEC Sp. z o.o. zos
tała utworzona z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od
szeregu umów zawartych ze spółką Dalin Sp. z o.o. Odstąpienia wynikały z niewykonania lub
nienależytego wykonania dostaw w rażącym stopniu, uzasadniającym wykluczenie spółki
Dalin Sp. z o.o. z po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art.
24 ust. 2a PZP w brzmieniu obowiązującym przed dniem 28.07.2016 r. oraz aktualnie
obowiązujący przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP. Wskutek niewykonania i nienależytego
wykonania umów między zamawiającym a spółką Dalin Sp. z o.o., przed Sądem Rejonowym
w Rybniku oraz Sądem Okręgowym w Gliwicach toczy się obecnie dziesięć postępowań o
zapłatę. Z uwagi na wskazane powyżej odstąpienia od umów i brak należytej realizacji dostaw,
Zakład Wsparcia Produkcji prawomocnie wykluczył spółkę Dalin Sp. z o.o. z postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego nr: 23/P/DZZ/17 oraz 211P/DZZ/18. Zasadność
wykluczenia ww. wykonawcy potwierdzają ustalenia i wnioski Krajowej Izby Odwoławczej,
przedstawione w wyroku z dnia 13.03.2018 r. (sygn. akt: KIO 335/18), wydanym w sprawie z
odwołania spółki Dalin Sp. z o.o. od jego wykluczenia z postępowania prowadzonego przez
innego zamawiającego: Polską Grupę Górniczą S.A. W swym orzeczeniu Izba stwierdziła, że
zamawi
ający zasadnie wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a to z uwagi na nienależyte wykonanie przez niego umowy nr 701604090,
skutkujące odstąpieniem od umowy. A zatem spółka SOFITEC Sp. z o.o. została utworzona i

składa oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w celu
obejścia przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP, uzasadniających każdorazowe wykluczenie
spółki Dalin Sp. z o.o. Wykonawca: SOFITEC Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-103
Siemianowice
Śląskie, będąc wezwanym w trybie art. 24 ust. 8 PZP do przedstawienia
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności
złożył nowy dokument JEDZ oraz oświadczenie z dnia 04.05.2020 r., w których zawiadomił,
że nie dopuścił się zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego. Natomiast
oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od umów nr: 061901187 z dnia 15.05.2019 r.,
061801459 z dnia 07.06.2018 r., 061902233 z dnia 24.10.2019 r. oraz 061902306 z dnia
12.11.2019 r. po
zostają nieskutecznymi. Uwzględniając powyższe przykładowe okoliczności,
będące jedynie częścią nieprawidłowości, których Wykonawca dopuścił się przy realizacji
dostaw do zakładów Zamawiającego, należy stwierdzić, że niewykonanie, jak również
nienależyte wykonywanie przedmiotowych umów, w szczególności umów na dostawy noży
kombajnowych, artykułów wiertniczych i żerdzi śrubowo żebrowych skutkowało
permanentnymi brakami materiałowymi w magazynach zamawiającego, stwarzając ryzyko
wstrzymania ruchu zakładów górniczych JSW S.A. i wystąpienia wielomilionowych szkód.
Dostarczanie wyrobów wyjątkowo niskiej jakości, które ulegały przedwczesnemu zużyciu
rodziło utrudnienia w funkcjonowaniu zamawiającego oraz podwyższało koszty wydobycia.
Ponadto wyrażanie w ofertach zgody na treść wzorów umów oraz OWIJ, a także zawieranie
kontraktów zawierających zapisy tychże wzorów umów i OWIJ, a następnie negowanie treści
za
wartych tam zapisów, jak również kwestionowanie wyników badań jakościowych oraz
odmowa zapłaty wynagrodzenia z tytułu składu konsygnacyjnego musi prowadzić do wniosku,
że wykonawca SOFITEC Sp. z o.o. w sposób zawiniony poważnie i wielokrotnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Z uwagi na niewykonanie dostaw lub ich
nienależyte wykonanie należy uznać, że odstąpienia od umów nr: 061901187 z dnia
15.05.2019 r., 061801459 z dnia 07.06.2018 r., 061902233 z dnia 24.10.2019 r. oraz
061902306 z dnia 12.11.
2019 r. były w pełni skuteczne. Stąd wykonawca: SOFITEC Sp. z
o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-103 Sie
mianowice Śląskie, będąc wezwanym w trybie art. 24 ust.
8 PZP nie wykazał swej rzetelności, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP.

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający zawarł z Odwołującym następujące umowy:
1.
umowa 061902306 z dnia 12.11.2019 r. zawarta po przeprowadzeniu procedury w
ramach ustawy PZP. Pismem z dnia 11.12.2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie o
odstąpieniu od umów, w tym umowy 061902306, powołując się na niewykonanie przez
Odwołującego zamówienia o numerze DEM 16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r. na
dostawę raczków wiertniczych. Wartość tego zamówienia wynosiła 18.239.80 zł netto,

czyli około 5% wartości całej umowy (wartość umowy 311.618.68 zł). Odwołujący
kwestionował złożone oświadczenie o odstąpieniu pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r.
2.
umowa 061902233 z dnia 24.10.2019 r. zawarta po przeprowadzeniu procedury w
ramach ustawy PZP. Pismem z dnia 24.01.2020
r. Zamawiający złożył oświadczenie o
odstąpieniu od umowy, powołując się na niewykonanie przez Odwołującego zamówień
o numerach DEM16.241-16983/19 z dnia 18.12.2019 r. oraz DEM 16.241-16798/19 z
dnia 12.12.2019 r. na dostawę noży do kombajnów chodnikowych i ścianowych. Wartość
obu zamówień wynosiła łącznie 27.690.00 zł netto, co stanowi mniej niż 1% wartości
całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto). Odwołujący kwestionował złożone
oświadczenie o odstąpieniu pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r.
3.
umowa 061901187 z dnia 15.05.2019 r. zawarta w wyniku aukcji prowadzonej na
podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego. Pismem z dnia 11.12.2019 r.
Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, powołując się na
niewykonanie przez Odwołującego zamówienia o numerze DZM 16.241 -15720/19 z
dnia 16.10.2019 r. na dostawę żerdzi śrubowo-żebrowych i raczków BOR. Wartość
zarzucanego niewykonania zamówienia wynosiła 17.256,90 zł netto, co stanowi ok. 7%
wartości całej umowy (wartość umowy 223.201.00 zł netto).
4.
umowa 061801459 z dnia 7.06.2018 r. zawarta w wyniku aukcji prowadzonej na
podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego. Pismem z dnia 11.12.2019 r.
Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, powołując się na
niewykonanie przez
Odwołującego zamówienia o numerze DZM16.241 -15901/19 z dnia
23.10.2019 r. na dostawę noży do kombajnu ścianowego. Wartość zarzucanego
niewykonania zamówienia wynosi 7.485,00 zł netto, co stanowi ok. 0,5% wartości całej
umowy (wartość całej umowy 1.492.617.55 zł).
5.
umowa 061900599 z dnia 06.03.2019 r. zawarta w wyniku aukcji prowadzonej na
podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego.
6.
umowa 061901728 z dnia 29.07.2019 r. zawarta w wyniku aukcji prowadzonej na
podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego.
7.
umowa 062000168 z dnia 07.02.2020 r. zawarta w wyniku aukcji prowadzonej na
podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
pierwszej kolejności Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako podstawę faktyczną decyzji
Zamawiający wskazał na:
1.
Odstąpienie przez JSW S.A. od umów numer 061901187 z dnia 15.05.2019 r., numer
061801459 z dnia 07.06.2018 r. oraz numer 061902306 z dnia 12.11.2019 r. za
oświadczeniem z dnia 11.12.2019 r.
2.
Odstąpienie przez JSW S.A. od umowy 061902233 z dnia 24.10.2019 r. - za
oświadczeniem z dnia 24.01.2020 r.
3.
Nienależyte wy konanie zamówień złożonych w ramach umów numer: a) 061801459,
b) 061900599, c) 061901187, d) 061901728, e) 061902306, f) 061902233, g) 062000168.
4.
Wykonanie zakupów zastępczych w zakresie zamówień DZM16.241-11619/19 z
umowy 061900599 oraz DZM16.241 -12724/19 z umowy 061901187.
5.
Dostarczenie wadliwych noży kombajnowych w ramach zamówienia DZM 16.241-
10561/19 oraz dowodu dostawy nr 5/10/05/2019 z dn
ia 10.05.2019 r. (związane z umową
061801459).
6.
Nieuwzględnioną reklamację noży dostarczonych w ramach zamówienia nr DZM
16.241 -14989/18 z umowy 061801459.
7.
Niedokonanie zapłaty za faktury wystawione tytułem umowy składu konsygnacyjnego
i potrącenie tego wynagrodzenia / wierzytelnościami przysługującymi Odwołującemu z tytułu
wykonanych na rzez JSW S.A. dostaw narzędzi.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentacji Odwołującego jakoby
wyłącznie tylko dwie (spośród siedmiu) umowy, tj. umowa o nr 061902306 z dnia 12.11.2019
r. oraz umowa o nr 061902233 z dnia 24.10.2019 r. (obie zawarte w trybie ustawy Pzp) mogły
zostać uznane za umowy w sprawie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 ust.5
pkt 4 ustawy Pzp i tylko te umowy, zdaniem Od
wołującego, mogą kreować zamówienia, o

których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. c Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) [dalej „dyrektywa”] instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub
zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za
pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia
zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. g
dyrektywy
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy,
jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publ
icznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Na
leży również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny
wskazał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub
oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali
poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie
produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub
świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem,
lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy.
Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując
fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną
uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w
wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się
przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności
wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1 -
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy
wszystkie określone w przepisie przesłanki wystąpią łącznie.
Z ww. przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
i 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wsz
ystkie określone odpowiednio w
ww. przepisach
okoliczności zostaną spełnione łącznie, a ponadto nie mogą być one
rozumiane dowolnie. Nadto ww. podst
awy wykluczenia wykonawcy muszą zostać wskazana
w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu
do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), natomiast wykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli
nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołującego przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 odnoszą się
jedynie do umów zawartych w trybie ustawy Pzp. Z takim stwierdzeniem nie sposób się
zgodzić. Ustawodawca w art. 24 ust. 5 pkt 2 posługuje się zwrotem „zamówienie”, a zatem jest
to każde zamówienie, niezależnie czy zostało udzielone po przeprowadzeniu procedury
określonej w ustawie Pzp czy też poza nią. Wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy PZP
zastosowanie sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego odnosi do obowiązków zawodowych (poważnego ich naruszenia) związanych
sensu stricte z wykonywaną działalnością gospodarczą, polegającą na niewykonywaniu lub
nienależytym wykonywaniu zadań gospodarczych, dla których firma została utworzona,
wskazuj
ąc w szczególności na naruszenie związane z konkretnie wykonywanym
zamówieniem (zleceniem publicznym czy też prywatnym). (wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2019
r., sygn. akt KIO 2487/19).
Podobne stanowisko
wyraża również doktryna, zgodnie z którą wprawdzie, jeśli w
ustawie mowa o »zamówieniu«, zazwyczaj oznacza to zamówienie publiczne, jednak z treści
i funkcji art. 24 ust. 2a p.z.p., a także z szerokiej przedmiotowo formuły art. 57 ust. 4 lit. c
dyrektywy wynika, że niewątpliwie chodzi o niewykonane lub nienależyte wykonanie
jakiekolwiek zamówienia: publicznego albo prywatnego: Wykładni takiej wymaga też
zachowanie symetrii pomiędzy naruszeniem norm powszechnych a naruszeniem powinności
wynikających z indywidualnego stosunku zobowiązaniowego. Poza tym pominięcie naruszeń
zamówień przy weryfikacji wykonawcy prowadzi do bezzasadnego ograniczenia kryteriów
kwalifikacji podmiotowej w ujęciu prognostycznym, na dodatek ze szkodą dla interesu
publicznego (tak: R. Szostak, Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiega
nia się o

zamówienie publiczne w nowym ujęciu, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 1/2015, s. 115).
Ustawodawca
jako przykład poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
podaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszego
zamówienia, przy czym nie precyzuje, że chodzi o zamówienie publiczne. Zatem nienależyte
wykonanie umowy zawartej z podmiotem prywatnym
również może stanowić podstawę
wykluczenia. Dlatego też argumentacja Odwołującego jest całkowicie błędna i nie ma oparcia
w przepisach prawa.
Odnosząc się zaś do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, należy
wskazać, że referuje ona do „wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Zgodnie z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jest to umowa
o
dpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane. Skoro
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. jest zamawiającym,
o k
tórym mowa art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to zawierane przez nią umowy odpłatne z
Odwołującym, obejmujące dostawy, należy zakwalifikować jako zamówienia publiczne,
niezależnie czy zostały udzielone w procedurze ustawowej czy też podprogowej.
Reasumując, po pierwsze wyrazem poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków
zawodowych nie jest tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego
w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, lecz także niewykonanie lub nienależyte wykonanie
każdego innego zamówienia, tj. każdej innej umowy odpłatnej, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane
. Po drugie, wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego to umowa odpłatna zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem są dostawy, objęta reżimem ustawy Pzp, jak i poza procedurą Pzp, jeśli dotyczy
zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy i dysponującego środkami
publicznymi, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Następnie, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego dotycząca braku sztywnego
terminu
realizacji zamówień składanych przez Zamawiającego, czy też braku określenia
sposobu liczenia powyższego terminu jest bezzasadna.
Odwołujący podnosił, że po pierwsze w treści umowy 061902306 z dnia 12.11.2019 r.
nie został ustalony i uzgodniony wiążący obie strony sztywny, jasny i konkretny termin
realizacji zamówień składanych przez JSW S.A. Żadne z postanowień umowy nie precyzują,
aby Odwołujący był zobowiązany do realizacji zamówienia w określonym terminie liczonym od
dnia złożenia zamówienia. Po drugie, nie zostało uzgodnione, czy ewentualny termin realizacji
zamówienia ma być liczony począwszy od dnia złożenia zamówienia przez JSW S.A., czy też
od dnia skutecznego doręczenia takiego zamówienia do Odwołującego. Odwołujący nie
wyraził w treści umowy (ani w innym oświadczeniu złożonym w jakiejkolwiek formie) zgody na

jednostronne narzucanie przez JSW S.A. wiążących terminów realizacji zamówień.
Tymczasem JSW S.A. ustalał jednostronnie i bez akceptacji Odwołującego terminy realizacji
zamówień, uważając jednocześnie, że te terminy są wiążące. Odwołujący nie potwierdzał
narzuconych term
inów realizacji zamówień, ani nie akceptował ich w jakiejkolwiek innej formie.
Izba ustaliła, że treść każdej z umów o następujących numerach: 061801459 z dnia
07.06.2018 r. n
a dostawę noży kombajnowych, 061900599 z dnia 06.03.2019 r. na dostawy
noży do kombajnu chodnikowego, 061901187 z dnia 15.05.2019 r. na dostawę artykułów
wiertniczych, 061901728 z dnia 29.07.2019 r
. na dostawy noży kombajnowych, 061902233 z
dnia 24.10.2019 r
. na dostawy noży kombajnowych, 061902306 z dnia 12.11.2019 r. na
dostawy artykułów wiertniczych, 062000168 z dnia 07.02.2020 r. na dostawy żerdzi śrubowo
żebrowych, zawierała wzorcowe postanowienia, zgodnie z którymi dostawa i wydanie towarów
nastąpi częściami w określonym, nieprzekraczalnym terminie. W każdej z umów znalazło się
stwierdzenie, że dostawa poszczególnych części Towarów następować będzie na podstawie
zamówień, które szczegółowo określą ich ilość, wymagane terminy oraz miejsca dostaw.
Ponad
to w każdej z umów zawarte zostało odesłanie do obowiązujących u
Z
amawiającego Ogólnych Warunków Umów oraz oferty Dostawcy (Odwołującego). W treści
umów znalazło się także oświadczenie Odwołującego, że zapoznał się z Ogólnymi Warunkami
Umów, ich treść jest mu znana i zobowiązuje się do ich bezwzględnego stosowania.
Postanowienia zawarte w punktach 2.9. Ogólnych Warunków Umów przewidują, że
dostawa towarów następuje w terminie i miejscu wskazanym w umowie lub zamówieniu. W
przypadku, gdy dostawa wykonana ma
być częściami, terminy i miejsca realizacji
poszczególnych części dostawy oraz ilości towarów zostaną określone w zamówieniach (punkt
2.10). Zamówienia składane są w formie pisemnej i doręczane Dostawcy przez operatora
pocztowego lub publikowane w wykorzy
stywanym przez Odbiorcę portalu internetowym o
adresie:
www.jsw.pl/zlm/pd/
,
do którego Dostawca posiada stały dostęp. Z chwilą publikacji
zamówienia w portalu internetowym Odbiorca przesyła zamówienie w formie elektronicznej na
podany w ofercie lub umowie adres poczty elektronicznej dostawcy (punkt 2.11
). Zamówienia
publikowane są przez pracowników Odbiorcy. Za datę doręczenia zamówienia strony uznają
dzień roboczy następujący po dniu, w którym zamówienie zostało opublikowane w portalu
internetowym i na podany w ofercie Dostawcy lub Umowie adres poczty elektronicznej wysłana
została wiadomość, zawierająca zamówienie (punkt 2.12). W razie zmiany przez dostawcę
adresu poczty elektronicznej, przeznaczonej do odbierania
zamówień, zobowiązany jest on do
niezwłocznego podania odbiorcy nowego adresu, pod rygorem uznania za skuteczne
doręczeń zamówień na adres poczty elektronicznej, wskazany w ofercie dostawcy lub umowie
(punkt 2.13 OWIJ). Dostawca zobowiązany jest codziennie zapoznawać się z informacjami
publikowanymi w portalu internetowym odbiorcy (punkt 2.14).

Ogólne Warunki Umów dostępne są także na stronie internetowej Zamawiającego pod
adresem
www.jsw.pl

w zakładce Dokumenty do pobrania. W niniejszym postępowaniu Ogólne
Warunki Umów stanowią załącznik nr 5 do SIWZ. W postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego o numerach referencyjnych: 62/P/WRP/20 i 63/P/WRP/20, w wyniku których
strony zawarły umowy nr: 061902233 i 061902306 OWU stanowiły załącznik nr 5 do SIWZ.
Wedle tych zasad Z
amawiający zawarł umowy o nr: 061801459, 061900599,
061901187, 061901728
oraz 062000168, publikując w wykorzystywanym przez siebie
systemie informatycznym przywołane zamówienia, w których określił przedmiot, ilość, datę i
miejsca realizacji dostaw częściowych. Odwołujący otrzymał przedmiotowe zamówienia.
Zapoznał się z ich treścią oraz nie wniósł do nich żadnych zastrzeżeń, przewidzianych na
drugiej stronie formularza zamówienia. Zatem, zobowiązany był przywołane zamówienia w
całości wykonać.
Następnie, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby stopień nienależytego
wy
konania umów o numerach: 061902306 z dnia 12.11.2019 r., 061902233 z dnia 24.10.2019
r. , 061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz 061801459 z dnia 7.06.2018 r.
nie był istotny, gdyż
w skali całej umowy owa nieprawidłowość nie była znaczna, wynosiła odpowiednio: dla umowy
061902306 z dnia 12.11.2019 r. -
18.239.80 zł netto, czyli około 5% wartości całej umowy
(wartość umowy 311.618.68 zł), dla umowy 061902233 z dnia 24.10.2019 r. - 27.690.00 zł
netto, co stanowi mniej niż 1% wartości całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto);
dla umowy 061901187 z dnia 15.05.2019 r. -
17.256,90 zł netto, co stanowi ok. 7% wartości
całej umowy (wartość umowy 223.201.00 zł netto), dla umowy 061801459 z dnia 7.06.2018 r.
-
7.485,00 zł netto, co stanowi ok. 0,5% wartości całej umowy (wartość umowy 1.492.617.55
zł).
Ocena stopnia
nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu
zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć
pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie poważnych braków
w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić
w postaci niedostarczenia produktu, zna
czących wad dostarczonego produktu, powodujących
ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.
Nie sposób ograniczać się do wykładni zawężającej, bowiem również spełnianie przez
wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom,
które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się, w tym notoryczne niedochowanie terminu
wykonania zamówienia.

W związku z powyższym Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który
wskazywał, że szkoda, którą poniósłby wskutek godzinnego postoju jednego tylko zakładu
górniczego, spowodowanego niedostarczeniem materiałów niezbędnych do prowadzenia
wydobycia wyniosłaby łącznie 67.099,27 zł (63.981 ,59 zł wskutek postoju ścian oraz 3.117,68
zł wskutek postoju przodków). Zamawiający twierdził, że uwzględniając powyższe wyliczenie
oraz fakt, że przedmiotem umów o nr: 061902233 i 061902306 były materiały wykorzystywane
bezpośrednio do działalności wydobywczej Zamawiającego, należy uznać, że trzy i
czterotygodniowe opóźnienia w realizacji wspomnianych umów skutkujące wstrzymaniem
wydobycia, mogły skutkować szkodą, która w odniesieniu tylko do jednej kopalni
przekroczyłaby kwotę 20 milionów złotych. Odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił
żadnego kontrdowodu.
Równocześnie Izba zauważa, że opóźnienia w realizacji przedmiotowych dostaw, czy
też niewykonanie w ogóle zamówienia, co pokazuje dobitnie zestawienie przedstawione w
informacji o wykluczeniu Odwołującego, nie były zdarzeniem jednokrotnym, któremu nie
można przypisać uporczywego charakteru. Izba uznała więc, że wielotygodniowe opóźnienie
w realizacji dostaw strategicznych dla
Zamawiającego materiałów, w tym noży kombajnowych
już na początkowym etapie realizacji umów stanowi istotny stopień nienależytego wykonania
wcześniejszych umów.
Odnosząc się do zarzutu związanego z poważnym wykroczeniem zawodowym w
ramach umów 061801459, 061900599, 061901187, 061901728, 062000168, Izba
podtrzymuje stanowisko w zakresie
definicji „zamówienia” zawartego w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp,
a także w odniesieniu do rzekomego nieuprawnionego jednostronnego
narzucania terminów realizacji zamówienia, czy też wykazania skutecznego doręczenia, tym
samym za niezasadne Izba uznała powielanie argumentacji w przedmiotowym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu związanego z badaniem noży, Izba ustaliła, że noże
kombajnowe, które Odwołujący dostarczył w wykonaniu umowy nr 061801459 z dnia
07.06.2018 r. na podstawie zamówienia nr DZM16.241-10561/19 oraz dowodu dostaw nr
5/10/05/2019 zostały przekazane do badań jakościowych w jednostce specjalistycznej Węgliki
Spiekane Baildonit sp. z o.o. w Katowicach. Ekspertyza nr 6/2019 z dnia 14.06.2019 r.
stwierdzała, że dostarczone noże nie spełniają wymogów Zamawiającego przewidzianych w
umowie, Specyfikacji technicznej oraz ofercie
Odwołującego.
Odwołujący nie uznał wyników badań i podnosił, że powyższa ekspertyza z badań jest
niewiarygodna i nie daje podstaw do uznania, że noże dostarczone przez Odwołującego nie
spełniają warunków umowy. Ponadto, Odwołujący został pozbawiony prawa do uczestniczenia
w procedurze pobrania próbek noży kombajnowych do badań. Poza tym Zamawiający nie

udowodnił, że to dostarczone przez Odwołującego dwa noże kombajnowe zostały poddane
tym badaniom. Nie wiadomo jaką próbkę poddano badaniom (opatrzenie noży plombami nie
jest dowodem na to, że przekazano do badań noże Odwołującego). Zamawiający nie
przedstaw
ił również żadnego protokołu z poboru próbek do badań, który zostałby podpisany
przez obie strony umowy, tj. Odwołującego i Zamawiającego. Nie ma też żadnego dowodu, iż
noże pochodzą właśnie z dostawy na którą powołuje się Zamawiający. Odwołujący zauważał
również, że wybór firmy Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restrukturyzacji, jako podmiotu
mającego przeprowadzić badania jakości noży kombajnowych, nie gwarantował rzetelności
przeprowadzonych badań. Zamawiający nie przedstawił żadnych świadectw legalizacji i
wzorcowania przyrządów pomiarowych stosowanych do badań, posiadającej akredytację
odpowiedniej jednostki Polskiego Centrum Akredytacji, a tylko takie mogą być stosowane do
wykonywania tak szczegółowych pomiarów.
Izba ustaliła, że Zamawiający był uprawniony do skorzystania z możliwości
przeprowadzenia badań zgodnie z pkt 4.7. Ogólnych Warunków Umów, stanowiących
integralną część umowy nr 061801459 z dnia 07.06.2018 r. Zamawiający zlecił Laboratorium
Metalograficzno
— Fizycznemu, należącemu do spółki Węgliki Spiekane sp. z o.o. w
restrukturyzacji przeprowadzenie badania jakościowego noży, dostarczonych przez
O
dwołującego w wykonaniu ww. umowy i zamówienia nr DZM16.241-10561/19 z dnia
29.012019 r.
Na podstawie badań wydano Ekspertyzę nr 6/2019, która wskazuje, że dostarczone
przez O
dwołującego wyroby nie spełniają wymogów, określonych w treści umowy nr
06
1801459. W związku z powyższym Zamawiający dwukrotnie wezwał odwołującego do
wymiany wadliwych noży na wolne od wad. Odwołujący odmówił wymiany, wskazując, że
przedstawionych przez Państwa badań wykonanych przez Baildonit Sp. z o.o. w
restrukturyzacji nie możemy uznać za wiarygodne, gdyż powyższa firma nie posiada
uprawnień do prowadzenia tego typu badań. Niemniej Odwołujący nie odniósł się do
zastosowanej przez jednostkę metodyki badań, ani uzyskanych wyników.
Jednocześnie Odwołujący oczekuje, aby specjalistyczne badania dostarczonych przez
niego noży zostały wykonane przez jednostkę posiadającą akredytację Polskiego Centrum
Akredytacji.
Niemniej zgodnie z pkt 4.7 OWU badania mają być przeprowadzone przez
jednostkę specjalistyczną, a postanowienia OWU nie definiują jednostki specjalistycznej jako
jednostki posiadającej akredytację Polskiego Centrum Akredytacji.
Dalej, Izba ustaliła, że w punkcie 4.8. Ogólnych Warunków Umów, stanowiących
integralną część umowy nr 061801459 wskazano, że przekazanie towarów do badań
stwierdzone zostanie protokołem podpisanym przez Odbiorcę (zamawiającego) i jednostkę

specjalistyczną. Oznacza to, że przekazanie próbek następuje pod nieobecność dostawcy.
Zatem roszczenie sobie przez Odwołującego prawa do uczestniczenia w procedurze pobrania
próbek noży kombajnowych do badań jest pozbawione podstaw prawnych. Tym bardziej, że
poddane badaniom noże kombajnowe zostały dostarczone na podstawie umowy nr
061801459, gdzie zgodnie z §1 ust. 8 Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z Ogólnymi
Warunkami Umów, ich treść jest mu znana i zobowiązuje się do ich bezwzględnego
przestrzegania. O
dwołujący upoważnił więc Zamawiającego do samodzielnego przekazania
(bez udziału odwołującego) dostarczonych przez niego noży do badań w wybranej przez
Z
amawiającego jednostce specjalistycznej w sposób przewidziany w punkcie 4.8. Ogólnych
Warunków Umów. W związku z tym zarzut nieumożliwienia Odwołującemu wzięcia udziału w
badaniach i weryfikacji rzeczywistego pochodzenia pobranego ma
teriału należy uznać za
niezasadny.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że Odwołujący wraz z ofertą
złożoną w postępowaniu nr 443/A/DZZ/18, w wyniku którego strony zawarły umowę nr
061801459 złożył rysunki techniczne oferowanych noży. Każdy rysunek zawiera: Legendę
znakowania, która określa sposób cechowania wytwarzanych przez Odwołującego noży.
Zgodnie z treścią Legendy stosowane przez niego symbole mają następujące znaczenie: S —
znak producenta, dw
— średnica węglika, Ln — całkowita długość noża, 1 — numer miesiąca,
w którym następuje dostawa, 1 7 — rok w którym następuje dostawa. Powyższe oznaczenie
odpowiadało wymaganiom zamawiającego, przewidzianym w punkcie 1.7. Specyfikacji
technicznej, stanowiącej Załącznik nr 2 do Ogłoszenia o aukcji elektronicznej w postępowaniu
nr 4431A/DZZ/18.
Izba ustaliła, że w punkcie Ad. 1 Ekspertyzy nr 6/2019 wskazano, że dostarczone do
badań noże kombajnowe obrotowe oznaczone są cechą S/25/165/5/19, gdzie: - S — znak
graficzny producenta
— SOFITEC, - 25 — nominalna średnica spieku: 25 mm; - 165
—
nominalna wysokość całkowita noża: 165 mm; - 5 — miesiąc, w którym nastąpiła dostawa:
maj; - 19 - rok dostawy: 2019.
Cecha umieszczona jest na części chwytowej noży,
zafrezowanej na głębokość 1 ,6 mm.
Jak słusznie zauważył Zamawiający porównanie treści oferty Odwołującego (Legendy
znakowania), w której przedstawił on sposób znakowania oferowanych, a następnie
dostarczanych noży z cechą noży poddanych badaniom jakościowym potwierdza, że ich
przedmiotem były noże dostarczone przez Odwołującego.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącego niepowtarzalnych numerów
plomb Izba uznała, że jest to jedynie taktyka procesowa, nie poparta żadnymi dowodami, gdzie
Odwołujący stara się przerzucić ciężar dowodu na Zamawiającego.

Odnosząc się do obciążenia Odwołującego karami umownymi, Izba podziela
stanowisko Odwołującego, że samo naliczenie kar umownych nie uprawnia do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca
posłużył się pojęciem „zasądzenie odszkodowania”. Dopiero wydanie przez uprawniony organ
sądowy orzeczenia w przedmiocie uznania za zasadne roszczeń zamawiającego wobec
wykonawcy wypełni ww. przesłankę. Niemniej Odwołującemu umknęło, że kary ujęte w
n
astępujących notach księgowych: NZ/6/SNZ/20/00001 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 65
402,63 zł, NZ/6/SNZ/20/00002 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 9 305,52 zł, NZ/6/SNZ/20/00003
z dnia 29.01.2020 r. o wartości 38 329, 10 zł oraz NZ/6/SNZ/20/00007 z dnia 10.02.2020 r. o
wartości 355 219,08 zł są karami umownymi za odstąpienie.
Wskutek ods
tąpienia od umowy nr 061801459 Zamawiający obciążył odwołującego
karą umowną z tytułu odstąpienia, wynikającą z treści Ogólnych Warunków Umów w
wy
sokości 65.402,63 zł. Obciążenie nastąpiło na podstawie noty księgowej nr
NZJ6/SNZ/20/000
01 z dnia 29.01.2020 r. Szczegółowe wyliczenie wysokości kary umownej
zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej.
Wskutek ods
tąpienia od umowy nr 061901187 Zamawiający obciążył Odwołującego
karą umowną z tytułu odstąpienia, wynikającą z treści Ogólnych Warunków Umów w
wysokości 9.305,52 zł. Obciążenie nastąpiło na podstawie noty księgowej nr
NZ/6/SNZ/20/00002 z dnia 29.01.2020 r. Szczegółowe wyliczenie wysokości kary umownej
zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej.
Wskutek odstąpienia od umowy nr 061902306 Zamawiający obciążył Odwołującego
karą umowną z tytułu odstąpienia, wynikającą z treści Ogólnych Warunków Umów w
wysokości 38.329,10 zł. Obciążenie nastąpiło na podstawie noty księgowej nr
NZ/6/SNÜ20/00003 z dnia 29.01.2020 r. Szczegółowe wyliczenie wysokości kary umownej
zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej.
Wskutek od
stąpienia od umowy nr 06190223 Zamawiający obciążył Odwołującego
karą umowną z tytułu odstąpienia, wynikającą z treści Ogólnych Warunków Umów w
wysokości 355.219,08 zł. Obciążenie nastąpiło na podstawie noty księgowej nr
NZ/6/SNZ/20/00007 z dnia 10.02
.2020 r. Szczegółowe wyliczenie wysokości kary umownej
zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawcę można wykluczyć jedynie gdy
rozwiązano umowę o zamówienie lub doszło do zasądzenia odszkodowania. Spójnik „lub”
wskazujący na zastosowanie alternatywy łącznej (nierozłącznej), oznacza, że wystarcza
spełnienie jednej z alternatywnych przesłanek, ale mogą być także jednocześnie spełnione
dwie
przesłanki zawarte w zdaniu. Zatem skoro ww. umowy zostały rozwiązane, tj.

Zamawiający odstąpił od ww. umów (pod pojęciem rozwiązania umowy na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
należy rozumieć zarówno odstąpienie od umowy, jak i wypowiedzenie
umowy
) istniała podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zasądzenie
odszkodowania stanowi n
iezależną od rozwiązania umowy okoliczność skutkującą
wykluczeniem wykonawcy. P
rzenosząc powyższe rozważania na kanwę interpretacji
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podstawą do wykluczenia jest
zaistnienie którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, przy czym niewykluczone jest
spełnienie obu przypadków (zarówno rozwiązanie umowy o zamówienie, jak i zasądzenie
odszkodowania).
Reasumując, Izba uznała, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał
okoliczność, że Odwołujący winien być wykluczony z postępowania, zarówno na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z zestawienia
przedłożonego w informacji o wykluczeniu wynika, że większość zamówień została wykonana
nienależycie, w tym z wielotygodniowymi opóźnieniami. Kilka zamówień nie zostało w ogóle
wykonanych i jedynie kilka
zamówień zostało wykonanych w całości. Żadna z siedmiu
zawartych umów nie została więc wykonana należycie. Izba przyznała rację Zamawiającemu,
że opóźnienia Odwołującego w realizacji dostaw materiałów, niezbędnych do prowadzenia
działalności wydobywczej, w tym choćby noży kombajnowych stosowanych jako uzbrojenie
kombajnów ścianowych i chodnikowych, skutkowały wystąpieniem realnego zagrożenia
wstrzymania ruchu zakładów górniczych Zamawiającego. Kopalnie wielokrotnie zgłaszały
braki m
ateriałów, dostarczanych przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Zamawiający
przedłożył monity kopalń.
Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że uporczywe niewykonywanie
zawartych umów, przypadki kilkunastotygodniowej zwłoki w realizacji zamówień,
nieinformowanie o możliwych opóźnieniach w realizacji zamówień, istotne wady ukryte
dostarczonych przez O
dwołującego noży kombajnowych, ujawnione w wyniku badań
laboratoryjnych,
nieuzasadniony brak akceptacji wyników przedmiotowych badań, a także
aktywność Odwołującego, która nie koncentrowała się na prawidłowym wykonaniu zawartych
umów, a jedynie podejmowaniu wszelkich możliwych kroków mających na celu uniknięcie
odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązujących go
kontraktów prowadzi do wniosku, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie i wielokrotnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.
W zakresie stanowiska Zamawiającego, związanego z nieuwzględnieniem reklamacji
wad fizycznych noży kombajnowych, które miały być dostarczone w ramach umowy
061801459, Izba uznała, że powyższe działanie nie wypełnia dyspozycji z art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp. Samo stwierdzenie Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, że Odwołujący

bezpodstawnie nie uwzględnił reklamacji Zamawiającego nie uzasadnia wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uzasadnił w
zasadzie w żaden sposób swojego stanowiska w informacji o wykluczeniu. Także w
odpowiedzi na odwołanie zdawkowo odniósł się do kwestii reklamacji, poprzestając jedynie na
stwierdzeniu, że Odwołujący bezpodstawnie odmówił uwzględnienia reklamacji. Niemniej Izba
stwierdziła, iż zaistniałe po stronie Zamawiającego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponieważ względem Odwołującego ziściła się podstawa do wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, wynik
postępowania nie ulegnie zmianie, a zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu.
W odni
esieniu do zakupu zastępczego Zamawiający w informacji o wykluczeniu
wymienił umowę nr 061900599 i zamówienie nr DZM16.241-11619/19, a także umowę nr
061901187 i zamówienie nr DNI 6.241-12724/19. Następnie, jednym zdaniem stwierdził, że
poszczególne materiały zostały dostarczone przez podmioty trzecie wskutek skorzystania
przez Z
amawiającego z tzw. zakupu zastępczego, przewidzianego w art. 479 K.c. oraz
Ogólnych Warunków Umów. Zamawiający nie wykazał w informacji o wykluczeniu, aby
Odwołujący dopuścił się zamierzonego niewykonania lub nienależytego wykonania tych
zamówień. Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób w czym upatruje zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo Odwołującego. Niemniej, wobec uznania przez Izbę, iż ziściła się
podstawa do wykluczen
ia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i
4 Ustawy Pzp, powyższe naruszenie nie może mieć wpływu na
wynik postępowania, a zatem omawiany zarzut nie może podlegać uwzględnieniu zgodnie z
treścią art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii związanych z fakturami obejmującymi wynagrodzenie z tytułu
umowy składu i potrącenia Izba ustaliła, że Zamawiający w informacji o wykluczeniu ponownie
zdawkowo opisał stan faktyczny, dodatkowo akcentując, że pomimo dokonania skutecznych
potrąceń spółka Sofitec Sp. z o.o. bezpodstawnie wystąpiła przed sądem z powództwem o
zapłatę potrąconych kwot, zmuszając Zamawiającego do udziału w niczym nieuzasadnionym
sporze sądowym. Niemniej Zamawiający nie wykazał nierzetelności, braku uczciwości, czy też
poważnego wykroczenia zawodowego po stronie Odwołującego. Sama kwestia płatności
faktur nie
potwierdza wystąpienia podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iż pominęła argumentację Zamawiającego związaną z

utworzeniem spółki Sofitec Sp. z o.o. w celu uzyskania wymaganego doświadczenia i obejścia
przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu do spółki Dalin Sp. z o.o. Być może
taka intencja rzeczywi
ście przyświecała Odwołującemu, niemniej nie zostało to w żaden
sposób udowodnione przez Zamawiającego. Spółka Sofitec prowadzi działalność
gospodarczą, została zarejestrowana w odpowiednim rejestrze, uczestniczy w przetargach, a
więc stanowi odrębny podmiot, posiadający zaplecze organizacyjne oraz park maszyn,
nabytych zgodnie z załączonymi dowodami w ostatnim czasie.
Izba uznała także zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1a ustawy Pzp za
bezpodstawne. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne
. Izba uznała, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o
wykluczeniu
wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego.
W treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę
prawną
wykluczenia
Odwołującego
oraz
opisał
okoliczności
świadczące
o
niewykonaniu/nienależytym wykonaniu umowy w istotnym stopniu z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego, jak również okoliczności świadczące o poważnym i zawinionym
naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego. W istocie uzasadnienie faktyczne
jest
dość obszerne w zakresie opóźnień, niedochowania terminów czy niezrealizowania
zamówień cząstkowych. Odwołującemu zostały przekazane informacje w powyższym
zakresie o powodach wykluczenia
, umożliwiające sformułowanie zarzutów odwołania, co też
Odwołujący uczynił. Zresztą obowiązek informacyjny wynikający z art. 92 ust.1 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp nie
rozciąga się tak daleko, aby w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający był zobowiązany do podawania w treści informacji o
„stosownych środkach dowodowych”, którymi zamierza wykazywać wypełnienie się
przesłanek, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania. (wyrok Izby z dnia 30
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2199/16).
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla
których przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w ramach samooczyszczenia nie
zostały uznane za wystarczające dla odstąpienia od wykluczenia Odwołującego należy
wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24
ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2 (informacja o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni), zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez
wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Stosownie do art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem

lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust.
9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykl
uczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Oznacza to, że w ramach procedury samooczyszczenia wykonawca winien przedłożyć
stosowne wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie, w celu wykazania, że pomimo
okoliczności wyłączających, poczynione działania i podjęte środki są wystarczające do
wykazania
jego rzetelności. Równocześnie warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest
uznanie przez wykon
awcę faktu, że popełnił delikt. Skoro w niniejszym stanie faktycznym
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, a jedynie
podnosił, że nie dopuścił się zawinionego poważanego wykroczenia zawodowego, nie sposób
uznać, że Odwołujący wykazał, iż w ramach tzw. samooczyszczenia podjął wystarczające
działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. Jak słusznie zauważył
Zamawiający nie bardzo wiadomo w jaki sposób Zamawiający w informacji o wykluczeniu
miałby wyjaśnić powody, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę uznał za
niewystarczające, w sytuacji gdy tych dowodów nie było.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
• Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
• Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
• Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
• Sygn. akt KIO 1323/20 z dnia 2020-08-17