rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1136/20
KIO 1136/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, Warszawa,
przy udziale wykonawcy Intertradin
g Systems Technology Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, Warszawa,
przy udziale wykonawcy Intertradin
g Systems Technology Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1136/20
UZASADNIENIE
W dniu 2
5 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Integrated Solutions Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Komendantowi Głównemu Policji w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na pominięcie w złożonej specyfikacji
technicznej w
ymagania oznaczonego jako S.K.O. 37, określającego modele licencjonowania
nie dopuszczone przez Zamawiającego, przy jednoczesnym braku wyspecyfikowania
oferowanych licencji (nazwa, numer katalogowy), a w konsekwencji brak jednoznacznej
deklaracji wykonawcy
dotyczącej oferowanego systemu licencjonowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z
o.o. jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
publicznego, którego Zamawiający udziela w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
Zakup sprzętu na potrzeby modernizacji centralnych systemów
informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i backup'u)" (dalej „Postępowanie”).
W odniesieniu do oprogramowania systemu kopii zapasowych szczegółowe wymagania
Zamawiający zawarł w pkt 12 Szczegółowego opisu przedmiotu umowy (załącznik nr 3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
1.
Zgodnie z postanowieniem pkt VII ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej: „siwz", Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą:
1)
wypełnionego formularza stanowiącego załącznik nr 2 do siwz
2)
szczegółowego opisu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzającego spełnienie wszystkich
wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 3 do siwz.
Zamawiający zastrzegł jednocześnie w tym punkcie siwz, iż wyżej wskazane informacje
stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem
oferty.
Odwołujący wskazał, że w dn. 18.03.2020 r. pismem dotyczącym modyfikacji treści siwz oraz
zawierającym wyjaśnienia dotyczące treści siwz Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12
zmodyfikow
ał treść załącznika nr 3 do siwz, dodając pozycję oznaczoną S.K.O. 37 o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza modelu licencjonowania opartego o: - ilość danych
przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), -
ilość maszyn wirtualnych."
Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (dalej:
wykonawca IST) złożył wraz z ofertą: (i) opis oferowanego przedmiotu zamówienia,
sporządzony na wzorze Zamawiającego stanowiącym załącznik nr 2 do siwz; oraz (ii)
szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania
dotyczącego systemu kopii zapasowych (oprogramowanie, architektura, środowisko kopii
zapasowych), sporządzony według wzoru Zamawiającego stanowiącego załącznik nr 3 do
siwz. Dowód: oferta wykonawcy (dokumenty oferty udostępnione przez Zamawiającego pod
nazwa: „Załącznik nr 2 do SIWZ v2" oraz „Intertrading Szczegółowy opis Załącznik nr 3 do
SIWZ").
Odwołujący wskazał, że w złożonym wraz z ofertą szczegółowym opisie oferowanego
p
rzedmiotu zamówienia wykonawca IST nie złożył żadnego oświadczenia dotyczącego
wymagania dodanego przez Zamawiającego w dn. 18.03.2020 r., tj. wykluczenia modelu
licencjonowania opartego o: -
ilość danych przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), - ilość
maszyn wirtualnych. W oceni
e Odwołującego posłużenie się przez wykonawcę IST
nieprawidłowym wzorem załącznika nr 3 do siwz w charakterze szczegółowego opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego
systemu kopii zapasowej (oprogramowanie, arch
itektura, środowisko kopii zapasowych),
potwierdzającego spełnienie wszystkich wymagań technicznych określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, tj. nie zawierającym pozycji S.K.O. 37, należy uznać za niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że wykonawca IST w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii
zapasowych zaoferował oprogramowanie COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11. Taki sposób określenia oferowanego produktu, jednocześnie z
pominięciem wymagania wskazanego w załączniku nr 3 do siwz jako poz. S.K.O. 37, oznacza,
że wykonawca IST nie złożył żadnego oświadczenia potwierdzającego, że nie oferuje modelu
licencjonowania opartego o ilość danych przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), ani też o
ilość maszyn wirtualnych.
Odwołujący dodał, że w złożonej ofercie wykonawca IST nie zamieścił listy oferowanych
licencji (nazwa, numer katalogowy), co uniemożliwia zweryfikowanie typu i modelu
zaoferowanych licencji, a tym samym jednoznaczną identyfikację obowiązującego w ich
przypadku sposobu licencjonowania.
Tym samym na podstawie treści oferty Zamawiający nie
miał faktycznej możliwości ustalenia, w jakim modelu licencjonowania oferowane jest
oprogramowanie do wykonywania kopii zapasowych i czy na pewno jest to model
licencjonowania, jaki dopuścił Zamawiający w siwz.
Dalej Odwołujący wskazał, że analiza publicznych źródeł informacji wskazuje, iż możliwe
różne licencjonowanie produktu, który wykonawca IST w złożonej ofercie do określił
ogólnikowo jako COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY wersja 11. W ocenie
Odwołującego aktualnie praktycznie wszystkie popularnie stosowane licencje COMMVAULT
nazywają się "COMPLETE BACKUP AND RECOVERY". Przy tym poszczególne licencje
oznaczane są dodatkowo różnymi kodami alfanumerycznymi oraz numerami katalogowymi,
zależnie od sposobu licencjonowania. Licencje, które są zależne np. od ilości danych
przeznaczonych do backupu czy od liczby chronionych maszyn wirtualnych -
czyli w sposób
nie dopuszczony przez Zamawiającego, znajdują się w ofercie producenta COMMVAULT
również pod szyldem "COMMVAULT COMPLETE BACKUP AND RECOVERY". Dowód:
wyciąg z podręcznika licencjonowania producenta COMMAVAULT „Licensing Program Guide
F
ebruary 2020" wskazujący, że pod ogólnym szyldem mogą kryć się różne sposoby
licencjo
nowania wraz z tłumaczeniem na język polski
W ocenie Odwołującego poddając analizie produkt COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11, w oparciu o dokument określający zasady licencjonowania
oprogramowania firmy COMMAVAULT, uzyskuje się obraz wielu sposobów, w jakie można
licencjonować produkty występujące pod nazwą COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11 (wersja 11 jest wersją aktualnie obowiązującą).
W szczeg
ólności sposoby licencjonowania COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11 obejmują:
-
licencjonowanie oparte o ilość danych przeznaczonych do backupu (per TB),
-
licencjonowanie oparte o ilość maszyn wirtualnych,
-
licencjonowanie oparte o ilość gniazd procesorowych,
-
licencjonowanie oparte o ilość instancji systemu operacyjnego.
Odwołujący wskazał, że spośród powyższych dwa pierwsze zostały przez Zamawiającego
wykluczone, co odzwierciedlała treść wymagania zapisanego w pozycji S.K.0.37 załącznika nr
3 do siwz.
Odwołujący podkreślił, że dla Zamawiającego metoda licencjonowania jest bardzo
istotna ze względu na koszty przyszłej rozbudowy systemu. Powszechnie, wraz z rozwojem
systemów informatycznych w przedsiębiorstwach i instytucjach, obserwuje się szybki przyrost
danych oraz ilości maszyn wirtualnych, zatem związanie sposobu licencjonowania z takim
metrykami mogłoby okazać się bardziej kosztowne przy rozbudowie niż w przypadku oparcia
się na innej metryce, jak np. ilość gniazd procesorowych. Jednocześnie zastosowanie
niedopuszczonego przez Zamawiającego sposobu licencjonowania przypuszczalnie mogło
mieć wpływ na wartość oferty, jednakowoż, z braku precyzyjnej listy zaoferowanych licencji,
nie jest możliwe przeprowadzenie zestawienia porównawczego w celu określenia potencjalnej
różnicy w cenie.
Odwołujący wskazał, że COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY stanowi nazwę
obejmującą szeroką gamę licencji (grupę produktową) i sposobów (metryk) ich naliczania. Nie
jest zatem określeniem jednoznacznie tożsamym z określonym sposobem licencjonowania ani
z wybraną metryką. Dowód: Na stronach 12 i 13 podręcznika licencjonowania producenta
COMMAVAULT „Licensing Program Guide February 2020", określającego aktualne w dniu
złożenia oferty zasady licencjonowania, opisane zostały sposoby dostępne w ramach grupy
produktowej występującej pod ogólnym określeniem COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY, w szczególności:
Strona 12
„COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla środowisk wirtualnych Kwalifikacja
jako maszyna wirtualna
Nabywcy mogą licencjonować COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla
środowisk wirtualnych w oparciu o zasadę ilości gniazd procesorowych (ang. "per-Socket) lub
ilości wirtualnych maszyn (ang. "per-VM").”
Komentarz Odwołującego: Zamawiający nie dopuścił sposobu opartego o ilość wirtualnych
maszyn, który jest jednym z dwóch sposobów dostępnych w przypadku środowisk wirtualnych
dla produktu pod ogólną nazwą COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY.
Strona 12
„COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla środowisk fizycznych Kwalifikacja
jako instancja systemu operacyjnego (ang. operating instance (Ol))
Commvault definiuje
środowisko fizyczne jako dowolną instancję systemu operacyjnego, która
nie jest uruchomiona na tzw. hypervisorze (wirtualizatorze)."
Komentarz Odw
ołującego: Zamawiający nie odniósł się do tego sposobu licencjonowania,
zatem należy uznać go za dopuszczalny.
Strona 13
"COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY - per TB
Model per terabajt ("per TB") łączy w sobie funkcjonalność backupu i odtwarzania dla
środowisk wirtualnych i serwerów fizycznych w pojedynczą metrykę licencjonowania "per
wejściowe terabajty Komentarz Odwołującego: Zamawiający nie dopuścił sposobu opartego o
ilość terabajtów, zatem ten model oprogramowania COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY
nie spełnia wymagań.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy jedyny uzasadniony wniosek sprowadza
się do konkluzji, iż brak oświadczenia wykonawcy IST w zakresie pozycji S.K.O. 37 załącznika
nr 3 do siwz, w powiązaniu z niejednoznacznym opisem przedmiotu oferty za pomocą
ogólnikowego określenia COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY - poza
oczywistą niezgodnością z treścią siwz polegającą na braku wymagania w oświadczeniu
wykonawcy -
uniemożliwia identyfikację zastosowanego sposobu licencjonowania i w
szczególności może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiającemu zostaną dostarczone
licencje niezgodne z wymaganym przez niego sposobem licencjonowania, a ponadto cena
zakupu tych licencji przez wykonawcę IST mogła mieć przełożenie na wartość łączną oferty,
a tym samym na ich ocenę i ranking. Wobec braku w ofercie wykonawcy IST oświadczenia o
treści potwierdzającej spełnienie wymagania Zamawiającego wskazanego w załączniku nr 3
do siwz w pozycji S.K.O. 37, zasadny i słuszny jest wniosek, iż wykonawca IST złożył ofertę o
treści nieodpowiadającej treści siwz.
Odwołujący wskazał, że w przypadku okoliczności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podstawą do odrzucenia oferty jest nie tylko
niezgodność złożonej oferty z obowiązującymi przepisami, ale również jej niezgodność z
wymogami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi
odnośnie do jej treści. O zgodności treści oferty z treścią siwz przesądza ich porównanie.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej k.c.), czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność oferty z siwz w rozumieniu
a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w siwz. Ewentualnie na niezgodnym z siwz
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym
braku wymaganego w siwz sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego
świadczenia.
W ocenie Odwołującego niewątpliwie wykonawca IST złożył ofertę niezgodną z treścią siwz w
zakresie zobowiązania do wykonania zamówienia oraz braku wymaganego w siwz sposobu
potwierdzenia właściwości oferowanego świadczenia, tj. oprogramowania do wykonywania
kopii zapasowych. W
zaistniałym stanie faktycznym nie jest możliwe ustalenie przez
Zamawiającego treści oświadczenia wykonawcy IST co do oferowanego przedmiotu w trybie
art. 87 ustawy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1
ustawy nie mogą prowadzić do negocjacji między Zamawiającym a wykonawcą dotyczących
złożonej oferty oraz, z dokonywania zmiany w treści oferty. Obowiązek zweryfikowania przez
Zamawiającego podstaw do poprawienia w ofercie wykonawcy innych omyłek, polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dotyczy wyłącznie
omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego poprawienie oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp nie może prowadzić do dowolnego wypełnienia oświadczenia woli wykonawcy
dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji,
zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu treści oferty, dlatego poprawienie
omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe jest wywiedzenie wyraźnej woli
wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do wytworzenia oświadczenia woli o nowej
treści. Odwołujący powoła się na wyrok z dn. 3.03.2020 r. sygn. KIO 368/20 oraz z dn.
10.03.2020 r. sygn. KIO 375/20.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) przewodnik
„Commvault Licensing Program Guide”, wersja luty 2020 oraz wersja kwiecień 2020 na
okoliczność wykazania, iż są różne modele licencjonowania ww. produktu oraz w zależności
od przyjętego systemu różne są sposoby korzystania z architektury i systemu; (ii) informację
handlową producenta dotyczące licencji Commvault Complete Backup & Recovery na
okoliczność wykazania, iż zaoferowana licencja przez Przystępującego oparta jest na
licencjonowaniu niezaakcepto
wanym przez Zamawiającego PER TB; (iii) pismo informacyjne
z dnia 30 czerwca 2020 r. Commvault Systems (Poland) sp. z o.o. na okoliczność wykazania
zgodności zaoferowanego przez Przystępującego oprogramowania kopii zapasowych z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu na potrzeby
modernizacji centralnych systemów informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i
backup’u).
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem pkt VII ppkt 2 siwz, Zamawiający żądał złożenia
wraz z ofertą na potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego:
1)
wypełnionego formularza stanowiącego załącznik nr 2 do siwz;
2)
szczegółowego opisu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzającego spełnienie wszystkich
wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 3 do siwz.
Zamawiający wskazał, iż wyżej wskazane informacje stanowią treść oferty i nie podlegają
uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty.
Izba ustaliła, że w dniu 18 marca 2020 r. pismem dotyczącym modyfikacji treści siwz oraz
zawierającym wyjaśnienia dotyczące treści siwz Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12
zmodyfikował treść załącznika nr 3 do siwz, dodając pozycję oznaczoną S.K.O. 37 o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza modelu licencjonowania opartego o: - ilość danych
przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), -
ilość maszyn wirtualnych."
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert.
Zakup sprzętu na potrzeby modernizacji centralnych systemów informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i backup’u)
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena oferty
Czas usunięcia
awarii
Termin wykonania,
Okres gwarancji,
Warunki płatności
1
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. M.
Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa
6 130 959,60 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
2
ENIGMA SYSTEMY OCHRONY
INFORMACJISP. Z O.O., JUTRZENKI 116, 02-
230 WARSZAWA
8 700 744,48 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
3
INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY
Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa
5
164 770,00 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
4
Apex.IT, Janka Muzykanta, 02-188 Warszawa
5 867 493,60 zł
8 godz.
Zgodnie z SIWZ
5
COMARCH S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-
864 Kraków
6 612 328,63 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
Izba ustaliła, że wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (dalej
„Przystępujący” lub „wykonawca IST”) złożył wraz z ofertą: (i) opis oferowanego przedmiotu
zamówienia, sporządzony na wzorze Zamawiającego stanowiącym załącznik nr 2 do siwz;
oraz (ii)
szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego
rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych (oprogramowanie, architektura,
środowisko kopii zapasowych). Opis ten stanowił opis oferowanych funkcji oprogramowania.
Izba ustaliła, że Przystępujący w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych
zaoferował oprogramowanie COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY, wersja 11.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez Przystępującego.
Izba zważył co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby n
ie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego, a tym samym
odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie
na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo
treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat za
miaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady
zachowania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający
z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta
niekompatybil
ność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie
wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią
SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom
SIWZ.
W
ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że oferta złożona przez Przystępującego jest
niezgodna z wymaganymi wskazanymi w
SIWZ. Odwołujący wykazał wyłącznie, iż
oświadczenie woli wykonawcy zostało złożone odmiennie niż uczynił to Odwołujący, co jednak
nie może skutkować zastosowaniem wobec Przystępującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać należy po pierwsze, iż ocenie podlega całość oferty złożonej przez wykonawcę, nie
zaś wyłącznie wybrany fragment oświadczenia woli wykonawcy, w oderwaniu od całości
złożonej dokumentacji ofertowej. W analizowanym stanie faktycznym, dokumentami
polegającymi ocenie, w świetle zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami SIWZ, były: formularz oferty, formularz stanowiący załącznik nr 2 – Opis
oferowanego p
rzedmiotu zamówienia oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w
zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzający spełnienie wszystkich wymagań
technicznych o
kreślonych w OPZ. Przy czym wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał
posłużenia się załącznikiem nr 3 do przedstawienia szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej,
wskazując wyłącznie, iż wykonawcy winni przedłożyć szczegółowy opis oferowanego
r
ozwiązania, potwierdzający wskazane w Załączniku nr 3 parametry techniczne.
Nie ulega w
ątpliwości, iż Przystępujący w Załączniku nr 2 zidentyfikował w sposób wymagany
przez
Zamawiającego oprogramowanie do wykonywania kopii zapasowych, wskazując
producenta, nazwę oraz wersję oprogramowania. Opisał więc oferowany przedmiot
zamówienia w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych. Oświadczenie
woli Przystępującego jest jednoznaczne i pozwala na zidentyfikowanie co jest przedmiotem
świadczenia ze strony wykonawcy. Znając bowiem producenta, nazwę oraz wersję
oprogramowania Zamawiający może zidentyfikować co otrzyma od wykonawcy w ramach
realizacji zamówienia. Jednocześnie identyfikując oprogramowanie do wykonywania kopii
zapasowych w Załączniku nr 2 Przystępujący potwierdził, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, co wynika wprost z zapisów SIWZ. Sam bowiem Zamawiający w
Rozdziale VII pkt 2 wskazał: „W celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego, wykonawca składa wypełniony formularz stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ
oraz szczegółowy opis w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzającego spełnienie wszystkich
wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 3 do siwz.
” Oczywistym zatem jest, że identyfikując oprogramowanie do wykonywania kopii
zapasowych w załączniku nr 2 i przedkładając ów dokument wraz z ofertą Przystępujący
potwierdził, że oferowane przez niego oprogramowanie spełnia wymagania Zamawiającego,
a więc również wymaganie wskazane w Załączniku nr 3 - S.K.O. 37.
Dodatkowym dokumentem wymaganym przez Zamawiającego i stanowiącym część oferty
wykonawcy był szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych. Opis ten miał potwierdzić
spełnienie wszystkich wymagań technicznych określonych w OPZ. Opis ten został złożony
przez Przystępującego wraz z ofertą. Wykonawca opisał funkcje oferowanego rozwiązania. Z
żadnego zapisu zawartego w opisie złożonym przez Przystępującego nie wynika, iż oferowany
model licencjonowania oparty jest o ilość danych przeznaczonych do backupu (per TB) czy o
ilość maszyn wirtualnych, a więc na rozwiązaniach niedopuszczonych przez Zamawiającego.
Sam Odwołujący nie przytoczył żadnego z postanowień Załącznika nr 2 do SIWZ v2, z którego
wynikałoby, iż szczegółowy opis oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia
w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych jest niezgodny
z wymaganiami Zamawiającego. Zauważyć w tym miejscu należy, że Zamawiający
wyszczególnił w Załączniku nr 3 – OPZ 37 wymagań, które winny być spełnione przez
oprogramowanie oferowane przez wykonawcę. Przy czym Zamawiający nie wymagał od
wykonawców literalnego powtórzenia poszczególnych wymagań, ale opisu, z którego
wynikałoby ich potwierdzenie. W przypadku spornego wymagania oznaczonego jako S.K.O.
37 wprowadzonego przez Zamawiającego w wyniku zmiany SIWZ z dnia 18 marca 2020 r.,
Z
amawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia oświadczenia, co do
ofe
rowanego modelu licencjonowania, wskazując wyłącznie jakich rozwiązań nie dopuszcza.
Nie wymagał również złożenia oświadczenia negatywnego tj. oświadczenia, iż wykonawca nie
oferuje wykluczonego przez Zamawiającego modelu licencjonowania. Biorąc zaś pod uwagę
całość dokumentacji ofertowej złożonej przez Przystępującego, w tym załącznik nr 2 składany
na wykazanie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wskazanie
przez Przystępującego w opisie oferowanego rozwiązania oprogramowania Commvault
Complete Backup & Recovery, wersja 11
, Izba uznała, że Przystępujący potwierdził, iż
oferowane
przez niego oprogramowanie systemu kopii zapasowych spełnia wymagania
Zamawiającego wskazane w SIWZ. Przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby uznanie
niezgod
ności oferty Przystępującego na podstawie bliżej nieokreślonych przypuszczeń
Odwołującego. W ocenie Izby nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, iż przedmiot
świadczenia Przystępującego jest niezgodny z wymaganiem S.K.O. 37 na tej podstawie, iż w
załączniku nr 2 do SIWZ v2 Przystępujący nie złożył oświadczenia jakie zawarł Odwołujący w
swojej dokumentacji ofertowej. Jak Izba wskazała powyżej, z postanowień SIWZ nie wynika
obowiązek złożenia takiego oświadczenia, a jedynie złożenie opisu rozwiązania
uwzględniającego zastrzeżenie Zamawiającego wskazane w S.K.O. 37. Elementem opisu
sporządzonego przez Przystępującego było określenie oferowanego oprogramowania w
Załączniku nr 2 do SIWZ v2. Dobierając odpowiednie oprogramowanie i identyfikując je w
treści dokumentacji ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego i w celu określonym
przez Zamawiającego w SIWZ, Przystępujący złożył oświadczenie, iż w jego ocenie oferowany
produkt
spełnia wymaganie wskazane SIWZ, w tym wymaganie S.K.O. 37. Skoro celem
złożenia załącznika do SIWZ v2 było potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ, to złożenie takiego załącznika, z prawidłowo
zidentyfikowanym przedmiotem świadczenia wykonawcy stanowi takie potwierdzenie. Brak
negatywnego oświadczenia o treści żądanej przez Odwołującego może być, w ocenie Izby,
wyłącznie rozpatrywane w kategoriach ewentualnego uchybienia formalnego, nie zaś
merytorycznej niezgodności oferty z SIWZ.
Oczywistym jest, iż oświadczenie wykonawcy co do zgodności oferowanego rozwiązania z
wymaganiami SIWZ podlega badaniu
przez Zamawiającego w toku weryfikacji i oceny ofert
wykonawców, jak również może zostać podważone przez innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym właśnie Odwołujący
podważył zgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ – S.K.O. 37. Tyle tylko,
że taki zarzut nie może być oparty wyłącznie na formalnej niezgodności oferty wykonawcy ze
SIWZ, z czym mamy do czynienia w przedmiotowym postepowaniu, ale na wykazaniu
merytorycznej niezgodności zaoferowanego świadczenia wykonawcy z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący winien zatem wykazać, że oferowane przez Przystępującego
rozwiązanie dotyczące systemu kopii zapasowych jest oparte o model licencjonowania
nie
dopuszczony przez Zamawiającego. Takich okoliczności, jednakże Odwołujący nie
wykazał. Złożone do akt sprawy dowody takich okoliczności nie potwierdzają. Po pierwsze,
dokument pn. „Commvault Complete Backup & Recovery” stanowi ogólną informację
handlową producenta, określającą wybrane funkcjonalności produktu o ww. nazwie. W
dokumencie tym (w złożonym Izbie tłumaczeniu wybranych fragmentów) Izba nie odnalazła
odniesienia do wersji zaoferowanej przez Przystępującego tj. wersji 11. Co więcej w treści
dokumen
tu wskazane jest, iż nazwa „Commvault Complete Backup & Recovery” to linia
produktów obejmująca oprogramowanie do wykonywania operacji tworzenia kopii
zapasowych, zaś w tabeli określającej dostępne modele licencjonowania wskazane są również
sposoby nie wyk
luczone przez Zamawiającego. Tym samym dokument ten nie stanowi
dowodu na wykazanie niezgodności oferty Przystępującego ze SIWZ. Taki dowodem nie jest
również dokument pn. „Licensing Program Guide”. Ze złożonego Izbie tłumaczenia
fragmentów strony 12 wynika wyłącznie opis zasad kwalifikacji oprogramowania jako maszyny
wirtualnej, przy czym zaznaczyć należy, że jest to wyłącznie jedna z opcji dostępnych dla
klientów. Ponownie wskazać należy, że brak jest jakiegokolwiek odniesienia do wersji 11
oprogramowania
zaoferowanej przez Przystępującego. Podobnie z tłumaczenia fragmentów
strony 14 wynika wyłącznie, iż w ramach linii produktów o nazwie Commvault Complete
Backup & Recovery klienci mogą skorzystać z modelu opartego na licencji na jeden TB. To
jednak nie st
anowi dowodu na potwierdzenie niezgodność oferty Przystępującego ze SIWZ –
S.K.O. 37. Z dokumentów tych nie wynika, że wersja 11 oprogramowania Commvault
Complete Backup & Recovery to model licencjonowania oparty
wyłącznie o ilość danych
przeznaczonych do
backupu (tzw. per TB) lub o ilość maszyn wirtualnych. Skoro zaś
Przystępujący złożył oświadczenie, iż oferuje produkt zgody z wymaganiami SIWZ,
zidentyfikował w sposób wymagany przez Zamawiający ten produkt, zaś Odwołujący nie
wykazał w żaden sposób, aby ów produkt jest niezgodny z wymaganiem S.K.O. 37, Izba
uznała, iż nie doszło do naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1136/20
UZASADNIENIE
W dniu 2
5 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Integrated Solutions Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Komendantowi Głównemu Policji w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na pominięcie w złożonej specyfikacji
technicznej w
ymagania oznaczonego jako S.K.O. 37, określającego modele licencjonowania
nie dopuszczone przez Zamawiającego, przy jednoczesnym braku wyspecyfikowania
oferowanych licencji (nazwa, numer katalogowy), a w konsekwencji brak jednoznacznej
deklaracji wykonawcy
dotyczącej oferowanego systemu licencjonowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z
o.o. jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
publicznego, którego Zamawiający udziela w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
Zakup sprzętu na potrzeby modernizacji centralnych systemów
informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i backup'u)" (dalej „Postępowanie”).
W odniesieniu do oprogramowania systemu kopii zapasowych szczegółowe wymagania
Zamawiający zawarł w pkt 12 Szczegółowego opisu przedmiotu umowy (załącznik nr 3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
1.
Zgodnie z postanowieniem pkt VII ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej: „siwz", Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą:
1)
wypełnionego formularza stanowiącego załącznik nr 2 do siwz
2)
szczegółowego opisu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzającego spełnienie wszystkich
wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 3 do siwz.
Zamawiający zastrzegł jednocześnie w tym punkcie siwz, iż wyżej wskazane informacje
stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem
oferty.
Odwołujący wskazał, że w dn. 18.03.2020 r. pismem dotyczącym modyfikacji treści siwz oraz
zawierającym wyjaśnienia dotyczące treści siwz Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12
zmodyfikow
ał treść załącznika nr 3 do siwz, dodając pozycję oznaczoną S.K.O. 37 o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza modelu licencjonowania opartego o: - ilość danych
przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), -
ilość maszyn wirtualnych."
Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (dalej:
wykonawca IST) złożył wraz z ofertą: (i) opis oferowanego przedmiotu zamówienia,
sporządzony na wzorze Zamawiającego stanowiącym załącznik nr 2 do siwz; oraz (ii)
szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania
dotyczącego systemu kopii zapasowych (oprogramowanie, architektura, środowisko kopii
zapasowych), sporządzony według wzoru Zamawiającego stanowiącego załącznik nr 3 do
siwz. Dowód: oferta wykonawcy (dokumenty oferty udostępnione przez Zamawiającego pod
nazwa: „Załącznik nr 2 do SIWZ v2" oraz „Intertrading Szczegółowy opis Załącznik nr 3 do
SIWZ").
Odwołujący wskazał, że w złożonym wraz z ofertą szczegółowym opisie oferowanego
p
rzedmiotu zamówienia wykonawca IST nie złożył żadnego oświadczenia dotyczącego
wymagania dodanego przez Zamawiającego w dn. 18.03.2020 r., tj. wykluczenia modelu
licencjonowania opartego o: -
ilość danych przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), - ilość
maszyn wirtualnych. W oceni
e Odwołującego posłużenie się przez wykonawcę IST
nieprawidłowym wzorem załącznika nr 3 do siwz w charakterze szczegółowego opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego
systemu kopii zapasowej (oprogramowanie, arch
itektura, środowisko kopii zapasowych),
potwierdzającego spełnienie wszystkich wymagań technicznych określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, tj. nie zawierającym pozycji S.K.O. 37, należy uznać za niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że wykonawca IST w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii
zapasowych zaoferował oprogramowanie COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11. Taki sposób określenia oferowanego produktu, jednocześnie z
pominięciem wymagania wskazanego w załączniku nr 3 do siwz jako poz. S.K.O. 37, oznacza,
że wykonawca IST nie złożył żadnego oświadczenia potwierdzającego, że nie oferuje modelu
licencjonowania opartego o ilość danych przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), ani też o
ilość maszyn wirtualnych.
Odwołujący dodał, że w złożonej ofercie wykonawca IST nie zamieścił listy oferowanych
licencji (nazwa, numer katalogowy), co uniemożliwia zweryfikowanie typu i modelu
zaoferowanych licencji, a tym samym jednoznaczną identyfikację obowiązującego w ich
przypadku sposobu licencjonowania.
Tym samym na podstawie treści oferty Zamawiający nie
miał faktycznej możliwości ustalenia, w jakim modelu licencjonowania oferowane jest
oprogramowanie do wykonywania kopii zapasowych i czy na pewno jest to model
licencjonowania, jaki dopuścił Zamawiający w siwz.
Dalej Odwołujący wskazał, że analiza publicznych źródeł informacji wskazuje, iż możliwe
różne licencjonowanie produktu, który wykonawca IST w złożonej ofercie do określił
ogólnikowo jako COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY wersja 11. W ocenie
Odwołującego aktualnie praktycznie wszystkie popularnie stosowane licencje COMMVAULT
nazywają się "COMPLETE BACKUP AND RECOVERY". Przy tym poszczególne licencje
oznaczane są dodatkowo różnymi kodami alfanumerycznymi oraz numerami katalogowymi,
zależnie od sposobu licencjonowania. Licencje, które są zależne np. od ilości danych
przeznaczonych do backupu czy od liczby chronionych maszyn wirtualnych -
czyli w sposób
nie dopuszczony przez Zamawiającego, znajdują się w ofercie producenta COMMVAULT
również pod szyldem "COMMVAULT COMPLETE BACKUP AND RECOVERY". Dowód:
wyciąg z podręcznika licencjonowania producenta COMMAVAULT „Licensing Program Guide
F
ebruary 2020" wskazujący, że pod ogólnym szyldem mogą kryć się różne sposoby
licencjo
nowania wraz z tłumaczeniem na język polski
W ocenie Odwołującego poddając analizie produkt COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11, w oparciu o dokument określający zasady licencjonowania
oprogramowania firmy COMMAVAULT, uzyskuje się obraz wielu sposobów, w jakie można
licencjonować produkty występujące pod nazwą COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11 (wersja 11 jest wersją aktualnie obowiązującą).
W szczeg
ólności sposoby licencjonowania COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY wersja 11 obejmują:
-
licencjonowanie oparte o ilość danych przeznaczonych do backupu (per TB),
-
licencjonowanie oparte o ilość maszyn wirtualnych,
-
licencjonowanie oparte o ilość gniazd procesorowych,
-
licencjonowanie oparte o ilość instancji systemu operacyjnego.
Odwołujący wskazał, że spośród powyższych dwa pierwsze zostały przez Zamawiającego
wykluczone, co odzwierciedlała treść wymagania zapisanego w pozycji S.K.0.37 załącznika nr
3 do siwz.
Odwołujący podkreślił, że dla Zamawiającego metoda licencjonowania jest bardzo
istotna ze względu na koszty przyszłej rozbudowy systemu. Powszechnie, wraz z rozwojem
systemów informatycznych w przedsiębiorstwach i instytucjach, obserwuje się szybki przyrost
danych oraz ilości maszyn wirtualnych, zatem związanie sposobu licencjonowania z takim
metrykami mogłoby okazać się bardziej kosztowne przy rozbudowie niż w przypadku oparcia
się na innej metryce, jak np. ilość gniazd procesorowych. Jednocześnie zastosowanie
niedopuszczonego przez Zamawiającego sposobu licencjonowania przypuszczalnie mogło
mieć wpływ na wartość oferty, jednakowoż, z braku precyzyjnej listy zaoferowanych licencji,
nie jest możliwe przeprowadzenie zestawienia porównawczego w celu określenia potencjalnej
różnicy w cenie.
Odwołujący wskazał, że COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY stanowi nazwę
obejmującą szeroką gamę licencji (grupę produktową) i sposobów (metryk) ich naliczania. Nie
jest zatem określeniem jednoznacznie tożsamym z określonym sposobem licencjonowania ani
z wybraną metryką. Dowód: Na stronach 12 i 13 podręcznika licencjonowania producenta
COMMAVAULT „Licensing Program Guide February 2020", określającego aktualne w dniu
złożenia oferty zasady licencjonowania, opisane zostały sposoby dostępne w ramach grupy
produktowej występującej pod ogólnym określeniem COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY, w szczególności:
Strona 12
„COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla środowisk wirtualnych Kwalifikacja
jako maszyna wirtualna
Nabywcy mogą licencjonować COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla
środowisk wirtualnych w oparciu o zasadę ilości gniazd procesorowych (ang. "per-Socket) lub
ilości wirtualnych maszyn (ang. "per-VM").”
Komentarz Odwołującego: Zamawiający nie dopuścił sposobu opartego o ilość wirtualnych
maszyn, który jest jednym z dwóch sposobów dostępnych w przypadku środowisk wirtualnych
dla produktu pod ogólną nazwą COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY.
Strona 12
„COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla środowisk fizycznych Kwalifikacja
jako instancja systemu operacyjnego (ang. operating instance (Ol))
Commvault definiuje
środowisko fizyczne jako dowolną instancję systemu operacyjnego, która
nie jest uruchomiona na tzw. hypervisorze (wirtualizatorze)."
Komentarz Odw
ołującego: Zamawiający nie odniósł się do tego sposobu licencjonowania,
zatem należy uznać go za dopuszczalny.
Strona 13
"COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY - per TB
Model per terabajt ("per TB") łączy w sobie funkcjonalność backupu i odtwarzania dla
środowisk wirtualnych i serwerów fizycznych w pojedynczą metrykę licencjonowania "per
wejściowe terabajty Komentarz Odwołującego: Zamawiający nie dopuścił sposobu opartego o
ilość terabajtów, zatem ten model oprogramowania COMMVAULT COMPLETE BACKUP &
RECOVERY
nie spełnia wymagań.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy jedyny uzasadniony wniosek sprowadza
się do konkluzji, iż brak oświadczenia wykonawcy IST w zakresie pozycji S.K.O. 37 załącznika
nr 3 do siwz, w powiązaniu z niejednoznacznym opisem przedmiotu oferty za pomocą
ogólnikowego określenia COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY - poza
oczywistą niezgodnością z treścią siwz polegającą na braku wymagania w oświadczeniu
wykonawcy -
uniemożliwia identyfikację zastosowanego sposobu licencjonowania i w
szczególności może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiającemu zostaną dostarczone
licencje niezgodne z wymaganym przez niego sposobem licencjonowania, a ponadto cena
zakupu tych licencji przez wykonawcę IST mogła mieć przełożenie na wartość łączną oferty,
a tym samym na ich ocenę i ranking. Wobec braku w ofercie wykonawcy IST oświadczenia o
treści potwierdzającej spełnienie wymagania Zamawiającego wskazanego w załączniku nr 3
do siwz w pozycji S.K.O. 37, zasadny i słuszny jest wniosek, iż wykonawca IST złożył ofertę o
treści nieodpowiadającej treści siwz.
Odwołujący wskazał, że w przypadku okoliczności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podstawą do odrzucenia oferty jest nie tylko
niezgodność złożonej oferty z obowiązującymi przepisami, ale również jej niezgodność z
wymogami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi
odnośnie do jej treści. O zgodności treści oferty z treścią siwz przesądza ich porównanie.
Niezgodność treści oferty z treścią siwz należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej k.c.), czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność oferty z siwz w rozumieniu
a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w siwz. Ewentualnie na niezgodnym z siwz
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym
braku wymaganego w siwz sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego
świadczenia.
W ocenie Odwołującego niewątpliwie wykonawca IST złożył ofertę niezgodną z treścią siwz w
zakresie zobowiązania do wykonania zamówienia oraz braku wymaganego w siwz sposobu
potwierdzenia właściwości oferowanego świadczenia, tj. oprogramowania do wykonywania
kopii zapasowych. W
zaistniałym stanie faktycznym nie jest możliwe ustalenie przez
Zamawiającego treści oświadczenia wykonawcy IST co do oferowanego przedmiotu w trybie
art. 87 ustawy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1
ustawy nie mogą prowadzić do negocjacji między Zamawiającym a wykonawcą dotyczących
złożonej oferty oraz, z dokonywania zmiany w treści oferty. Obowiązek zweryfikowania przez
Zamawiającego podstaw do poprawienia w ofercie wykonawcy innych omyłek, polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dotyczy wyłącznie
omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego poprawienie oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp nie może prowadzić do dowolnego wypełnienia oświadczenia woli wykonawcy
dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji,
zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu treści oferty, dlatego poprawienie
omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe jest wywiedzenie wyraźnej woli
wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do wytworzenia oświadczenia woli o nowej
treści. Odwołujący powoła się na wyrok z dn. 3.03.2020 r. sygn. KIO 368/20 oraz z dn.
10.03.2020 r. sygn. KIO 375/20.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) przewodnik
„Commvault Licensing Program Guide”, wersja luty 2020 oraz wersja kwiecień 2020 na
okoliczność wykazania, iż są różne modele licencjonowania ww. produktu oraz w zależności
od przyjętego systemu różne są sposoby korzystania z architektury i systemu; (ii) informację
handlową producenta dotyczące licencji Commvault Complete Backup & Recovery na
okoliczność wykazania, iż zaoferowana licencja przez Przystępującego oparta jest na
licencjonowaniu niezaakcepto
wanym przez Zamawiającego PER TB; (iii) pismo informacyjne
z dnia 30 czerwca 2020 r. Commvault Systems (Poland) sp. z o.o. na okoliczność wykazania
zgodności zaoferowanego przez Przystępującego oprogramowania kopii zapasowych z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu na potrzeby
modernizacji centralnych systemów informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i
backup’u).
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem pkt VII ppkt 2 siwz, Zamawiający żądał złożenia
wraz z ofertą na potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego:
1)
wypełnionego formularza stanowiącego załącznik nr 2 do siwz;
2)
szczegółowego opisu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzającego spełnienie wszystkich
wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 3 do siwz.
Zamawiający wskazał, iż wyżej wskazane informacje stanowią treść oferty i nie podlegają
uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty.
Izba ustaliła, że w dniu 18 marca 2020 r. pismem dotyczącym modyfikacji treści siwz oraz
zawierającym wyjaśnienia dotyczące treści siwz Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12
zmodyfikował treść załącznika nr 3 do siwz, dodając pozycję oznaczoną S.K.O. 37 o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza modelu licencjonowania opartego o: - ilość danych
przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), -
ilość maszyn wirtualnych."
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert.
Zakup sprzętu na potrzeby modernizacji centralnych systemów informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i backup’u)
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena oferty
Czas usunięcia
awarii
Termin wykonania,
Okres gwarancji,
Warunki płatności
1
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. M.
Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa
6 130 959,60 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
2
ENIGMA SYSTEMY OCHRONY
INFORMACJISP. Z O.O., JUTRZENKI 116, 02-
230 WARSZAWA
8 700 744,48 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
3
INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY
Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa
5
164 770,00 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
4
Apex.IT, Janka Muzykanta, 02-188 Warszawa
5 867 493,60 zł
8 godz.
Zgodnie z SIWZ
5
COMARCH S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-
864 Kraków
6 612 328,63 zł
6 godz.
Zgodnie z SIWZ
Izba ustaliła, że wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (dalej
„Przystępujący” lub „wykonawca IST”) złożył wraz z ofertą: (i) opis oferowanego przedmiotu
zamówienia, sporządzony na wzorze Zamawiającego stanowiącym załącznik nr 2 do siwz;
oraz (ii)
szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego
rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych (oprogramowanie, architektura,
środowisko kopii zapasowych). Opis ten stanowił opis oferowanych funkcji oprogramowania.
Izba ustaliła, że Przystępujący w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych
zaoferował oprogramowanie COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY, wersja 11.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez Przystępującego.
Izba zważył co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby n
ie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego, a tym samym
odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców,
którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie
na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo
treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat za
miaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady
zachowania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający
z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta
niekompatybil
ność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie
wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią
SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom
SIWZ.
W
ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że oferta złożona przez Przystępującego jest
niezgodna z wymaganymi wskazanymi w
SIWZ. Odwołujący wykazał wyłącznie, iż
oświadczenie woli wykonawcy zostało złożone odmiennie niż uczynił to Odwołujący, co jednak
nie może skutkować zastosowaniem wobec Przystępującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać należy po pierwsze, iż ocenie podlega całość oferty złożonej przez wykonawcę, nie
zaś wyłącznie wybrany fragment oświadczenia woli wykonawcy, w oderwaniu od całości
złożonej dokumentacji ofertowej. W analizowanym stanie faktycznym, dokumentami
polegającymi ocenie, w świetle zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami SIWZ, były: formularz oferty, formularz stanowiący załącznik nr 2 – Opis
oferowanego p
rzedmiotu zamówienia oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w
zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzający spełnienie wszystkich wymagań
technicznych o
kreślonych w OPZ. Przy czym wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał
posłużenia się załącznikiem nr 3 do przedstawienia szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej,
wskazując wyłącznie, iż wykonawcy winni przedłożyć szczegółowy opis oferowanego
r
ozwiązania, potwierdzający wskazane w Załączniku nr 3 parametry techniczne.
Nie ulega w
ątpliwości, iż Przystępujący w Załączniku nr 2 zidentyfikował w sposób wymagany
przez
Zamawiającego oprogramowanie do wykonywania kopii zapasowych, wskazując
producenta, nazwę oraz wersję oprogramowania. Opisał więc oferowany przedmiot
zamówienia w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych. Oświadczenie
woli Przystępującego jest jednoznaczne i pozwala na zidentyfikowanie co jest przedmiotem
świadczenia ze strony wykonawcy. Znając bowiem producenta, nazwę oraz wersję
oprogramowania Zamawiający może zidentyfikować co otrzyma od wykonawcy w ramach
realizacji zamówienia. Jednocześnie identyfikując oprogramowanie do wykonywania kopii
zapasowych w Załączniku nr 2 Przystępujący potwierdził, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, co wynika wprost z zapisów SIWZ. Sam bowiem Zamawiający w
Rozdziale VII pkt 2 wskazał: „W celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego, wykonawca składa wypełniony formularz stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ
oraz szczegółowy opis w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie,
architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzającego spełnienie wszystkich
wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik
nr 3 do siwz.
” Oczywistym zatem jest, że identyfikując oprogramowanie do wykonywania kopii
zapasowych w załączniku nr 2 i przedkładając ów dokument wraz z ofertą Przystępujący
potwierdził, że oferowane przez niego oprogramowanie spełnia wymagania Zamawiającego,
a więc również wymaganie wskazane w Załączniku nr 3 - S.K.O. 37.
Dodatkowym dokumentem wymaganym przez Zamawiającego i stanowiącym część oferty
wykonawcy był szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie
oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych. Opis ten miał potwierdzić
spełnienie wszystkich wymagań technicznych określonych w OPZ. Opis ten został złożony
przez Przystępującego wraz z ofertą. Wykonawca opisał funkcje oferowanego rozwiązania. Z
żadnego zapisu zawartego w opisie złożonym przez Przystępującego nie wynika, iż oferowany
model licencjonowania oparty jest o ilość danych przeznaczonych do backupu (per TB) czy o
ilość maszyn wirtualnych, a więc na rozwiązaniach niedopuszczonych przez Zamawiającego.
Sam Odwołujący nie przytoczył żadnego z postanowień Załącznika nr 2 do SIWZ v2, z którego
wynikałoby, iż szczegółowy opis oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia
w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych jest niezgodny
z wymaganiami Zamawiającego. Zauważyć w tym miejscu należy, że Zamawiający
wyszczególnił w Załączniku nr 3 – OPZ 37 wymagań, które winny być spełnione przez
oprogramowanie oferowane przez wykonawcę. Przy czym Zamawiający nie wymagał od
wykonawców literalnego powtórzenia poszczególnych wymagań, ale opisu, z którego
wynikałoby ich potwierdzenie. W przypadku spornego wymagania oznaczonego jako S.K.O.
37 wprowadzonego przez Zamawiającego w wyniku zmiany SIWZ z dnia 18 marca 2020 r.,
Z
amawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia oświadczenia, co do
ofe
rowanego modelu licencjonowania, wskazując wyłącznie jakich rozwiązań nie dopuszcza.
Nie wymagał również złożenia oświadczenia negatywnego tj. oświadczenia, iż wykonawca nie
oferuje wykluczonego przez Zamawiającego modelu licencjonowania. Biorąc zaś pod uwagę
całość dokumentacji ofertowej złożonej przez Przystępującego, w tym załącznik nr 2 składany
na wykazanie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wskazanie
przez Przystępującego w opisie oferowanego rozwiązania oprogramowania Commvault
Complete Backup & Recovery, wersja 11
, Izba uznała, że Przystępujący potwierdził, iż
oferowane
przez niego oprogramowanie systemu kopii zapasowych spełnia wymagania
Zamawiającego wskazane w SIWZ. Przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby uznanie
niezgod
ności oferty Przystępującego na podstawie bliżej nieokreślonych przypuszczeń
Odwołującego. W ocenie Izby nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, iż przedmiot
świadczenia Przystępującego jest niezgodny z wymaganiem S.K.O. 37 na tej podstawie, iż w
załączniku nr 2 do SIWZ v2 Przystępujący nie złożył oświadczenia jakie zawarł Odwołujący w
swojej dokumentacji ofertowej. Jak Izba wskazała powyżej, z postanowień SIWZ nie wynika
obowiązek złożenia takiego oświadczenia, a jedynie złożenie opisu rozwiązania
uwzględniającego zastrzeżenie Zamawiającego wskazane w S.K.O. 37. Elementem opisu
sporządzonego przez Przystępującego było określenie oferowanego oprogramowania w
Załączniku nr 2 do SIWZ v2. Dobierając odpowiednie oprogramowanie i identyfikując je w
treści dokumentacji ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego i w celu określonym
przez Zamawiającego w SIWZ, Przystępujący złożył oświadczenie, iż w jego ocenie oferowany
produkt
spełnia wymaganie wskazane SIWZ, w tym wymaganie S.K.O. 37. Skoro celem
złożenia załącznika do SIWZ v2 było potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ, to złożenie takiego załącznika, z prawidłowo
zidentyfikowanym przedmiotem świadczenia wykonawcy stanowi takie potwierdzenie. Brak
negatywnego oświadczenia o treści żądanej przez Odwołującego może być, w ocenie Izby,
wyłącznie rozpatrywane w kategoriach ewentualnego uchybienia formalnego, nie zaś
merytorycznej niezgodności oferty z SIWZ.
Oczywistym jest, iż oświadczenie wykonawcy co do zgodności oferowanego rozwiązania z
wymaganiami SIWZ podlega badaniu
przez Zamawiającego w toku weryfikacji i oceny ofert
wykonawców, jak również może zostać podważone przez innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym właśnie Odwołujący
podważył zgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ – S.K.O. 37. Tyle tylko,
że taki zarzut nie może być oparty wyłącznie na formalnej niezgodności oferty wykonawcy ze
SIWZ, z czym mamy do czynienia w przedmiotowym postepowaniu, ale na wykazaniu
merytorycznej niezgodności zaoferowanego świadczenia wykonawcy z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący winien zatem wykazać, że oferowane przez Przystępującego
rozwiązanie dotyczące systemu kopii zapasowych jest oparte o model licencjonowania
nie
dopuszczony przez Zamawiającego. Takich okoliczności, jednakże Odwołujący nie
wykazał. Złożone do akt sprawy dowody takich okoliczności nie potwierdzają. Po pierwsze,
dokument pn. „Commvault Complete Backup & Recovery” stanowi ogólną informację
handlową producenta, określającą wybrane funkcjonalności produktu o ww. nazwie. W
dokumencie tym (w złożonym Izbie tłumaczeniu wybranych fragmentów) Izba nie odnalazła
odniesienia do wersji zaoferowanej przez Przystępującego tj. wersji 11. Co więcej w treści
dokumen
tu wskazane jest, iż nazwa „Commvault Complete Backup & Recovery” to linia
produktów obejmująca oprogramowanie do wykonywania operacji tworzenia kopii
zapasowych, zaś w tabeli określającej dostępne modele licencjonowania wskazane są również
sposoby nie wyk
luczone przez Zamawiającego. Tym samym dokument ten nie stanowi
dowodu na wykazanie niezgodności oferty Przystępującego ze SIWZ. Taki dowodem nie jest
również dokument pn. „Licensing Program Guide”. Ze złożonego Izbie tłumaczenia
fragmentów strony 12 wynika wyłącznie opis zasad kwalifikacji oprogramowania jako maszyny
wirtualnej, przy czym zaznaczyć należy, że jest to wyłącznie jedna z opcji dostępnych dla
klientów. Ponownie wskazać należy, że brak jest jakiegokolwiek odniesienia do wersji 11
oprogramowania
zaoferowanej przez Przystępującego. Podobnie z tłumaczenia fragmentów
strony 14 wynika wyłącznie, iż w ramach linii produktów o nazwie Commvault Complete
Backup & Recovery klienci mogą skorzystać z modelu opartego na licencji na jeden TB. To
jednak nie st
anowi dowodu na potwierdzenie niezgodność oferty Przystępującego ze SIWZ –
S.K.O. 37. Z dokumentów tych nie wynika, że wersja 11 oprogramowania Commvault
Complete Backup & Recovery to model licencjonowania oparty
wyłącznie o ilość danych
przeznaczonych do
backupu (tzw. per TB) lub o ilość maszyn wirtualnych. Skoro zaś
Przystępujący złożył oświadczenie, iż oferuje produkt zgody z wymaganiami SIWZ,
zidentyfikował w sposób wymagany przez Zamawiający ten produkt, zaś Odwołujący nie
wykazał w żaden sposób, aby ów produkt jest niezgodny z wymaganiem S.K.O. 37, Izba
uznała, iż nie doszło do naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
