rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1052/20
KIO 1052/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę: Transprzęt
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Rzeszowie;
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę: Transprzęt
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Rzeszowie;
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie naruszenia: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do
zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt 7.2. ppkt 3a
-
rejon w Krośnie - Tom I SIWZ; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16)
ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w §14 Tomu II
SIWZ (Istotne postanowienia umowne) postanowien
ia, zgodnie z którym regulacje
dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz
Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową,
wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają; art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC
w zw. z art. 353
1
KC poprzez dopuszczenie w
ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II
SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na
zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których
przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC, poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II SIWZ)
odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne,
w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje
możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy
zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do
charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar
umownych) -
czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania
oferty i kalkulacji ryzyk;
2.
umarza postępowanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku , i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Transprzęt Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku, tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k. z siedzibą w Sanoku rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1052/20
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na
dwie części zamówienia”; numer postępowania: O.RZ.D-3.2413.10.2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 5 maja 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 087-207755.
W dniu 15 maja
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k. z siedzibą w Sanoku (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp,
odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ” oraz
Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do
zdolno
ści technicznej w postępowaniu, wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie - pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie
-
Tom I SIWZ, które są nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia oraz naruszają uczciwą
konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem:
a) są nadzwyczaj surowsze w porównaniu do organizowanych przez zamawiającego
w ostatnich latach zamówień publicznych tożsamych przedmiotowo, przy
niezmiennych
warunkach
lokalnych
(m.
in.
demograficznych,
rynkowych,
gospodarczych), podczas gdy
nałożenie mniej rygorystycznych warunków również
dawałoby przez spełniających je wykonawców rękojmię należytego i profesjonalnego
wykonania niniejszego z
amówienia;
b) wykraczają poza uzasadnione i niezbędne potrzeby zamawiającego;
c) uprzywilejowują większych organizacyjnie wykonawców, którzy są dominujący
na rynku, ze
szkodą dla mniejszych przedsiębiorców, podczas gdy brak jest
uzasadnionej przyczyny do stawiania potencjalnym wykonawcom wymagań w tak
szerokim zakresie oraz czasie, czego rezultatem jest sztuczne
ograniczenie kręgu
podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC”) w zw. z art. 353
1
KC, poprzez
wskazanie w treści §25 pkt 1e Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowy),
iż zamawiający jest jedynym podmiotem uprawnionym do interpretowania określonego
zdarzenia jako „siłę wyższą” i ewentualnego uznania przedłużenia terminu wykonania
robót z powodu jej zaistnienia; czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie konkurencji
oraz dostępności uzyskania przedmiotowego zamówienia przez potencjalnych
wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 508 KC w zw. z art. 473 §2 KC poprzez
narzucenie wykonawcy
w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II SIWZ) konieczności
zrzeczenia się ze wszelkich przyszłych roszczeń związanych z ewentualnymi zmianami
terminu realizacji zamówienia publicznego, całkowicie przerzucając tym samym
na wykonawcę wszelkie ryzyka (m. in. finansowe, operacyjne, gospodarcze, logistyczne)
w razie zajścia tego rodzaju okoliczności (w tym tych, za których zaistnienie
odpowiedzialność ponosi zamawiający), podczas gdy brak jest prawnej możliwości
zrzeczenia się wszelkich przyszłych (potencjalnych) roszczeń przez kontrahenta
(wykon
awcę) oraz ograniczenie w ten sposób odpowiedzialności zamawiającego również
w zakresie działań umyślnych zamawiającego - czego rezultatem jest uniemożliwienie
wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp
w zw. z §5 oraz §7 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) poprzez
ustanowienie w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu
I SIWZ konieczności przedłożenia
przez wykonawcę odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
z ter
minem wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, podczas gdy przepisy nie przewidują możliwości ukształtowania ograniczenia
czasowego ważności ww. dokumentów - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie
kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz
art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia
umowny
) postanowienia, zgodnie z którym regulacje dot. kar umownych, w tym podstaw
ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do
OPZ, stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony
to uzgodnienie potwierdzają, czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu
podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 6) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp popr
zez wskazanie w Załączniku nr 1a do OPZ (Tom III SIWZ), iż
zamawiający, zgodnie z wyszczególnieniem robót i usług wymaga wykonywania
awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni (pkt 17), czego rezultatem jest
możliwość wprowadzenia potencjalnego wykonawcy w błąd co do obowiązków
związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia;
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC poprzez dopuszczenie w ramach
§4 ust. 6 projektu umowy
(Tom II
SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach
i na zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których
przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi, podczas gdy
na zamawiającym ciąży obowiązek takiego ukształtowania treści dokumentacji
postępowania, by tego rodzaju wątpliwości nie występowały - czego rezultatem jest
uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC poprzez narzucenie na wykonawcę w ramach §10 ust. 1
i 2 projektu umowy (Tom
II SIWZ) obowiązku przeprowadzania na wezwanie
zamawiającego badań (o nieokreślonym charakterze) na koszt wykonawcy, przy braku
jakiegokolwiek ograniczenia co do ich zakresu lub ilości, które mogą wpływać zarówno na
rażące zwiększenie kosztów wykonawcy, jak i niezakłóconą możliwość realizacji
przedmiotu umowy, podczas gdy ewentualny zysk oraz możliwość należytego wykonania
umowy wykonawcy z realizacji zamówienia nie powinny być uzależnione
od jednostronnych oraz nieprzewidywalnych dec
yzji zamawiającego - czego rezultatem
jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy
(TOM II SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego
niezależne, w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający
przewiduje możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych,
podczas gdy zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz
adekwatny do charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy
również kar umownych) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego
przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz:
1.
nakazanie
zamawiającemu
modyfikację
dokumentacji
postępowania
(wraz
z
ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), poprzez:
1)
zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ (pkt 7.2. ppkt 3a - rejon
w Krośnie - Tom I SIWZ) poprzez zastąpienie słów „Wykonawca musi wykazać się
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- to w tym okresie
) max 3 zadań polegających na całorocznym utrzymaniu/
utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 25.580.000,00
zł” słowami: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniu, w okresie ostatnich 12 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, w ramach
1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min.
G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 8.500.000,00 zł”;
2)
zmianę postanowienia §25 pkt 1e Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne)
poprzez wskazanie, iż każdorazowa interpretacja zdarzenia jako „siła wyższa” oraz
ewentualne przedłużenie terminu wykonania robót z powodu jej zaistnienia,
dokonywane będą w oparciu o obiektywne kryteria;
3)
usunięcie sformułowania zawartego w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II
SIWZ);
4) usun
ięcie sformułowania zawartego w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ
o treści: „Odpis, o którym mowa w pkt 9.7.2.d) IDW powinien być wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”;
5)
zmianę postanowienia § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne), poprzez
określenie, iż regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania,
zawarte w tym paragrafie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ,
stanowią regulację częściową, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają, co jednak
nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do każdorazowego żądania zmniejszenia kary
umownej, a przedmiotowe uprawnienie w przypadku, gdy część zamówienia została
w znacznej części wykonana, a także gdy kara umowna okaże się rażąco
w
ygórowana;
6)
modyfikację pkt 17 Załącznika nr 1a do OPZ (Tom III SIWZ) poprzez wskazanie,
iż zamawiający wymaga wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych
nawierzchni,
w wymiarze odpowiadającym rzeczywistemu obowiązkowi wykonawcy
w ramach przedmiotowego za
mówienia, związanemu z utrzymaniem dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział
w Rzeszowie;
7) doprecyzowanie w rama
ch §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ), do których
przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi;
8)
doprecyzowanie w ramach §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ), iż sposób
przeprowadzania badań (w tym właściwa do ich realizacji jednostka naukowo-
badawcza) będzie przedmiotem zgodnych ustaleń stron oraz usunięcie obowiązku
po
krywania kosztów badań przez wykonawcę;
9)
usunięcie z §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) rozszerzenia odpowiedzialności
wykonawcy oraz wskazanie, że zajście wskazanych w przepisie okoliczności nie
powoduje powstania po stronie wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania
albo nienależytego wykonania umowy (w tym obowiązku zapłaty kar umownych);
2.
nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych
koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku
z ww. orzeczeniem;
3.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący w zakresie, w jakim podnosił zarzuty odnoszące się do określonego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wskazał, że ten należy uznać
za nieproporcjonalny wobec przedmiotu oraz charakteru zamówienia publicznego,
a w konsekwencji w sposób znaczący ograniczający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców, statuowaną art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że jakkolwiek
zamawiający, na podstawie art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jest uprawniony do stawiania
wykonawcom warunków dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej, tak jednak oceniając zdolność
techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki
dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp).
Ustawodawca wprost sprecyzował, iż warunki stawiane wykonawcom stanowią warunki
minimalne, a zatem nie mogą prowadzić do zjawiska nadmiernego wykluczenia wykonawców,
którzy nie spełniają warunków zamawiającego, bowiem te zostały skonstruowane w sposób
zbyt wygórowany.
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien zatem tak konstruować warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu
był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać
przedmiotowe zamówienie. Zdaniem odwołującego przedmiotowe zamówienie kilkuletniego
całorocznego utrzymania dróg ma charakter cykliczny (związane jest z utrzymaniem dróg
zarówno w okresie letnim, jak i zimowym). Tym samym przedstawienie przez potencjalnego
wykonawcę doświadczenia w okresie pełnego cyklu (np. okresie ostatnich 12 miesięcy)
w zakresie jednego zamówienia, jest obiektywnie wystarczające dla wykazania
zamawiającemu doświadczenia wykonawcy oraz możliwości rzetelnej realizacji zamówienia
publicznego. Okres ten jest bowiem wystar
czający dla możliwości weryfikacji sposobu
realizacji zamówienia przez wykonawcę m. in. z uwagi na występowanie w rocznym okresie
czasu różnych warunków - np. atmosferycznych, drogowych, operacyjnych, finansowych.
Takie ukształtowanie niniejszego wymogu otwiera jednocześnie możliwość ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie również i przez podmioty mniejsze gospodarczo. W ten sposób
bowiem o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również te podmioty, które
co prawda realizowały adekwatne zamówienia publiczne w krótszym okresie czasu, lecz
których wartość (w razie teoretycznego wykonywania przez 3 lata) byłaby co najmniej taka,
jak wymagana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Aktualnie obowiązujące akty prawne koncentrują się wokół potencjalnej możliwości
realizacji zamówienia przez wykonawcę, a nie oceny jego kwalifikacji, prowadzonej w dużej
mierze przez pryzmat posiada
nego doświadczenia, które w niniejszym postępowaniu
ma charakter zbyt wygórowany. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców
większej zdolności zawodowej, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak,
by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób,
że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 371/17).
Jednocześnie wprowadzony przez zamawiającego w tym zakresie warunek udziału
w postępowaniu (3-letnie doświadczenie) stoi w sprzeczności z ewentualną możliwością
wykazania się doświadczeniem krótszym, w sytuacji, w której potencjalny wykonawca nie
prowadził działalności gospodarczej przez okres ostatnich 3 lat. Przyjęte rozwiązanie prowadzi
do paradoksalnego skutku, ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów
posiadających 3-letnie doświadczenie oraz do podmiotów prowadzących działalność przez
okres krótszy niż 3 lata (chociażby okres 1 miesiąca) i trudniących się działalnością polegającą
na utrzymaniu dróg, dyskwalifikując tym samym tych przedsiębiorców, którzy co prawda
funkcjonują na rynku przez dłuższy okres czasu, ale nie dysponują, wymaganym przez
z
amawiającego, czasowo określonym doświadczeniem. W ocenie odwołującego,
zamawiający bez uszczerbku dla jakości, rzetelności oraz gwarancji wykonania
przedmiotowego zamówienia, powinien zmodyfikować treść postanowień SIWZ, formułując
warunek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w okresie ostatnich 12 miesięcy
w zakresie 1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu dróg, o wartości
ok. 8.500.000,00 zł, co stanowiłoby jedynie proporcjonalną modyfikację oczekiwań
z
amawiającego.
Wprowadzenie aktualnych wymogów przez zamawiającego oznacza znaczne
utrudnienie dostępu do niniejszego zamówienia, a tym samym powoduje faworyzowanie
nielicznej grupy podmiotów, która rzeczony warunek udziału w postępowaniu może spełnić.
W celu zapewnienia zasad konkurencyjności i równości udziału wykonawców w postępowaniu
konieczne jest wprowadzenie proponowanej zmiany. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji jest bowiem na tyle rygorystyczne okre
ślenie wymagań, jakie powinien spełniać
przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż wprowadzenie proponowanych przez niego modyfikacji
w żaden sposób nie przyczyni się do obniżenia wymagań oraz oczekiwań zamawiającego,
a jedynie umożliwi dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu gronu, często
mniejszych wyko
nawców, dających jednak rękojmię prawidłowości oraz rzetelności jego
wykonania. Aktualna treść SIWZ w sposób rygorystyczny podchodzi do doświadczenia
wykonawców, umożliwiając złożenie oferty jedynie podmiotom funkcjonującym na rynku
de facto
przez bardzo długi okres czasu. Proponowana przez odwołującego zmiana
doprowadzi do otwarcia zamówienia na szerszy kręg podmiotów, przy zachowaniu wymagań
i oczekiwań zamawiającego, co sprawi, iż będzie on posiadał gwarancję potencjału
wykonawcy, przy jednoczesnym dopuszczeniu wykonawców mniejszych, czy też
wykonawców funkcjonujących krócej na rynku.
Nie bez znaczenia
, zdaniem odwołującego, jest fakt, iż rynkową praktyką jest
organizowanie przetargów na utrzymanie dróg ze wskazaniem wyodrębnionego okresu robót
(np. utrzymanie letnie albo utrzymanie zimowe). Tytułem przykładu wskazał postępowanie
prowadzone aktualnie przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, nr GDDKiA.O.BY.D-
3.2413.5.2020.9, którego przedmiotem jest jedynie zimowe utrzymanie dróg na wskazanym
przez zamawiaj
ącego obszarze i czasie. Wskazywał również, iż praktyką jest organizacja
analogicznych postępowań na okres 1 roku. Tytułem przykładu wskazał na aktualnie
prowadzone postępowanie przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu, nr O.WR-D.3-
2412.61.2020, którego przedmiotem jest bieżące utrzymanie dróg krajowych w latach
2020- 2021.
Na marginesie
zwrócił także uwagę, iż warunek określony przez zamawiającego kłóci
się z rozwiązaniem przyjętym na gruncie art. 22a ustawy Pzp, umożliwiającymi poleganie
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów. Wspomniany przepis wprowadza pewną
swobodę w ocenie warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając potencjalnym
wykonawcom niejako „skorzystanie” (co oczywiste pod pewnymi ściśle określonymi
warunkami) z doświadczenia innych podmiotów.
Nie można również zapominać, iż zamawiający dysponuje również innymi warunkami
oraz kryteriami kwalifikacji, takimi jak np. kryteria kwalifikacji odnoszące się do kwalifikacji
zawodowych wykonawców, na podstawie których zamawiający ma możliwość zweryfikowania,
czy wykonawca rzeczywiście dysponuje podmiotami posiadającymi wymagane kwalifikacje,
środkami gwarantującymi prawidłową realizację zamówienia, uprawnieniami do dokonywania
określonych czynności, a w konsekwencji daje rękojmię prawidłowej, rzetelnej oraz terminowej
możliwości wykonania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty, opisane w pkt 2 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę,
że zaproponowane przez zamawiającego postanowienie wprowadza jego znaczące
uprzywilejowanie,
kosztem
uprawnień
potencjalnych
wykonawców,
będących
zainteresowanymi uzyskaniem przedmiotowego postanowienia. Akt
ualna treść postanowienia
daje z
amawiającemu olbrzymią swobodę oraz dowolność interpretacji w zakresie pojęcia siły
wyższej. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, brak jest definicji legalnej siły
wyższej, pojęcie to ma w dużej mierze charakter oceny oraz każdorazowo zależny od wielu
okoliczności. Tym bardziej, za całkowicie bezpodstawny uznać należy model zaprezentowany
przez z
amawiającego, w którym to zamawiający, jako jedyny uprawniony podmiot, może
w sposób dowolny dokonywać oceny sytuacji oraz jej ewentualnej kwalifikacji, prowadzącej
nawet i do wprowadzania istotnych zmian umowy, mających istotne znaczenie z punktu
widzenia realizacji umowy, a zatem ważnych dla każdego potencjalnego wykonawcy.
Brak
modyfikacji
przedmiotowego
postanowienia
pozwoli
z
amawiającemu
na jednostronną możliwość kształtowania treści stosunku prawnego łączącego strony,
co będzie w stało sprzeczności z zasadą swobody umów, ukształtowaną na gruncie przepisów
kodeksu cywilnego. Tym samym,
obiektywnie stwierdzić należy, iż przedmiotowe
postanowienie wymaga doprecyzowania, z uwzględnieniem ewentualnych kryteriów,
od których zależne będzie dokonanie oceny okoliczności uzasadniających ewentualne
zaistnienie siły wyższej oraz związanych z tym skutków.
Odnosząc się do zarzutów, opisanych w pkt 3 odwołania, odwołujący zauważył, że brak
jest prawnej możliwości zrzeczenia się przez wykonawcę przyszłych roszczeń. Z uwagi
na brak uregulowania omawianego zagadnienia wprost w przepisach, orzecznictwo wskazuje
na zasadność jego oceny pod kątem art. 508 KC (podobieństwo do zwolnienia z długu).
Zgodnie natomiast m. in. z wyrokiem SN z 13 listopada 2003 r. (IV CK 202/02), zwolnienie
z długu może obejmować wyłącznie dług istniejący. Podobnie zgodnie z wyrokiem NSA
z 18 listopada 2009 r. (II FSK 983/08)
w którym stwierdzono: „Tymczasem zwolnienie z długu
może tylko: obejmować dług istniejący a nie przyszły (wyrok SN z dnia 13 listopada 2003 r.,
sygn. akt IV CK 202/02, OSP 2005, nr 6, poz. 75)
”. Orzecznictwo podkreśla także, iż zwolnienie
z długu (zrzeczenie się roszczeń) może dotyczyć tylko tych wierzytelności, które są
wymagalne (wyrok WSA w Gliwicach z 26.02.2008 r., I SA/GI 890/07).
Omawiane postanowienie p
rojektu umowy również w sposób nieuprawniony ogranicza
odpowiedzialność zamawiającego - obejmując ograniczeniem także ewentualną szkodę
wykonawcy,
będącą rezultatem działań umyślnych zamawiającego. Tego rodzaju
postanowienie jest bezwzględnie nieważne oraz niedopuszczalne w umowie w sprawie
realizacji zamówienia publicznego. W rezultacie kształt postanowienia uniemożliwia
wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk.
Z kolei, wskazane w zarzucie opisanym w punkcie 4 przepisy,
nie uprawniają
za
mawiającego do nałożenia (w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ) wymogu co do
aktualności (terminu wystawienia) odpisów z właściwych rejestrów lub CEiDG. Zgodnie
bowiem m. in. z Uchwałą KIO z 20 kwietnia 2017 r. (KIO/KU 11/17): „Treść §5 rozporządzenia
wskazuje zamknięty katalog dokumentów, jakie mogą być żądane przez zamawiającego od
wykonawców w celu potwierdzenia braku poszczególnych przesłanek wykluczenia
z postępowania, zarówno obligatoryjnych określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jak również
fakultatywnych określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Przytoczony przez zamawiającego
fragment przepisu §5 rozporządzenia <<zamawiający może żądać następujących
dokumentów>> oznacza zakaz żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów
innych niż wyszczególnione w tym przepisie w celu potwierdzenia przez wykonawców braku
konkretnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający wskazuje, że wymóg ten wywodzi
z analogi do brzmienia §7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Tego rodzaju interpretacja, jako
rozszerzająca, jest niedopuszczalna. Z uwagi na to, tego rodzaju sprzeczność, prowadzi
do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia”.
Podnosząc zarzuty opisane w pkt 5 odwołania, odwołujący stwierdzał,
że postanowienia odnoszące się do kar umownych mają charakter w dużej mierze
nieadekwatny.
Przywoływał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt: V SA/Wa 2230/1,
w którym sąd zauważył, że istnienie
w załączonym do SIWZ wzorze umowy postanowienia przewidującego karę umowną w rażąco
wygórowanej wysokości może powodować podwyższenie cen w składanych ofertach (z uwagi
na wyższe ryzyko związane z zawarciem umowy), a prawdopodobne jest także, iż niektóre
podmioty w ogóle nie przystąpią do przetargu, nie chcąc narażać się na realne ryzyko
uiszczenia kary umownej, czyniącej umowę nieatrakcyjną finansowo. Nadmierne
wprowadzanie postanowień dot. kary umownej, prowadzi w konsekwencji do sztucznego
ograniczenia konkurencji, gdyż często ma wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy
w przedmiocie ubiegania się o uzyskanie określonego zamówienia. Nie można, w ocenie
odwołującego, tracić z pola widzenia, iż jednym z kluczowych elementów mających znaczenie
przy składaniu oferty jest nie tylko wynagrodzenie, jakie wykonawca może uzyskać w związku
z realizacją określonego zamówienia, ale i pozostałe czynniki związane z ryzykiem
finansowym wykonawcy, takie jak np. postanowienia dot. kar umownych. Tym samym, jak
wskazywał odwołujący, model zaproponowany przez zamawiającego pozostaje
nieadekwatny, a dodatkowo uniemożliwia złożenie oferty szeregowi wykonawców, którzy nie
mają możliwości rzeczywistej kalkulacji środków oraz ryzyka związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutów opisywanych w pkt 6 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę,
że przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2020-2026 całorocznego utrzymania na
odc. autostrady A4 od km 502
+626 do km 552+229 o łącznej długości 49,603 km
administrowanym przez GDDKiA oddział w Rzeszowie, rejon w Rzeszowie, Obwód
Utrzymania Autostrady Dębica oraz na drogach zarządzanych przez rejon w Krośnie, tj. na
odc
. DK nr 19 Kuźnica- Barwinek od km 200+952 do km 285+633 o dł. 84,681 km, na odc. DK
nr 28, 28c Zator- Medyka od km 191+649 do km 259+8
33 o dł. 56,302 km, na odc. nr 73, 73a,
73b Wiśniówka- Jasło od km 133+518 do km 168+420 o dł. 35,941 km, o łącznej dł. 176,924
km.
Tym samym, uzasadnione wątpliwości budzi fakt wymagania przez zamawiającego
wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni, w sytuacji gdy
przedmiotem zamówienia będzie całoroczne utrzymanie dróg na ponad 4-krotnie krótszym
odcinku.
W tym zakresie przyjęte przez zamawiającego stanowisko powinno ulec modyfikacji,
celem uniknięcie ewentualnego wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ)
dopuszczono
możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadkach i na zasadach określonych
w OPZ. Jednocześnie nie sprecyzowano, w jakich konkretnie okolicznościach wymienionych
w OPZ,
tego rodzaju modyfikacja jest możliwa. Co więcej, brak jest wyjaśnień w jaki sposób
tego rodzaju zmiany mogłyby wpływać na płatności Miesięcznego Wynagrodzenia
Cyklicznego, o którym mowa w szczególności w §4 ust. 1 pkt 1) projektu umowy (Tom II SIWZ).
Tym samym nie sposób wykluczyć ryzyka zaistnienia w trakcie realizacji zamówienia
publicznego rozszerzającej wykładni co do treści stosunku oraz dokonywania na tej podstawie
przez zamawiającego nieuzasadnionej redukcji wynagrodzenia wykonawcy. W rezultacie
kształt postanowienia uniemożliwia wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację
ryzyk.
Uzasadniając naruszenie przepisów przywołanych w punkcie 8 odwołania, odwołujący
zwrócił uwagę, że §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ) nakłada na wykonawcę
w
obowiązek przeprowadzania badań. Brak jest jednocześnie w szczególności
doprecyzowania, jak często zamawiający mógłby wnioskować o ich realizację oraz w jakim
zakresie.
Podkreślał, że badania są zarówno wysoce kosztowne, jak i mogą bezpośrednio
ingerować w realizację zamówienia publicznego. W rezultacie, skoro ich przeprowadzenie
oraz zakres zależny jest wyłącznie od jednostronnej decyzji zamawiającego, to brak jest
faktycznej możliwości ich przewidzenia. Wpływa to w sposób bezpośredni na brak możliwości
kwalifikacji zarówno ryzyk, jak i ceny oferty.
Ponadto, co do zasady,
wykorzystywane na potrzeby niniejszego zamówienia
publicznego materiały powinny posiadać stosowne świadectwa dopuszczenia (certyfikacji).
W rezultacie
brak jest ponadto jasności co do tego, która jednostka badawcza (naukowa)
miałaby de facto w sposób wtórny weryfikować m. in. ich jakość.
W ostatnim z opisanych w odwołaniu zarzutów, odwołujący podnosił, że zamawiający
w rama
ch §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) całkowicie przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma jakiegokolwiek
wpływu. Co więcej, zaistnienie wskazanych okoliczności (m. in. kradzieży albo siły wyższej)
może wpływać na obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych.
Postanowienie jest więc nieproporcjonalne oraz uniemożliwia kwalifikacje ryzyk - a tym samym
prowadzi do braku możliwości rzetelnej kwalifikacji ceny oferty.
Zamawiający, w dniu 15 maja 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020
r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie wskazał, iż dokonał
częściowej modyfikacji treści SIWZ, w postulowanym przez odwołującego zakresie.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym prezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutu dotyczącego opisanego
przez zamawiającego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności
technicznej (wiedzy i doświadczenia).
Jednocześnie, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa następujące zarzuty
odwołania: opisane w pkt 2, 3, 4, 6 i 8. W pozostałym zakresie, pomimo iż zamawiający
dokonał częściowej modyfikacji SIWZ, dokonane zmiany, w ocenie odwołującego nie czynią
zadość jego żądaniom. Z uwagi na wycofanie wyżej wymienionych zarzutów, Izba orzekła
o umorzeniu postępowania w tej części, orzekając jak w pkt 2 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, zmianami
dokonanymi przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, po zapoznaniu się
z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania
odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
pro
wadzi działalność gospodarczą, realizując między innymi zamówienia w zakresie
całorocznego, kompleksowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. W związku z tym zainteresowany
jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Z
amawiający, naruszając w ocenie odwołującego m. in. zasady uczciwej konkurencji
(w szczególności ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści SIWZ),
utrudnia (a w
praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty. Okoliczności
te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału odwołującego
w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Z kolei
w
przypadku uwzględniania niniejszego odwołania, odwołujący będzie mógł złożyć ofertę
na korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, pism kierowanych do
wykonawców, informujących o dokonaniu zmian w dokumentacji przetargowej. Izba dopuściła
również i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym
w pkt 5.1
SIWZ jest „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami
z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 rejon w Rzeszowie oua Dębica; część
nr 2 rejon w Krośnie”.
Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu, ppkt 7.2.3)
-
dla części nr 2 rejon w Krośnie, zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w następujący
sposób: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu),
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, a w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy - to w tym okresie: 1) max 3 zadań polegających na letnim utrzymaniu/
utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto,
oraz 2) max 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto, albo *) max 3 zadań
polegających na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej
nie mniejszej niż 25.580.000,00 PLN netto”.
Izba ustaliła także, że Tom II SIWZ zawierał Istotne postanowienia umowy (IPU).
W odniesieniu do postanowień, kwestionowanych przez odwołującego, tj. w §14 - Kary
umowne i odszkodowania zawarto następujące uregulowania: „1. Strony ustalają
wprowadze
nie kar umownych. Regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich
naliczania, zawarte w tym paragrafie oraz w Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ
stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie strony
to uzgodnien
ie potwierdzają. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) z tytułu
odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
-
w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa
w §4 ust. 1 umowy, liczonego od wartości świadczenia umownego brutto, w części nie
spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej jako różnica między
wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy,
lub w
przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania, o której mowa
w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem); 2) za wykonywanie umowy
niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla każdego przypadku
indywidualnie
, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie z Kartą Kar
stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3) w przypadku gdy
roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał podmiot inny niż
Wykonawc
a lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie - w wysokości 10%
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy,
z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia lub dokumentów,
o których mowa w §20 ust. 4 pkt 1-4 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
-
w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku stwierdzenia
przez Zamawiającego wykonywania czynności, o których mowa w §20 ust. 1 przez osoby
niezatrudnion
e na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
- Kodeks Pracy -
w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień wykonywania czynności
za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku określonego w §2 ust. 4 pkt
1 lu
b 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji danego obowiązku; 7) za
naruszenie obowiązków określonych w §1 ust. 6 w zakresie wskazanym w ofercie,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł. za każdy dzień
niewypełnienia zobowiązania - dotyczy Wykonawców, którzy zadeklarowali w ofercie
spełnienie przedmiotowych kryteriów; 8) za brak zapłaty lub za nieterminową zapłatę
wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 5.000, 00 zł; za każdy
dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących płatności Podwykonawcom
zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki
w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy
o podwykona
wstwo w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu
Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki; 11) za każde
nieterminowe przekaza
nie dokumentów wskazanych w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości
1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę w przedłożenia dowodów, o których
mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym umową terminie, w wysokości 500,00
zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie do zaakceptowania Zamawiającemu projektu
Umowy o podwykonawstwo lub projektu j
ej zmiany, której przedmiotem są roboty, zgodnie
z §15 w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek; 14) za nieprzedłożenie w terminie
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej
zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł każdy dzień zwłoki.” Izba ustaliła ponadto,
że zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania, w zakresie powyższego
postanowienia umowy w
następujący sposób: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne:
1) z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy -
w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy
b
rutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, liczonego od wartości świadczenia umownego
brutto, w części nie spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej
jako różnica między wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa
w §4 ust. 1 umowy, lub w przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania,
o której mowa w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem);
2) za wykonywanie umowy niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla
k
ażdego przypadku indywidualnie, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie
z Kartą Kar stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3)
w przypadku gdy roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał
podmiot inny niż Wykonawca lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie
-
w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa
w §4 ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia
lub dokumentów, o których mowa w §20 ust. 4 pkt 1-4 w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego - w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego wykonywania czynności, o których mowa w §20 ust. 1
przez osoby niezatrudnione na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy -
w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień
wykonywania czynności za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku
ok
reślonego w §2 ust. 4 pkt 1 lub 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji
danego obowiązku; 7) za naruszenie obowiązków określonych w §1 ust. 6 w zakresie
wskazanym w ofercie, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
10.000,0
0 zł. za każdy dzień niewypełnienia zobowiązania - dotyczy Wykonawców, którzy
zadeklarowali w ofercie spełnienie przedmiotowych kryteriów; 8) za brak zapłaty lub
za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w
wysokości 5.000, 00 zł; za każdy dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących
płatności Podwykonawcom zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek
Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez
Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty
wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01%
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy
za każdy dzień zwłoki; 11) za każde nieterminowe przekazanie dokumentów wskazanych
w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości 1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę
w przedłożenia dowodów, o których mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym
umową terminie, w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie
do zaakceptowania Zamawiającemu projektu Umowy o podwykonawstwo lub projektu jej
zmiany, której przedmiotem są roboty, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł za każdy
przypadek; 14) za nie
przedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł
każdy dzień zwłoki.”
Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z §9 ust. 5 Istotnych postanowień umowy: „5. Strony
umownie rozszerzają odpowiedzialność Wykonawcy i ustalają, że Wykonawca zobowiązany
jest w ramach Umowy do usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających
ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki
utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.” Zamawiający dokonał zmiany tego
zapisu umowy poprzez zmianę ust. 5 w następujący sposób: „5. Wykonawca zobowiązany jest
w ramach Umowy do usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających
ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki
utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.”
Jednocześnie, Izba ustaliła, że kwestionowany przez odwołującego zapis w §4 ust. 6
Istotnych postanowie
ń umowy: „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia z tytułu wykonania
przedmiotu Umowy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ i niniejszej Umowie”
zamawiający pozostawił bez zmian.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazanych przez odwołującego w treści
odwołania, Izba zważyła co następuje.
W zakresie dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt
rygorystycznych warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, odnoszących się do zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy
i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt
7.2. ppkt 3a -
rejon w Krośnie - Tom I SIWZ - Izba oddaliła zarzuty jako niezasadne.
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu
do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności.
Przepisy ustawy Pzp nie określają, jak definiować pojęcie „proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano
pogląd, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką,
zakrese
m, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego
wykonania. Jak podkreśliła Izba w wyroku z 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13,
obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie
tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
W konsekwencji, opis spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywany przez
zamawiającego w SIWZ, winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, a celem
tym jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie
ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
W orzecznictwie T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej określenie "proporcjonalny"
używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Na to jak należy rozumieć
tą zasadę zwracał uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r.
w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08).
W
skazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji
gwarantowan
ej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005
r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03)
Trybunał
orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia,
który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy
do wykonania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający opisując warunek odnoszący się do zdolności
technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia nie naruszył cytowanych przez
odw
ołującego przepisów ustawy Pzp, gdyż warunek ten odnosi się do stopnia złożoności,
warunków realizacji i wartości zamówieniu, nie eliminując jednocześnie w sposób
nieuzasadniony
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jego ustalenie
na określonym poziomie nie może być zatem traktowane jako chęć utrudnianie uczciwej kon-
kurencji
i równego traktowania wykonawców. Celem wprowadzenia przedmiotowego warunku
udzia
łu w postępowaniu jest jedynie dopuszczenie do postępowania wyłącznie tych
wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe Izba stwierdziła biorąc przede wszystkim pod uwagę, że zamawiający,
opisując warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 2 Rejon
w Krośnie ustalił wartość doświadczenia na kwotę 25.580.000,00 zł., co stanowi około 25%
szacunkowej wartości zamówienia publicznego. Nie można zatem uznać, że jest
to wymaganie nadmierne,
czy nieadekwatne do zakresu zamówienia. Co więcej, kwota
ta dotyczy łącznie, maksymalnie trzech zadań, co w rezultacie powoduje dopuszczenie
większej liczby potencjalnych, zainteresowanych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga
również, że zamawiający opisując przedmiotowy warunek, dopuścił sytuację w której
wykonawca wykonywał odrębnie zadania polegające na utrzymaniu letnim i zimowym, lub też
realizował prace polegające na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy G.
Nietrafiona jest zatem argumentacja odwołującego, że zamawiający ograniczył w ten sposób
konkurencję, albowiem praktyką na rynku jest odrębne zlecanie zadań polegających na
zimowym czy letnim utrzymaniu dróg, gdyż dla wykazania spełnienia warunku, również
wystarczające jest legitymowanie się wykonaniem zadań letniego lub zimowego utrzymania
dróg. Ponadto, jak argumentował zamawiający na rozprawie, w poprzednio prowadzonych
postępowaniach, ustalając warunki udziału w postępowaniu określał kwotę w tym warunku
w s
tosunku do szacunkowej wartości, również na poziomie około 25%. Powyższe
zaprezent
ował w formie zestawienia tabelarycznego, pokazującego zależności wymaganej
wartości doświadczenia w stosunku do wartości szacunkowej. Oznacza to, że w poprzednio
prowadzonych postępowaniach wymagania zamawiającego były analogiczne jak w tym
postępowaniu, zatem twierdzenia odwołującego, że w tym przetargu wymogi zostały
sformułowane w sposób odmienny niż poprzednia praktyka – jest niezgodne
z rzeczywistością. Co więcej, powyższe nie wpływało na krąg potencjalnych wykonawców,
albowiem w latach 2011
– 2020 zamawiający przeprowadził 11 podobnych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie dróg, w których wzięła udział duża liczba
wykonawców, a średnia liczba złożonych ofert w postępowaniu wynosiła ponad 5. Stąd, można
stwierdzić, że przy analogicznym do powyżej określonego poziomie zdolności, zarówno
na terenie woj. podkarpackiego jak i całego kraju, istnieje znaczna liczba podmiotów
spełniających przedmiotowe wymagania.
Skład orzekający wziął również pod uwagę okoliczność, że zamawiający zamierza
wyłonić w przedmiotowym postępowaniu podmiot, który świadczył będzie usługi obejmujące
swoim zakresem utrzymanie ok. 180 km dróg, w ramach którego do zadań wykonawcy będzie
należało szereg skomplikowanych technicznie zadań, opisanych szeroko w dokumentacji
postępowania. Stąd uzasadnionym jest wymaganie od takiego podmiotu doświadczenia,
wykraczającego ponad roczne realizowanie tego rodzaju zamówień publicznych.
Jak argumentował zamawiający owo dłuższe doświadczenie jest uzasadnione zmiennością
w czasie uwarunkowań zarówno klimatycznych jak i ekonomiczno-gospodarczych. Jako
przykład wskazywał okoliczność, że w różnych latach panują tak odmienne warunki
pogodowe, że zużycie soli w jednym okresie zimowym w porównaniu do innego, może być
nawet dwukrotnie większe. Stąd istotne jest, aby wykonawca, którego pozyska zamawiający
w tym postepowaniu,
a który będzie świadczył usługi przez kolejne 72 miesiące, a zatem przez
kilka kolejn
ych sezonów letnich i zimowych, nabył już stosowne doświadczenie, znając owe
uwarunkowania i mogąc odpowiednio, z wyprzedzeniem, zabezpieczyć się na wypadek takich
okoliczności. Zauważał również, że wykonawcy, którzy stale kooperują z dostawcami,
zaopatrującymi ich w sól drogową, w razie problemów z zakupem, mają pierwszeństwo przed
wykonawcami, którzy kupują ją w mniejszej ilości i od krótszego czasu. Wprawdzie odwołujący
twierdził, że zamawiający nie ma wiedzy z jakimi podmiotami i na jakich zasadach odwołujący
współpracuje, nie ulega wątpliwości, że z doświadczenia życiowego wynika, że stali odbiorcy,
współpracujący z danym przedsiębiorcą przez dłuższy okres czasu, zwykle uzyskują
pierwszeństwo w dostawach i odbywa się to zazwyczaj na preferencyjnych dla nich
warunkach.
Dla zamawiającego kluczową kwestią jest zachowanie ciągłości utrzymania
i bezpieczeństwo ruchu na utrzymywanych drogach. Tym samym brak wiedzy wykonawcy
co do uwarunkowa
ń związanych z realizacją kontraktu, wynikających z panujących różnic
pomiędzy sezonami zimowymi i letnimi, w okresie kilku kolejnych lat, niewątpliwie mogą mieć
wpływ na prawidłową realizację kontraktów. Tym samym zgodzić się należy ze stanowiskiem
zamawiającego, że doświadczenie zaledwie z jednego roku nie jest adekwatne i nie daje
pewności co do należytego wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie można
uznać, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został określony na poziomie
minimalnym,
pozwalającym na należytą realizację umowy.
W tym miejscu należy również przypomnieć, że w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w przypadku gdy odwołujący kwestionuje warunki udziału w postępowaniu
to jego rolą jest wykazanie, że brak jest związku dokonanego opisu warunku udziału
w postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub
warunkami realizacji zamówienia. Izba oczekuje zatem, w takim przypadku, nie tylko dowodów
na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede wszystkim wykazania, że odwołujący
jest wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia i poprzez określenie nadmiernych
wymagań, taki udział został mu uniemożliwiony.
Tymczasem z
arzut odwołującego, w warstwie merytorycznej, sprowadza się
do wskazania trzech okoliczności, uzasadniających nie tyle brak proporcjonalności warunku
do przedmiotu zamówienia, ale stwierdzających brak zgodności opisywanych warunków
z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze,
odwołujący twierdzi, że ustalając wymagania na zbyt wysokim poziomie,
zamawiający działa na niekorzyść małych i średnich przedsiębiorców, czyli firm, które
dysponują potencjałem umożliwiającym realizację zamówienia, jednak z uwagi na zbyt
rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, nie mogą wykazać ich spełniania. Tym samym
firmy z sektora M
ŚP tracą możliwość rozwoju, a na rynku w coraz większym zakresie
zaczynają dominować duże przedsiębiorstwa (grupy kapitałowe). Izba nie zgadza się z tym
poglądem. Jak wskazywał zamawiający, czemu odwołujący nie przeczył, w poprzednio
prowadzonych przez nie
go postępowaniach, większość podmiotów, które złożyły oferty
to właśnie małe i średnie przedsiębiorstwa. To z tymi podmiotami zamawiający zawierał
wcześniej umowy i realizowały one z sukcesem przedmiotowe zadania. Kluczową kwestią,
w tym przypadku, nie jest bowiem wielkość przedsiębiorstwa wykonawcy, ale doświadczenie
nabyte przez niego we wcześniejszej realizacji kontraktów. Ze zrozumiałych powodów
zamawiający nie chce, aby wykonawca, który wygra postępowanie „uczył się” realizując
kontrakty u zamawiającego. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest okoliczność podnoszona
przez odwołującego, że opisany warunek uniemożliwia odwołującemu wzięcie udziału
w postępowaniu. Należy zgodzić się z zamawiającym, że oceny warunku udziału
w postępowaniu należy dokonywać przede wszystkim przez pryzmat przedmiotu zamówienia,
a nie indywidulanych możliwości konkretnego wykonawcy, który jest potencjalnie
zainteresowany jego realizacją. To nie interes podmiotu determinuje bowiem ocenę warunku,
ale cel kt
óremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Nie ma też znaczenia
argumentacja odwołującego, że możliwy stałby się szybszy rozwój jego firmy, gdyby
zamawiający obniżył swoje wymogi. Przykłady wskazujące na szybszy rozwój firmy
odwołującego, w wyniku umożliwienia mu realizacji zamówienia dla miasta Sanoka, w którym
to postępowaniu kryteria udziału wykonawców nie były opisane rygorystycznie
(5 zrealizowanych usług o podobnym charakterze; nie zważając na czas ich wykonania ani
wartość), w konsekwencji czego uzyskał on możliwość realizacji kontraktu, który stanowił
podstawę do jego dalszego rozwoju, nie mogą być podstawą dla stwierdzenia, że zamawiający
również w tym przypadku powinien skonstruować warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia
w podob
ny sposób tj. na poziomie niższym, który umożliwi odwołującemu złożenie oferty.
Po drugie odwołujący wskazywał, że wystarczające jest, aby wykonawca legitymował
się, w miejsce opisanego przez zamawiającego wymagania, doświadczeniem w okresie
jednego pełnego cyklu (12 miesięcy), w zakresie jednego zamówienia o wartości łącznej
8.500.000,00 zł., przy czym argumentacji tej nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet
wskazaniem obiektywnych okoliczności pozwalających na uznanie, że taki minimalny poziom
zdolno
ści, jest wystarczający.
W końcu, po trzecie, odwołujący podkreślał, że oceny zdolności wykonawcy
do realizacji zamówienia, należy dokonywać nie tylko biorąc pod uwagę doświadczenie
wykonawcy, ale również uwzględniać inne warunki i kryteria oceny ofert, za pomocą których
zamawiający weryfikuje możliwości wykonawcy, w konsekwencji czy ten daje rękojmię
prawidłowej, rzetelnej i terminowej realizacji zamówienia. Jak ustaliła Izba, zamawiający
sformułował w SIWZ takie dodatkowe wymogi dotyczące osób, które będą brały udział
w realizacji zamówienia, jak też ustalił inne, niż cena, kryteria oceny ofert takie jak:
samodzielność, jakość czy bezpieczeństwo. Należy jednak zaznaczyć, że w odniesieniu
do wymagań stanowią one dodatkowe warunki, w stosunku do kwestii doświadczenia, które
jest kluczowe dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji danego zadania. Kryteria oceny
ofert z kolei pozwalają zamawiającemu na ocenę tych wykonawców, którzy spełnili już
minimalne wymogi.
Ocena dokonywana w ramach kryteriów oceny ofert zmierza zatem do
ustalenia, który z podmiotów w stopniu najwyższym daje gwarancję należytego wykonania
przedmiotu umowy, nie zaś określenia minimalnych poziomów zdolności danego wykonawcy.
Tym samym, mając na uwadze treść art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu
spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, biorąc pod uwagę,
że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wskazane okoliczności, zamawiający zaś
w stopniu dostatecznym uzasadnił, że sformułowane przez niego w SIWZ warunki odnośnie
doświadczenia zostały ustalone na poziomie proporcjonalnym do zakresu i wartości zlecanych
robót i usług, skład orzekający doszedł do przekonania, że w postępowaniu nie doszło do
naruszenia wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
I
zba uznała również za niezasadne zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5
KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez: (i) wprowadzenie
w §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne) postanowienia, zgodnie z którym
regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie
oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową,
wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają;
(ii)
dopuszczenie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II SIWZ) możliwości dokonywania
zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ, bez
jednoczesnego doprecyzowania do których przypadków i zasad wynikających z OPZ
postanowienie to się odnosi; (iii) rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II
SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne,
w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje
możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy
zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do
charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar
umownych) -
czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania
oferty i kalkulacji ryzyk.
Na w
stępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się
przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów brak jest
szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353
1
KC,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę zawierają dwa równorzędne
podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku konsensusu obu umawiających się
stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku przeprowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego konsensusu dochodzi, albowiem
zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być
wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie
tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma również wpływ na
kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do treści SIWZ zwraca
uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich zapisów, które z punktu
widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są nieakceptowalne czy
nawet niemożliwe do spełnienia.
Z drug
iej jednak strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów
doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć,
po trzecie: strony
nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego
z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ "istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach". Z treści tego
przepisu wynika d
la zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków
umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie
ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu
prawo do swob
odnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo
podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą,
iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów
publicznych
oraz wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to
jednak, że prawo zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych
ograniczeń - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady
swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej
z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy
w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów
ustawy. W
niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł jednak do przekonania,
że zamawiający nie przekroczył granic swobody umów, wyznaczonej przez zasady współżycia
społecznego, konstruując zapisy §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne).
Odwołujący nie wskazał jednocześnie, które z postanowień narusza owe zasady. Pomimo
modyfikacji treści SIWZ, dokonanej przez zamawiającego, odwołujący domagał się ustalenia
zasad
dotyczących miarkowania kar umownych, czy żądania zmniejszenia kary w sytuacji, gdy
część zamówienia została w znacznej części wykonana, a zatem zapisów które wprost
wynikają z przepisów KC. W konsekwencji, w ocenie Izby, zarzuty podnoszone przez
odwołującego, nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
Izba stwierdziła również, przychylając się do stanowiska zamawiającego,
że okoliczności uzasadniające zmianę wynagrodzenia, o których mowa w §4 ust. 6 umowy
zostały sprecyzowane, zarówno w umowie, w szczególności w postanowieniach §5 umowy -
opisującego zasady na jakich wynagrodzenie będzie waloryzowane; w §7 - określającym
zmiany zakresu robót lub usług, jak też w OPZ, stanowiącym integralną część umowy.
Ewentualne zmiany wynagrodzenia regulują m. in. postanowienia części A w pkt 10, 15, 18,
19, 20, 21 OPZ.
Nie sposób stwierdzić, że na gruncie tego uregulowania istnieją jakiekolwiek
wątpliwości, które uniemożliwiają wykonawcom przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk,
związanych z realizacją zamówienia. Obowiązkiem każdego wykonawcy, ubiegającego się
o zamówienie, jest zapoznanie się przede wszystkim z OPZ, jak też całością dokumentacji,
z treści której wynika na jakich zasadach i warunkach następowała będzie realizacja prac
objętych umową. Fakt, że regulacje w określonym zakresie (jak w tym przypadku odnoszące
się do możliwych zmian wynagrodzenia) umieszczane są w różnych dokumentach, nie wpływa
na możliwość ich zidentyfikowania przez wykonawcę i rzetelnego przygotowania oferty.
Za niepotwierdzone uznał również skład orzekający zarzuty, podnoszone przez
odwołującego w zakresie, w jakim ten kwestionował zapisy §9 ust. 5 umowy (Tom II SIWZ).
Odwołujący domagał się, co wynika z treści żądania, aby zamawiający zmodyfikował
to postanowienie tak, aby
usunięty został zapis o rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy
za zajście zdarzeń w nim opisanych, a jednocześnie wprowadzenia regulacji, z której będzie
wynikało, że zajście wskazanych tam okoliczności nie spowoduje powstania po stronie
wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tego paragrafu, pomimo tego odwołujący
w dalszym ciągu twierdził, że sytuacja odwołującego, w związku z tą modyfikacją, nie uległa
zmianie.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający nakładając na wykonawców obowiązek,
w ramach umowy, usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających ze skutków
zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki
utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ, nie naruszył cytowanych przez
odwołującego przepisów. Zamówienie polega między innymi na utrzymaniu drogi, zgodnie
z określonym przez zamawiającego standardem. W zakresie utrzymania owego standardu,
do obowiązków wykonawcy będzie należało również reagowanie na zdarzenia występujące
na drodze np. w postaci
wystąpienia karambolu, trudnych warunków atmosferycznych itp.
W związku z takimi zdarzeniami konieczna będzie między innymi dbałość o kompletność
i odpowiedni stan oznakowania i urządzeń BRD (tu też między innymi poruszana przez
zamawiającego na rozprawie kwestia sprawnej wymiany barier ochronnych po kolizji) oraz
sprawność usuwania śliskości jezdni. Tym samym charakter umowy determinuje zakres
zadań, które będą leżały po stronie wykonawcy. Nie jest jednak tak, jak twierdził odwołujący,
że wprowadzając przedmiotowy zapis, zamawiający zmierza do karania wykonawcy
za wystąpienie zdarzeń, które na drodze mają miejsce, a są od niego niezależne. W zapisie
tym mowa o usuwaniu i uzupełnianiu uszkodzeń, a zatem w przypadku gdy owe zdarzenia
wystąpią - konieczna będzie odpowiednia reakcja podmiotu, który dba o odpowiednią jakość
i standard utrzymania drogi. Z kolei, jeśli taka reakcja nie nastąpi, to tylko w takim przypadku
na wykonawcę będą nakładane kary, zgodnie z odpowiednimi zapisami zawartymi w treści
umowy
, na zasadach które uregulowane zostały w Karcie Kar.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie w zakresie naruszenia: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do
zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt 7.2. ppkt 3a
-
rejon w Krośnie - Tom I SIWZ; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16)
ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w §14 Tomu II
SIWZ (Istotne postanowienia umowne) postanowien
ia, zgodnie z którym regulacje
dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz
Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową,
wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają; art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC
w zw. z art. 353
1
KC poprzez dopuszczenie w
ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II
SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na
zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których
przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC, poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II SIWZ)
odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne,
w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje
możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy
zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do
charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar
umownych) -
czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania
oferty i kalkulacji ryzyk;
2.
umarza postępowanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku , i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Transprzęt Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku, tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od wykonawcy: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k. z siedzibą w Sanoku rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 1052/20
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na
dwie części zamówienia”; numer postępowania: O.RZ.D-3.2413.10.2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 5 maja 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 087-207755.
W dniu 15 maja
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k. z siedzibą w Sanoku (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp,
odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ” oraz
Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do
zdolno
ści technicznej w postępowaniu, wiedzy i doświadczenia w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie - pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie
-
Tom I SIWZ, które są nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia oraz naruszają uczciwą
konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem:
a) są nadzwyczaj surowsze w porównaniu do organizowanych przez zamawiającego
w ostatnich latach zamówień publicznych tożsamych przedmiotowo, przy
niezmiennych
warunkach
lokalnych
(m.
in.
demograficznych,
rynkowych,
gospodarczych), podczas gdy
nałożenie mniej rygorystycznych warunków również
dawałoby przez spełniających je wykonawców rękojmię należytego i profesjonalnego
wykonania niniejszego z
amówienia;
b) wykraczają poza uzasadnione i niezbędne potrzeby zamawiającego;
c) uprzywilejowują większych organizacyjnie wykonawców, którzy są dominujący
na rynku, ze
szkodą dla mniejszych przedsiębiorców, podczas gdy brak jest
uzasadnionej przyczyny do stawiania potencjalnym wykonawcom wymagań w tak
szerokim zakresie oraz czasie, czego rezultatem jest sztuczne
ograniczenie kręgu
podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC”) w zw. z art. 353
1
KC, poprzez
wskazanie w treści §25 pkt 1e Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowy),
iż zamawiający jest jedynym podmiotem uprawnionym do interpretowania określonego
zdarzenia jako „siłę wyższą” i ewentualnego uznania przedłużenia terminu wykonania
robót z powodu jej zaistnienia; czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie konkurencji
oraz dostępności uzyskania przedmiotowego zamówienia przez potencjalnych
wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 508 KC w zw. z art. 473 §2 KC poprzez
narzucenie wykonawcy
w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II SIWZ) konieczności
zrzeczenia się ze wszelkich przyszłych roszczeń związanych z ewentualnymi zmianami
terminu realizacji zamówienia publicznego, całkowicie przerzucając tym samym
na wykonawcę wszelkie ryzyka (m. in. finansowe, operacyjne, gospodarcze, logistyczne)
w razie zajścia tego rodzaju okoliczności (w tym tych, za których zaistnienie
odpowiedzialność ponosi zamawiający), podczas gdy brak jest prawnej możliwości
zrzeczenia się wszelkich przyszłych (potencjalnych) roszczeń przez kontrahenta
(wykon
awcę) oraz ograniczenie w ten sposób odpowiedzialności zamawiającego również
w zakresie działań umyślnych zamawiającego - czego rezultatem jest uniemożliwienie
wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp
w zw. z §5 oraz §7 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) poprzez
ustanowienie w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu
I SIWZ konieczności przedłożenia
przez wykonawcę odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
z ter
minem wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, podczas gdy przepisy nie przewidują możliwości ukształtowania ograniczenia
czasowego ważności ww. dokumentów - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie
kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz
art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia
umowny
) postanowienia, zgodnie z którym regulacje dot. kar umownych, w tym podstaw
ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do
OPZ, stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony
to uzgodnienie potwierdzają, czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu
podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 6) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp popr
zez wskazanie w Załączniku nr 1a do OPZ (Tom III SIWZ), iż
zamawiający, zgodnie z wyszczególnieniem robót i usług wymaga wykonywania
awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni (pkt 17), czego rezultatem jest
możliwość wprowadzenia potencjalnego wykonawcy w błąd co do obowiązków
związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia;
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC poprzez dopuszczenie w ramach
§4 ust. 6 projektu umowy
(Tom II
SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach
i na zasadach określonych w OPZ, bez jednoczesnego doprecyzowania do których
przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi, podczas gdy
na zamawiającym ciąży obowiązek takiego ukształtowania treści dokumentacji
postępowania, by tego rodzaju wątpliwości nie występowały - czego rezultatem jest
uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC poprzez narzucenie na wykonawcę w ramach §10 ust. 1
i 2 projektu umowy (Tom
II SIWZ) obowiązku przeprowadzania na wezwanie
zamawiającego badań (o nieokreślonym charakterze) na koszt wykonawcy, przy braku
jakiegokolwiek ograniczenia co do ich zakresu lub ilości, które mogą wpływać zarówno na
rażące zwiększenie kosztów wykonawcy, jak i niezakłóconą możliwość realizacji
przedmiotu umowy, podczas gdy ewentualny zysk oraz możliwość należytego wykonania
umowy wykonawcy z realizacji zamówienia nie powinny być uzależnione
od jednostronnych oraz nieprzewidywalnych dec
yzji zamawiającego - czego rezultatem
jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk;
9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 KC w zw. z art. 353
1
KC poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy
(TOM II SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego
niezależne, w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający
przewiduje możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych,
podczas gdy zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz
adekwatny do charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy
również kar umownych) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego
przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz:
1.
nakazanie
zamawiającemu
modyfikację
dokumentacji
postępowania
(wraz
z
ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), poprzez:
1)
zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ (pkt 7.2. ppkt 3a - rejon
w Krośnie - Tom I SIWZ) poprzez zastąpienie słów „Wykonawca musi wykazać się
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- to w tym okresie
) max 3 zadań polegających na całorocznym utrzymaniu/
utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 25.580.000,00
zł” słowami: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniu, w okresie ostatnich 12 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, w ramach
1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min.
G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 8.500.000,00 zł”;
2)
zmianę postanowienia §25 pkt 1e Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne)
poprzez wskazanie, iż każdorazowa interpretacja zdarzenia jako „siła wyższa” oraz
ewentualne przedłużenie terminu wykonania robót z powodu jej zaistnienia,
dokonywane będą w oparciu o obiektywne kryteria;
3)
usunięcie sformułowania zawartego w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II
SIWZ);
4) usun
ięcie sformułowania zawartego w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ
o treści: „Odpis, o którym mowa w pkt 9.7.2.d) IDW powinien być wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”;
5)
zmianę postanowienia § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne), poprzez
określenie, iż regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania,
zawarte w tym paragrafie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ,
stanowią regulację częściową, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają, co jednak
nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do każdorazowego żądania zmniejszenia kary
umownej, a przedmiotowe uprawnienie w przypadku, gdy część zamówienia została
w znacznej części wykonana, a także gdy kara umowna okaże się rażąco
w
ygórowana;
6)
modyfikację pkt 17 Załącznika nr 1a do OPZ (Tom III SIWZ) poprzez wskazanie,
iż zamawiający wymaga wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych
nawierzchni,
w wymiarze odpowiadającym rzeczywistemu obowiązkowi wykonawcy
w ramach przedmiotowego za
mówienia, związanemu z utrzymaniem dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział
w Rzeszowie;
7) doprecyzowanie w rama
ch §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ), do których
przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi;
8)
doprecyzowanie w ramach §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ), iż sposób
przeprowadzania badań (w tym właściwa do ich realizacji jednostka naukowo-
badawcza) będzie przedmiotem zgodnych ustaleń stron oraz usunięcie obowiązku
po
krywania kosztów badań przez wykonawcę;
9)
usunięcie z §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) rozszerzenia odpowiedzialności
wykonawcy oraz wskazanie, że zajście wskazanych w przepisie okoliczności nie
powoduje powstania po stronie wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania
albo nienależytego wykonania umowy (w tym obowiązku zapłaty kar umownych);
2.
nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych
koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku
z ww. orzeczeniem;
3.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący w zakresie, w jakim podnosił zarzuty odnoszące się do określonego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu wskazał, że ten należy uznać
za nieproporcjonalny wobec przedmiotu oraz charakteru zamówienia publicznego,
a w konsekwencji w sposób znaczący ograniczający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców, statuowaną art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że jakkolwiek
zamawiający, na podstawie art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jest uprawniony do stawiania
wykonawcom warunków dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej, tak jednak oceniając zdolność
techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki
dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp).
Ustawodawca wprost sprecyzował, iż warunki stawiane wykonawcom stanowią warunki
minimalne, a zatem nie mogą prowadzić do zjawiska nadmiernego wykluczenia wykonawców,
którzy nie spełniają warunków zamawiającego, bowiem te zostały skonstruowane w sposób
zbyt wygórowany.
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien zatem tak konstruować warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu
był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać
przedmiotowe zamówienie. Zdaniem odwołującego przedmiotowe zamówienie kilkuletniego
całorocznego utrzymania dróg ma charakter cykliczny (związane jest z utrzymaniem dróg
zarówno w okresie letnim, jak i zimowym). Tym samym przedstawienie przez potencjalnego
wykonawcę doświadczenia w okresie pełnego cyklu (np. okresie ostatnich 12 miesięcy)
w zakresie jednego zamówienia, jest obiektywnie wystarczające dla wykazania
zamawiającemu doświadczenia wykonawcy oraz możliwości rzetelnej realizacji zamówienia
publicznego. Okres ten jest bowiem wystar
czający dla możliwości weryfikacji sposobu
realizacji zamówienia przez wykonawcę m. in. z uwagi na występowanie w rocznym okresie
czasu różnych warunków - np. atmosferycznych, drogowych, operacyjnych, finansowych.
Takie ukształtowanie niniejszego wymogu otwiera jednocześnie możliwość ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie również i przez podmioty mniejsze gospodarczo. W ten sposób
bowiem o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również te podmioty, które
co prawda realizowały adekwatne zamówienia publiczne w krótszym okresie czasu, lecz
których wartość (w razie teoretycznego wykonywania przez 3 lata) byłaby co najmniej taka,
jak wymagana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Aktualnie obowiązujące akty prawne koncentrują się wokół potencjalnej możliwości
realizacji zamówienia przez wykonawcę, a nie oceny jego kwalifikacji, prowadzonej w dużej
mierze przez pryzmat posiada
nego doświadczenia, które w niniejszym postępowaniu
ma charakter zbyt wygórowany. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców
większej zdolności zawodowej, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak,
by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób,
że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne
do osiągnięcia wybranego celu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 371/17).
Jednocześnie wprowadzony przez zamawiającego w tym zakresie warunek udziału
w postępowaniu (3-letnie doświadczenie) stoi w sprzeczności z ewentualną możliwością
wykazania się doświadczeniem krótszym, w sytuacji, w której potencjalny wykonawca nie
prowadził działalności gospodarczej przez okres ostatnich 3 lat. Przyjęte rozwiązanie prowadzi
do paradoksalnego skutku, ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów
posiadających 3-letnie doświadczenie oraz do podmiotów prowadzących działalność przez
okres krótszy niż 3 lata (chociażby okres 1 miesiąca) i trudniących się działalnością polegającą
na utrzymaniu dróg, dyskwalifikując tym samym tych przedsiębiorców, którzy co prawda
funkcjonują na rynku przez dłuższy okres czasu, ale nie dysponują, wymaganym przez
z
amawiającego, czasowo określonym doświadczeniem. W ocenie odwołującego,
zamawiający bez uszczerbku dla jakości, rzetelności oraz gwarancji wykonania
przedmiotowego zamówienia, powinien zmodyfikować treść postanowień SIWZ, formułując
warunek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w okresie ostatnich 12 miesięcy
w zakresie 1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu dróg, o wartości
ok. 8.500.000,00 zł, co stanowiłoby jedynie proporcjonalną modyfikację oczekiwań
z
amawiającego.
Wprowadzenie aktualnych wymogów przez zamawiającego oznacza znaczne
utrudnienie dostępu do niniejszego zamówienia, a tym samym powoduje faworyzowanie
nielicznej grupy podmiotów, która rzeczony warunek udziału w postępowaniu może spełnić.
W celu zapewnienia zasad konkurencyjności i równości udziału wykonawców w postępowaniu
konieczne jest wprowadzenie proponowanej zmiany. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji jest bowiem na tyle rygorystyczne okre
ślenie wymagań, jakie powinien spełniać
przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż wprowadzenie proponowanych przez niego modyfikacji
w żaden sposób nie przyczyni się do obniżenia wymagań oraz oczekiwań zamawiającego,
a jedynie umożliwi dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu gronu, często
mniejszych wyko
nawców, dających jednak rękojmię prawidłowości oraz rzetelności jego
wykonania. Aktualna treść SIWZ w sposób rygorystyczny podchodzi do doświadczenia
wykonawców, umożliwiając złożenie oferty jedynie podmiotom funkcjonującym na rynku
de facto
przez bardzo długi okres czasu. Proponowana przez odwołującego zmiana
doprowadzi do otwarcia zamówienia na szerszy kręg podmiotów, przy zachowaniu wymagań
i oczekiwań zamawiającego, co sprawi, iż będzie on posiadał gwarancję potencjału
wykonawcy, przy jednoczesnym dopuszczeniu wykonawców mniejszych, czy też
wykonawców funkcjonujących krócej na rynku.
Nie bez znaczenia
, zdaniem odwołującego, jest fakt, iż rynkową praktyką jest
organizowanie przetargów na utrzymanie dróg ze wskazaniem wyodrębnionego okresu robót
(np. utrzymanie letnie albo utrzymanie zimowe). Tytułem przykładu wskazał postępowanie
prowadzone aktualnie przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, nr GDDKiA.O.BY.D-
3.2413.5.2020.9, którego przedmiotem jest jedynie zimowe utrzymanie dróg na wskazanym
przez zamawiaj
ącego obszarze i czasie. Wskazywał również, iż praktyką jest organizacja
analogicznych postępowań na okres 1 roku. Tytułem przykładu wskazał na aktualnie
prowadzone postępowanie przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu, nr O.WR-D.3-
2412.61.2020, którego przedmiotem jest bieżące utrzymanie dróg krajowych w latach
2020- 2021.
Na marginesie
zwrócił także uwagę, iż warunek określony przez zamawiającego kłóci
się z rozwiązaniem przyjętym na gruncie art. 22a ustawy Pzp, umożliwiającymi poleganie
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów. Wspomniany przepis wprowadza pewną
swobodę w ocenie warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając potencjalnym
wykonawcom niejako „skorzystanie” (co oczywiste pod pewnymi ściśle określonymi
warunkami) z doświadczenia innych podmiotów.
Nie można również zapominać, iż zamawiający dysponuje również innymi warunkami
oraz kryteriami kwalifikacji, takimi jak np. kryteria kwalifikacji odnoszące się do kwalifikacji
zawodowych wykonawców, na podstawie których zamawiający ma możliwość zweryfikowania,
czy wykonawca rzeczywiście dysponuje podmiotami posiadającymi wymagane kwalifikacje,
środkami gwarantującymi prawidłową realizację zamówienia, uprawnieniami do dokonywania
określonych czynności, a w konsekwencji daje rękojmię prawidłowej, rzetelnej oraz terminowej
możliwości wykonania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty, opisane w pkt 2 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę,
że zaproponowane przez zamawiającego postanowienie wprowadza jego znaczące
uprzywilejowanie,
kosztem
uprawnień
potencjalnych
wykonawców,
będących
zainteresowanymi uzyskaniem przedmiotowego postanowienia. Akt
ualna treść postanowienia
daje z
amawiającemu olbrzymią swobodę oraz dowolność interpretacji w zakresie pojęcia siły
wyższej. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, brak jest definicji legalnej siły
wyższej, pojęcie to ma w dużej mierze charakter oceny oraz każdorazowo zależny od wielu
okoliczności. Tym bardziej, za całkowicie bezpodstawny uznać należy model zaprezentowany
przez z
amawiającego, w którym to zamawiający, jako jedyny uprawniony podmiot, może
w sposób dowolny dokonywać oceny sytuacji oraz jej ewentualnej kwalifikacji, prowadzącej
nawet i do wprowadzania istotnych zmian umowy, mających istotne znaczenie z punktu
widzenia realizacji umowy, a zatem ważnych dla każdego potencjalnego wykonawcy.
Brak
modyfikacji
przedmiotowego
postanowienia
pozwoli
z
amawiającemu
na jednostronną możliwość kształtowania treści stosunku prawnego łączącego strony,
co będzie w stało sprzeczności z zasadą swobody umów, ukształtowaną na gruncie przepisów
kodeksu cywilnego. Tym samym,
obiektywnie stwierdzić należy, iż przedmiotowe
postanowienie wymaga doprecyzowania, z uwzględnieniem ewentualnych kryteriów,
od których zależne będzie dokonanie oceny okoliczności uzasadniających ewentualne
zaistnienie siły wyższej oraz związanych z tym skutków.
Odnosząc się do zarzutów, opisanych w pkt 3 odwołania, odwołujący zauważył, że brak
jest prawnej możliwości zrzeczenia się przez wykonawcę przyszłych roszczeń. Z uwagi
na brak uregulowania omawianego zagadnienia wprost w przepisach, orzecznictwo wskazuje
na zasadność jego oceny pod kątem art. 508 KC (podobieństwo do zwolnienia z długu).
Zgodnie natomiast m. in. z wyrokiem SN z 13 listopada 2003 r. (IV CK 202/02), zwolnienie
z długu może obejmować wyłącznie dług istniejący. Podobnie zgodnie z wyrokiem NSA
z 18 listopada 2009 r. (II FSK 983/08)
w którym stwierdzono: „Tymczasem zwolnienie z długu
może tylko: obejmować dług istniejący a nie przyszły (wyrok SN z dnia 13 listopada 2003 r.,
sygn. akt IV CK 202/02, OSP 2005, nr 6, poz. 75)
”. Orzecznictwo podkreśla także, iż zwolnienie
z długu (zrzeczenie się roszczeń) może dotyczyć tylko tych wierzytelności, które są
wymagalne (wyrok WSA w Gliwicach z 26.02.2008 r., I SA/GI 890/07).
Omawiane postanowienie p
rojektu umowy również w sposób nieuprawniony ogranicza
odpowiedzialność zamawiającego - obejmując ograniczeniem także ewentualną szkodę
wykonawcy,
będącą rezultatem działań umyślnych zamawiającego. Tego rodzaju
postanowienie jest bezwzględnie nieważne oraz niedopuszczalne w umowie w sprawie
realizacji zamówienia publicznego. W rezultacie kształt postanowienia uniemożliwia
wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk.
Z kolei, wskazane w zarzucie opisanym w punkcie 4 przepisy,
nie uprawniają
za
mawiającego do nałożenia (w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ) wymogu co do
aktualności (terminu wystawienia) odpisów z właściwych rejestrów lub CEiDG. Zgodnie
bowiem m. in. z Uchwałą KIO z 20 kwietnia 2017 r. (KIO/KU 11/17): „Treść §5 rozporządzenia
wskazuje zamknięty katalog dokumentów, jakie mogą być żądane przez zamawiającego od
wykonawców w celu potwierdzenia braku poszczególnych przesłanek wykluczenia
z postępowania, zarówno obligatoryjnych określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jak również
fakultatywnych określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Przytoczony przez zamawiającego
fragment przepisu §5 rozporządzenia <<zamawiający może żądać następujących
dokumentów>> oznacza zakaz żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów
innych niż wyszczególnione w tym przepisie w celu potwierdzenia przez wykonawców braku
konkretnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający wskazuje, że wymóg ten wywodzi
z analogi do brzmienia §7 ust. 2 ww. rozporządzenia. Tego rodzaju interpretacja, jako
rozszerzająca, jest niedopuszczalna. Z uwagi na to, tego rodzaju sprzeczność, prowadzi
do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia”.
Podnosząc zarzuty opisane w pkt 5 odwołania, odwołujący stwierdzał,
że postanowienia odnoszące się do kar umownych mają charakter w dużej mierze
nieadekwatny.
Przywoływał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt: V SA/Wa 2230/1,
w którym sąd zauważył, że istnienie
w załączonym do SIWZ wzorze umowy postanowienia przewidującego karę umowną w rażąco
wygórowanej wysokości może powodować podwyższenie cen w składanych ofertach (z uwagi
na wyższe ryzyko związane z zawarciem umowy), a prawdopodobne jest także, iż niektóre
podmioty w ogóle nie przystąpią do przetargu, nie chcąc narażać się na realne ryzyko
uiszczenia kary umownej, czyniącej umowę nieatrakcyjną finansowo. Nadmierne
wprowadzanie postanowień dot. kary umownej, prowadzi w konsekwencji do sztucznego
ograniczenia konkurencji, gdyż często ma wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy
w przedmiocie ubiegania się o uzyskanie określonego zamówienia. Nie można, w ocenie
odwołującego, tracić z pola widzenia, iż jednym z kluczowych elementów mających znaczenie
przy składaniu oferty jest nie tylko wynagrodzenie, jakie wykonawca może uzyskać w związku
z realizacją określonego zamówienia, ale i pozostałe czynniki związane z ryzykiem
finansowym wykonawcy, takie jak np. postanowienia dot. kar umownych. Tym samym, jak
wskazywał odwołujący, model zaproponowany przez zamawiającego pozostaje
nieadekwatny, a dodatkowo uniemożliwia złożenie oferty szeregowi wykonawców, którzy nie
mają możliwości rzeczywistej kalkulacji środków oraz ryzyka związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutów opisywanych w pkt 6 odwołania, odwołujący zwrócił uwagę,
że przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2020-2026 całorocznego utrzymania na
odc. autostrady A4 od km 502
+626 do km 552+229 o łącznej długości 49,603 km
administrowanym przez GDDKiA oddział w Rzeszowie, rejon w Rzeszowie, Obwód
Utrzymania Autostrady Dębica oraz na drogach zarządzanych przez rejon w Krośnie, tj. na
odc
. DK nr 19 Kuźnica- Barwinek od km 200+952 do km 285+633 o dł. 84,681 km, na odc. DK
nr 28, 28c Zator- Medyka od km 191+649 do km 259+8
33 o dł. 56,302 km, na odc. nr 73, 73a,
73b Wiśniówka- Jasło od km 133+518 do km 168+420 o dł. 35,941 km, o łącznej dł. 176,924
km.
Tym samym, uzasadnione wątpliwości budzi fakt wymagania przez zamawiającego
wykonywania awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni, w sytuacji gdy
przedmiotem zamówienia będzie całoroczne utrzymanie dróg na ponad 4-krotnie krótszym
odcinku.
W tym zakresie przyjęte przez zamawiającego stanowisko powinno ulec modyfikacji,
celem uniknięcie ewentualnego wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ)
dopuszczono
możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadkach i na zasadach określonych
w OPZ. Jednocześnie nie sprecyzowano, w jakich konkretnie okolicznościach wymienionych
w OPZ,
tego rodzaju modyfikacja jest możliwa. Co więcej, brak jest wyjaśnień w jaki sposób
tego rodzaju zmiany mogłyby wpływać na płatności Miesięcznego Wynagrodzenia
Cyklicznego, o którym mowa w szczególności w §4 ust. 1 pkt 1) projektu umowy (Tom II SIWZ).
Tym samym nie sposób wykluczyć ryzyka zaistnienia w trakcie realizacji zamówienia
publicznego rozszerzającej wykładni co do treści stosunku oraz dokonywania na tej podstawie
przez zamawiającego nieuzasadnionej redukcji wynagrodzenia wykonawcy. W rezultacie
kształt postanowienia uniemożliwia wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację
ryzyk.
Uzasadniając naruszenie przepisów przywołanych w punkcie 8 odwołania, odwołujący
zwrócił uwagę, że §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ) nakłada na wykonawcę
w
obowiązek przeprowadzania badań. Brak jest jednocześnie w szczególności
doprecyzowania, jak często zamawiający mógłby wnioskować o ich realizację oraz w jakim
zakresie.
Podkreślał, że badania są zarówno wysoce kosztowne, jak i mogą bezpośrednio
ingerować w realizację zamówienia publicznego. W rezultacie, skoro ich przeprowadzenie
oraz zakres zależny jest wyłącznie od jednostronnej decyzji zamawiającego, to brak jest
faktycznej możliwości ich przewidzenia. Wpływa to w sposób bezpośredni na brak możliwości
kwalifikacji zarówno ryzyk, jak i ceny oferty.
Ponadto, co do zasady,
wykorzystywane na potrzeby niniejszego zamówienia
publicznego materiały powinny posiadać stosowne świadectwa dopuszczenia (certyfikacji).
W rezultacie
brak jest ponadto jasności co do tego, która jednostka badawcza (naukowa)
miałaby de facto w sposób wtórny weryfikować m. in. ich jakość.
W ostatnim z opisanych w odwołaniu zarzutów, odwołujący podnosił, że zamawiający
w rama
ch §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) całkowicie przerzuca na wykonawcę
odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma jakiegokolwiek
wpływu. Co więcej, zaistnienie wskazanych okoliczności (m. in. kradzieży albo siły wyższej)
może wpływać na obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych.
Postanowienie jest więc nieproporcjonalne oraz uniemożliwia kwalifikacje ryzyk - a tym samym
prowadzi do braku możliwości rzetelnej kwalifikacji ceny oferty.
Zamawiający, w dniu 15 maja 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020
r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie wskazał, iż dokonał
częściowej modyfikacji treści SIWZ, w postulowanym przez odwołującego zakresie.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo
procesowe, w którym prezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutu dotyczącego opisanego
przez zamawiającego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności
technicznej (wiedzy i doświadczenia).
Jednocześnie, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa następujące zarzuty
odwołania: opisane w pkt 2, 3, 4, 6 i 8. W pozostałym zakresie, pomimo iż zamawiający
dokonał częściowej modyfikacji SIWZ, dokonane zmiany, w ocenie odwołującego nie czynią
zadość jego żądaniom. Z uwagi na wycofanie wyżej wymienionych zarzutów, Izba orzekła
o umorzeniu postępowania w tej części, orzekając jak w pkt 2 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, zmianami
dokonanymi przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, po zapoznaniu się
z odwołaniem, treścią pism procesowych składanych w toku postępowania
odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
pro
wadzi działalność gospodarczą, realizując między innymi zamówienia w zakresie
całorocznego, kompleksowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. W związku z tym zainteresowany
jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Z
amawiający, naruszając w ocenie odwołującego m. in. zasady uczciwej konkurencji
(w szczególności ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści SIWZ),
utrudnia (a w
praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty. Okoliczności
te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału odwołującego
w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Z kolei
w
przypadku uwzględniania niniejszego odwołania, odwołujący będzie mógł złożyć ofertę
na korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, pism kierowanych do
wykonawców, informujących o dokonaniu zmian w dokumentacji przetargowej. Izba dopuściła
również i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym
w pkt 5.1
SIWZ jest „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami
z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 rejon w Rzeszowie oua Dębica; część
nr 2 rejon w Krośnie”.
Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu, ppkt 7.2.3)
-
dla części nr 2 rejon w Krośnie, zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w następujący
sposób: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu),
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, a w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest
krótszy - to w tym okresie: 1) max 3 zadań polegających na letnim utrzymaniu/
utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto,
oraz 2) max 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G,
o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto, albo *) max 3 zadań
polegających na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej
nie mniejszej niż 25.580.000,00 PLN netto”.
Izba ustaliła także, że Tom II SIWZ zawierał Istotne postanowienia umowy (IPU).
W odniesieniu do postanowień, kwestionowanych przez odwołującego, tj. w §14 - Kary
umowne i odszkodowania zawarto następujące uregulowania: „1. Strony ustalają
wprowadze
nie kar umownych. Regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich
naliczania, zawarte w tym paragrafie oraz w Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ
stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie strony
to uzgodnien
ie potwierdzają. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) z tytułu
odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
-
w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa
w §4 ust. 1 umowy, liczonego od wartości świadczenia umownego brutto, w części nie
spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej jako różnica między
wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy,
lub w
przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania, o której mowa
w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem); 2) za wykonywanie umowy
niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla każdego przypadku
indywidualnie
, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie z Kartą Kar
stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3) w przypadku gdy
roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał podmiot inny niż
Wykonawc
a lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie - w wysokości 10%
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy,
z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia lub dokumentów,
o których mowa w §20 ust. 4 pkt 1-4 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
-
w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku stwierdzenia
przez Zamawiającego wykonywania czynności, o których mowa w §20 ust. 1 przez osoby
niezatrudnion
e na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
- Kodeks Pracy -
w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień wykonywania czynności
za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku określonego w §2 ust. 4 pkt
1 lu
b 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji danego obowiązku; 7) za
naruszenie obowiązków określonych w §1 ust. 6 w zakresie wskazanym w ofercie,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł. za każdy dzień
niewypełnienia zobowiązania - dotyczy Wykonawców, którzy zadeklarowali w ofercie
spełnienie przedmiotowych kryteriów; 8) za brak zapłaty lub za nieterminową zapłatę
wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 5.000, 00 zł; za każdy
dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących płatności Podwykonawcom
zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki
w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy
o podwykona
wstwo w zakresie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu
Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki; 11) za każde
nieterminowe przekaza
nie dokumentów wskazanych w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości
1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę w przedłożenia dowodów, o których
mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym umową terminie, w wysokości 500,00
zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie do zaakceptowania Zamawiającemu projektu
Umowy o podwykonawstwo lub projektu j
ej zmiany, której przedmiotem są roboty, zgodnie
z §15 w wysokości 5.000,00 zł za każdy przypadek; 14) za nieprzedłożenie w terminie
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej
zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł każdy dzień zwłoki.” Izba ustaliła ponadto,
że zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania, w zakresie powyższego
postanowienia umowy w
następujący sposób: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne:
1) z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy -
w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy
b
rutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, liczonego od wartości świadczenia umownego
brutto, w części nie spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej
jako różnica między wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa
w §4 ust. 1 umowy, lub w przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania,
o której mowa w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem);
2) za wykonywanie umowy niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla
k
ażdego przypadku indywidualnie, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie
z Kartą Kar stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3)
w przypadku gdy roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał
podmiot inny niż Wykonawca lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie
-
w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa
w §4 ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia
lub dokumentów, o których mowa w §20 ust. 4 pkt 1-4 w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego - w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego wykonywania czynności, o których mowa w §20 ust. 1
przez osoby niezatrudnione na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy -
w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień
wykonywania czynności za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku
ok
reślonego w §2 ust. 4 pkt 1 lub 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji
danego obowiązku; 7) za naruszenie obowiązków określonych w §1 ust. 6 w zakresie
wskazanym w ofercie, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
10.000,0
0 zł. za każdy dzień niewypełnienia zobowiązania - dotyczy Wykonawców, którzy
zadeklarowali w ofercie spełnienie przedmiotowych kryteriów; 8) za brak zapłaty lub
za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w
wysokości 5.000, 00 zł; za każdy dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących
płatności Podwykonawcom zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek
Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez
Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty
wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01%
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy
za każdy dzień zwłoki; 11) za każde nieterminowe przekazanie dokumentów wskazanych
w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości 1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę
w przedłożenia dowodów, o których mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym
umową terminie, w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie
do zaakceptowania Zamawiającemu projektu Umowy o podwykonawstwo lub projektu jej
zmiany, której przedmiotem są roboty, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł za każdy
przypadek; 14) za nie
przedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł
każdy dzień zwłoki.”
Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z §9 ust. 5 Istotnych postanowień umowy: „5. Strony
umownie rozszerzają odpowiedzialność Wykonawcy i ustalają, że Wykonawca zobowiązany
jest w ramach Umowy do usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających
ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki
utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.” Zamawiający dokonał zmiany tego
zapisu umowy poprzez zmianę ust. 5 w następujący sposób: „5. Wykonawca zobowiązany jest
w ramach Umowy do usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających
ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki
utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.”
Jednocześnie, Izba ustaliła, że kwestionowany przez odwołującego zapis w §4 ust. 6
Istotnych postanowie
ń umowy: „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia z tytułu wykonania
przedmiotu Umowy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ i niniejszej Umowie”
zamawiający pozostawił bez zmian.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazanych przez odwołującego w treści
odwołania, Izba zważyła co następuje.
W zakresie dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt
rygorystycznych warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, odnoszących się do zdolności technicznej w postępowaniu - wiedzy
i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt
7.2. ppkt 3a -
rejon w Krośnie - Tom I SIWZ - Izba oddaliła zarzuty jako niezasadne.
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu
do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności.
Przepisy ustawy Pzp nie określają, jak definiować pojęcie „proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano
pogląd, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką,
zakrese
m, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego
wykonania. Jak podkreśliła Izba w wyroku z 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13,
obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie
tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
W konsekwencji, opis spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywany przez
zamawiającego w SIWZ, winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, a celem
tym jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie
ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
W orzecznictwie T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej określenie "proporcjonalny"
używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Na to jak należy rozumieć
tą zasadę zwracał uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r.
w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08).
W
skazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji
gwarantowan
ej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005
r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03)
Trybunał
orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia,
który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy
do wykonania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający opisując warunek odnoszący się do zdolności
technicznej w postępowaniu - wiedzy i doświadczenia nie naruszył cytowanych przez
odw
ołującego przepisów ustawy Pzp, gdyż warunek ten odnosi się do stopnia złożoności,
warunków realizacji i wartości zamówieniu, nie eliminując jednocześnie w sposób
nieuzasadniony
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jego ustalenie
na określonym poziomie nie może być zatem traktowane jako chęć utrudnianie uczciwej kon-
kurencji
i równego traktowania wykonawców. Celem wprowadzenia przedmiotowego warunku
udzia
łu w postępowaniu jest jedynie dopuszczenie do postępowania wyłącznie tych
wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe Izba stwierdziła biorąc przede wszystkim pod uwagę, że zamawiający,
opisując warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części nr 2 Rejon
w Krośnie ustalił wartość doświadczenia na kwotę 25.580.000,00 zł., co stanowi około 25%
szacunkowej wartości zamówienia publicznego. Nie można zatem uznać, że jest
to wymaganie nadmierne,
czy nieadekwatne do zakresu zamówienia. Co więcej, kwota
ta dotyczy łącznie, maksymalnie trzech zadań, co w rezultacie powoduje dopuszczenie
większej liczby potencjalnych, zainteresowanych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga
również, że zamawiający opisując przedmiotowy warunek, dopuścił sytuację w której
wykonawca wykonywał odrębnie zadania polegające na utrzymaniu letnim i zimowym, lub też
realizował prace polegające na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy G.
Nietrafiona jest zatem argumentacja odwołującego, że zamawiający ograniczył w ten sposób
konkurencję, albowiem praktyką na rynku jest odrębne zlecanie zadań polegających na
zimowym czy letnim utrzymaniu dróg, gdyż dla wykazania spełnienia warunku, również
wystarczające jest legitymowanie się wykonaniem zadań letniego lub zimowego utrzymania
dróg. Ponadto, jak argumentował zamawiający na rozprawie, w poprzednio prowadzonych
postępowaniach, ustalając warunki udziału w postępowaniu określał kwotę w tym warunku
w s
tosunku do szacunkowej wartości, również na poziomie około 25%. Powyższe
zaprezent
ował w formie zestawienia tabelarycznego, pokazującego zależności wymaganej
wartości doświadczenia w stosunku do wartości szacunkowej. Oznacza to, że w poprzednio
prowadzonych postępowaniach wymagania zamawiającego były analogiczne jak w tym
postępowaniu, zatem twierdzenia odwołującego, że w tym przetargu wymogi zostały
sformułowane w sposób odmienny niż poprzednia praktyka – jest niezgodne
z rzeczywistością. Co więcej, powyższe nie wpływało na krąg potencjalnych wykonawców,
albowiem w latach 2011
– 2020 zamawiający przeprowadził 11 podobnych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie dróg, w których wzięła udział duża liczba
wykonawców, a średnia liczba złożonych ofert w postępowaniu wynosiła ponad 5. Stąd, można
stwierdzić, że przy analogicznym do powyżej określonego poziomie zdolności, zarówno
na terenie woj. podkarpackiego jak i całego kraju, istnieje znaczna liczba podmiotów
spełniających przedmiotowe wymagania.
Skład orzekający wziął również pod uwagę okoliczność, że zamawiający zamierza
wyłonić w przedmiotowym postępowaniu podmiot, który świadczył będzie usługi obejmujące
swoim zakresem utrzymanie ok. 180 km dróg, w ramach którego do zadań wykonawcy będzie
należało szereg skomplikowanych technicznie zadań, opisanych szeroko w dokumentacji
postępowania. Stąd uzasadnionym jest wymaganie od takiego podmiotu doświadczenia,
wykraczającego ponad roczne realizowanie tego rodzaju zamówień publicznych.
Jak argumentował zamawiający owo dłuższe doświadczenie jest uzasadnione zmiennością
w czasie uwarunkowań zarówno klimatycznych jak i ekonomiczno-gospodarczych. Jako
przykład wskazywał okoliczność, że w różnych latach panują tak odmienne warunki
pogodowe, że zużycie soli w jednym okresie zimowym w porównaniu do innego, może być
nawet dwukrotnie większe. Stąd istotne jest, aby wykonawca, którego pozyska zamawiający
w tym postepowaniu,
a który będzie świadczył usługi przez kolejne 72 miesiące, a zatem przez
kilka kolejn
ych sezonów letnich i zimowych, nabył już stosowne doświadczenie, znając owe
uwarunkowania i mogąc odpowiednio, z wyprzedzeniem, zabezpieczyć się na wypadek takich
okoliczności. Zauważał również, że wykonawcy, którzy stale kooperują z dostawcami,
zaopatrującymi ich w sól drogową, w razie problemów z zakupem, mają pierwszeństwo przed
wykonawcami, którzy kupują ją w mniejszej ilości i od krótszego czasu. Wprawdzie odwołujący
twierdził, że zamawiający nie ma wiedzy z jakimi podmiotami i na jakich zasadach odwołujący
współpracuje, nie ulega wątpliwości, że z doświadczenia życiowego wynika, że stali odbiorcy,
współpracujący z danym przedsiębiorcą przez dłuższy okres czasu, zwykle uzyskują
pierwszeństwo w dostawach i odbywa się to zazwyczaj na preferencyjnych dla nich
warunkach.
Dla zamawiającego kluczową kwestią jest zachowanie ciągłości utrzymania
i bezpieczeństwo ruchu na utrzymywanych drogach. Tym samym brak wiedzy wykonawcy
co do uwarunkowa
ń związanych z realizacją kontraktu, wynikających z panujących różnic
pomiędzy sezonami zimowymi i letnimi, w okresie kilku kolejnych lat, niewątpliwie mogą mieć
wpływ na prawidłową realizację kontraktów. Tym samym zgodzić się należy ze stanowiskiem
zamawiającego, że doświadczenie zaledwie z jednego roku nie jest adekwatne i nie daje
pewności co do należytego wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie można
uznać, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został określony na poziomie
minimalnym,
pozwalającym na należytą realizację umowy.
W tym miejscu należy również przypomnieć, że w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w przypadku gdy odwołujący kwestionuje warunki udziału w postępowaniu
to jego rolą jest wykazanie, że brak jest związku dokonanego opisu warunku udziału
w postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub
warunkami realizacji zamówienia. Izba oczekuje zatem, w takim przypadku, nie tylko dowodów
na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede wszystkim wykazania, że odwołujący
jest wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia i poprzez określenie nadmiernych
wymagań, taki udział został mu uniemożliwiony.
Tymczasem z
arzut odwołującego, w warstwie merytorycznej, sprowadza się
do wskazania trzech okoliczności, uzasadniających nie tyle brak proporcjonalności warunku
do przedmiotu zamówienia, ale stwierdzających brak zgodności opisywanych warunków
z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze,
odwołujący twierdzi, że ustalając wymagania na zbyt wysokim poziomie,
zamawiający działa na niekorzyść małych i średnich przedsiębiorców, czyli firm, które
dysponują potencjałem umożliwiającym realizację zamówienia, jednak z uwagi na zbyt
rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, nie mogą wykazać ich spełniania. Tym samym
firmy z sektora M
ŚP tracą możliwość rozwoju, a na rynku w coraz większym zakresie
zaczynają dominować duże przedsiębiorstwa (grupy kapitałowe). Izba nie zgadza się z tym
poglądem. Jak wskazywał zamawiający, czemu odwołujący nie przeczył, w poprzednio
prowadzonych przez nie
go postępowaniach, większość podmiotów, które złożyły oferty
to właśnie małe i średnie przedsiębiorstwa. To z tymi podmiotami zamawiający zawierał
wcześniej umowy i realizowały one z sukcesem przedmiotowe zadania. Kluczową kwestią,
w tym przypadku, nie jest bowiem wielkość przedsiębiorstwa wykonawcy, ale doświadczenie
nabyte przez niego we wcześniejszej realizacji kontraktów. Ze zrozumiałych powodów
zamawiający nie chce, aby wykonawca, który wygra postępowanie „uczył się” realizując
kontrakty u zamawiającego. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest okoliczność podnoszona
przez odwołującego, że opisany warunek uniemożliwia odwołującemu wzięcie udziału
w postępowaniu. Należy zgodzić się z zamawiającym, że oceny warunku udziału
w postępowaniu należy dokonywać przede wszystkim przez pryzmat przedmiotu zamówienia,
a nie indywidulanych możliwości konkretnego wykonawcy, który jest potencjalnie
zainteresowany jego realizacją. To nie interes podmiotu determinuje bowiem ocenę warunku,
ale cel kt
óremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Nie ma też znaczenia
argumentacja odwołującego, że możliwy stałby się szybszy rozwój jego firmy, gdyby
zamawiający obniżył swoje wymogi. Przykłady wskazujące na szybszy rozwój firmy
odwołującego, w wyniku umożliwienia mu realizacji zamówienia dla miasta Sanoka, w którym
to postępowaniu kryteria udziału wykonawców nie były opisane rygorystycznie
(5 zrealizowanych usług o podobnym charakterze; nie zważając na czas ich wykonania ani
wartość), w konsekwencji czego uzyskał on możliwość realizacji kontraktu, który stanowił
podstawę do jego dalszego rozwoju, nie mogą być podstawą dla stwierdzenia, że zamawiający
również w tym przypadku powinien skonstruować warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia
w podob
ny sposób tj. na poziomie niższym, który umożliwi odwołującemu złożenie oferty.
Po drugie odwołujący wskazywał, że wystarczające jest, aby wykonawca legitymował
się, w miejsce opisanego przez zamawiającego wymagania, doświadczeniem w okresie
jednego pełnego cyklu (12 miesięcy), w zakresie jednego zamówienia o wartości łącznej
8.500.000,00 zł., przy czym argumentacji tej nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet
wskazaniem obiektywnych okoliczności pozwalających na uznanie, że taki minimalny poziom
zdolno
ści, jest wystarczający.
W końcu, po trzecie, odwołujący podkreślał, że oceny zdolności wykonawcy
do realizacji zamówienia, należy dokonywać nie tylko biorąc pod uwagę doświadczenie
wykonawcy, ale również uwzględniać inne warunki i kryteria oceny ofert, za pomocą których
zamawiający weryfikuje możliwości wykonawcy, w konsekwencji czy ten daje rękojmię
prawidłowej, rzetelnej i terminowej realizacji zamówienia. Jak ustaliła Izba, zamawiający
sformułował w SIWZ takie dodatkowe wymogi dotyczące osób, które będą brały udział
w realizacji zamówienia, jak też ustalił inne, niż cena, kryteria oceny ofert takie jak:
samodzielność, jakość czy bezpieczeństwo. Należy jednak zaznaczyć, że w odniesieniu
do wymagań stanowią one dodatkowe warunki, w stosunku do kwestii doświadczenia, które
jest kluczowe dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji danego zadania. Kryteria oceny
ofert z kolei pozwalają zamawiającemu na ocenę tych wykonawców, którzy spełnili już
minimalne wymogi.
Ocena dokonywana w ramach kryteriów oceny ofert zmierza zatem do
ustalenia, który z podmiotów w stopniu najwyższym daje gwarancję należytego wykonania
przedmiotu umowy, nie zaś określenia minimalnych poziomów zdolności danego wykonawcy.
Tym samym, mając na uwadze treść art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu
spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, biorąc pod uwagę,
że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wskazane okoliczności, zamawiający zaś
w stopniu dostatecznym uzasadnił, że sformułowane przez niego w SIWZ warunki odnośnie
doświadczenia zostały ustalone na poziomie proporcjonalnym do zakresu i wartości zlecanych
robót i usług, skład orzekający doszedł do przekonania, że w postępowaniu nie doszło do
naruszenia wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp.
I
zba uznała również za niezasadne zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5
KC w zw. z art. 353
1
KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez: (i) wprowadzenie
w §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne) postanowienia, zgodnie z którym
regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie
oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, stanowią regulację całościową,
wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają;
(ii)
dopuszczenie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II SIWZ) możliwości dokonywania
zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ, bez
jednoczesnego doprecyzowania do których przypadków i zasad wynikających z OPZ
postanowienie to się odnosi; (iii) rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II
SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne,
w tym będące przejawem siły wyższej, za których zaistnienie zamawiający przewiduje
możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy
zakres odpowiedzialności wykonawcy powinien być proporcjonalny oraz adekwatny do
charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy również kar
umownych) -
czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania
oferty i kalkulacji ryzyk.
Na w
stępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się
przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów brak jest
szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353
1
KC,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę zawierają dwa równorzędne
podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku konsensusu obu umawiających się
stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku przeprowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego konsensusu dochodzi, albowiem
zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być
wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie
tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma również wpływ na
kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do treści SIWZ zwraca
uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich zapisów, które z punktu
widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są nieakceptowalne czy
nawet niemożliwe do spełnienia.
Z drug
iej jednak strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów
doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć,
po trzecie: strony
nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego
z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ "istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach". Z treści tego
przepisu wynika d
la zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków
umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie
ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu
prawo do swob
odnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo
podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą,
iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów
publicznych
oraz wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to
jednak, że prawo zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych
ograniczeń - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady
swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej
z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy
w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów
ustawy. W
niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł jednak do przekonania,
że zamawiający nie przekroczył granic swobody umów, wyznaczonej przez zasady współżycia
społecznego, konstruując zapisy §14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne).
Odwołujący nie wskazał jednocześnie, które z postanowień narusza owe zasady. Pomimo
modyfikacji treści SIWZ, dokonanej przez zamawiającego, odwołujący domagał się ustalenia
zasad
dotyczących miarkowania kar umownych, czy żądania zmniejszenia kary w sytuacji, gdy
część zamówienia została w znacznej części wykonana, a zatem zapisów które wprost
wynikają z przepisów KC. W konsekwencji, w ocenie Izby, zarzuty podnoszone przez
odwołującego, nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
Izba stwierdziła również, przychylając się do stanowiska zamawiającego,
że okoliczności uzasadniające zmianę wynagrodzenia, o których mowa w §4 ust. 6 umowy
zostały sprecyzowane, zarówno w umowie, w szczególności w postanowieniach §5 umowy -
opisującego zasady na jakich wynagrodzenie będzie waloryzowane; w §7 - określającym
zmiany zakresu robót lub usług, jak też w OPZ, stanowiącym integralną część umowy.
Ewentualne zmiany wynagrodzenia regulują m. in. postanowienia części A w pkt 10, 15, 18,
19, 20, 21 OPZ.
Nie sposób stwierdzić, że na gruncie tego uregulowania istnieją jakiekolwiek
wątpliwości, które uniemożliwiają wykonawcom przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk,
związanych z realizacją zamówienia. Obowiązkiem każdego wykonawcy, ubiegającego się
o zamówienie, jest zapoznanie się przede wszystkim z OPZ, jak też całością dokumentacji,
z treści której wynika na jakich zasadach i warunkach następowała będzie realizacja prac
objętych umową. Fakt, że regulacje w określonym zakresie (jak w tym przypadku odnoszące
się do możliwych zmian wynagrodzenia) umieszczane są w różnych dokumentach, nie wpływa
na możliwość ich zidentyfikowania przez wykonawcę i rzetelnego przygotowania oferty.
Za niepotwierdzone uznał również skład orzekający zarzuty, podnoszone przez
odwołującego w zakresie, w jakim ten kwestionował zapisy §9 ust. 5 umowy (Tom II SIWZ).
Odwołujący domagał się, co wynika z treści żądania, aby zamawiający zmodyfikował
to postanowienie tak, aby
usunięty został zapis o rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy
za zajście zdarzeń w nim opisanych, a jednocześnie wprowadzenia regulacji, z której będzie
wynikało, że zajście wskazanych tam okoliczności nie spowoduje powstania po stronie
wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji tego paragrafu, pomimo tego odwołujący
w dalszym ciągu twierdził, że sytuacja odwołującego, w związku z tą modyfikacją, nie uległa
zmianie.
Izba doszła do przekonania, że zamawiający nakładając na wykonawców obowiązek,
w ramach umowy, usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających ze skutków
zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki
utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ, nie naruszył cytowanych przez
odwołującego przepisów. Zamówienie polega między innymi na utrzymaniu drogi, zgodnie
z określonym przez zamawiającego standardem. W zakresie utrzymania owego standardu,
do obowiązków wykonawcy będzie należało również reagowanie na zdarzenia występujące
na drodze np. w postaci
wystąpienia karambolu, trudnych warunków atmosferycznych itp.
W związku z takimi zdarzeniami konieczna będzie między innymi dbałość o kompletność
i odpowiedni stan oznakowania i urządzeń BRD (tu też między innymi poruszana przez
zamawiającego na rozprawie kwestia sprawnej wymiany barier ochronnych po kolizji) oraz
sprawność usuwania śliskości jezdni. Tym samym charakter umowy determinuje zakres
zadań, które będą leżały po stronie wykonawcy. Nie jest jednak tak, jak twierdził odwołujący,
że wprowadzając przedmiotowy zapis, zamawiający zmierza do karania wykonawcy
za wystąpienie zdarzeń, które na drodze mają miejsce, a są od niego niezależne. W zapisie
tym mowa o usuwaniu i uzupełnianiu uszkodzeń, a zatem w przypadku gdy owe zdarzenia
wystąpią - konieczna będzie odpowiednia reakcja podmiotu, który dba o odpowiednią jakość
i standard utrzymania drogi. Z kolei, jeśli taka reakcja nie nastąpi, to tylko w takim przypadku
na wykonawcę będą nakładane kary, zgodnie z odpowiednimi zapisami zawartymi w treści
umowy
, na zasadach które uregulowane zostały w Karcie Kar.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
