rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1011/20
KIO 1011/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.05.2020 r. przez wykonawcę
T-
SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez
Główny Urząd Statystyczny, Al. Niepodległości 208, 00-925
Warszawa,
przy udziale wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6,
02-472 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.05.2020 r. przez wykonawcę
T-
SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez
Główny Urząd Statystyczny, Al. Niepodległości 208, 00-925
Warszawa,
przy udziale wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6,
02-472 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy IT Solution Factor Sp. z
o.o., ul. Popularna 4/6, 02-
472 Warszawa z powodu nie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert pozostałych w
postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 ( piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od zamawiającego Głównego Urzędu Statystycznego, Al. Niepodległości
208, 00-925 Warszawa
na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św.
Antoniego 7, 50-
073 Wrocław, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych,
tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..
Sygn. KIO 1011\20
UZASADNIENIE
Główny Urząd Statystyczny, Al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Wdrożenie uniwersalnej Infrastruktury sprzętowo- systemowej w Centrum Przetwarzania
Danych w GUS, Numer referencyjny: 3/ST/SPIS/PN/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 028-064840 z dnia 10.02.2020r..
W dniu
30 kwietnia 2020 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę IT
Solution Factor Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-472 Warszawa zwanym dalej
„przystępującym”. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca T-SYSTEMS POLSKA
Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław, dalej zwany „odwołujący” wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu :
1.
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy IT Solution Factor,
2.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik Postępowania,
2.
wykluczenia wykonawcy IT Solution Factor z Postępowania i powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu.
Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów i żądań podał, że przedmiot
zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ wdrożenie uniwersalnej infrastruktury sprzętowo-
systemowej w Centrum Przetwarzania Danych w
GUS w Warszawie, al. Niepodległości 208.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia - specyfika przedmiotu
zamówienia polega na wdrożeniu uniwersalnej infrastruktury sprzętowo-systemowej w
Centrum Przetwarzania Danych w GUS, która to infrastruktura sprzętowo-systemowa została
zakupiona w przetargu 33/ST/SPIS/PN/2019. Wykonawcą dostaw infrastruktury, która ma
być przedmiotem wdrożenia był odwołujący. Uwzględniając fakt, że przedmiot aktualnego
postępowania dotyczy wdrożenia sprzętu będącego własnością Zamawiającego
zakupionego w przetargu nr 33/ST/SPIS/PN/2019 w listopadzie 2019 r..
Zamawiający w
uzasadniony sposób oczekiwał od wybranego wykonawcy, aby ten zgodnie z Załącznikiem
nr 1 do SIWZ -
Zadanie VII, dokonał przejęcia zobowiązań gwarancyjnych dla sprzętu i
oprogramowania z umowy 33/ST/SPIS/PN/2019.
Przedmiotem tego
postępowania jest bez kosztowe dla Zamawiającego przejęcie
zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy umowy 33/ST/SPIS/PN/2019, w tym również
zobowiązań gwarancyjnych obejmujących wady, które ujawnią się podczas pierwszej
instalacji dostarczonych w ramach umowy 33/ST/SPIS/PN/2019 urządzeń i oprogramowania
oraz na dalszych etapach ich eksploatacji, na warunkach określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz w umowie.
Zgodnie z pk
t 7.1. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy:
1)
wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizowali co najmniej
jedno zamówienie, polegające na wdrożeniu sprzętu informatycznego serwerowo-
macierzowego oraz oprogramowania wlrtualizacyjnego Vmware w tym środowisku, w
ramach jednej umowy, o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł brutto.
Zamawiający dopuszcza, aby dla potwierdzenia spełnienia w w. warunku Wykonawcy
wykazali, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie, polegające na dostawie i wdrożeniu sprzętu informatycznego serwerowo-
macierzowego oraz oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware w tym środowisku, w
ramach jednej umowy, z zastrzeżeniem, że wartość wdrożenia była nie mniejsza niż
300.000,00 zł brutto.
2)
posiadają certyfikat uprawniający do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z
zaleceniem producenta.
Zamawiający udostępnił wykonawcom w postępowaniu Załącznik nr 5 do SIWZ -
Instrukcja wypełniania JEDZ.
Podkreślił, że wykonawcy wobec niezbyt precyzyjnego sformułowania ww. warunku
wska
zanego w pkt 2 wystąpili do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie tej kwestii i
zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 62 podał, że „Zamawiający dopuści każdy certyfikat
uprawniający do instalacji sprzętu firmy HPE przeznaczonego do wdrożenia w tym
postępowaniu, który nie będzie powodował utraty gwarancji producenta urządzeń.
Zamawiający będzie weryfikował spełnienie powyższego warunku bezpośrednio u
producenta urządzeń”. Podkreślił, że w trakcie postępowania zamawiający nie zrezygnował z
warunku udziału a jedynie wskazał, że zaakceptuje każdy certyfikat pod warunkiem, że nie
będzie on powodował utraty gwarancji producenta urządzeń.
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 62 pomimo alternatywnej sugestii wykonawcy
zadającego pytanie, o usunięcie warunku posiadania certyfikatu, podtrzymał w całości
wymóg. Tym samym zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że warunek udziału był
adresowany bezpośrednio wobec wykonawcy, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający nie dopuszczał żadnej alternatywy w zakresie sposobu spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w treści odpowiedzi na
pytanie 62 wskazał na przewidziany sposób weryfikacji prawidłowości certyfikatów
posiadanych przez wykonawców - bezpośrednio u producenta urządzeń. Gdyby IT Solution
Factor uznawał nadal, że warunek jest niejasny czy budzący wątpliwości, powinien był
wezwać zamawiającego do ustalenia co warunek obejmuje na etapie przed składaniem ofert.
W ocenie o
dwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym
w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie powinna budzić żadnych wątpliwości
interpretacyjnych.
Podkreślił, że na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest
wyłącznie ocena spełnienia warunku udziału w kształcie sformułowanym w SIWZ za pomocą
wykładni gramatycznej, tj. z uwzględnieniem potocznego znaczenia słów użytych do opisu
warunku.
W szczególności nie ma mowy o dokonywaniu na tym etapie oceny intencji
z
amawiającego jakimi kierował się kształtując brzmienie warunku. Zamawiający zgodnie z
zapowiedzią w odpowiedzi na pytanie nr 62 do SIWZ, pismem z dnia 1.04.2020 r. zwrócił
SIĘ do Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. o udzielenie informacji, które z
wymienionych w piśmie a przedstawionych przez Wykonawców certyfikaty są wystarczające
i uprawniające do instalacji, zakupionego przez Urząd w listopadzie 2019 r. sprzętu firmy
HPE, zgodnie z zaleceniem producenta i nie będą powodowały utraty gwarancji producenta
urządzeń. Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 2.04.br wskazał, że
żaden z wymienionych w piśmie certyfikatów nie jest wystarczającym sam w sobie żeby
Hewlett Packard Enterprise poniósł odpowiedzialność za wymienione usługi instalacji sprzętu
HPE oraz,
żeby nie nastąpiło ograniczenie w realizacji gwarancji przez Hewlett Packard
Enterprise wynikające z niewłaściwego wykonania tych usług. Uwzględniając powyższe
stanowisko producenta HPE -
zamawiający w dniu 8.04.2020 r. wezwał wszystkich
wykonawców w trybie art. 87 ust 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie posiadanego
certyfikatu uprawniającego do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniem producenta.
Zamawiający przywołał w wezwaniu stanowisko HPE wskazując na wymóg posiadania przez
Wdrażającego Wykonawcę aktualnego certyfikatu „HPE Partner Ready $ervices Delivery", w
ramach którego Wykonawca legitymować się będzie wskazanymi przez producenta w piśmie
kompetencjami. Wykonawca IT Solution Factor w piśmie z dnia 9.04.2020r. pomimo
konkretnego wezwania z
amawiającego do potwierdzenia posiadania wskazanego przez
producenta certyfikatu, który warunkuje realizację zamówienia zgodnie z SIWZ stwierdził
wprost, że nie posiada certyfikatów wymienionych w ppkt a).
W ppkt a) pisma IT Solution Factor przywołany był certyfikat wraz z kompetencjami na które
wskazywał HPE w piśmie do Zamawiającego, a które w ocenie Producenta, warunkują
realizację zamówienia zgodnie z SIWZ czyli certyfikat HPE Partner Ready Services Delivery
wraz z koniecznymi kompetencjami, W ten sposób, wykonawca IT Solution Factor przyznał
wprost, że nie spełnia stawianych wymagań posiadania certyfikatu i inżynierów z
odpowiednimi kompetencjami. Powyższe winno w ocenie odwołującego w sposób
automatyczny i definitywny powodować wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Jednocz
eśnie IT Solution Factor przedstawił własną, niezgodną z jednoznacznym
stanowiskiem producenta, koncepcję realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał w piśmie,
że zamiast wymaganego przez Producenta certyfikatu HPE Partner Ready Service$ Delivery
z koniecznym
i kompetencjami, posiada aktualny certyfikat „HPE Partner Ready Solution
Provider". W postępowaniu zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę takiego
certyfikatu który uprawnia wykonawcę do wykonywania konkretnych czynności w ramach
realizacji przedmio
tu zamówienia bez utraty uprawnień gwarancyjnych producenta. Certyfikat
taki jest dowodem na posiadanie przez partnera odpowiednich kompetencji technicznych w
dokonywaniu czynności instalacyjnych sprzętu HPE a nie dla kompetencji pośrednictwa w
sprzedaży usług/rozwiązań HPE.
Reasumując powyższe podał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz
wyjaśnień w zakresie wymaganego certyfikatu od producenta oraz wykonawców, jedynym
certyfikatem wraz
z wymaganymi kompetencjami jaki spełnia warunki udziału w
postępowaniu jest certyfikat który posiada i przedstawił odwołujący. W szczególności nie
spełnia wymagania SIWZ certyfikat jakim legitymuje się w postępowaniu wykonawca IT
Solution Factor,
gdyż jest to certyfikat sprzedażowy, co oznacza konieczność dokonania
cz
ynności wykluczenia go z postępowania analogicznie jak to uczynił zamawiajacy w
przypadku wykonawcy Engave.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako
niezasadnego.
Podał, że uwzględniając fakt, iż przedmiot aktualnego postępowania dotyczy
wdrożenia sprzętu będącego własnością zamawiającego zakupionego w przetargu
33/ST/SPIS/PN/2019 w listopadzie 2019 r., z
amawiający oczekiwał od wykonawców zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - Zadanie VII - Przejęcia zobowiązań gwarancyjnych dla
s
przętu i oprogramowania z umowy 33/ST/SPIS/PN/2019. Mając na uwadze fakt, że
przedmiot zamówienia może zostać wykonany przez wiele podmiotów i nie stanowi
uprawnienia szczególnego dla Wykonawcy zamówienia publicznego realizowanego na
podstawie umowy 33/ST/SPIS/PN/2019, z
amawiający ogłosił postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem tego postępowania jest wdrożenie infrastruktury
będącej własnością zamawiającego oraz bez kosztowe dla zamawiającego przejęcie
zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy umowy 33/ST/SPIS/PN/2019, w tym również
zobowiązań gwarancyjnych obejmujących wady, które ujawnią się podczas pierwszej
instalacji dostarczonych w ramach umowy 33/ST/SPIS/PN/2019 urządzeń i oprogramowania
oraz na dalszych etapach ich eksploatacji, na war
unkach określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz w umowie.
W zakresie warunku udziału określonego w pkt 2 zamawiający podał, że warunek ten został
przez wyjaśniony co do jego treści w dniu 6 marca 2020 r. w wyjaśnieniach dla
Wykon
awców. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 62, że dla spełnienia
warunku
dopuści każdy certyfikat uprawniający do instalacji sprzętu HPE przeznaczonego do
wdrożenia, który nie będzie powodował utraty gwarancji producenta urządzeń. Zamawiający
zastrzegł również, że będzie weryfikował spełnienie powyższego warunku bezpośrednio u
producenta urządzeń. Zwrócił uwagę, że przez cały czas postępowania wymagał spełnienia
tak brzmiącego warunku poprzez posiadanie certyfikatu. Zamawiający określił ten warunek
jednoznacznie i
ocena ofert została dokonana na jego podstawie i w zakresie postawionego
warunku. W związku z powyższy zamawiający w trakcie oceny ofert badał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ujawnionym w SIWZ nie traktując go
rozszerzająco. Mając na względzie konieczność zachowania zasad konkurencyjności w
postępowaniu oraz niezasadność zbyt daleko idącego ograniczenia kręgu podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający dopuścił jako
spełnienie warunku udziału w postępowaniu posiadanie przez Wykonawcę certyfikatu (bez
określania jego konkretnego rodzaju), który nie będzie powodował utraty gwarancji
producenta urządzeń.
Dodał, że zamawiający w sposób świadomy określił warunek udziału w postępowaniu
polegający na posiadaniu certyfikatu i tylko w takim zakresie był uprawniony do badania jego
spełnienia.
Wykonawca
T-Systems
przedstawił
dodatkowo
listę
zaświadczeń
kompetencyjnych własnych inżynierów - będących w opinii Wykonawcy warunkiem
możliwości wykonywania usług na podstawie certyfikatu HPE Partner Ready for Sen/ices
Delivery. Wykonawca T-
Systems potraktował tym samym warunek postawiony przez
Zamawiającego rozszerzająco i opisał sposób jego spełnienia w sposób wykraczający poza
warunek podstawowy (certyfikat) postawiony
przez Zamawiającego. Przedstawienie
dodatkowo listy zaświadczeń kompetencyjnych inżynierów było własną inicjatywą
Wykonawcy T-
Systems, które nie wpływało w żaden sposób na uznanie spełnienia warunku
postawionego przez Zamawiającego, ale również nie mogło wpłynąć rozszerzająco na
sposób oceny spełnienia warunku w stosunku do pozostałych Wykonawców w
postępowaniu.
W przypadku wykonawcy Engave Zamawi
ający zwracał się o wyjaśnienie jaki konkretnie
posiada certyfikat partnerski HPE
, uprawniający do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z
zaleceniem producenta. W dniu 30.03.br odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
Engave przedłożył posiadany certyfikat - Oualifies as a Business HP Partner Ready Solution
Proyider for HPE Fiscal Year 2020. który jest faktycznie certyfikatem uprawniającym do
dostawy rozwiązań HPE, a nie wdrożenia.
W toku badania ofert zamawiający w dniu 8.04.br. wezwał wszystkich wykonawców w trybie
art. 87 ust 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie posiadanego certyfikatu
uprawniającego do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniem producenta.
Wykonawca IT Solution Factor pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r.
wyjaśnił Zamawiającemu,
że przedmiotową instalację można wykonać na dwa sposoby:
1.
posiadać aktualny certyfikat „HPE Partner Ready Sen/ices Delivery", w ramach
którego Wykonawca legitymować się będzie następującymi kompetencjami:
-
dla macierzy z rodziny HPE 3PAR: HPE 3PAR StoreServ Hardware Service and
Solution Qualification|SolQ 120,
-
dla urządzeń z rodziny HPE StoreOnce 5xxx: HPE StoreOnce 3XXX and 5XXX
Service and Solution Qualification SolQ 153,
-
dla produktów z rodziny HPE Synergy: HPE Synergy Service & Solution Qualification
Sol Q 111,
-
dla produktów typu szafa montażowa HPE: HPE Standard ProLiant and Blade Server
Service and Solution Qualification SolQ 154 lub HPE Proliant Blade/ML/DL/SL/and Apollo
Service and Solution Qualification SolQ_103.
2. posiadać aktualny certyfikat „HPE Partner Ready Solution Provider", w ramach którego
Wykonawca będzie mógł zakupić usługi instalacji powyższego sprzętu wykonane
bezpośrednio przez producenta tj. przez Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o. o.
Wykonawca IT Solution Factor wskazał, że nie posiada certyfikatów wymienionych w
punkcie 1 powyżej. Wyjaśnił natomiast, że planuje realizację niniejszego zamówienia
wykorzystując drugi z wymienionych sposobów, określony w punkcie 2, poprzez wykupienie
usług instalacji od autoryzowanego dystrybutora Veracomp S.A., który został wskazany w
ofercie f Przystępującego jako podwykonawca. Do pisma został dołączony certyfikat Gold
HPE Partner Ready Solution Provider for HPE Fiscal Year 2020, potwierdzający możliwość
realizacji zamówienia w powyższy sposób. W ocenie Zamawiającego przedstawiony sposób
realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę IT Solution Factor oraz przedstawiony
certyfikat spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego jako warunek udziału w
postępowaniu. W Jedz wykonawca zadeklarował, że certyfikat HPE Partner Ready Services
Delivery posiada. Dodatkowo wykonawca pot
wierdził posiadanie aktualnego certyfikatu HPE
Partner Ready Solution Provider oraz podał rozwiązanie realizacji zamówienia poprzez
zakup usługi instalacji bezpośrednio u producenta.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu, w przedstawionym stanowisku pisemnym oraz
zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko przedstawione przez zamawiającego i
dodatkowo podkreślił, że instalację stanowiącą przedmiot zamówienia można wykonać
samodzielnie lub poprzez zakup usługi instalacyjnej u autoryzowanego dystrybutora (w
przypadku ITSF u podwykonawcy Veracomp S.A.). W związku z tym, nie ulega wątpliwości,
że przystępujący posiada odpowiedni certyfikat producenta, pozwalający wykonać
zamówienie tak, aby nie utracono gwarancji producenta urządzeń. Podkreślił, że w ramach
warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie wymagał, aby wykonawca posiadał
certyfikat uprawniający do samodzielnej instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniami
pro
ducenta. Zamawiający dopuścił bowiem każdy certyfikat, który nie będzie powodował
utraty gwarancji u
producenta urządzeń. Wobec tego w pełni dopuszczalne jest posługiwanie
się przez Przystępującego certyfikatem, umożliwiającym realizację zamówienia poprzez
zakup usługi instalacyjnej. Podkreślił, że zamawiający w pkt. 4 SIWZ nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. W związku z tym
p
rzystępujący uprawniony jest do powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia
w zakresie instalacji sprzętu producenta HPE. Dodał także, iż obowiązku posiadania
certyfikatu uprawniającego do samodzielnej instalacji sprzętu firmy HPE, nie można również
wywodzić z treści odpowiedzi producenta HPE z dnia 2.04.2020 r. W odpowiedzi na pismo
z
amawiającego (w którym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy certyfikaty
przedstawione przez wykonawców uprawniają do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z
zaleceniami producenta i nie będą powodowały utraty gwarancji producenta urządzeń),
producent wymienił wyłącznie certyfikaty, jakie powinien posiadać wykonawca planujący
samodzielnie przeprowadzić objęte postępowaniem instalacje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to jego oferta
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przedstawionego w odwołaniu Izba
uznała, że w pełni wyczerpuje on zaistniałe w sprawie stany faktyczne i tym samym uznała,
że brak jest podstaw do jego uzupełnienia. Również żaden z uczestników postępowania nie
wnosił o uzupełnieni stanu faktycznego sprawy będącego przedmiotem orzekania przez
Izbę. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnią się jedynie w
jego interpretacji oraz co do wni
osków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,
szczególnie ich oceny prawnej.
Wskazać należy, iż osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia oceny, czy
sposób interpretacji przez zamawiającego pkt 2 warunku udziału w postepowaniu w zakresie
zd
olności technicznej i zawodowej jest prawidłowy. Przypomnieć należy, że warunki udziału
w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy. Od ich spełnienia
uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przez „warunki udziału w postępowaniu” należy zatem rozumieć warunki odnoszące się do
właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod
rygorem wykluczenia.
Niewątpliwym jest, że zobowiązanym do wykazania spełniania
warunku udziału w postepowaniu jest wykonawca zdefiniowany w przepisie art. 2 pkt 11 Pzp,
a nie każdy podmiot, który na jakimś etapie realizacji zaistnieje w postępowaniu.
W przedmioto
wym postępowaniu zamawiający w zakresie spornej pomiędzy stronami
kwestii ustalił w pkt 2 wymagań w zakresie zdolności zawodowej, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają certyfikat uprawniający do
instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniem producenta”. Celem nadrzędnym
postawienia takiego wymagania była kwestia, aby instalacji – wdrożenia posiadanego już
przez zamawiającego sprzętu dokonał wykonawca, który poprzez posiadanie odpowiedniego
certyfikatu nie spowoduje utr
aty gwarancji na instalowany sprzęt. Wbrew stanowisku
zamawiającego i przystępującego odpowiedź na pytanie 62 nie wprowadziła żadnej zmiany
w tym zakresie, lecz doprecyzowane zostało, że zamawiający nie określa jaki to ma być
certyfikat
gdyż powtórzone zostało, że „Zamawiający dopuści każdy certyfikat uprawniający
do instalacji sprzętu firmy HPE przeznaczonego do wdrożenia”. Zarówno warunek w treści
wskazanej w SIWZ jak i wyjaśniony w odpowiedzi na pytanie 62 w sposób niezmienny
wskazuje, że ma to być certyfikat uprawniający do instalacji sprzętu, a więc nie do
„czegokolwiek”,np. zakupu sprzętu, ale do instalacji sprzętu.
Spełnianie warunku podmiotowego wykonawca winien wykazać ( również poprzez
podanie w Jedz), że postawiony warunek udziału spełnia. Zauważyć na marginesie należy,
że wykonawcy mogą składać oferty, jako wykonawcy planujący samodzielnie wykonać
zamówienie, w ramach konsorcjum, oraz korzystając z zasobów podmiotu trzeciego. Aby
wykazać spełnianie warunku udziału to należy go wykazać na etapie składania ofert
występując w jednej z ww. form udziału. Pomimo tego, że przystępujący w Jedz wskazał
posiadanie certyfikatu HPE Partner Ready for Services Delivery
, to jednak jak wykazało
postępowanie już na etapie badania i oceny ofert, zarówno przystępujący jak i wskazany
przez niego podwykonawca
Veracomp SA nie posiadali na dzień składania ofert certyfikatu
umożliwiającego instalację sprzętu będącego przedmiotem tego zamówienia.
Na potwierdzenie powyższej okoliczności wskazać należy na stwierdzenie samego
przystępującego, który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zamawiającego podał, że
dokona realizacji
zamówienia poprzez zakup usługi instalacyjnej u podwykonawcy
Veracomp, a ten
powierzy wykonanie instalacji urządzeń podmiotowi, którego uprawnienia
poz
walają na prawidłowe wykonanie zamówienia w tej części (tj. instalacji bez utraty
gwarancji)
(pkt 15 pisma procesowego). Podkreślić należy, że Veracomp – podwykonawca
przystępującego, w oświadczeniu z dnia 18 czerwca 2020 roku stwierdza, że na dzień 17
marca 2020 roku
(termin składania ofert) nie posiadał certyfikatu uprawniającego go do
instalacji sprzętu HPE. Warunek udziału w postepowaniu wykonawca winien spełniać
najpóźniej na dzień składania ofert.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko przystępującego, który w piśmie procesowym
– pkt 15, stwierdza, że nie można odrywać oceny spełniania warunku udziału od sposobu
realizacji zamówienia przyjętego przez danego wykonawcę. W tym zakresie Izba zauważa,
że warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem podmiotowym przynależnym tylko
konkretnemu
wykonawcy. Natomiast sposób wykonania zamówienia, jest elementem
przedmiotowym, który jeśli zamawiający nie określił w SIWZ w zasadzie należy do wyboru
wykonawcy.
Podkreślić należy, że uznanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat
okoliczności odnoszących się do przyjętego przez danego wykonawcę sposobu wykonania
zamówienia jest zupełnie niezasadne. Warunek udziału to przymiot podmiotowy wykonawcy,
którym musi się legitymować wykonawca dla jego spełnienia na etapie składania ofert, a
sposób wykonania zamówienia jest elementem przedmiotowym odnoszącym się do sposobu
wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie to wykonawca IT Solution, który nie
polegał na zasobach podwykonawcy Veracomp SA winien posiadać dowolny certyfikat, który
umożliwiłby jemu instalację sprzętu zamawiającego w sposób nie powodujący utraty
gwarancji. Według ustaleń Izby na dzień składania ofert i na moment orzekania zarówno
wykonawca IT Solution, ani Veracomp SA takiego certyfikatu nie posiadali co potwierdza
wprost sam przystępujący jak i wynika że złożonych przez odwołującego dowodów, których
treść nie została zakwestionowana.
Oceniając sposób oceny spełniania warunku udziału w postepowaniu przez zamawiającego
Izba uznała, że przy takiej ocenie stawianie takiego warunku było bezprzedmiotowe, gdyż
każdy podmiot (jak wynika z dowodu nr 2 odwołującego) mógłby zaoferować wykupienie
usługi montażu u HPE i tym samy spełnić warunki udziału. W tej materii Izba zauważa, że
zamawiający dla potwierdzenia prawidłowości swoich czynności co do oceny spełniania
warunku udziału w postepowaniu przez przystępującego utożsamia wymóg posiadania
certyfikatu przez wykonawcę umożliwiającego instalację sprzętu, z możliwością zakupienia
usługi wdrożenia i montażu u podmiotu trzeciego nieznanego jeszcze ani wykonawcy ani
zamawiającego, pozostając tylko na zapewnieniu wykonawcy iż ten podmiot jako powiązany
z HPE będzie miał odpowiednie uprawnienia. Taka sytuacja nie pozwoliła także
zamawiającemu na weryfikację certyfikatu, którym miał się posłużyć bliżej nieokreślony z
nazwy podmiot trzeci dla przystępującego.
Izba stwierdza, że niewątpliwym jest, iż z treści pkt 2 warunku udziału w zakresie
zdolności zawodowej wynika, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
konieczne było posiadanie przez wykonawcę certyfikatu umożliwiającemu wykonanie przez
niego instalacji
sprzętu. To czy taki wykonawca wykona tą instalację samodzielnie, czy też
zleci ją innemu podmiotowi posiadającego także wymagany certyfikat, jest dla oceny
warunku udziału w postępowaniu irrelewantne- nieistotne.
Oceniając stanowisko zamawiającego w zakresie przedmiotowego warunku zawartego w
treści SIWZ należy zauważyć, że zamawiający po pierwsze nie określa nazwy certyfikatu
który winien posiadać wykonawca, ale po drugie, w każdym przypadku potwierdza, że
wykonawca winien posiadać certyfikat umożliwiający instalację sprzętu, a nie dowolny
certyfikat
. Z treści warunku nigdzie nie wynika, że zamawiający uzna wykazanie spełniania
jest taki
certyfikat będzie w posiadaniu nie tylko wykonawcy, ale także innego podmiotu,
który podejmie się instalacji sprzętu – z czego na pewno skorzystałby wykonawca Engave.
To przystępujący w wyjaśnieniach z 4 kwietnia 2020 roku podał zamawiającemu, że
certyfik
atu instalacyjnego nie ma, a posiada jedynie certyfikat sprzedażowy. Dodając
jednocześnie, że planuje realizację niniejszego zamówienia wykorzystując występującą na
rynku możliwość wykupienie usług instalacji od firmy wskazanej przez HPE, która posiada
odpowiednie certyfikaty. Na pytanie Izby,
czy jest możliwe określenia jaki to będzie podmiot,
przystępujący na rozprawie podał, że nie jest to możliwe, gdyż „trochę z boku łańcuszka
dystrybucyjnego stoją wykonawcy mający wszystkie uprawnienia HPE do instalacji i
wdrożenia danego sprzętu, którzy na zlecenie wykonawcy poprzez HPE wykonują tą
instalację”. Izba uznała, że taki podmiot w tym postępowaniu nie jest wykonawcą w
rozumieniu Pzp
, ani nie wchodzi w skład wykonawcy, który winien wykazać się spełnianiem
war
unków udziału w postepowaniu.
Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że przy ocenie spełniania warunku udziału przez
przystępującego, zamawiający odchodzi od wykładni gramatycznej treści SIWZ, a zmierza
do wywiedzenia treści w oparciu o wykładnię celowościową, tj wykonanie usługi przez
podmiot trzeci niezwiązany z postepowaniem, który zapewni uzyskanie efektu właściwej
instalacji posiadanego sprzętu.
Izba nie
przeczy stanowisku zamawiającego, że przyjęty, a zaproponowany przez
przystępującego sposób wykonania zamówienia w końcowym efekcie może doprowadzić, do
właściwego jego wykonania, ale poprzez takiego stanowiska zamawiający zupełnie pomija
znaczenie
słów użytych do opisu pkt 2 warunku udziału w postepowaniu. Jako
charakterystyczną cechę istotną dla sposobu oceny spełniania warunku udziału przez
zamawiającego zaprezentować należy stanowisko przystępującego, który w piśmie
procesowym poddaje ocenie
certyfikat który posiadał wykonawca Engave SA, stwierdzając,
że wykonawca ten pomimo posiadania takiego samego certyfikatu co przystępujący został z
postępowania wykluczony, gdyż zamierzał wykonać instalację samodzielnie, bez zlecenia jej
podmiotowi spoza kręgu wykonawców, jak to uczynił przystępujący.
Izba uznała, że ocena spełniania warunku udziału w postepowaniu przystępującego
dokonana przez zamawiającego wykracza poza literalną treść postanowień SIWZ. Za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII
Ga 446/08 stwierdza
, że postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
z
godnie z wykładnia gramatyczną. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert
jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu nawet poprzez jego interpretację
sp
rzyjającą określonemu wykonawcy jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę
należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w
sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ. Warunki muszą być
interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek ich wykładni rozszerzającej, należy
bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących lub mogących wziąć udział w
postępowaniu.
Odnosząc się do powyższych uwag i rozważań Izba wskazuje, że z całą mocą
podkreślić należy, że postępowanie o zamówienie publiczne powinno być prowadzone w
sposób przejrzysty, transparentny, a fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na
realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami
publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. Nadto za wyrokiem za wyrokiem SO w Warszawie 3 czerwca 2013 roku sygn.
akt V Ca 533/13 należy stwierdzić, że niezasadnym jest przywoływanie i opieranie
argumentacji
dla rozstrzygnięcia sprawy, kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ.
Zawsze decydujące znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ.
Stwierdzić należy, że zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny wymagał
posiadania przez wykonawcę – niezależnie od formy w jakiej bierze udział, aby dysponował
odpowiednim certyfikatem uprawniającym do instalacji sprzętu HPE, i to niezależnie od tego
czy w finalnie to wykonawca będzie samodzielnie tej instalacji dokonywał. Zamawiający w
treści SIWZ nigdzie nie podaje, że uzna także za spełnienie warunku udziału w
postepowaniu
deklarację wykonawcy, że pomimo, iż on nie posiada właściwego certyfikatu
to wykonanie zamówienia zleci bliżej nieokreślonemu wykonawcy, mającemu uprawnienia od
HPE. Zauważyć należy, że gdyby taki warunek był postawiony to krąg podmiotów
zainteresowanych udziałem w tym postepowaniu być może byłby większy, a nadto
wykon
awca Engave na pewno skorzystałby z takiej możliwości i zamawiający mógłby wybrać
wykonawcę oferującego najniższą cenę.
Zauważyć należy także, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, że
dokonał oceny spełniania warunku mając na względzie zaproponowany przez
przystępującego sposób wykonania zamówienia, co potwierdza tezę odwołującego, że
zamawiający formułując treść SIWZ takiego sposobu spełniania warunku udziału nie
przewidywał, gdyż wymagał od wykonawcy posiadania certyfikatu instalacyjnego na sprzęt
HPE,
a uczynił to dopiero na etapie oceny ofert pod wpływem argumentów przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wykonując przedmiotowe orzeczenie winien dokonać czynności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczyć z postępowania wykonawcę IT
Solution -
przystępującego i poddać ponownej ocenie ofertę odwołującego celem ustalenia,
czy w świetle treści przedmiotowego orzeczenia wykonawca ten spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie wyklucza także
innych możliwości zamawiającego co do tego postępowania.
Uwzględniając odwołanie Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego,
gdyż stosownie do wyniku sporu to zamawiający jest podmiotem przegrywającym
postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy IT Solution Factor Sp. z
o.o., ul. Popularna 4/6, 02-
472 Warszawa z powodu nie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert pozostałych w
postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 ( piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od zamawiającego Głównego Urzędu Statystycznego, Al. Niepodległości
208, 00-925 Warszawa
na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o., ul. Św.
Antoniego 7, 50-
073 Wrocław, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych,
tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..
Sygn. KIO 1011\20
UZASADNIENIE
Główny Urząd Statystyczny, Al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Wdrożenie uniwersalnej Infrastruktury sprzętowo- systemowej w Centrum Przetwarzania
Danych w GUS, Numer referencyjny: 3/ST/SPIS/PN/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 028-064840 z dnia 10.02.2020r..
W dniu
30 kwietnia 2020 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę IT
Solution Factor Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-472 Warszawa zwanym dalej
„przystępującym”. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca T-SYSTEMS POLSKA
Sp. z o.o., ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław, dalej zwany „odwołujący” wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu :
1.
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy IT Solution Factor,
2.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik Postępowania,
2.
wykluczenia wykonawcy IT Solution Factor z Postępowania i powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu.
Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów i żądań podał, że przedmiot
zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ wdrożenie uniwersalnej infrastruktury sprzętowo-
systemowej w Centrum Przetwarzania Danych w
GUS w Warszawie, al. Niepodległości 208.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia - specyfika przedmiotu
zamówienia polega na wdrożeniu uniwersalnej infrastruktury sprzętowo-systemowej w
Centrum Przetwarzania Danych w GUS, która to infrastruktura sprzętowo-systemowa została
zakupiona w przetargu 33/ST/SPIS/PN/2019. Wykonawcą dostaw infrastruktury, która ma
być przedmiotem wdrożenia był odwołujący. Uwzględniając fakt, że przedmiot aktualnego
postępowania dotyczy wdrożenia sprzętu będącego własnością Zamawiającego
zakupionego w przetargu nr 33/ST/SPIS/PN/2019 w listopadzie 2019 r..
Zamawiający w
uzasadniony sposób oczekiwał od wybranego wykonawcy, aby ten zgodnie z Załącznikiem
nr 1 do SIWZ -
Zadanie VII, dokonał przejęcia zobowiązań gwarancyjnych dla sprzętu i
oprogramowania z umowy 33/ST/SPIS/PN/2019.
Przedmiotem tego
postępowania jest bez kosztowe dla Zamawiającego przejęcie
zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy umowy 33/ST/SPIS/PN/2019, w tym również
zobowiązań gwarancyjnych obejmujących wady, które ujawnią się podczas pierwszej
instalacji dostarczonych w ramach umowy 33/ST/SPIS/PN/2019 urządzeń i oprogramowania
oraz na dalszych etapach ich eksploatacji, na warunkach określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz w umowie.
Zgodnie z pk
t 7.1. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy:
1)
wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizowali co najmniej
jedno zamówienie, polegające na wdrożeniu sprzętu informatycznego serwerowo-
macierzowego oraz oprogramowania wlrtualizacyjnego Vmware w tym środowisku, w
ramach jednej umowy, o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł brutto.
Zamawiający dopuszcza, aby dla potwierdzenia spełnienia w w. warunku Wykonawcy
wykazali, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie, polegające na dostawie i wdrożeniu sprzętu informatycznego serwerowo-
macierzowego oraz oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware w tym środowisku, w
ramach jednej umowy, z zastrzeżeniem, że wartość wdrożenia była nie mniejsza niż
300.000,00 zł brutto.
2)
posiadają certyfikat uprawniający do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z
zaleceniem producenta.
Zamawiający udostępnił wykonawcom w postępowaniu Załącznik nr 5 do SIWZ -
Instrukcja wypełniania JEDZ.
Podkreślił, że wykonawcy wobec niezbyt precyzyjnego sformułowania ww. warunku
wska
zanego w pkt 2 wystąpili do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie tej kwestii i
zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 62 podał, że „Zamawiający dopuści każdy certyfikat
uprawniający do instalacji sprzętu firmy HPE przeznaczonego do wdrożenia w tym
postępowaniu, który nie będzie powodował utraty gwarancji producenta urządzeń.
Zamawiający będzie weryfikował spełnienie powyższego warunku bezpośrednio u
producenta urządzeń”. Podkreślił, że w trakcie postępowania zamawiający nie zrezygnował z
warunku udziału a jedynie wskazał, że zaakceptuje każdy certyfikat pod warunkiem, że nie
będzie on powodował utraty gwarancji producenta urządzeń.
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 62 pomimo alternatywnej sugestii wykonawcy
zadającego pytanie, o usunięcie warunku posiadania certyfikatu, podtrzymał w całości
wymóg. Tym samym zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że warunek udziału był
adresowany bezpośrednio wobec wykonawcy, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający nie dopuszczał żadnej alternatywy w zakresie sposobu spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w treści odpowiedzi na
pytanie 62 wskazał na przewidziany sposób weryfikacji prawidłowości certyfikatów
posiadanych przez wykonawców - bezpośrednio u producenta urządzeń. Gdyby IT Solution
Factor uznawał nadal, że warunek jest niejasny czy budzący wątpliwości, powinien był
wezwać zamawiającego do ustalenia co warunek obejmuje na etapie przed składaniem ofert.
W ocenie o
dwołującego treść warunku udziału w jego ostatecznym i obowiązującym
w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie powinna budzić żadnych wątpliwości
interpretacyjnych.
Podkreślił, że na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest
wyłącznie ocena spełnienia warunku udziału w kształcie sformułowanym w SIWZ za pomocą
wykładni gramatycznej, tj. z uwzględnieniem potocznego znaczenia słów użytych do opisu
warunku.
W szczególności nie ma mowy o dokonywaniu na tym etapie oceny intencji
z
amawiającego jakimi kierował się kształtując brzmienie warunku. Zamawiający zgodnie z
zapowiedzią w odpowiedzi na pytanie nr 62 do SIWZ, pismem z dnia 1.04.2020 r. zwrócił
SIĘ do Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. o udzielenie informacji, które z
wymienionych w piśmie a przedstawionych przez Wykonawców certyfikaty są wystarczające
i uprawniające do instalacji, zakupionego przez Urząd w listopadzie 2019 r. sprzętu firmy
HPE, zgodnie z zaleceniem producenta i nie będą powodowały utraty gwarancji producenta
urządzeń. Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 2.04.br wskazał, że
żaden z wymienionych w piśmie certyfikatów nie jest wystarczającym sam w sobie żeby
Hewlett Packard Enterprise poniósł odpowiedzialność za wymienione usługi instalacji sprzętu
HPE oraz,
żeby nie nastąpiło ograniczenie w realizacji gwarancji przez Hewlett Packard
Enterprise wynikające z niewłaściwego wykonania tych usług. Uwzględniając powyższe
stanowisko producenta HPE -
zamawiający w dniu 8.04.2020 r. wezwał wszystkich
wykonawców w trybie art. 87 ust 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie posiadanego
certyfikatu uprawniającego do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniem producenta.
Zamawiający przywołał w wezwaniu stanowisko HPE wskazując na wymóg posiadania przez
Wdrażającego Wykonawcę aktualnego certyfikatu „HPE Partner Ready $ervices Delivery", w
ramach którego Wykonawca legitymować się będzie wskazanymi przez producenta w piśmie
kompetencjami. Wykonawca IT Solution Factor w piśmie z dnia 9.04.2020r. pomimo
konkretnego wezwania z
amawiającego do potwierdzenia posiadania wskazanego przez
producenta certyfikatu, który warunkuje realizację zamówienia zgodnie z SIWZ stwierdził
wprost, że nie posiada certyfikatów wymienionych w ppkt a).
W ppkt a) pisma IT Solution Factor przywołany był certyfikat wraz z kompetencjami na które
wskazywał HPE w piśmie do Zamawiającego, a które w ocenie Producenta, warunkują
realizację zamówienia zgodnie z SIWZ czyli certyfikat HPE Partner Ready Services Delivery
wraz z koniecznymi kompetencjami, W ten sposób, wykonawca IT Solution Factor przyznał
wprost, że nie spełnia stawianych wymagań posiadania certyfikatu i inżynierów z
odpowiednimi kompetencjami. Powyższe winno w ocenie odwołującego w sposób
automatyczny i definitywny powodować wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Jednocz
eśnie IT Solution Factor przedstawił własną, niezgodną z jednoznacznym
stanowiskiem producenta, koncepcję realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał w piśmie,
że zamiast wymaganego przez Producenta certyfikatu HPE Partner Ready Service$ Delivery
z koniecznym
i kompetencjami, posiada aktualny certyfikat „HPE Partner Ready Solution
Provider". W postępowaniu zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę takiego
certyfikatu który uprawnia wykonawcę do wykonywania konkretnych czynności w ramach
realizacji przedmio
tu zamówienia bez utraty uprawnień gwarancyjnych producenta. Certyfikat
taki jest dowodem na posiadanie przez partnera odpowiednich kompetencji technicznych w
dokonywaniu czynności instalacyjnych sprzętu HPE a nie dla kompetencji pośrednictwa w
sprzedaży usług/rozwiązań HPE.
Reasumując powyższe podał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz
wyjaśnień w zakresie wymaganego certyfikatu od producenta oraz wykonawców, jedynym
certyfikatem wraz
z wymaganymi kompetencjami jaki spełnia warunki udziału w
postępowaniu jest certyfikat który posiada i przedstawił odwołujący. W szczególności nie
spełnia wymagania SIWZ certyfikat jakim legitymuje się w postępowaniu wykonawca IT
Solution Factor,
gdyż jest to certyfikat sprzedażowy, co oznacza konieczność dokonania
cz
ynności wykluczenia go z postępowania analogicznie jak to uczynił zamawiajacy w
przypadku wykonawcy Engave.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako
niezasadnego.
Podał, że uwzględniając fakt, iż przedmiot aktualnego postępowania dotyczy
wdrożenia sprzętu będącego własnością zamawiającego zakupionego w przetargu
33/ST/SPIS/PN/2019 w listopadzie 2019 r., z
amawiający oczekiwał od wykonawców zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - Zadanie VII - Przejęcia zobowiązań gwarancyjnych dla
s
przętu i oprogramowania z umowy 33/ST/SPIS/PN/2019. Mając na uwadze fakt, że
przedmiot zamówienia może zostać wykonany przez wiele podmiotów i nie stanowi
uprawnienia szczególnego dla Wykonawcy zamówienia publicznego realizowanego na
podstawie umowy 33/ST/SPIS/PN/2019, z
amawiający ogłosił postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem tego postępowania jest wdrożenie infrastruktury
będącej własnością zamawiającego oraz bez kosztowe dla zamawiającego przejęcie
zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy umowy 33/ST/SPIS/PN/2019, w tym również
zobowiązań gwarancyjnych obejmujących wady, które ujawnią się podczas pierwszej
instalacji dostarczonych w ramach umowy 33/ST/SPIS/PN/2019 urządzeń i oprogramowania
oraz na dalszych etapach ich eksploatacji, na war
unkach określonych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz w umowie.
W zakresie warunku udziału określonego w pkt 2 zamawiający podał, że warunek ten został
przez wyjaśniony co do jego treści w dniu 6 marca 2020 r. w wyjaśnieniach dla
Wykon
awców. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 62, że dla spełnienia
warunku
dopuści każdy certyfikat uprawniający do instalacji sprzętu HPE przeznaczonego do
wdrożenia, który nie będzie powodował utraty gwarancji producenta urządzeń. Zamawiający
zastrzegł również, że będzie weryfikował spełnienie powyższego warunku bezpośrednio u
producenta urządzeń. Zwrócił uwagę, że przez cały czas postępowania wymagał spełnienia
tak brzmiącego warunku poprzez posiadanie certyfikatu. Zamawiający określił ten warunek
jednoznacznie i
ocena ofert została dokonana na jego podstawie i w zakresie postawionego
warunku. W związku z powyższy zamawiający w trakcie oceny ofert badał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ujawnionym w SIWZ nie traktując go
rozszerzająco. Mając na względzie konieczność zachowania zasad konkurencyjności w
postępowaniu oraz niezasadność zbyt daleko idącego ograniczenia kręgu podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający dopuścił jako
spełnienie warunku udziału w postępowaniu posiadanie przez Wykonawcę certyfikatu (bez
określania jego konkretnego rodzaju), który nie będzie powodował utraty gwarancji
producenta urządzeń.
Dodał, że zamawiający w sposób świadomy określił warunek udziału w postępowaniu
polegający na posiadaniu certyfikatu i tylko w takim zakresie był uprawniony do badania jego
spełnienia.
Wykonawca
T-Systems
przedstawił
dodatkowo
listę
zaświadczeń
kompetencyjnych własnych inżynierów - będących w opinii Wykonawcy warunkiem
możliwości wykonywania usług na podstawie certyfikatu HPE Partner Ready for Sen/ices
Delivery. Wykonawca T-
Systems potraktował tym samym warunek postawiony przez
Zamawiającego rozszerzająco i opisał sposób jego spełnienia w sposób wykraczający poza
warunek podstawowy (certyfikat) postawiony
przez Zamawiającego. Przedstawienie
dodatkowo listy zaświadczeń kompetencyjnych inżynierów było własną inicjatywą
Wykonawcy T-
Systems, które nie wpływało w żaden sposób na uznanie spełnienia warunku
postawionego przez Zamawiającego, ale również nie mogło wpłynąć rozszerzająco na
sposób oceny spełnienia warunku w stosunku do pozostałych Wykonawców w
postępowaniu.
W przypadku wykonawcy Engave Zamawi
ający zwracał się o wyjaśnienie jaki konkretnie
posiada certyfikat partnerski HPE
, uprawniający do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z
zaleceniem producenta. W dniu 30.03.br odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
Engave przedłożył posiadany certyfikat - Oualifies as a Business HP Partner Ready Solution
Proyider for HPE Fiscal Year 2020. który jest faktycznie certyfikatem uprawniającym do
dostawy rozwiązań HPE, a nie wdrożenia.
W toku badania ofert zamawiający w dniu 8.04.br. wezwał wszystkich wykonawców w trybie
art. 87 ust 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie posiadanego certyfikatu
uprawniającego do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniem producenta.
Wykonawca IT Solution Factor pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r.
wyjaśnił Zamawiającemu,
że przedmiotową instalację można wykonać na dwa sposoby:
1.
posiadać aktualny certyfikat „HPE Partner Ready Sen/ices Delivery", w ramach
którego Wykonawca legitymować się będzie następującymi kompetencjami:
-
dla macierzy z rodziny HPE 3PAR: HPE 3PAR StoreServ Hardware Service and
Solution Qualification|SolQ 120,
-
dla urządzeń z rodziny HPE StoreOnce 5xxx: HPE StoreOnce 3XXX and 5XXX
Service and Solution Qualification SolQ 153,
-
dla produktów z rodziny HPE Synergy: HPE Synergy Service & Solution Qualification
Sol Q 111,
-
dla produktów typu szafa montażowa HPE: HPE Standard ProLiant and Blade Server
Service and Solution Qualification SolQ 154 lub HPE Proliant Blade/ML/DL/SL/and Apollo
Service and Solution Qualification SolQ_103.
2. posiadać aktualny certyfikat „HPE Partner Ready Solution Provider", w ramach którego
Wykonawca będzie mógł zakupić usługi instalacji powyższego sprzętu wykonane
bezpośrednio przez producenta tj. przez Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o. o.
Wykonawca IT Solution Factor wskazał, że nie posiada certyfikatów wymienionych w
punkcie 1 powyżej. Wyjaśnił natomiast, że planuje realizację niniejszego zamówienia
wykorzystując drugi z wymienionych sposobów, określony w punkcie 2, poprzez wykupienie
usług instalacji od autoryzowanego dystrybutora Veracomp S.A., który został wskazany w
ofercie f Przystępującego jako podwykonawca. Do pisma został dołączony certyfikat Gold
HPE Partner Ready Solution Provider for HPE Fiscal Year 2020, potwierdzający możliwość
realizacji zamówienia w powyższy sposób. W ocenie Zamawiającego przedstawiony sposób
realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę IT Solution Factor oraz przedstawiony
certyfikat spełniają warunek postawiony przez Zamawiającego jako warunek udziału w
postępowaniu. W Jedz wykonawca zadeklarował, że certyfikat HPE Partner Ready Services
Delivery posiada. Dodatkowo wykonawca pot
wierdził posiadanie aktualnego certyfikatu HPE
Partner Ready Solution Provider oraz podał rozwiązanie realizacji zamówienia poprzez
zakup usługi instalacji bezpośrednio u producenta.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu, w przedstawionym stanowisku pisemnym oraz
zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko przedstawione przez zamawiającego i
dodatkowo podkreślił, że instalację stanowiącą przedmiot zamówienia można wykonać
samodzielnie lub poprzez zakup usługi instalacyjnej u autoryzowanego dystrybutora (w
przypadku ITSF u podwykonawcy Veracomp S.A.). W związku z tym, nie ulega wątpliwości,
że przystępujący posiada odpowiedni certyfikat producenta, pozwalający wykonać
zamówienie tak, aby nie utracono gwarancji producenta urządzeń. Podkreślił, że w ramach
warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie wymagał, aby wykonawca posiadał
certyfikat uprawniający do samodzielnej instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniami
pro
ducenta. Zamawiający dopuścił bowiem każdy certyfikat, który nie będzie powodował
utraty gwarancji u
producenta urządzeń. Wobec tego w pełni dopuszczalne jest posługiwanie
się przez Przystępującego certyfikatem, umożliwiającym realizację zamówienia poprzez
zakup usługi instalacyjnej. Podkreślił, że zamawiający w pkt. 4 SIWZ nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. W związku z tym
p
rzystępujący uprawniony jest do powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia
w zakresie instalacji sprzętu producenta HPE. Dodał także, iż obowiązku posiadania
certyfikatu uprawniającego do samodzielnej instalacji sprzętu firmy HPE, nie można również
wywodzić z treści odpowiedzi producenta HPE z dnia 2.04.2020 r. W odpowiedzi na pismo
z
amawiającego (w którym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy certyfikaty
przedstawione przez wykonawców uprawniają do instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z
zaleceniami producenta i nie będą powodowały utraty gwarancji producenta urządzeń),
producent wymienił wyłącznie certyfikaty, jakie powinien posiadać wykonawca planujący
samodzielnie przeprowadzić objęte postępowaniem instalacje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środka ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to jego oferta
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przedstawionego w odwołaniu Izba
uznała, że w pełni wyczerpuje on zaistniałe w sprawie stany faktyczne i tym samym uznała,
że brak jest podstaw do jego uzupełnienia. Również żaden z uczestników postępowania nie
wnosił o uzupełnieni stanu faktycznego sprawy będącego przedmiotem orzekania przez
Izbę. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnią się jedynie w
jego interpretacji oraz co do wni
osków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,
szczególnie ich oceny prawnej.
Wskazać należy, iż osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia oceny, czy
sposób interpretacji przez zamawiającego pkt 2 warunku udziału w postepowaniu w zakresie
zd
olności technicznej i zawodowej jest prawidłowy. Przypomnieć należy, że warunki udziału
w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy. Od ich spełnienia
uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przez „warunki udziału w postępowaniu” należy zatem rozumieć warunki odnoszące się do
właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod
rygorem wykluczenia.
Niewątpliwym jest, że zobowiązanym do wykazania spełniania
warunku udziału w postepowaniu jest wykonawca zdefiniowany w przepisie art. 2 pkt 11 Pzp,
a nie każdy podmiot, który na jakimś etapie realizacji zaistnieje w postępowaniu.
W przedmioto
wym postępowaniu zamawiający w zakresie spornej pomiędzy stronami
kwestii ustalił w pkt 2 wymagań w zakresie zdolności zawodowej, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają certyfikat uprawniający do
instalacji sprzętu firmy HPE zgodnie z zaleceniem producenta”. Celem nadrzędnym
postawienia takiego wymagania była kwestia, aby instalacji – wdrożenia posiadanego już
przez zamawiającego sprzętu dokonał wykonawca, który poprzez posiadanie odpowiedniego
certyfikatu nie spowoduje utr
aty gwarancji na instalowany sprzęt. Wbrew stanowisku
zamawiającego i przystępującego odpowiedź na pytanie 62 nie wprowadziła żadnej zmiany
w tym zakresie, lecz doprecyzowane zostało, że zamawiający nie określa jaki to ma być
certyfikat
gdyż powtórzone zostało, że „Zamawiający dopuści każdy certyfikat uprawniający
do instalacji sprzętu firmy HPE przeznaczonego do wdrożenia”. Zarówno warunek w treści
wskazanej w SIWZ jak i wyjaśniony w odpowiedzi na pytanie 62 w sposób niezmienny
wskazuje, że ma to być certyfikat uprawniający do instalacji sprzętu, a więc nie do
„czegokolwiek”,np. zakupu sprzętu, ale do instalacji sprzętu.
Spełnianie warunku podmiotowego wykonawca winien wykazać ( również poprzez
podanie w Jedz), że postawiony warunek udziału spełnia. Zauważyć na marginesie należy,
że wykonawcy mogą składać oferty, jako wykonawcy planujący samodzielnie wykonać
zamówienie, w ramach konsorcjum, oraz korzystając z zasobów podmiotu trzeciego. Aby
wykazać spełnianie warunku udziału to należy go wykazać na etapie składania ofert
występując w jednej z ww. form udziału. Pomimo tego, że przystępujący w Jedz wskazał
posiadanie certyfikatu HPE Partner Ready for Services Delivery
, to jednak jak wykazało
postępowanie już na etapie badania i oceny ofert, zarówno przystępujący jak i wskazany
przez niego podwykonawca
Veracomp SA nie posiadali na dzień składania ofert certyfikatu
umożliwiającego instalację sprzętu będącego przedmiotem tego zamówienia.
Na potwierdzenie powyższej okoliczności wskazać należy na stwierdzenie samego
przystępującego, który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zamawiającego podał, że
dokona realizacji
zamówienia poprzez zakup usługi instalacyjnej u podwykonawcy
Veracomp, a ten
powierzy wykonanie instalacji urządzeń podmiotowi, którego uprawnienia
poz
walają na prawidłowe wykonanie zamówienia w tej części (tj. instalacji bez utraty
gwarancji)
(pkt 15 pisma procesowego). Podkreślić należy, że Veracomp – podwykonawca
przystępującego, w oświadczeniu z dnia 18 czerwca 2020 roku stwierdza, że na dzień 17
marca 2020 roku
(termin składania ofert) nie posiadał certyfikatu uprawniającego go do
instalacji sprzętu HPE. Warunek udziału w postepowaniu wykonawca winien spełniać
najpóźniej na dzień składania ofert.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko przystępującego, który w piśmie procesowym
– pkt 15, stwierdza, że nie można odrywać oceny spełniania warunku udziału od sposobu
realizacji zamówienia przyjętego przez danego wykonawcę. W tym zakresie Izba zauważa,
że warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem podmiotowym przynależnym tylko
konkretnemu
wykonawcy. Natomiast sposób wykonania zamówienia, jest elementem
przedmiotowym, który jeśli zamawiający nie określił w SIWZ w zasadzie należy do wyboru
wykonawcy.
Podkreślić należy, że uznanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat
okoliczności odnoszących się do przyjętego przez danego wykonawcę sposobu wykonania
zamówienia jest zupełnie niezasadne. Warunek udziału to przymiot podmiotowy wykonawcy,
którym musi się legitymować wykonawca dla jego spełnienia na etapie składania ofert, a
sposób wykonania zamówienia jest elementem przedmiotowym odnoszącym się do sposobu
wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie to wykonawca IT Solution, który nie
polegał na zasobach podwykonawcy Veracomp SA winien posiadać dowolny certyfikat, który
umożliwiłby jemu instalację sprzętu zamawiającego w sposób nie powodujący utraty
gwarancji. Według ustaleń Izby na dzień składania ofert i na moment orzekania zarówno
wykonawca IT Solution, ani Veracomp SA takiego certyfikatu nie posiadali co potwierdza
wprost sam przystępujący jak i wynika że złożonych przez odwołującego dowodów, których
treść nie została zakwestionowana.
Oceniając sposób oceny spełniania warunku udziału w postepowaniu przez zamawiającego
Izba uznała, że przy takiej ocenie stawianie takiego warunku było bezprzedmiotowe, gdyż
każdy podmiot (jak wynika z dowodu nr 2 odwołującego) mógłby zaoferować wykupienie
usługi montażu u HPE i tym samy spełnić warunki udziału. W tej materii Izba zauważa, że
zamawiający dla potwierdzenia prawidłowości swoich czynności co do oceny spełniania
warunku udziału w postepowaniu przez przystępującego utożsamia wymóg posiadania
certyfikatu przez wykonawcę umożliwiającego instalację sprzętu, z możliwością zakupienia
usługi wdrożenia i montażu u podmiotu trzeciego nieznanego jeszcze ani wykonawcy ani
zamawiającego, pozostając tylko na zapewnieniu wykonawcy iż ten podmiot jako powiązany
z HPE będzie miał odpowiednie uprawnienia. Taka sytuacja nie pozwoliła także
zamawiającemu na weryfikację certyfikatu, którym miał się posłużyć bliżej nieokreślony z
nazwy podmiot trzeci dla przystępującego.
Izba stwierdza, że niewątpliwym jest, iż z treści pkt 2 warunku udziału w zakresie
zdolności zawodowej wynika, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
konieczne było posiadanie przez wykonawcę certyfikatu umożliwiającemu wykonanie przez
niego instalacji
sprzętu. To czy taki wykonawca wykona tą instalację samodzielnie, czy też
zleci ją innemu podmiotowi posiadającego także wymagany certyfikat, jest dla oceny
warunku udziału w postępowaniu irrelewantne- nieistotne.
Oceniając stanowisko zamawiającego w zakresie przedmiotowego warunku zawartego w
treści SIWZ należy zauważyć, że zamawiający po pierwsze nie określa nazwy certyfikatu
który winien posiadać wykonawca, ale po drugie, w każdym przypadku potwierdza, że
wykonawca winien posiadać certyfikat umożliwiający instalację sprzętu, a nie dowolny
certyfikat
. Z treści warunku nigdzie nie wynika, że zamawiający uzna wykazanie spełniania
jest taki
certyfikat będzie w posiadaniu nie tylko wykonawcy, ale także innego podmiotu,
który podejmie się instalacji sprzętu – z czego na pewno skorzystałby wykonawca Engave.
To przystępujący w wyjaśnieniach z 4 kwietnia 2020 roku podał zamawiającemu, że
certyfik
atu instalacyjnego nie ma, a posiada jedynie certyfikat sprzedażowy. Dodając
jednocześnie, że planuje realizację niniejszego zamówienia wykorzystując występującą na
rynku możliwość wykupienie usług instalacji od firmy wskazanej przez HPE, która posiada
odpowiednie certyfikaty. Na pytanie Izby,
czy jest możliwe określenia jaki to będzie podmiot,
przystępujący na rozprawie podał, że nie jest to możliwe, gdyż „trochę z boku łańcuszka
dystrybucyjnego stoją wykonawcy mający wszystkie uprawnienia HPE do instalacji i
wdrożenia danego sprzętu, którzy na zlecenie wykonawcy poprzez HPE wykonują tą
instalację”. Izba uznała, że taki podmiot w tym postępowaniu nie jest wykonawcą w
rozumieniu Pzp
, ani nie wchodzi w skład wykonawcy, który winien wykazać się spełnianiem
war
unków udziału w postepowaniu.
Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że przy ocenie spełniania warunku udziału przez
przystępującego, zamawiający odchodzi od wykładni gramatycznej treści SIWZ, a zmierza
do wywiedzenia treści w oparciu o wykładnię celowościową, tj wykonanie usługi przez
podmiot trzeci niezwiązany z postepowaniem, który zapewni uzyskanie efektu właściwej
instalacji posiadanego sprzętu.
Izba nie
przeczy stanowisku zamawiającego, że przyjęty, a zaproponowany przez
przystępującego sposób wykonania zamówienia w końcowym efekcie może doprowadzić, do
właściwego jego wykonania, ale poprzez takiego stanowiska zamawiający zupełnie pomija
znaczenie
słów użytych do opisu pkt 2 warunku udziału w postepowaniu. Jako
charakterystyczną cechę istotną dla sposobu oceny spełniania warunku udziału przez
zamawiającego zaprezentować należy stanowisko przystępującego, który w piśmie
procesowym poddaje ocenie
certyfikat który posiadał wykonawca Engave SA, stwierdzając,
że wykonawca ten pomimo posiadania takiego samego certyfikatu co przystępujący został z
postępowania wykluczony, gdyż zamierzał wykonać instalację samodzielnie, bez zlecenia jej
podmiotowi spoza kręgu wykonawców, jak to uczynił przystępujący.
Izba uznała, że ocena spełniania warunku udziału w postepowaniu przystępującego
dokonana przez zamawiającego wykracza poza literalną treść postanowień SIWZ. Za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII
Ga 446/08 stwierdza
, że postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
z
godnie z wykładnia gramatyczną. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert
jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu nawet poprzez jego interpretację
sp
rzyjającą określonemu wykonawcy jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę
należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w
sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ. Warunki muszą być
interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek ich wykładni rozszerzającej, należy
bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących lub mogących wziąć udział w
postępowaniu.
Odnosząc się do powyższych uwag i rozważań Izba wskazuje, że z całą mocą
podkreślić należy, że postępowanie o zamówienie publiczne powinno być prowadzone w
sposób przejrzysty, transparentny, a fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na
realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami
publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich
wykonania. Nadto za wyrokiem za wyrokiem SO w Warszawie 3 czerwca 2013 roku sygn.
akt V Ca 533/13 należy stwierdzić, że niezasadnym jest przywoływanie i opieranie
argumentacji
dla rozstrzygnięcia sprawy, kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ.
Zawsze decydujące znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ.
Stwierdzić należy, że zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny wymagał
posiadania przez wykonawcę – niezależnie od formy w jakiej bierze udział, aby dysponował
odpowiednim certyfikatem uprawniającym do instalacji sprzętu HPE, i to niezależnie od tego
czy w finalnie to wykonawca będzie samodzielnie tej instalacji dokonywał. Zamawiający w
treści SIWZ nigdzie nie podaje, że uzna także za spełnienie warunku udziału w
postepowaniu
deklarację wykonawcy, że pomimo, iż on nie posiada właściwego certyfikatu
to wykonanie zamówienia zleci bliżej nieokreślonemu wykonawcy, mającemu uprawnienia od
HPE. Zauważyć należy, że gdyby taki warunek był postawiony to krąg podmiotów
zainteresowanych udziałem w tym postepowaniu być może byłby większy, a nadto
wykon
awca Engave na pewno skorzystałby z takiej możliwości i zamawiający mógłby wybrać
wykonawcę oferującego najniższą cenę.
Zauważyć należy także, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, że
dokonał oceny spełniania warunku mając na względzie zaproponowany przez
przystępującego sposób wykonania zamówienia, co potwierdza tezę odwołującego, że
zamawiający formułując treść SIWZ takiego sposobu spełniania warunku udziału nie
przewidywał, gdyż wymagał od wykonawcy posiadania certyfikatu instalacyjnego na sprzęt
HPE,
a uczynił to dopiero na etapie oceny ofert pod wpływem argumentów przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wykonując przedmiotowe orzeczenie winien dokonać czynności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczyć z postępowania wykonawcę IT
Solution -
przystępującego i poddać ponownej ocenie ofertę odwołującego celem ustalenia,
czy w świetle treści przedmiotowego orzeczenia wykonawca ten spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie wyklucza także
innych możliwości zamawiającego co do tego postępowania.
Uwzględniając odwołanie Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego,
gdyż stosownie do wyniku sporu to zamawiający jest podmiotem przegrywającym
postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
