rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 979/20
KIO 979/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lipca 2020r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez odwołującego Konsorcjum
wykonawców: „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul. Przemysłowa 11;
44-
266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s. w Rybniku ul. Poligonowa
21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: TAURON Wydobycie S.A. z s. w Jaworznie ul. Grunwaldzka 37, 43-600
Jaworzno
przy udziale przystępującego Konsorcjum wykonawców: WĘGLOKOKS S.A. z s. w
Katowicach ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
– Lider Konsorcjum, KONKO S.A. z s. w
Mysłowicach ul. Fabryczna 6, 41-404 Mysłowice – Członek Konsorcjum po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez odwołującego Konsorcjum
wykonawców: „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul. Przemysłowa 11;
44-
266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s. w Rybniku ul. Poligonowa
21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum w postępowaniu powadzonym przez
zamawiającego: TAURON Wydobycie S.A. z s. w Jaworznie ul. Grunwaldzka 37, 43-600
Jaworzno
przy udziale przystępującego Konsorcjum wykonawców: WĘGLOKOKS S.A. z s. w
Katowicach ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice
– Lider Konsorcjum, KONKO S.A. z s. w
Mysłowicach ul. Fabryczna 6, 41-404 Mysłowice – Członek Konsorcjum po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach
ul. Przemysłowa 11; 44-266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s.
w Rybniku ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną „BECKER –
WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul. Przemysłowa 11; 44-266
Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s. w Rybniku ul.
Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum tytułem wpisu od
odwołania
Sygn. akt KIO 979/20
2.2.
zasądza od „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul.
Przemysłowa 11; 44-266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A.
z s. w Rybniku ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum kwotę
3600
zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 979/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pn.:
„Dostawa fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej do pokładu o grubości do 3,7 m dla
TAURON Wydobycie S.A.", Nr referencyjny: 2019/TWD/TWD/02393/L/210/P/AP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej z 27 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 229-
563099. Zamawiający
zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: http://swiz.tauron.pl
Odwołanie z dnia 7 maja 2020r.
Odwołujący zarzuca czynnościom i zaniechaniom zamawiającego naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z
dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., dalej: „uznk”) przez błędne przyjęcie,
że Konsorcjum wykazało, iż wszystkie informacje i dokumenty zawarte w wyjaśnieniach
dotyczących wyliczenia ceny a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Konsorcjum wykazało wszystkie przesłanki
z art. 11 ust. 2 uznk;
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta nie została wybrana
przy przestrzeganiu ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym;
c) o
dtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum w piśmie stanowiącym
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 979/20
Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, którą Zamawiający winien
był wybrać jako najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą Konsorcjum. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych
powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W k
onsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z
wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny złożonymi Zamawiającemu i m.in. sprawdzić, czy
Konsorcjum faktycznie wykazało w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający dokonał
prawidłowego badania oferty Konsorcjum, w szczególności czy nie zaniechał jej odrzucenia z
powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W tym
celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny złożonych Zamawiającemu. Dzięki temu Odwołujący będzie
rzeczywiście mógł zakwestionować wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty.
P
rzez zaniechanie powyższych czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z
ww. informacją Zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Konsorcjum Natomiast oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert. Po otrzymaniu ww. informacji Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
Sygn. akt KIO 979/20
przez Konsorcjum. Zamawiający przekazał Odwołującemu ww. wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia
2020 r. i po zapoznaniu się z nimi Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie odtajnił (nie
ujawnił) i nie udostępnił Odwołującemu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 07 maja 2020 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił
zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie wglądu do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (nr pisma 122201/GH/665/2020 z 29 kwietnia 2020 r.), w odpowiedzi na które
Zamawiający udostępnił na platformie Tauron SWIZ tylko część dokumentów złożonych w
ramach wyjaśnień przez Konsorcjum. Zamawiający nie udostępnił Załącznika nr 1 do pisma o
znaku HP/JS/2020/04/16 z dnia 20 kwietnia 2020 r.
Wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieudostępnieniu Załącznika nr 1, i przy
braku reakcji Zamawiającego na kolejne pismo Odwołującego wzywające do udostępnienia
ww. Załącznika (nr pisma 122201/DW/671/2020 z 04 maja 2020 r.), niniejsze odwołanie stało
się koniecznością.
Trzeba przypomnieć, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym przez
tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego
dokumenty i informacje zastrzeżone przez Konsorcjum nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też
zgodnie z dyspozyc
ją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku
(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym
Sygn. akt KIO 979/20
zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
O obowiązku odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji
przesądzają następujące względy.
W ocenie Odwołującego ogólnikowość uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek dla
skutecznego objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji zastrzeżenie
tajemnicy w zakresie objętego zastrzeżeniem Załącznika nr 1 nie może być uznane za
skuteczne.
Ponadto w odniesieniu do dalszych ogólnikowych wyjaśnień Konsorcjum zawartych w piśmie
o znaku HP/JS/2020/04/16 z dnia 20 kwietnia 2020 r., Odwołujący podkreśla, iż jako stale
uczestnik w przetargach w przedmiotowej branży, tak samo jak i Zamawiający, ma doskonałą
orientację w rynku urządzeń, a także cen urządzeń jak i cen materiałów i usług (ceny stali,
ceny procesów technologicznych). Tak więc rynkowe ceny urządzeń są ogólnie znane, więc
łatwe do zweryfikowania co do rzetelności, a wiedza na ich temat nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający powinien także obiektywnie ocenić tajemnicę przedsiębiorstwa z punktu
widzenia informacji znajdujących się na stronie internetowej KONKO SA, gdzie przedsiębiorca
ten
chwali się doświadczeniem w zakresie produkcji sekcji obudów zmechanizowanych
opisane tam jako współrealizacja nie więcej niż 20 sekcji obudów zmechanizowanych i to w
kooperacji z innym podmiotem.
Nie jest więc trudne pozyskanie z ogólnodostępnych źródeł tych informacji, które musiały się
znaleźć w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum a dotyczą jego źródła zakupów
(konkretni sprzedawcy czy dostawcy), a nawet możliwych do uzyskania na rynku
Żadną miarą także nie sposób akceptować zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
składowych kalkulacji, ilości i jednostki miary, stawki podatku, które to przecież informacje
wprost wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Każdy wykonawca ma prawo też do
sprawdzenia czy nie doszło do inżynierii wyceny.
Tajemnicą nie mogą być także objęte takie informacje, które wskazują na typową produkcję
według norm procesów technologicznych, czy standardowe koszty pracy ponoszonych dla
zatrudnienia fachowców o wymaganych kompetencjach i doświadczeniu (np. posiadane
kwalifikacj
e spawalnicze), czy kosztów gwarancji i rękojmi.
II.
Powyższy stan faktyczny wskazuje jednoznacznie na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
Sygn. akt KIO 979/20
konkurencji poprzez zaniechan
ie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych
przez Konsorcjum, mimo że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca
ten nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających do zastrzeżenia takich
informacji w toku Po
stępowania.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie przekazując Odwołującemu w okresie na
skorzystanie ze środków ochrony prawnych kompletnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum, faktycznie respektuje zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę, mimo jednoznacznego ustawowego
obowiązku przestrzegania zasady jawności.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego.
Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej: „KIO”). Tytułem przykładu wskazać można na wyrok KIO z dnia 02 marca 2015 r., sygn.
akt KIO 279/15: „ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień publicznych)
określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak
również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj.
wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (...). W efekcie w przypadku zaniedbania przez
wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony
w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że
stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa - czyli spełnienie obu warunków ustawowych w
określonym terminie - składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnice
obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych
informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go
d
o składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji
tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków
Sygn. akt KIO 979/20
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie
informacji”.
W orzecznictwie KIO nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada jednoczesnego wykazania,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązuje także w
przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania, np.
wyjaśnień ceny. Na powyższe wskazano m.in. w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt:
KIO 2322/16: ..Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się
pogląd, co oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa mogą być zawarte
również w innych dokumentach składanych przez przedsiębiorstwa mogą być zawarte również
w innych dokumentach składanych przez wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wtenczas wykonawcy również przysługuje
uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnice
przedsiębiorstwa (dla przykładu, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże
obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca wiec uznał, że to nie
zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności
określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że tak w
istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie
powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.”
Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt
KIO 2861/15, KIO 31/16, dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśliła w nim, że: „(...)
dla zachowania informacji w poufności nie jest wystarczającym ich zastrzeżenie jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ale kon
iecznym jest wykazanie przez zastrzegającego, że informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wskazany obowiązek wykazania oznacza więcej niż
wyjaśnienie przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że poszerzanie uzasadnienia zachowania informacji w
poufności po terminie złożenia samych informacji jest niedopuszczalne - przepis art. 8 ust 3
Pzp stanowi bowiem, że zastrzeżenie informacji oraz wykazanie, że stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
Sygn. akt KIO 979/20
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w przedmiotowym przypadku rozumieć należy
„nie później niż w terminie składania wyjaśnień".
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się bowiem, że pomimo, że przepis art.
8 ust 3 Pzp odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to
jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą znajdować się także w innych
dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę te należy stosować do wszystkich
dokumentów składanych w postępowaniu. Ze względu na powyższe skład orzekający Izby nie
wziął pod uwagę dodatkowej argumentacji przystępującego co do zachowania w poufności
informacji w piśmie z dnia 11 grudnia 2015 r., zawartej w piśmie z dnia 28 grudnia 2015 r.
(próba wykazania, że informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa po terminie).”
Trzeba też podkreślić, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie tylko
uzasadnienia. Jak to słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt:
KIO 1743/16: Jak wynika z powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 PZP- przyp. Odwołującego)
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnica przedsiębiorstwa." Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia
4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15: „Wskazać należy, że
zgodnie z znowelizowanym brzmieniem art. 8 ust 3 ustawy PZP wykonawca zastrzegające
określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest obarczony ciężarem dowodu
wykazania zamawiającemu zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ma zatem
obowiązek wraz z ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana
informacja zasługuje na ochronę." Z kolei w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO
84/16, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: ..Wykazanie przez wykonawcę, że
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na
złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających
postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.”
III.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum zawarło jedynie
ogólniki bez poparcia ich jakimikolwiek dowodami.
Odnosząc powyższe wypowiedzi Izby do niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że w piśmie z 20
kwietnia 2020 r., Konsorcjum zawarło zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie
Sygn. akt KIO 979/20
dokonanego zastrzeżenia. W powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia Konsorcjum generalnie
ograniczyło się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Przedstawione
uzasadnienie zastrzeżenia nie zawiera żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia,
równie dobrze mogło by go w ogóle nie być.
Z treści przedstawionego przez Konsorcjum uzasadnienia zastrzeżenia wynika tylko tyle, że
zobowiązani do zachowania poufności zastrzeżonych informacji są wyłącznie członkowie
zarządu spółki i kluczowi menadżerowi spółki KONKO S.A. Co więcej, powyższe zobowiązanie
wynika tylko i wyłącznie z przepisów prawa, natomiast nie zostały zawarte odpowiednie
umowy o zachowaniu poufności przez ww. osoby. Tymczasem wskazane przez Konsorcjum
przepisy bardzo słabo jeśli w ogóle) chronią tajemnicę przedsiębiorstwa, zatem powszechną
praktyką jest jej zabezpieczanie poprzez zawieranie umów o zachowaniu poufności. Co
więcej, z przedstawionego przez Konsorcjum uzasadnienia zastrzeżenia wynika, że do
zachowania poufności zastrzeżonych informacji w żaden sposób nie zostali zobowiązani:
-
dostawcy, kooperanci i współpracownicy Konsorcjum (a tacy niewątpliwie będą
zaangażowani w realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż nie jest po prostu możliwe, aby
od początku do końca zostało ono w pełni samodzielnie zrealizowane przez Konsorcjum),
-
drugi członek Konsorcjum, tj. WĘGLOKOKS S.A.,
-
pracownicy i członkowi zarządu drugiego członka Konsorcjum, tj. WĘGLOKOKS S.A.
(tymczasem nie jest możliwe, że ww. osoby nie posiadają żadnej wiedzy co do informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro to WĘGLOKOKS S.A. złożył w imieniu
Konsorcjum wyjaśnienia ceny a podpisał je pan Jacek Krzysztof Sama, pracownik
WĘGLOKOKS S.A.)
Już tylko w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w rzeczywistości Konsorcjum
nie podjęło realnych i skutecznych działań w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu
należytej staranności. Jak to słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 17
czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „Z uwagi na wagę takich danych (tj. wyjaśnień
ceny -
przyp. Odwołującego) jak i skutki braku wykazania podjęcia czynności wskazanych w
art. 8.3 pzp -
konieczne jest przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez
właściwe wykazanie ich podjęcia. Z dowodów zaoferowanych Sądowi Okręgowemu na
okoliczność wdrożenia przez Konsorcjum systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wynika jednak, by podjęcie takich działań w istocie miało miejsce i to u obu wykonawców
wchodzących w skład tego Konsorcjum. Za powyższe wykazanie nie można bowiem uznać
twierdzenia o zobowiązaniu pewnego grona osób oraz „wybranych innych osób" do
zachowania poufności „na mocy przepisów prawa" i Regulaminu pracy oraz twierdzenia o
Sygn. akt KIO 979/20
dostępie do materiałów „przechowywanych z zachowaniem szczególnych procedur
bezpieczeństwa" tylko upoważnionym pracownikom.
W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż nie zostały wykazane przesłanki objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. złożone w trybie art. 90 ust.
1 pzp i nakazał w pkt 1. swojego wyroku ich odtajnienie przez zamawiającego i udostępnienie
skarżącemu (...) S.A.”
W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Sądu Okręgowego w całej rozciągłości ma
zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Ponadto, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO, tajemnica przedsiębiorstwa musi
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 maja 2018
r., sygn. akt 783/18). W niniejsz
ej sprawie wykonawca Konsorcjum nie wyjaśniło
Zamawiającemu ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. W szczególności nie jest takim wyjaśnieniem
zdawkowe stwierdzenie, że: „(...) niewątpliwie informacje zawarte w załączniku nr 1 mają
wartość gospodarczą dla KONKO S.A. w szczególności dotyczy to informacji takich jak: koszt
produkcji oferowanego produktu, koszty jego transportu, koszty ogólne, wysokość marży.
Wszystkie te dane wskazuj
ą jednoznacznie na sposób budowania ceny oferty, który jest
właściwy nie tylko dla tego konkretnego postępowania, ale również innych zamówień, o
których realizację spółka ubiega się aktualnie lub ubiegać będzie w przyszłości."
W rzeczywistości wszystkie ww. koszty nie mają charakteru stałego, lecz są zmienne w czasie.
Koszt produkcji zależy m.in. od kosztu zakupu niezbędnych materiałów, a te zmieniają się
praktycznie z dnia na dzień, jak również od kosztów pracowniczych, które także nie są stałe i
niezmienn
e, gdyż wynagrodzenia pracowników rosną, nie tylko wskutek wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a niekiedy także spadają. Z kolei koszty transportu zależą przede
wszystkim od cen paliwa, a ta mogą zmienić się nawet klika, kilkanaście razy tego samego
dnia. Wreszcie nie ma czegoś takiego jak stała i niezmienna marża - w rzeczywistości
wysokość marży jest zawsze ustalana indywidulanie na potrzeby danego konkretnego
zamówienia. Zatem wszystkie wskazane przez Konsorcjum koszty mają znaczenie, ale tylko i
wyłącznie w skali danego konkretnego zamówienia i nie stanowią (gdyż nie mogą stanowić)
stałych czy niezmiennych cech spółki.
Nie sposób też nie zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum jest uniwersalnym pismem, k
tóre można złożyć praktycznie w każdym przetargu.
Sygn. akt KIO 979/20
Podsumowując, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż
Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny, czyli Załącznik nr 1, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń.
Konsorcjum zastrzegając ww. Załącznik nie wywiązało się z obowiązku jednoczesnego
wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
IV.
Odwołujący pragnie podkreślić, że powszechną praktyką wykonawców jest
zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w świetle
orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków wyjaśnienia ceny nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Tytułem przykładu Odwołujący zwraca uwagę na
stanowisko KIO wyrażone w następujących orzeczeniach:
a)
wyroku z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2360/14: „na podstawie dokonanego
badania rodzaju informacji zawartych w tym piśmie (tj. wyjaśnieniach ceny - przyp.
Odwołującego) Izba nie stwierdziła żadnych informacji noszących znamiona art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest informacji mających wartość gospodarczą.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z pisma przystępującego (wykonawcy wybranego) z
dnia 20 października 2014 r. jednocześnie je nie odtajniając na czas procesu uznając, że nie
jest to konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ze względu na powyższą okoliczność Izba
przywołując i opisując w ustaleniach Izby pismo z dnia 20 października 2014 r. nie wymienia
kwot czy liczb, czy innych danych, które przystępujący zastrzegł odpowiadając na
skonkretyzowanie wezwanie zamawiającego z dnia 9 października 2014 r. Wyjaśniając
powyższe stwierdzenie, że żadna z informacji w tym piśmie nie ma wartości gospodarczej.
Izba wywodzi to z faktu, że przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega wartość gospodarcza
tych informacji a tym bardziej, że przyznał w piśmie z dnia 23 października 2014 r. że kwoty.
liczby, dane stanowiące o kalkulacji ceny zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu.
Czyli zastrzeżone informacje w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane
są z kalkulacją ceny w poszczególnym postępowaniu to jest na użytek konkretnego
postępowania. Według oceny przystępującego właśnie ta zmienność liczb, danych, cyfr w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest argumentem na to, że informacje te nie
są upubliczniane, ponieważ każdorazowo są zastrzegane, jako tajemnica przedsiębiorstwa
(...) "Wskazać należy, że przedstawione kalkulacje zostały przygotowane wyłącznie na
potrzeby przedmiotowego postępowania, w związku z czym nie były wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej" (...). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji
Sygn. akt KIO 979/20
nieuo
ubliczniania informacji nie chroni. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi
mieć ona walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy
kondycji przedsiębiorstwa a nie być zmienna kalkulacyjna na użytek każdego kolejnego
postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na użytek
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla
przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stała dla jego
funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i
patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np.:
wpływ na wycenę przedsiębiorstwa a nie stanowi tylko element kalkulacyjny tworzony na
użytek kolejnego postępowania celem zdobycia kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia
na dzień. Przystępujący powołuje się również na wynegocjowanie stawek, których nie chce
ujawnić, aby nie stracić przychodów. W ocenie Izby nie ma żadnego logicznego związku
pomiędzy stosowanymi stawkami a groźbą utraty przychodów w związku z pokazaniem tych
stawek. Po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. aby wykonawcy
wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również konkurentom. jakie stawki i parametry tworzą
zaoferowana
cenę, czy są one realne czy służą tylko spekulacji uzyskania zamówienia.
Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy
zdradę tajemnicy, co do źródła tych stawek. Same stawki jednostkowe same w sobie nie
powinny
być chronione
b) w
wyroku z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14: „odnosząc się
do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślić należy; że zgodnie z art. 8 ust.
1 usta
wy P.z.p. zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność.
Zasada tak służy realizacji innej z naczelnych dyrektyw określonych ustawą, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Art. 8 ust. 3 tej ustawy, jako
w
prowadzający wyjątek od zasady jawności, nie może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S. nie pozwala uznać
ich całości za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał w
odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień konkretnych okoliczności pozwalających uznać
poszczególne informacje za mające wartość gospodarczą.
Tymczasem to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tych
informacji. Zdaniem Izby, w zdecy
dowanej większości treść tych wyjaśnień takich informacji
nie zawiera, zwłaszcza że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczna ogólnością.”
c)
wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1866/13: „odnośnie bezzasadnego
utajnienia dokumentów; Izba uznała zarzut za uzasadniony. W ocenie Izby trudno w
wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 19 lipca 2013 r. dopatrzeć się elementów wskazujących
Sygn. akt KIO 979/20
na tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, nie wskazują żadnych
skonkretyzowanych okolic
zności obiektywnych, właściwych tylko dla Przystępującego, z
których mogłoby wynikać, że może on zaoferować cenę niższą, niż pozostali wykonawcy.
Jedyn
ą okolicznością tego rodzaju mógłby być fakt uzyskiwania upustów na produkty
spożywcze (chociaż w niniejszym postępowaniu można mieć wątpliwość, czy można obniżyć
wartość tzw. “wsadu do kotła”, określonego przez Zamawiającego na kwotę 6,50 zł, jako
minimalną) - ale trudno się spodziewać, że inne duże podmioty, realizujące podobne
zamówienia, również nabywające hurtowe ilości produktów spożywczych takich rabatów nie
mogłyby uzyskać. Zresztą żadnych dowodów na pozyskiwane upusty Przystępujący nie
przedstawił. W dowodach na potwierdzenie uzyskiwanych konkretnych rabatów od
określonych kontrahentów można by ewentualnie dopatrywać się ewentualności zachowania
konieczności ich utajnienia, jednak nie można akceptować utajnienia nie popartego niczym
samego oświadczenia o uzyskiwanym upuście.”
Odwołujący pragnie wskazać ponadto za wyrokiem Izby z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt
KIO 1072/11, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za
sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnic
ę przedsiębiorstwa.” Odwołujący pragnie ponadto zwrócić uwagę na stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
745/08: ..Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu
do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu. (...)
Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a
wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony." Identyczny pogląd Krajowa
izba Odwoławcza wyraziła również w wyroku z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1110/08, w wyroku z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08 oraz w
szeregu innych orzeczeń. Podobnie: „W tym miejscu Izba wskazuje, iż nieprawidłowa jest
praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części
dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć
miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby
Sygn. akt KIO 979/20
czy inne dane winny być zastrzegane" (tak KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt:
KIO 242/17).
V.
Odwołujący pragnie również podkreślić, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonał. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO
1833/14, Izba podkreśliła, że: ..Zastrzeżenie jakichkolwiek informacji w postępowaniu o
zamówienie publiczne musi być wiec traktowane jako instytucja wyjątkowa, zaś nadużywanie
tej
możliwości musi być traktowane z pełną surowością i brakiem akceptacji, szczególnie, gdy
poprzez wyłączenie możliwości zapoznania się ze swoimi dokumentami, wykonawca
uniemożliwia kontrole ich zawartości innym podmiotom. Nieakceptowana jest praktyka
czyni
enia zastrzeżenia informacji tylko po to by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym
wykonawcom zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy
składających się na nią dokumentów. Tym z większa starannością winny być badane przez
Zamawiającego przypadki zastrzeżenia informacji, zaś wszelkie wątpliwości co do braku
uzasadnienia tego zastrzeżenia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy. To bowiem na
wykonawcy, który zdecydował się na skorzystanie z instytucji mającej charakter wyjątku, ciąży
obowiązek wykazania, że takie zastrzeżenie jest uzasadnione, a informacja ma charakter
rzeczywistego dobra podlegającego ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.”
Reasumując powyższą argumentację stwierdzić należy, że zaniechanie przez Zamawiającego
zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny, stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jest bowiem bardzo
prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji,
które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zapoznanie się z nimi ma
jedynie uniemożliwić Odwołującemu złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub
jako zgodnej z SIWZ. I tylko taki cel przyświeca Zamawiającemu.
VI.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
Konsorcjum Załącznika nr 1 nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny. Poprzez bezprawne zastrzeżenie Konsorcjum chce uniemożliwić innym wykonawcom
sprawdzenie, c
zy faktycznie uczyniło zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Za wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1483/15,
wskazać trzeba zatem, że: ..nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
Sygn. akt KIO 979/20
określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z
treścią dokumentów. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie
nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową
starannością”.
VII.
Odwołujący pragnie również podkreślić, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym
orzecznictwem KIO jako tajemnice przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne informacje a nie
dokumenty. Jak to słusznie wskazano w wyroku z dnia 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO
1745/13: Jakimi
informacjami (ti. informacjami, które mogą stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa - przyp. Odwołującego) zasadnie zastrzeżonymi mogą być - zdaniem Izby -
tylko
np. nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień
partnerskich, czy pewne
dane stanowiące określona - uprawdopodobniona co najmniej -
wartość gospodarcza dla danego wykonawcy. Tym samym nie każdy dokument może
podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich idą elementach, takie zastrzeżenie może
dotyczyć tylko jego określonej części ściśle określonego elementu7.” Jeszcze bardziej
stanowczo Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r.p sygn. akt: KIO 2520/14:
„należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ochronie podlegają informacje czy to techniczne,
czy to technologic
zne czy to organizacyjne czy inne posiadające wartość gospodarczą. Tak
wiec ochronie podlegają informacje a nie dokumenty, ich wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty.
” Także z tego względu nie sposób zaakceptować zastrzeżenia w całości przez Konsorcjum
Załącznika nr 1, zawierającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny.
VIII.
Podsumowując powyższe, wobec zastrzeżenia załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum,
jakakolwiek ocena złożonych wyjaśnień ceny nie jest możliwa, gdyż nie wiadomo co konkretnie
w nich napisan
o i jakie dowody przedstawiono. Z ww. powodów zarzut zaniechania odtajnienia
wyjaśnień ceny (dokładnie załącznika nr 1) jest w pełni zasadny. Zamawiający powinien
dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonać odtajnienia wyjaśnień
ceny
(dokładnie załącznika nr 1). Podstawą takiego zarzutu i żądania jest bowiem ewidentnie
niewystarczające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w pkt III
pisma Konsorcjum, w tym przede wszystkim brak wykazania w jakikolwiek sposób, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy Konsorcjum faktycznie
zastosowało te wszystkie środki, które ogólnikowo opisało.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną powyżej, niniejsze
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 979/20
IX.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że
oferta ta nie została wybrana przy przestrzeganiu ustawy Pzp, wskazać trzeba, że zarzut ten
stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien
odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum w celu umożliwienia ich
sprawdzenia przez Odwołującego, to w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej oferty bez uprzedniego odtajn
ienia (ujawnienia) wyjaśnień nie może być
uznany za prawidłowy i zgody z ww. przepisami.
Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust, 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia
postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc
uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi
na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.
W dniu 6 lipca 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku — Prawo zamówień
publicznych (pzp), ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego przez konsorcjum:
BeckerWarkop Sp. z o.o. oraz Hydrotech S.A. (dalej „Odwołujacy"), Zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego, a także o zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8
Prawa zamówień publicznych poprzez nieujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę
przedsiębiorstwa przez konsorcjum: Węglokoks SA. oraz Konko S.A. (dalej „Konsorcjum”).
Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia mające uzasadnić zasadność kwalifikacji informacji jako
tajem
nicę przedsiębiorstwa są niewystarczające. Mają charakter ogólny i nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami.
Jak wskazuje Odwołujący, w konsekwencji zarzucanego naruszenia przepisów Prawa
zamówień publicznych ograniczona została konkurencja. Zdaniem Odwołującego został on
pozbawiony możliwości weryfikacji czy wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 979/20
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Ponadto żąda dokonania
ponownego badania i oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów
i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zostały złożone przez Konsorcjum w
odpowiedzi na żądanie złożenie wyjaśnień i wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej. Informacje zostały złożone wraz z pismem Konsorcjum, w którym wykazano zasadność
objęcia przedstawionych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Konsorcjum dokonało więc zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie
przewidzianym przez Prawo zamówień publicznych-
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technolo
giczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W wyroku z dnia 16 lutego 2018 roku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 197/18) wskazano test
na weryfikację w praktyce czy określone informacje mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą skorzystać z przysługującej im ochrony:
a) nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, przy czym za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zostaną uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z KRS,
dane CEIDG, dane zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych, informacje
opublikowane na stronach internetowych, w ogólnodostępnych raportach, prasie branżowej
lub na ulotkach informacyjnych, dane ujawnione w czasie publicznych prezentacji, daty
stosowania określonych materiałów reklamowych przez przedsiębiorcę, informacje, co do
których ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej (np.
Sygn. akt KIO 979/20
infor
macja o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych przez
pośrednika kredytowego);
b) muszą stanowić informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany techniczne, listy klientów, metody
kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy), w tym co najmniej minimalnej
wartości ekonomicznej (tj. wykorzystanie łych informacji pozwoli innemu przedsiębiorcy
zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski);
c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy czym nie
mogą to być jakiekolwiek działania, lecz takie, które mają zapewnić ochronę tych informacji
przed dostępem osób nieuprawnionych, działania te mogą mieć charakter techniczny (np.:
dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji
lub technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa) lub
prawny (np.: poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne
procedury, klauzule w umowach o pracę/ oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji,
oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną).
W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2020 roku Konsorcjum wskazało, że informacje zawarte
w załączniku nr 1 obejmują elementy składowe ceny, w tym:
1) koszty produkcji oferowanego produktu;
2) koszty transportu;
3) koszty ogólne;
4) wysokość marży.
Informacje powyższe nie były znane Zamawiającemu przed ich przedstawieniem przez
Konsorcjum. Zamawiający nie posiada specjalistycznej wiedzy dotyczącej procesu
produkcyjnego, czasochłonności, stawek obowiązujących u producentów, kosztów
roboczogodziny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie są to informacje ogólnodostępne.
Znam
ienne jest, że w odwołaniu poza stwierdzeniami negującymi poufny charakter tych
danych nie zostały wskazane konkretne źródła skąd można pozyskać wiedzę na temat
wysokości kosztów procesów produkcyjnych, surowców, obowiązującej stawki
roboczogodzinowej ora
z wysokości stosowanej marży:
Nadmienić należy, że w ramach niniejszego postepowania to na Odwołującym spoczywa
ciężar udowodnienia, że wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub
nieskuteczne, czyli nie wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa czyli, że zastrzegane
informacje są powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to
Sygn. akt KIO 979/20
informacje o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, lub że
wykonawca nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 lutego 2020 roku, KIO 102/20).
Należy więc stwierdzić, że zastrzeżone przez Konsorcjum informacje nie są publicznie
dostępne.
Przedstawione przez Konsorcjum informacje obejmują opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w
szczególności wskazując na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia stanowiącą
o konkurencyjności firmy na danym rynku.
W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że kalkulacja ceny może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa (tak m.in. w wyroku z dnia 17 lutego 2016 roku, KIO 149/1; w wyroku z dnia
16 lutego 2018 roku, KIO
197/18). Dane te mają dla wykonawcy wartość gospodarczą,
pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi
w tej
samej branży.
Konsorcjum w piśmie z dnia 20 kwietnia 2020 roku wyraźnie zaznaczyło, że przedstawiony
sposób kalkulacji ceny jest stosowany również w innych postępowaniach. Cytowane szeroko
przez Odwołującego uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada
2014 roku (KIO 2360/14) jest więc w niniejszej sprawie bezzasadne. W sprawie, do której
odnosi się przywołany wyrok, kalkulacja ceny została przygotowana wyłącznie na użytek
konkretnego postępowania, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca.
W oparciu o stosowaną przez Konsorcjum kalkulację cen, konkurencyjne podmioty byłyby w
stanie oszacować cenę jaką Konsorcjum (a dokładniej Konko S.A.) może przedstawić w
organizowanych przetargach. Taka wiedza z całą pewnością stanowi wartość gospodarczą. Z
tego też powodu należało uznać, że informacje przedstawione przez Konsorcjum posiadają
wartość gospodarczą.
Konsorcjum w sposób wyczerpujący opisało jakie działania podejmuje celem zachowania w
poufności przedstawionych Zamawiającemu informacji. Ograniczono krąg osób mających
dostęp do przedmiotowych informacji (co w praktyce stanowi fundament prawidłowej ochrony
informacji poufnych) oraz stosowane są procedury dotyczące zasad przechowywania takich
informacji. Udostępnione informacje nie zostały nigdy upublicznione.
Przepis art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nakłada na wykonawcę obowiązek
„wykazania”, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie używa
natomiast sformułowania „złożenia dowodów”. Nie ma więc prawem wymaganego obowiązku
składania przez wykonawców dowodów na okoliczność istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Okoliczności niniejszej sprawy nie wymagały dla potwierdzenia wyjaśnień Konsorcjum
Sygn. akt KIO 979/20
składania dodatkowych dowodów. Ze względu na specyfikę informacji (sposób kształtowania
ceny) wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum należało uznać za wyczerpujące.
Z powyższych przyczyn zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wnosząc odwołanie, jak przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia wyroku,
zaskarżył zaniechanie zamawiającego co do utajnienia wyjaśnień wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Utajnione wyjaśnienia wykonawcy
wybranego w
skutek akceptacji zamawiającego, odnosiły się do wyjaśnień tegoż wykonawcy
na wezwanie zamawiającego, w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Podejrzenie
rażąco niskiej ceny odnosiło się do sposobu kalkulacji ceny przedmiotu zamówienia to jest
dost
awy obudowy zmechanizowanej do pokładu o grubości do 3,7 m dla zamawiającego,
zawartego
w Załączniku nr 1 do złożonych wyjaśnień w dniu 20.04.2020 roku.
W zaistniałej sytuacji odwołujący nie akceptując decyzji zamawiającego co do utajnienia
wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji ceny złożył odwołanie w którym podniósł naruszenie
art.7 ust.1 i ust.3 w związku z art.8 ust.1 do ust.3 ustawy Pzp oraz art.11ust.2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co do wymogów informacji noszącej znamiona tajemnicy
prz
edsiębiorstwa. W konsekwencji powyższych zarzutów podniesiono naruszenie przez
zamawiającego art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut błędnej oceny wniosku wykonawcy wybranego o utajnienie sposobu kalkulacji ceny,
od
wołujący oparł o treść pisma tegoż wykonawcy z dnia 20.04.2020 roku. Wykonawca w
piśmie tym składa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak i wniosek o utajnienie wyjaśnień
zawartych w zał. nr 1 do tego pisma a stanowiącego o sposobie kalkulacji ceny przedmiotu
zamówienia.
Reasumując odwołujący domaga się odtajnienia zał. nr 1 do pisma wykonawcy z dnia
20.04.2020r.
uznając, że uzasadnienie w tym piśmie, nie stanowi o wykazaniu przez
wykonawcę wybranego, w związku z art.8 ust.3 Pzp, że informacje zawarte w tym załączniku
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu z art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 979/20
Analizując treść uzasadnienia odwołania należy stwierdzić, że odwołujący posługuje się w
uzasadnieniu odwołania w maksymalny sposób i w maksymalnym zakresie orzecznictwem
K
rajowej Izby Odwoławczej (Izby), wywodząc z niego wnioski usprawiedliwiające jego zarzuty
i
żądania.
Odwołujący argumentację wywiedzioną z przywoływanego orzecznictwa Izby jak i sądów
okręgowych sprowadza do dwóch zagadnień. Po pierwsze wykonawca wybrany nie wykazał,
że informacje z natury rzeczy, które zawarto w zał. nr 1 do pisma z 20.04.2020r. co do sposobu
kalkulacji ceny i charakteru
wskaźników w nim zawartych są informacjami, które potencjalnie
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Po drugie wykonawca wybrany
nie spełnił wymagań formalnych
wykazania/udowodnienia, że informacje zawarte w zał. nr 1 do pisma z dnia 20.04.2020r.
zostały z należytą starannością chronione przed upublicznieniem w myśl art.8 ust.3 pzp w
związku z art.11 ust.2 uznk.
Nie jest możliwym i celowym w rozstrzygnięciu przedmiotowego sporu odniesienie się do
licznie przywołanego orzecznictwa, ponieważ odnosi się do określonych stanów faktycznych
i prawnych, ale możliwym jest zwrócenie uwagi Izby na rozstrzygnięcia co do interpretacji
przepisów prawnych, przy wydaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia sprawy.
Co do oceny przedmiotu sporu z uwagi na obowiązującą procedurę wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji w myśl art.8 ust.3 pzp oraz zachowania należytej
staranności w ich ochronie w myśl art.11ust.2 uznk.
Co oznacza dla wykonawcy wybranego
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Według odwołującego wykazanie jest równoznaczne z
udowodnieniem czyli złożeniem dowodów w postaci dokumentów obligujących poszczególny
personel załogi do zachowania określonych informacji jako niedostępnych dla osób trzecich.
W ocenie Izby równanie pojęć wykazanie i udowodnione nie wynika z treści przepisu pzp. W
procedurach sądów powszechnych czy też administracyjnych udowodnienie jest
sprecyzowane np.: do dokumentów, zeznań świadków, opinii biegłych, przesłuchania stron.
Sama
ustawa pzp przewiduje jako środek dowodowy: dokumenty, zeznania świadków, opinie
biegłych oraz przesłuchanie stron (art.190 ust.3 pzp.). W sprawie obowiązku dowodowego pzp
przewiduje, że strony i uczestnicy postepowania odwoławczego są obowiązani wskazać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art.190 ust.1 pzp.). Treść
tego przepisu jest zbieżna z treścią art.6 k.c. zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Dla rozstrzygnięcia
Sygn. akt KIO 979/20
zagadnienia czy wykazanie jest równoznaczne z udowodnieniem czyli przedstawieniem
zamawiającemu dowodu w jednej z dopuszczalnych form przewidzianych w procedurach
sądowych czy też wprost w procedurze odwoławczej, należy przywołać art. 90 ust.1, ust.2 i
ust.3 pzp. Zgodnie z ich regulacją dla wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny wezwany
wykonawca składa wyjaśnienia w tym dowody i ma obowiązek tym samym wykazać że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny (art.90 ust.3 pzp.). Natomiast przy wykazaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa art.8 ust.3 pzp mówi o wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Tak więc w tym miejscu pzp nie wymaga dowodów np. w postaci
dokumentów czy też oświadczenia stron. W niniejszej sprawie wykonawca
wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego złożył na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oprócz wyjaśnień w tym zał. nr 1, wniosek i informację przez
pełnomocnika J. K. S. o zastrzeżeniu informacji z zał. nr 1 jak i informacji o sposobie ochrony
tych informacji u producenta KONKO S.A.
Ze złożonego wniosku o utajnienie pismo z dnia
20.04.2020r. wynika, że partner Konsorcjum KONKO S.A. producent obudowy
zmechanizowanej do pokładu powołał się na dostępność informacji stanowiących podstawę
do kalkulacji jak i samą kalkulację tylko dla zarządu spółki jak i kluczowego kierownictwa. Przy
czym powołał się na obowiązek dbałości o interesy spółki wynikający z ksh a dla tych drugich
kodeks pracy. Ponadto
wskazał na zabezpieczenie informacji stanowiących podstawę do
kalkulacji jak i samej kalkulacji ceny przedmiotu zamówienia przez zaszyfrowanie tych
informacji na nośnikach informatycznych oraz przez zabezpieczenie pomieszczeń czy miejsc
przechowywania tych informacji przez zamki
. W taki sposób KONKO chroni informację. Przy
czym wniosek o utajnienie przekazanych informacji (załącznika Nr 1 ) złożył (podpisał) w
imieniu Konsorcjum
pełnomocnik pracownik Lidera Węglokoks J. S., reprezentujący obok
radcy prawnego Konsorcjum na posiedzeniu i rozprawie
( wyciąg z protokołu z
posiedzenia:
(...)w imieniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
- P. F.
– radca prawny, (- J. S. – zastępca kierownika działu rynków przemysłowych, pracownik
WĘGLOKOKSU(…). Odwołujący złożył wniosek dowodowy przesłuchania p. J. S., który
podpisał uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie czy można załącznik nr 1 objąć
tajemnicą tylko co do poszczególnych informacji objętych tym dokumentem, a nie – jak
uczyniono
– objęto tajemnicą cały dokument oraz o przedstawienie informacji na temat
procedur objęcia tajemnicą poszczególnych informacji u każdego z konsorcjantów na
okoliczność, iż pismo z 20 kwietnia 2020 r. ma charakter ogólnikowy i nie wynika z niego, w
jaki sposób u każdego z konsorcjantów podjęto działania w celu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wniosek dowodowy, zgłoszony na rozprawie, o przesłuchanie J. S. w
charakterze świadka Izba nie uwzględniła, uznając wniosek za zbędny dla rozstrzygnięcia
sprawy oraz powołany dla zwłoki. Na marginesie należy wskazać, że J. S. jako pełnomocnik
Sygn. akt KIO 979/20
uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie a został wskazany przez odwołującego jako świadek,
co czyni wniosek nieuprawniony, z uwagi na udział J. S. w posiedzeniu i rozprawie jako
pełnomocnik.
Odnosząc się do wymogów formalnych uznania wniosku o ochronę informacji wynikających z
art.11 ust.2 uznk to odwołujący nie udowodnił, że wykonawca wybrany/przystępujący po
stronie zamawiającego nie dochował należytej staranności przy ochronie informacji a co jest
jego obowiązkiem w myśl postanowień art.6 kodeksu cywilnego. Nie udowodnił, że informacje
objęte tajemnicą (jak wynika z pisma wykonawcy wybranego 20.04.20r. - a. bezpośrednie
koszty produkcji, b. koszty transportu i logistyki, c.
inne koszty obsługi kontraktu (opracowania,
prowizje itp.))
są publicznie dostępne czy to w Internecie, czy w materiałach reklamowych czy
wystaw lub iw innych publikacjach
. Z kolei wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń przed
wyciekiem informacji z firmy. Zakres zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia informacji jest
spraw
ą indywidualną każdego przedsiębiorcy, ocenianą pod kątem należytej staranności w
sytuacjach gdy informacje staną się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy ogólnie dostępnymi.
Odwołujący wypływu chronionych informacji nie udowodnił a tylko zarzucał, że ich ochrona
jest niewspółmierna, nie wykazująca należytego zabezpieczenia oraz nieuprawniona. Izba
rozważając wykazany w piśmie wykonawcy wybranego opis zabezpieczenia uważa za
wystarczający, ponieważ są to suwerenne decyzje przedsiębiorcy jakie metody dla jego
organizacji są wystarczające i nie powodują wypływu informacji chronionych na zewnątrz.
Zachowanie należytej staranności przewidzianej w art.11 ust.2 uznk należy oceniać nie tylko
w aspekcie podjętych zabezpieczeń co do zasady ale przede wszystkim do sytuacji gdy
wypływ informacji chronionych wystąpił, czego odwołujący nie udowodnił.
Podsumowując wymogi formalne utajnienia informacji, wynikające z art.8 ust.3 pzp jak i art.11
ust.2 uznk, Iz
ba nie stwierdza w postepowaniu wykonawcy wybranego naruszeń w tym
zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie
wykonawca wybrany zgłosił ochronę informacji
niejawnych to jest w dacie złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny jak i
wskazał jak te informacje chroni to jest określił osoby, które mają do nich dostęp (zarząd,
kluczowe kierownictwo
) oraz sposób ich zabezpieczeń (zamki do miejsc zabezpieczenia
dokumentacji oraz szyfrowane dyski)
, a co wypełnia działania w celu utrzymania ich w
poufności. Wyjaśnienia co do skutecznej procedury ochrony informacji niejawnych, przed
osobami nieuprawnion
ymi, także jest wiarygodne chociażby z powodu, że od kilku lat
wykonawca wybrany ma ustanowionego nadzorcę sądowego z racji zawartego układu z
wierzycielami (odpis z KRS - KONKO S.A.).
Na marginesie sprawy należy dodać, że Izba nie
podziela poglądu, że ochrona nie można objąć dokumentu tylko informacji. Zdaniem Izby
dokument jako nośnik informacji podlega co do formy ochronie a merytorycznie podlegają
informacje w nim zawarte. Odwołujący przywołując orzecznictwo w tym zakresie nie wskazał
Sygn. akt KIO 979/20
jak wyobraża sobie w przedmiotowej sprawie ochronę informacji bez ochrony dokumentu. Tak
więc Izba, chociażby z tego powodu uznała argumentację odwołania w tym zakresie, uznała
za bezprzedmiotową.
Odnosząc się do merytorycznego uzasadnienia ochrony informacji jako niejawnych Izba
stwierdza, że kalkulacja ceny na dostawę obudowy zmechanizowanego pokładu dla
zamawiającego, zawiera informacje ekonomiczne producenta, to jest inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające uzyskanie zamówienia (art.11 ust.2 uznk).
Kalkulacja ceny na dostawę obudowy objętej zamówieniem stanowi szczególne zestawienie
to jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów
kosztotwórczych czynników produkcji takich jak bezpośrednie koszty produkcji, koszty
transportu i logistyki, inne koszty obsługi kontraktu (pismo wykonawcy wybranego z dnia
20.04.20r.),
które nie są powszechnie znane, ponieważ zależą od rozwiązań technicznych i
technologicznych właściwych dla producenta i nie są łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla
odwołującego. Nie ma znaczenia dla objęcia informacji jaką jest kalkulacja ceny obudowy fakt,
że wykonawca wybrany dla realizacji dostawy korzysta z dokumentacji Jastrzębskich
Zakładów Remontowych, na znajomość czy też posiadanie nie powołał się odwołujący.
Słusznie wykonawca wybrany powołał się na konieczność ochrony kalkulacji ceny obudowy
jako informacji stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa, gwarantującej konkurencyjność i
uzyskanie zamówienia dla realizacji celów gospodarczych. W piśmie z dnia 20.04.20r.
wykonawca wybrany powoływał się na potrzebę ochrony ze względu na politykę cenową w
zakresie kosztu produkcji oferowanej obudowy zmechanizowanej, koszty jej transportu, koszty
ogólne, wysokość marży, które jednoznacznie wskazują na sposób budowania ceny oferty,
jako stanowiący element stały polityki cenowej, co w ocenie Izby nie jest wymogiem
bezwzględnym do objęcia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art.11 ust.2 uznk).
Niemniej taki element jak tr
wały a nie jednorazowy sposób budowania ceny jest tym bardziej
uprawniony do ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Podsumowując kalkulacja ceny na produkcję obudowy zmechanizowanej dla pokładu o
grubości do 3.7 m dla zamawiającego wypełnia również pod względem merytorycznym
przesłanki z art.11 ust.2 uznk w związku z art.8 ust.3 pzp. dla ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy utajnienie
kalkulacji ceny na przedmiotową obudowę nie narusza art.7
ust.1 pzp w zakresie uczciwej konkurencji w zw. z art.11 ust.1 uznk, równego traktowania
wykonawców, ponieważ odwołujący nie wykazał, że inny wykonawca został pozbawiony w
relatywnych
okolicznościach ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również naruszenia
zasady proporcjonalności czyli nadmierności ochrony informacji wykonawcy wybranego co do
Sygn. akt KIO 979/20
sposobu budowania ceny jak i przejrzystości wobec wyczerpania w sytuacji wykonawcy
wybranego prawa do ochrony tajemnicy przewidzianej art.8 ust.3 pzp.
W związku z powyższym zamawiający obejmując ochroną zał. nr 1 do pisma z dnia 20.04.20r.
nie
naruszył zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia ograniczając dostęp do
informacji co do sposobu i
wysokości czynników kosztotwórczych budowania ceny obudowy
dla zamawiającego (art.8 ust.1 w zw. z art.8 ust.2 pzp).
W konsekwencji zamawiający nie naruszył podnoszonego w odwołaniu art.91 ust.1 pzp w zw.
z art.7 ust.3 pzp co do wyboru najkorzystniejszej o
ferty i w związku z tym udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Na uwagę zasługuje argumentacja odwołującego co do braku podstaw do utajnienia informacji
kalkulacji ceny obudowy z takich powodów również jak znajomość aspektów technicznych i
technologicznych dostawy obudowy, znajomości cen materiałów, paliw, stosowanych upustów
cenowych jak i pozostałych elementów cenotwórczych. Ta argumentacja przemawia za
brakiem zrozumienia ze strony Izby oprotestowania wyboru najkorzystniejszej oferty tylko z
powodu utajnienia kalkulacji ceny obudowy a nie
również z powodu rażąco niskiej ceny z
żądaniem odtajnienia kalkulacji ceny. Formalnie uprawnione budowanie zarzutu w kontekście
art. 180 ust.1 tylko co do u
tajnienia budowania ceny i odwleczenia w czasie zarzutu rażąco
niskiej ceny do czego zmierza żądanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy wybranego, w dobie
COVID 19, jest na pograniczu obejścia prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych ust
awą Prawo zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy
, wobec braku naruszenia przepisów pzp i uznk podniesionych w
odwołaniu, na mocy art.192 ust.1 w zw. z ust.2 pzp, odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z
wnioskiem końcowym koszty zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą vat.
Przewodniczący:………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach
ul. Przemysłowa 11; 44-266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s.
w Rybniku ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną „BECKER –
WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul. Przemysłowa 11; 44-266
Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A. z s. w Rybniku ul.
Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum tytułem wpisu od
odwołania
Sygn. akt KIO 979/20
2.2.
zasądza od „BECKER – WARKOP” Sp. z o.o. z s. w Świerklanach ul.
Przemysłowa 11; 44-266 Świerklany – Lider Konsorcjum, „HYDROTECH” S.A.
z s. w Rybniku ul. Poligonowa 21, 44-251 Rybnik
– Członek Konsorcjum kwotę
3600
zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 979/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pn.:
„Dostawa fabrycznie nowej obudowy zmechanizowanej do pokładu o grubości do 3,7 m dla
TAURON Wydobycie S.A.", Nr referencyjny: 2019/TWD/TWD/02393/L/210/P/AP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej z 27 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 229-
563099. Zamawiający
zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: http://swiz.tauron.pl
Odwołanie z dnia 7 maja 2020r.
Odwołujący zarzuca czynnościom i zaniechaniom zamawiającego naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z
dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., dalej: „uznk”) przez błędne przyjęcie,
że Konsorcjum wykazało, iż wszystkie informacje i dokumenty zawarte w wyjaśnieniach
dotyczących wyliczenia ceny a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Konsorcjum wykazało wszystkie przesłanki
z art. 11 ust. 2 uznk;
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta nie została wybrana
przy przestrzeganiu ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym;
c) o
dtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum w piśmie stanowiącym
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 979/20
Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, którą Zamawiający winien
był wybrać jako najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą Konsorcjum. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych
powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W k
onsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z
wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny złożonymi Zamawiającemu i m.in. sprawdzić, czy
Konsorcjum faktycznie wykazało w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający dokonał
prawidłowego badania oferty Konsorcjum, w szczególności czy nie zaniechał jej odrzucenia z
powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W tym
celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny złożonych Zamawiającemu. Dzięki temu Odwołujący będzie
rzeczywiście mógł zakwestionować wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty.
P
rzez zaniechanie powyższych czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z
ww. informacją Zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Konsorcjum Natomiast oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert. Po otrzymaniu ww. informacji Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
Sygn. akt KIO 979/20
przez Konsorcjum. Zamawiający przekazał Odwołującemu ww. wyjaśnienia w dniu 29 kwietnia
2020 r. i po zapoznaniu się z nimi Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie odtajnił (nie
ujawnił) i nie udostępnił Odwołującemu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 07 maja 2020 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił
zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie wglądu do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (nr pisma 122201/GH/665/2020 z 29 kwietnia 2020 r.), w odpowiedzi na które
Zamawiający udostępnił na platformie Tauron SWIZ tylko część dokumentów złożonych w
ramach wyjaśnień przez Konsorcjum. Zamawiający nie udostępnił Załącznika nr 1 do pisma o
znaku HP/JS/2020/04/16 z dnia 20 kwietnia 2020 r.
Wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieudostępnieniu Załącznika nr 1, i przy
braku reakcji Zamawiającego na kolejne pismo Odwołującego wzywające do udostępnienia
ww. Załącznika (nr pisma 122201/DW/671/2020 z 04 maja 2020 r.), niniejsze odwołanie stało
się koniecznością.
Trzeba przypomnieć, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym przez
tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego
dokumenty i informacje zastrzeżone przez Konsorcjum nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też
zgodnie z dyspozyc
ją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku
(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym
Sygn. akt KIO 979/20
zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
O obowiązku odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji
przesądzają następujące względy.
W ocenie Odwołującego ogólnikowość uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek dla
skutecznego objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji zastrzeżenie
tajemnicy w zakresie objętego zastrzeżeniem Załącznika nr 1 nie może być uznane za
skuteczne.
Ponadto w odniesieniu do dalszych ogólnikowych wyjaśnień Konsorcjum zawartych w piśmie
o znaku HP/JS/2020/04/16 z dnia 20 kwietnia 2020 r., Odwołujący podkreśla, iż jako stale
uczestnik w przetargach w przedmiotowej branży, tak samo jak i Zamawiający, ma doskonałą
orientację w rynku urządzeń, a także cen urządzeń jak i cen materiałów i usług (ceny stali,
ceny procesów technologicznych). Tak więc rynkowe ceny urządzeń są ogólnie znane, więc
łatwe do zweryfikowania co do rzetelności, a wiedza na ich temat nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający powinien także obiektywnie ocenić tajemnicę przedsiębiorstwa z punktu
widzenia informacji znajdujących się na stronie internetowej KONKO SA, gdzie przedsiębiorca
ten
chwali się doświadczeniem w zakresie produkcji sekcji obudów zmechanizowanych
opisane tam jako współrealizacja nie więcej niż 20 sekcji obudów zmechanizowanych i to w
kooperacji z innym podmiotem.
Nie jest więc trudne pozyskanie z ogólnodostępnych źródeł tych informacji, które musiały się
znaleźć w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum a dotyczą jego źródła zakupów
(konkretni sprzedawcy czy dostawcy), a nawet możliwych do uzyskania na rynku
Żadną miarą także nie sposób akceptować zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
składowych kalkulacji, ilości i jednostki miary, stawki podatku, które to przecież informacje
wprost wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Każdy wykonawca ma prawo też do
sprawdzenia czy nie doszło do inżynierii wyceny.
Tajemnicą nie mogą być także objęte takie informacje, które wskazują na typową produkcję
według norm procesów technologicznych, czy standardowe koszty pracy ponoszonych dla
zatrudnienia fachowców o wymaganych kompetencjach i doświadczeniu (np. posiadane
kwalifikacj
e spawalnicze), czy kosztów gwarancji i rękojmi.
II.
Powyższy stan faktyczny wskazuje jednoznacznie na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
Sygn. akt KIO 979/20
konkurencji poprzez zaniechan
ie odtajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych
przez Konsorcjum, mimo że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca
ten nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających do zastrzeżenia takich
informacji w toku Po
stępowania.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie przekazując Odwołującemu w okresie na
skorzystanie ze środków ochrony prawnych kompletnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum, faktycznie respektuje zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę, mimo jednoznacznego ustawowego
obowiązku przestrzegania zasady jawności.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego.
Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej: „KIO”). Tytułem przykładu wskazać można na wyrok KIO z dnia 02 marca 2015 r., sygn.
akt KIO 279/15: „ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień publicznych)
określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak
również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj.
wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (...). W efekcie w przypadku zaniedbania przez
wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony
w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że
stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa - czyli spełnienie obu warunków ustawowych w
określonym terminie - składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnice
obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych
informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go
d
o składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji
tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków
Sygn. akt KIO 979/20
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie
informacji”.
W orzecznictwie KIO nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada jednoczesnego wykazania,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązuje także w
przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie postępowania, np.
wyjaśnień ceny. Na powyższe wskazano m.in. w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt:
KIO 2322/16: ..Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się
pogląd, co oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa mogą być zawarte
również w innych dokumentach składanych przez przedsiębiorstwa mogą być zawarte również
w innych dokumentach składanych przez wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wtenczas wykonawcy również przysługuje
uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnice
przedsiębiorstwa (dla przykładu, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże
obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca wiec uznał, że to nie
zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności
określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że tak w
istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie
powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.”
Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt
KIO 2861/15, KIO 31/16, dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśliła w nim, że: „(...)
dla zachowania informacji w poufności nie jest wystarczającym ich zastrzeżenie jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ale kon
iecznym jest wykazanie przez zastrzegającego, że informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wskazany obowiązek wykazania oznacza więcej niż
wyjaśnienie przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że poszerzanie uzasadnienia zachowania informacji w
poufności po terminie złożenia samych informacji jest niedopuszczalne - przepis art. 8 ust 3
Pzp stanowi bowiem, że zastrzeżenie informacji oraz wykazanie, że stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
Sygn. akt KIO 979/20
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w przedmiotowym przypadku rozumieć należy
„nie później niż w terminie składania wyjaśnień".
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się bowiem, że pomimo, że przepis art.
8 ust 3 Pzp odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to
jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą znajdować się także w innych
dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę te należy stosować do wszystkich
dokumentów składanych w postępowaniu. Ze względu na powyższe skład orzekający Izby nie
wziął pod uwagę dodatkowej argumentacji przystępującego co do zachowania w poufności
informacji w piśmie z dnia 11 grudnia 2015 r., zawartej w piśmie z dnia 28 grudnia 2015 r.
(próba wykazania, że informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa po terminie).”
Trzeba też podkreślić, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie tylko
uzasadnienia. Jak to słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt:
KIO 1743/16: Jak wynika z powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 PZP- przyp. Odwołującego)
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnica przedsiębiorstwa." Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia
4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15: „Wskazać należy, że
zgodnie z znowelizowanym brzmieniem art. 8 ust 3 ustawy PZP wykonawca zastrzegające
określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest obarczony ciężarem dowodu
wykazania zamawiającemu zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ma zatem
obowiązek wraz z ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana
informacja zasługuje na ochronę." Z kolei w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO
84/16, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: ..Wykazanie przez wykonawcę, że
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na
złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających
postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.”
III.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum zawarło jedynie
ogólniki bez poparcia ich jakimikolwiek dowodami.
Odnosząc powyższe wypowiedzi Izby do niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że w piśmie z 20
kwietnia 2020 r., Konsorcjum zawarło zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie
Sygn. akt KIO 979/20
dokonanego zastrzeżenia. W powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia Konsorcjum generalnie
ograniczyło się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Przedstawione
uzasadnienie zastrzeżenia nie zawiera żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia,
równie dobrze mogło by go w ogóle nie być.
Z treści przedstawionego przez Konsorcjum uzasadnienia zastrzeżenia wynika tylko tyle, że
zobowiązani do zachowania poufności zastrzeżonych informacji są wyłącznie członkowie
zarządu spółki i kluczowi menadżerowi spółki KONKO S.A. Co więcej, powyższe zobowiązanie
wynika tylko i wyłącznie z przepisów prawa, natomiast nie zostały zawarte odpowiednie
umowy o zachowaniu poufności przez ww. osoby. Tymczasem wskazane przez Konsorcjum
przepisy bardzo słabo jeśli w ogóle) chronią tajemnicę przedsiębiorstwa, zatem powszechną
praktyką jest jej zabezpieczanie poprzez zawieranie umów o zachowaniu poufności. Co
więcej, z przedstawionego przez Konsorcjum uzasadnienia zastrzeżenia wynika, że do
zachowania poufności zastrzeżonych informacji w żaden sposób nie zostali zobowiązani:
-
dostawcy, kooperanci i współpracownicy Konsorcjum (a tacy niewątpliwie będą
zaangażowani w realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż nie jest po prostu możliwe, aby
od początku do końca zostało ono w pełni samodzielnie zrealizowane przez Konsorcjum),
-
drugi członek Konsorcjum, tj. WĘGLOKOKS S.A.,
-
pracownicy i członkowi zarządu drugiego członka Konsorcjum, tj. WĘGLOKOKS S.A.
(tymczasem nie jest możliwe, że ww. osoby nie posiadają żadnej wiedzy co do informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro to WĘGLOKOKS S.A. złożył w imieniu
Konsorcjum wyjaśnienia ceny a podpisał je pan Jacek Krzysztof Sama, pracownik
WĘGLOKOKS S.A.)
Już tylko w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w rzeczywistości Konsorcjum
nie podjęło realnych i skutecznych działań w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu
należytej staranności. Jak to słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 17
czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „Z uwagi na wagę takich danych (tj. wyjaśnień
ceny -
przyp. Odwołującego) jak i skutki braku wykazania podjęcia czynności wskazanych w
art. 8.3 pzp -
konieczne jest przedsięwzięcie czynności w celu ich ochrony, w tym poprzez
właściwe wykazanie ich podjęcia. Z dowodów zaoferowanych Sądowi Okręgowemu na
okoliczność wdrożenia przez Konsorcjum systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wynika jednak, by podjęcie takich działań w istocie miało miejsce i to u obu wykonawców
wchodzących w skład tego Konsorcjum. Za powyższe wykazanie nie można bowiem uznać
twierdzenia o zobowiązaniu pewnego grona osób oraz „wybranych innych osób" do
zachowania poufności „na mocy przepisów prawa" i Regulaminu pracy oraz twierdzenia o
Sygn. akt KIO 979/20
dostępie do materiałów „przechowywanych z zachowaniem szczególnych procedur
bezpieczeństwa" tylko upoważnionym pracownikom.
W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, iż nie zostały wykazane przesłanki objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) S.A. złożone w trybie art. 90 ust.
1 pzp i nakazał w pkt 1. swojego wyroku ich odtajnienie przez zamawiającego i udostępnienie
skarżącemu (...) S.A.”
W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Sądu Okręgowego w całej rozciągłości ma
zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Ponadto, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO, tajemnica przedsiębiorstwa musi
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 maja 2018
r., sygn. akt 783/18). W niniejsz
ej sprawie wykonawca Konsorcjum nie wyjaśniło
Zamawiającemu ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. W szczególności nie jest takim wyjaśnieniem
zdawkowe stwierdzenie, że: „(...) niewątpliwie informacje zawarte w załączniku nr 1 mają
wartość gospodarczą dla KONKO S.A. w szczególności dotyczy to informacji takich jak: koszt
produkcji oferowanego produktu, koszty jego transportu, koszty ogólne, wysokość marży.
Wszystkie te dane wskazuj
ą jednoznacznie na sposób budowania ceny oferty, który jest
właściwy nie tylko dla tego konkretnego postępowania, ale również innych zamówień, o
których realizację spółka ubiega się aktualnie lub ubiegać będzie w przyszłości."
W rzeczywistości wszystkie ww. koszty nie mają charakteru stałego, lecz są zmienne w czasie.
Koszt produkcji zależy m.in. od kosztu zakupu niezbędnych materiałów, a te zmieniają się
praktycznie z dnia na dzień, jak również od kosztów pracowniczych, które także nie są stałe i
niezmienn
e, gdyż wynagrodzenia pracowników rosną, nie tylko wskutek wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a niekiedy także spadają. Z kolei koszty transportu zależą przede
wszystkim od cen paliwa, a ta mogą zmienić się nawet klika, kilkanaście razy tego samego
dnia. Wreszcie nie ma czegoś takiego jak stała i niezmienna marża - w rzeczywistości
wysokość marży jest zawsze ustalana indywidulanie na potrzeby danego konkretnego
zamówienia. Zatem wszystkie wskazane przez Konsorcjum koszty mają znaczenie, ale tylko i
wyłącznie w skali danego konkretnego zamówienia i nie stanowią (gdyż nie mogą stanowić)
stałych czy niezmiennych cech spółki.
Nie sposób też nie zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum jest uniwersalnym pismem, k
tóre można złożyć praktycznie w każdym przetargu.
Sygn. akt KIO 979/20
Podsumowując, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż
Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny, czyli Załącznik nr 1, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń.
Konsorcjum zastrzegając ww. Załącznik nie wywiązało się z obowiązku jednoczesnego
wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
IV.
Odwołujący pragnie podkreślić, że powszechną praktyką wykonawców jest
zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w świetle
orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków wyjaśnienia ceny nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Tytułem przykładu Odwołujący zwraca uwagę na
stanowisko KIO wyrażone w następujących orzeczeniach:
a)
wyroku z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2360/14: „na podstawie dokonanego
badania rodzaju informacji zawartych w tym piśmie (tj. wyjaśnieniach ceny - przyp.
Odwołującego) Izba nie stwierdziła żadnych informacji noszących znamiona art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest informacji mających wartość gospodarczą.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z pisma przystępującego (wykonawcy wybranego) z
dnia 20 października 2014 r. jednocześnie je nie odtajniając na czas procesu uznając, że nie
jest to konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ze względu na powyższą okoliczność Izba
przywołując i opisując w ustaleniach Izby pismo z dnia 20 października 2014 r. nie wymienia
kwot czy liczb, czy innych danych, które przystępujący zastrzegł odpowiadając na
skonkretyzowanie wezwanie zamawiającego z dnia 9 października 2014 r. Wyjaśniając
powyższe stwierdzenie, że żadna z informacji w tym piśmie nie ma wartości gospodarczej.
Izba wywodzi to z faktu, że przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega wartość gospodarcza
tych informacji a tym bardziej, że przyznał w piśmie z dnia 23 października 2014 r. że kwoty.
liczby, dane stanowiące o kalkulacji ceny zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu.
Czyli zastrzeżone informacje w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane
są z kalkulacją ceny w poszczególnym postępowaniu to jest na użytek konkretnego
postępowania. Według oceny przystępującego właśnie ta zmienność liczb, danych, cyfr w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest argumentem na to, że informacje te nie
są upubliczniane, ponieważ każdorazowo są zastrzegane, jako tajemnica przedsiębiorstwa
(...) "Wskazać należy, że przedstawione kalkulacje zostały przygotowane wyłącznie na
potrzeby przedmiotowego postępowania, w związku z czym nie były wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej" (...). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji
Sygn. akt KIO 979/20
nieuo
ubliczniania informacji nie chroni. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi
mieć ona walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy
kondycji przedsiębiorstwa a nie być zmienna kalkulacyjna na użytek każdego kolejnego
postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na użytek
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć dla
przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stała dla jego
funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i
patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np.:
wpływ na wycenę przedsiębiorstwa a nie stanowi tylko element kalkulacyjny tworzony na
użytek kolejnego postępowania celem zdobycia kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia
na dzień. Przystępujący powołuje się również na wynegocjowanie stawek, których nie chce
ujawnić, aby nie stracić przychodów. W ocenie Izby nie ma żadnego logicznego związku
pomiędzy stosowanymi stawkami a groźbą utraty przychodów w związku z pokazaniem tych
stawek. Po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. aby wykonawcy
wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również konkurentom. jakie stawki i parametry tworzą
zaoferowana
cenę, czy są one realne czy służą tylko spekulacji uzyskania zamówienia.
Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy
zdradę tajemnicy, co do źródła tych stawek. Same stawki jednostkowe same w sobie nie
powinny
być chronione
b) w
wyroku z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2184/14, KIO 2185/14: „odnosząc się
do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślić należy; że zgodnie z art. 8 ust.
1 usta
wy P.z.p. zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność.
Zasada tak służy realizacji innej z naczelnych dyrektyw określonych ustawą, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Art. 8 ust. 3 tej ustawy, jako
w
prowadzający wyjątek od zasady jawności, nie może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S. nie pozwala uznać
ich całości za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał w
odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień konkretnych okoliczności pozwalających uznać
poszczególne informacje za mające wartość gospodarczą.
Tymczasem to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tych
informacji. Zdaniem Izby, w zdecy
dowanej większości treść tych wyjaśnień takich informacji
nie zawiera, zwłaszcza że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczna ogólnością.”
c)
wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1866/13: „odnośnie bezzasadnego
utajnienia dokumentów; Izba uznała zarzut za uzasadniony. W ocenie Izby trudno w
wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 19 lipca 2013 r. dopatrzeć się elementów wskazujących
Sygn. akt KIO 979/20
na tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, nie wskazują żadnych
skonkretyzowanych okolic
zności obiektywnych, właściwych tylko dla Przystępującego, z
których mogłoby wynikać, że może on zaoferować cenę niższą, niż pozostali wykonawcy.
Jedyn
ą okolicznością tego rodzaju mógłby być fakt uzyskiwania upustów na produkty
spożywcze (chociaż w niniejszym postępowaniu można mieć wątpliwość, czy można obniżyć
wartość tzw. “wsadu do kotła”, określonego przez Zamawiającego na kwotę 6,50 zł, jako
minimalną) - ale trudno się spodziewać, że inne duże podmioty, realizujące podobne
zamówienia, również nabywające hurtowe ilości produktów spożywczych takich rabatów nie
mogłyby uzyskać. Zresztą żadnych dowodów na pozyskiwane upusty Przystępujący nie
przedstawił. W dowodach na potwierdzenie uzyskiwanych konkretnych rabatów od
określonych kontrahentów można by ewentualnie dopatrywać się ewentualności zachowania
konieczności ich utajnienia, jednak nie można akceptować utajnienia nie popartego niczym
samego oświadczenia o uzyskiwanym upuście.”
Odwołujący pragnie wskazać ponadto za wyrokiem Izby z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt
KIO 1072/11, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za
sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnic
ę przedsiębiorstwa.” Odwołujący pragnie ponadto zwrócić uwagę na stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
745/08: ..Zamawiający, w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu
do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu. (...)
Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a
wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony." Identyczny pogląd Krajowa
izba Odwoławcza wyraziła również w wyroku z dnia 27 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1110/08, w wyroku z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08 oraz w
szeregu innych orzeczeń. Podobnie: „W tym miejscu Izba wskazuje, iż nieprawidłowa jest
praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części
dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć
miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby
Sygn. akt KIO 979/20
czy inne dane winny być zastrzegane" (tak KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt:
KIO 242/17).
V.
Odwołujący pragnie również podkreślić, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonał. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO
1833/14, Izba podkreśliła, że: ..Zastrzeżenie jakichkolwiek informacji w postępowaniu o
zamówienie publiczne musi być wiec traktowane jako instytucja wyjątkowa, zaś nadużywanie
tej
możliwości musi być traktowane z pełną surowością i brakiem akceptacji, szczególnie, gdy
poprzez wyłączenie możliwości zapoznania się ze swoimi dokumentami, wykonawca
uniemożliwia kontrole ich zawartości innym podmiotom. Nieakceptowana jest praktyka
czyni
enia zastrzeżenia informacji tylko po to by uniemożliwić czy ograniczyć konkurencyjnym
wykonawcom zweryfikowanie zawartości merytorycznej oferty, jej uzupełnienia, wyjaśnień czy
składających się na nią dokumentów. Tym z większa starannością winny być badane przez
Zamawiającego przypadki zastrzeżenia informacji, zaś wszelkie wątpliwości co do braku
uzasadnienia tego zastrzeżenia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy. To bowiem na
wykonawcy, który zdecydował się na skorzystanie z instytucji mającej charakter wyjątku, ciąży
obowiązek wykazania, że takie zastrzeżenie jest uzasadnione, a informacja ma charakter
rzeczywistego dobra podlegającego ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.”
Reasumując powyższą argumentację stwierdzić należy, że zaniechanie przez Zamawiającego
zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny, stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Jest bowiem bardzo
prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji,
które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zapoznanie się z nimi ma
jedynie uniemożliwić Odwołującemu złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub
jako zgodnej z SIWZ. I tylko taki cel przyświeca Zamawiającemu.
VI.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
Konsorcjum Załącznika nr 1 nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny. Poprzez bezprawne zastrzeżenie Konsorcjum chce uniemożliwić innym wykonawcom
sprawdzenie, c
zy faktycznie uczyniło zadość obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Za wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1483/15,
wskazać trzeba zatem, że: ..nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
Sygn. akt KIO 979/20
określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z
treścią dokumentów. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie
nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia
uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową
starannością”.
VII.
Odwołujący pragnie również podkreślić, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym
orzecznictwem KIO jako tajemnice przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne informacje a nie
dokumenty. Jak to słusznie wskazano w wyroku z dnia 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO
1745/13: Jakimi
informacjami (ti. informacjami, które mogą stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa - przyp. Odwołującego) zasadnie zastrzeżonymi mogą być - zdaniem Izby -
tylko
np. nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień
partnerskich, czy pewne
dane stanowiące określona - uprawdopodobniona co najmniej -
wartość gospodarcza dla danego wykonawcy. Tym samym nie każdy dokument może
podlegać zastrzeżeniu w całości we wszystkich idą elementach, takie zastrzeżenie może
dotyczyć tylko jego określonej części ściśle określonego elementu7.” Jeszcze bardziej
stanowczo Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r.p sygn. akt: KIO 2520/14:
„należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że ochronie podlegają informacje czy to techniczne,
czy to technologic
zne czy to organizacyjne czy inne posiadające wartość gospodarczą. Tak
wiec ochronie podlegają informacje a nie dokumenty, ich wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty.
” Także z tego względu nie sposób zaakceptować zastrzeżenia w całości przez Konsorcjum
Załącznika nr 1, zawierającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny.
VIII.
Podsumowując powyższe, wobec zastrzeżenia załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum,
jakakolwiek ocena złożonych wyjaśnień ceny nie jest możliwa, gdyż nie wiadomo co konkretnie
w nich napisan
o i jakie dowody przedstawiono. Z ww. powodów zarzut zaniechania odtajnienia
wyjaśnień ceny (dokładnie załącznika nr 1) jest w pełni zasadny. Zamawiający powinien
dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonać odtajnienia wyjaśnień
ceny
(dokładnie załącznika nr 1). Podstawą takiego zarzutu i żądania jest bowiem ewidentnie
niewystarczające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w pkt III
pisma Konsorcjum, w tym przede wszystkim brak wykazania w jakikolwiek sposób, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy Konsorcjum faktycznie
zastosowało te wszystkie środki, które ogólnikowo opisało.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną powyżej, niniejsze
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 979/20
IX.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że
oferta ta nie została wybrana przy przestrzeganiu ustawy Pzp, wskazać trzeba, że zarzut ten
stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien
odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum w celu umożliwienia ich
sprawdzenia przez Odwołującego, to w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej oferty bez uprzedniego odtajn
ienia (ujawnienia) wyjaśnień nie może być
uznany za prawidłowy i zgody z ww. przepisami.
Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust, 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia
postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc
uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi
na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.
W dniu 6 lipca 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku — Prawo zamówień
publicznych (pzp), ustosunkowując się do treści odwołania wniesionego przez konsorcjum:
BeckerWarkop Sp. z o.o. oraz Hydrotech S.A. (dalej „Odwołujacy"), Zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego, a także o zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8
Prawa zamówień publicznych poprzez nieujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę
przedsiębiorstwa przez konsorcjum: Węglokoks SA. oraz Konko S.A. (dalej „Konsorcjum”).
Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia mające uzasadnić zasadność kwalifikacji informacji jako
tajem
nicę przedsiębiorstwa są niewystarczające. Mają charakter ogólny i nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami.
Jak wskazuje Odwołujący, w konsekwencji zarzucanego naruszenia przepisów Prawa
zamówień publicznych ograniczona została konkurencja. Zdaniem Odwołującego został on
pozbawiony możliwości weryfikacji czy wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 979/20
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Ponadto żąda dokonania
ponownego badania i oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów
i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zostały złożone przez Konsorcjum w
odpowiedzi na żądanie złożenie wyjaśnień i wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej. Informacje zostały złożone wraz z pismem Konsorcjum, w którym wykazano zasadność
objęcia przedstawionych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Konsorcjum dokonało więc zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie
przewidzianym przez Prawo zamówień publicznych-
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technolo
giczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W wyroku z dnia 16 lutego 2018 roku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 197/18) wskazano test
na weryfikację w praktyce czy określone informacje mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą skorzystać z przysługującej im ochrony:
a) nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, przy czym za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zostaną uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z KRS,
dane CEIDG, dane zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych, informacje
opublikowane na stronach internetowych, w ogólnodostępnych raportach, prasie branżowej
lub na ulotkach informacyjnych, dane ujawnione w czasie publicznych prezentacji, daty
stosowania określonych materiałów reklamowych przez przedsiębiorcę, informacje, co do
których ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej (np.
Sygn. akt KIO 979/20
infor
macja o zakresie umocowania do dokonywania czynności faktycznych lub prawnych przez
pośrednika kredytowego);
b) muszą stanowić informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany techniczne, listy klientów, metody
kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy), w tym co najmniej minimalnej
wartości ekonomicznej (tj. wykorzystanie łych informacji pozwoli innemu przedsiębiorcy
zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski);
c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, przy czym nie
mogą to być jakiekolwiek działania, lecz takie, które mają zapewnić ochronę tych informacji
przed dostępem osób nieuprawnionych, działania te mogą mieć charakter techniczny (np.:
dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji
lub technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa) lub
prawny (np.: poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne
procedury, klauzule w umowach o pracę/ oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji,
oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną).
W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2020 roku Konsorcjum wskazało, że informacje zawarte
w załączniku nr 1 obejmują elementy składowe ceny, w tym:
1) koszty produkcji oferowanego produktu;
2) koszty transportu;
3) koszty ogólne;
4) wysokość marży.
Informacje powyższe nie były znane Zamawiającemu przed ich przedstawieniem przez
Konsorcjum. Zamawiający nie posiada specjalistycznej wiedzy dotyczącej procesu
produkcyjnego, czasochłonności, stawek obowiązujących u producentów, kosztów
roboczogodziny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie są to informacje ogólnodostępne.
Znam
ienne jest, że w odwołaniu poza stwierdzeniami negującymi poufny charakter tych
danych nie zostały wskazane konkretne źródła skąd można pozyskać wiedzę na temat
wysokości kosztów procesów produkcyjnych, surowców, obowiązującej stawki
roboczogodzinowej ora
z wysokości stosowanej marży:
Nadmienić należy, że w ramach niniejszego postepowania to na Odwołującym spoczywa
ciężar udowodnienia, że wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub
nieskuteczne, czyli nie wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa czyli, że zastrzegane
informacje są powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to
Sygn. akt KIO 979/20
informacje o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, lub że
wykonawca nie zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 lutego 2020 roku, KIO 102/20).
Należy więc stwierdzić, że zastrzeżone przez Konsorcjum informacje nie są publicznie
dostępne.
Przedstawione przez Konsorcjum informacje obejmują opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w
szczególności wskazując na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia stanowiącą
o konkurencyjności firmy na danym rynku.
W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że kalkulacja ceny może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa (tak m.in. w wyroku z dnia 17 lutego 2016 roku, KIO 149/1; w wyroku z dnia
16 lutego 2018 roku, KIO
197/18). Dane te mają dla wykonawcy wartość gospodarczą,
pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi
w tej
samej branży.
Konsorcjum w piśmie z dnia 20 kwietnia 2020 roku wyraźnie zaznaczyło, że przedstawiony
sposób kalkulacji ceny jest stosowany również w innych postępowaniach. Cytowane szeroko
przez Odwołującego uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada
2014 roku (KIO 2360/14) jest więc w niniejszej sprawie bezzasadne. W sprawie, do której
odnosi się przywołany wyrok, kalkulacja ceny została przygotowana wyłącznie na użytek
konkretnego postępowania, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca.
W oparciu o stosowaną przez Konsorcjum kalkulację cen, konkurencyjne podmioty byłyby w
stanie oszacować cenę jaką Konsorcjum (a dokładniej Konko S.A.) może przedstawić w
organizowanych przetargach. Taka wiedza z całą pewnością stanowi wartość gospodarczą. Z
tego też powodu należało uznać, że informacje przedstawione przez Konsorcjum posiadają
wartość gospodarczą.
Konsorcjum w sposób wyczerpujący opisało jakie działania podejmuje celem zachowania w
poufności przedstawionych Zamawiającemu informacji. Ograniczono krąg osób mających
dostęp do przedmiotowych informacji (co w praktyce stanowi fundament prawidłowej ochrony
informacji poufnych) oraz stosowane są procedury dotyczące zasad przechowywania takich
informacji. Udostępnione informacje nie zostały nigdy upublicznione.
Przepis art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nakłada na wykonawcę obowiązek
„wykazania”, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie używa
natomiast sformułowania „złożenia dowodów”. Nie ma więc prawem wymaganego obowiązku
składania przez wykonawców dowodów na okoliczność istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Okoliczności niniejszej sprawy nie wymagały dla potwierdzenia wyjaśnień Konsorcjum
Sygn. akt KIO 979/20
składania dodatkowych dowodów. Ze względu na specyfikę informacji (sposób kształtowania
ceny) wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum należało uznać za wyczerpujące.
Z powyższych przyczyn zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wnosząc odwołanie, jak przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia wyroku,
zaskarżył zaniechanie zamawiającego co do utajnienia wyjaśnień wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Utajnione wyjaśnienia wykonawcy
wybranego w
skutek akceptacji zamawiającego, odnosiły się do wyjaśnień tegoż wykonawcy
na wezwanie zamawiającego, w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Podejrzenie
rażąco niskiej ceny odnosiło się do sposobu kalkulacji ceny przedmiotu zamówienia to jest
dost
awy obudowy zmechanizowanej do pokładu o grubości do 3,7 m dla zamawiającego,
zawartego
w Załączniku nr 1 do złożonych wyjaśnień w dniu 20.04.2020 roku.
W zaistniałej sytuacji odwołujący nie akceptując decyzji zamawiającego co do utajnienia
wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji ceny złożył odwołanie w którym podniósł naruszenie
art.7 ust.1 i ust.3 w związku z art.8 ust.1 do ust.3 ustawy Pzp oraz art.11ust.2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co do wymogów informacji noszącej znamiona tajemnicy
prz
edsiębiorstwa. W konsekwencji powyższych zarzutów podniesiono naruszenie przez
zamawiającego art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut błędnej oceny wniosku wykonawcy wybranego o utajnienie sposobu kalkulacji ceny,
od
wołujący oparł o treść pisma tegoż wykonawcy z dnia 20.04.2020 roku. Wykonawca w
piśmie tym składa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jak i wniosek o utajnienie wyjaśnień
zawartych w zał. nr 1 do tego pisma a stanowiącego o sposobie kalkulacji ceny przedmiotu
zamówienia.
Reasumując odwołujący domaga się odtajnienia zał. nr 1 do pisma wykonawcy z dnia
20.04.2020r.
uznając, że uzasadnienie w tym piśmie, nie stanowi o wykazaniu przez
wykonawcę wybranego, w związku z art.8 ust.3 Pzp, że informacje zawarte w tym załączniku
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu z art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 979/20
Analizując treść uzasadnienia odwołania należy stwierdzić, że odwołujący posługuje się w
uzasadnieniu odwołania w maksymalny sposób i w maksymalnym zakresie orzecznictwem
K
rajowej Izby Odwoławczej (Izby), wywodząc z niego wnioski usprawiedliwiające jego zarzuty
i
żądania.
Odwołujący argumentację wywiedzioną z przywoływanego orzecznictwa Izby jak i sądów
okręgowych sprowadza do dwóch zagadnień. Po pierwsze wykonawca wybrany nie wykazał,
że informacje z natury rzeczy, które zawarto w zał. nr 1 do pisma z 20.04.2020r. co do sposobu
kalkulacji ceny i charakteru
wskaźników w nim zawartych są informacjami, które potencjalnie
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Po drugie wykonawca wybrany
nie spełnił wymagań formalnych
wykazania/udowodnienia, że informacje zawarte w zał. nr 1 do pisma z dnia 20.04.2020r.
zostały z należytą starannością chronione przed upublicznieniem w myśl art.8 ust.3 pzp w
związku z art.11 ust.2 uznk.
Nie jest możliwym i celowym w rozstrzygnięciu przedmiotowego sporu odniesienie się do
licznie przywołanego orzecznictwa, ponieważ odnosi się do określonych stanów faktycznych
i prawnych, ale możliwym jest zwrócenie uwagi Izby na rozstrzygnięcia co do interpretacji
przepisów prawnych, przy wydaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia sprawy.
Co do oceny przedmiotu sporu z uwagi na obowiązującą procedurę wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzeżonych informacji w myśl art.8 ust.3 pzp oraz zachowania należytej
staranności w ich ochronie w myśl art.11ust.2 uznk.
Co oznacza dla wykonawcy wybranego
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Według odwołującego wykazanie jest równoznaczne z
udowodnieniem czyli złożeniem dowodów w postaci dokumentów obligujących poszczególny
personel załogi do zachowania określonych informacji jako niedostępnych dla osób trzecich.
W ocenie Izby równanie pojęć wykazanie i udowodnione nie wynika z treści przepisu pzp. W
procedurach sądów powszechnych czy też administracyjnych udowodnienie jest
sprecyzowane np.: do dokumentów, zeznań świadków, opinii biegłych, przesłuchania stron.
Sama
ustawa pzp przewiduje jako środek dowodowy: dokumenty, zeznania świadków, opinie
biegłych oraz przesłuchanie stron (art.190 ust.3 pzp.). W sprawie obowiązku dowodowego pzp
przewiduje, że strony i uczestnicy postepowania odwoławczego są obowiązani wskazać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art.190 ust.1 pzp.). Treść
tego przepisu jest zbieżna z treścią art.6 k.c. zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Dla rozstrzygnięcia
Sygn. akt KIO 979/20
zagadnienia czy wykazanie jest równoznaczne z udowodnieniem czyli przedstawieniem
zamawiającemu dowodu w jednej z dopuszczalnych form przewidzianych w procedurach
sądowych czy też wprost w procedurze odwoławczej, należy przywołać art. 90 ust.1, ust.2 i
ust.3 pzp. Zgodnie z ich regulacją dla wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny wezwany
wykonawca składa wyjaśnienia w tym dowody i ma obowiązek tym samym wykazać że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny (art.90 ust.3 pzp.). Natomiast przy wykazaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa art.8 ust.3 pzp mówi o wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Tak więc w tym miejscu pzp nie wymaga dowodów np. w postaci
dokumentów czy też oświadczenia stron. W niniejszej sprawie wykonawca
wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego złożył na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oprócz wyjaśnień w tym zał. nr 1, wniosek i informację przez
pełnomocnika J. K. S. o zastrzeżeniu informacji z zał. nr 1 jak i informacji o sposobie ochrony
tych informacji u producenta KONKO S.A.
Ze złożonego wniosku o utajnienie pismo z dnia
20.04.2020r. wynika, że partner Konsorcjum KONKO S.A. producent obudowy
zmechanizowanej do pokładu powołał się na dostępność informacji stanowiących podstawę
do kalkulacji jak i samą kalkulację tylko dla zarządu spółki jak i kluczowego kierownictwa. Przy
czym powołał się na obowiązek dbałości o interesy spółki wynikający z ksh a dla tych drugich
kodeks pracy. Ponadto
wskazał na zabezpieczenie informacji stanowiących podstawę do
kalkulacji jak i samej kalkulacji ceny przedmiotu zamówienia przez zaszyfrowanie tych
informacji na nośnikach informatycznych oraz przez zabezpieczenie pomieszczeń czy miejsc
przechowywania tych informacji przez zamki
. W taki sposób KONKO chroni informację. Przy
czym wniosek o utajnienie przekazanych informacji (załącznika Nr 1 ) złożył (podpisał) w
imieniu Konsorcjum
pełnomocnik pracownik Lidera Węglokoks J. S., reprezentujący obok
radcy prawnego Konsorcjum na posiedzeniu i rozprawie
( wyciąg z protokołu z
posiedzenia:
(...)w imieniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
- P. F.
– radca prawny, (- J. S. – zastępca kierownika działu rynków przemysłowych, pracownik
WĘGLOKOKSU(…). Odwołujący złożył wniosek dowodowy przesłuchania p. J. S., który
podpisał uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie czy można załącznik nr 1 objąć
tajemnicą tylko co do poszczególnych informacji objętych tym dokumentem, a nie – jak
uczyniono
– objęto tajemnicą cały dokument oraz o przedstawienie informacji na temat
procedur objęcia tajemnicą poszczególnych informacji u każdego z konsorcjantów na
okoliczność, iż pismo z 20 kwietnia 2020 r. ma charakter ogólnikowy i nie wynika z niego, w
jaki sposób u każdego z konsorcjantów podjęto działania w celu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wniosek dowodowy, zgłoszony na rozprawie, o przesłuchanie J. S. w
charakterze świadka Izba nie uwzględniła, uznając wniosek za zbędny dla rozstrzygnięcia
sprawy oraz powołany dla zwłoki. Na marginesie należy wskazać, że J. S. jako pełnomocnik
Sygn. akt KIO 979/20
uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie a został wskazany przez odwołującego jako świadek,
co czyni wniosek nieuprawniony, z uwagi na udział J. S. w posiedzeniu i rozprawie jako
pełnomocnik.
Odnosząc się do wymogów formalnych uznania wniosku o ochronę informacji wynikających z
art.11 ust.2 uznk to odwołujący nie udowodnił, że wykonawca wybrany/przystępujący po
stronie zamawiającego nie dochował należytej staranności przy ochronie informacji a co jest
jego obowiązkiem w myśl postanowień art.6 kodeksu cywilnego. Nie udowodnił, że informacje
objęte tajemnicą (jak wynika z pisma wykonawcy wybranego 20.04.20r. - a. bezpośrednie
koszty produkcji, b. koszty transportu i logistyki, c.
inne koszty obsługi kontraktu (opracowania,
prowizje itp.))
są publicznie dostępne czy to w Internecie, czy w materiałach reklamowych czy
wystaw lub iw innych publikacjach
. Z kolei wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń przed
wyciekiem informacji z firmy. Zakres zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia informacji jest
spraw
ą indywidualną każdego przedsiębiorcy, ocenianą pod kątem należytej staranności w
sytuacjach gdy informacje staną się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy ogólnie dostępnymi.
Odwołujący wypływu chronionych informacji nie udowodnił a tylko zarzucał, że ich ochrona
jest niewspółmierna, nie wykazująca należytego zabezpieczenia oraz nieuprawniona. Izba
rozważając wykazany w piśmie wykonawcy wybranego opis zabezpieczenia uważa za
wystarczający, ponieważ są to suwerenne decyzje przedsiębiorcy jakie metody dla jego
organizacji są wystarczające i nie powodują wypływu informacji chronionych na zewnątrz.
Zachowanie należytej staranności przewidzianej w art.11 ust.2 uznk należy oceniać nie tylko
w aspekcie podjętych zabezpieczeń co do zasady ale przede wszystkim do sytuacji gdy
wypływ informacji chronionych wystąpił, czego odwołujący nie udowodnił.
Podsumowując wymogi formalne utajnienia informacji, wynikające z art.8 ust.3 pzp jak i art.11
ust.2 uznk, Iz
ba nie stwierdza w postepowaniu wykonawcy wybranego naruszeń w tym
zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie
wykonawca wybrany zgłosił ochronę informacji
niejawnych to jest w dacie złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny jak i
wskazał jak te informacje chroni to jest określił osoby, które mają do nich dostęp (zarząd,
kluczowe kierownictwo
) oraz sposób ich zabezpieczeń (zamki do miejsc zabezpieczenia
dokumentacji oraz szyfrowane dyski)
, a co wypełnia działania w celu utrzymania ich w
poufności. Wyjaśnienia co do skutecznej procedury ochrony informacji niejawnych, przed
osobami nieuprawnion
ymi, także jest wiarygodne chociażby z powodu, że od kilku lat
wykonawca wybrany ma ustanowionego nadzorcę sądowego z racji zawartego układu z
wierzycielami (odpis z KRS - KONKO S.A.).
Na marginesie sprawy należy dodać, że Izba nie
podziela poglądu, że ochrona nie można objąć dokumentu tylko informacji. Zdaniem Izby
dokument jako nośnik informacji podlega co do formy ochronie a merytorycznie podlegają
informacje w nim zawarte. Odwołujący przywołując orzecznictwo w tym zakresie nie wskazał
Sygn. akt KIO 979/20
jak wyobraża sobie w przedmiotowej sprawie ochronę informacji bez ochrony dokumentu. Tak
więc Izba, chociażby z tego powodu uznała argumentację odwołania w tym zakresie, uznała
za bezprzedmiotową.
Odnosząc się do merytorycznego uzasadnienia ochrony informacji jako niejawnych Izba
stwierdza, że kalkulacja ceny na dostawę obudowy zmechanizowanego pokładu dla
zamawiającego, zawiera informacje ekonomiczne producenta, to jest inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające uzyskanie zamówienia (art.11 ust.2 uznk).
Kalkulacja ceny na dostawę obudowy objętej zamówieniem stanowi szczególne zestawienie
to jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów
kosztotwórczych czynników produkcji takich jak bezpośrednie koszty produkcji, koszty
transportu i logistyki, inne koszty obsługi kontraktu (pismo wykonawcy wybranego z dnia
20.04.20r.),
które nie są powszechnie znane, ponieważ zależą od rozwiązań technicznych i
technologicznych właściwych dla producenta i nie są łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla
odwołującego. Nie ma znaczenia dla objęcia informacji jaką jest kalkulacja ceny obudowy fakt,
że wykonawca wybrany dla realizacji dostawy korzysta z dokumentacji Jastrzębskich
Zakładów Remontowych, na znajomość czy też posiadanie nie powołał się odwołujący.
Słusznie wykonawca wybrany powołał się na konieczność ochrony kalkulacji ceny obudowy
jako informacji stanowiącej tajemnicę jego przedsiębiorstwa, gwarantującej konkurencyjność i
uzyskanie zamówienia dla realizacji celów gospodarczych. W piśmie z dnia 20.04.20r.
wykonawca wybrany powoływał się na potrzebę ochrony ze względu na politykę cenową w
zakresie kosztu produkcji oferowanej obudowy zmechanizowanej, koszty jej transportu, koszty
ogólne, wysokość marży, które jednoznacznie wskazują na sposób budowania ceny oferty,
jako stanowiący element stały polityki cenowej, co w ocenie Izby nie jest wymogiem
bezwzględnym do objęcia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art.11 ust.2 uznk).
Niemniej taki element jak tr
wały a nie jednorazowy sposób budowania ceny jest tym bardziej
uprawniony do ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Podsumowując kalkulacja ceny na produkcję obudowy zmechanizowanej dla pokładu o
grubości do 3.7 m dla zamawiającego wypełnia również pod względem merytorycznym
przesłanki z art.11 ust.2 uznk w związku z art.8 ust.3 pzp. dla ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy utajnienie
kalkulacji ceny na przedmiotową obudowę nie narusza art.7
ust.1 pzp w zakresie uczciwej konkurencji w zw. z art.11 ust.1 uznk, równego traktowania
wykonawców, ponieważ odwołujący nie wykazał, że inny wykonawca został pozbawiony w
relatywnych
okolicznościach ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również naruszenia
zasady proporcjonalności czyli nadmierności ochrony informacji wykonawcy wybranego co do
Sygn. akt KIO 979/20
sposobu budowania ceny jak i przejrzystości wobec wyczerpania w sytuacji wykonawcy
wybranego prawa do ochrony tajemnicy przewidzianej art.8 ust.3 pzp.
W związku z powyższym zamawiający obejmując ochroną zał. nr 1 do pisma z dnia 20.04.20r.
nie
naruszył zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia ograniczając dostęp do
informacji co do sposobu i
wysokości czynników kosztotwórczych budowania ceny obudowy
dla zamawiającego (art.8 ust.1 w zw. z art.8 ust.2 pzp).
W konsekwencji zamawiający nie naruszył podnoszonego w odwołaniu art.91 ust.1 pzp w zw.
z art.7 ust.3 pzp co do wyboru najkorzystniejszej o
ferty i w związku z tym udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Na uwagę zasługuje argumentacja odwołującego co do braku podstaw do utajnienia informacji
kalkulacji ceny obudowy z takich powodów również jak znajomość aspektów technicznych i
technologicznych dostawy obudowy, znajomości cen materiałów, paliw, stosowanych upustów
cenowych jak i pozostałych elementów cenotwórczych. Ta argumentacja przemawia za
brakiem zrozumienia ze strony Izby oprotestowania wyboru najkorzystniejszej oferty tylko z
powodu utajnienia kalkulacji ceny obudowy a nie
również z powodu rażąco niskiej ceny z
żądaniem odtajnienia kalkulacji ceny. Formalnie uprawnione budowanie zarzutu w kontekście
art. 180 ust.1 tylko co do u
tajnienia budowania ceny i odwleczenia w czasie zarzutu rażąco
niskiej ceny do czego zmierza żądanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy wybranego, w dobie
COVID 19, jest na pograniczu obejścia prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych ust
awą Prawo zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy
, wobec braku naruszenia przepisów pzp i uznk podniesionych w
odwołaniu, na mocy art.192 ust.1 w zw. z ust.2 pzp, odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z
wnioskiem końcowym koszty zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą vat.
Przewodniczący:………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
