KIO 891/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez
wykonawc
ę ROKOM Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka
25/27, 02-517 Warszawa

przy udziale wykonawców Konsorcjum firm: 1) J. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C., ul.
Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20.04.2020 r.

Konsorcjum firm: 1) J. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty
Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C. prowadzący
dzi
ałalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn, jak i
nakazuje przeprowadzenie p
onownego badania i oceny ofert, w ramach którego
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt
12 Prawa zamówień publicznych - Konsorcjum firm: 1) J. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty
Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn; 2) G. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn i

uznanie jego oferty za odrzucon
ą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych
, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu.

2. k
osztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów,
ul. Rakowiecka 25/27, 02-517 Warszawa i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ROKOM
Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa - Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka
25/27, 02-517 Warszawa na rzecz ROKOM Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162
Warszawa
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 891/20

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole
Podstawowej nr 69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie
”, Znak sprawy UD-IV-
WZP.271.21.2020.DKO
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr 522538 - N - 2020, data zamieszczenia 12.03.2020 r. przez Miasto S
tołeczne Warszawa -
Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka 25/27, 02-517 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 20.04.2020 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum firm: 1) J. C.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: BIS WOD-KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C., ul. Kwiatowa 8, 05-090
Raszyn; 2) G. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IKB G. C., ul. Kwiatowa 8,
05-090 Raszyn reprezentowane przez J. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
BIS WOD-
KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C. z adresem na rzecz reprezentanta
konsorcjum: ul. Kwiatowa 8, 05-090 Raszyn zwane dalej:
„Konsorcjum BIS WOD-KAN” albo
„BIS WOD-KAN” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu zajęła oferta: ROKOM
Sp. z o. o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa zwana dalej:
„ROKOM Sp. z o. o.” albo
„Odwołującym”
W dniu 27.04.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ROKOM Sp. z o. o.
wni
osła odwołanie na w/w czynność z 20.04.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
27.42.2020 r. (e-mailem).
Zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:
1. 24 ust 1 pkt 12
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Wykonawcy BIS WOD-KAN pomimo, że ten nie udowodnił spełnienia
warunku udziału w postępowaniu,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez w
adliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy BIS WOD-KAN jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania,
2.
wykluczenie z postępowania Wykonawcy BIS WOD-KAN,
3.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu BIS WOD-KAN. Przedmiot
zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych

w Szkole Podstawowej nr 69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie.
Warunek udziału
dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zgodnie z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, Zamawiający określił warunki
szcz
egółowe udziału w postępowaniu. W szczególności SIWZ przewiduje następujący
warunek udziału dotyczący wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy (po
modyfikacji z 23.02.2020 r.):
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych
o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów
pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni".
W zakresie definicji pojęcia „ciąg pieszojezdny" obowiązujące przepisy określają je
w sposób jednoznaczny. Definicja legalna ciągu pieszojezdnego. Zgodnie z definicją
wskazaną w treści obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U.
2019 poz. 1065 Obwieszczenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r.
w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Rozdział 2
Do
jścia i dojazdy - § 14. 2. Dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek
budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie
mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postoi pojazdów.
Zatem za spełniające warunek udziału w postępowaniu można uznać wyłącznie takie
trzy roboty budowlane, których przedmiot każdej z nich obejmował wykonanie ciągów
pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni a zatem takich dojść, dojazdów, które
umożliwiają ruch i postój pojazdów. Powyższe oznacza wprost że nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu roboty, których przedmiot obejmował ciągi piesze - chodniki, („co
najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda,
polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni") Także
wartość zamówień referencyjnych odnosi się wyłącznie do ciągów pieszojezdnych
z urządzeniem zieleni.
Ciągi pieszojezdne w związku z ich przeznaczeniem w postaci umożliwienia ruchu
oraz postoju pojazdów mają specjalną, odpowiednio wzmocnioną do takiego ruchu
i po
stojów konstrukcję i szerokość. Odwołujący wobec pierwszego w postępowaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej z
15.04.2020r. (anulowanego przez samego Zamawiającego przed
upływem terminu na wniesienie odwołania) wniósł do Zamawiającego w kolejności, w dniu
17.04.2020 r.
umotywowane zastrzeżenia m.in. w zakresie niespełniania warunku udziału

przez wybranego wykonawcę. Odwołujący następnie w dniu 20.04.2020 r. (dzień upływu
termin na odwołanie) mając zamiar wnieść odwołanie do KIO, przekazał Zamawiającemu
kopię odwołania. Bezpośrednio po otrzymaniu kopii odwołania, a przed jego wniesieniem do
KIO Odwołujący utrzymał od Zamawiającego decyzję o anulowaniu rozstrzygnięcia
postępowania, którego dotyczyło odwołanie. W tej sytuacji wobec braku w postępowaniu
czynności, której miało dotyczyć odwołanie, Odwołujący nie złożył już do KIO odwołania
w dniu 20.04.2020 r.
Zamawiający, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu po ponownym
wyborze w dniu 20.04. 2020 r., korespondencji - w dniu 17.04.2020 r., tj. po otrzymaniu
zastrzeżeń od Odwołującego, skierował do wykonawcy BIS WOD-KAN wezwanie w trybie
art. 26 ust 3 Pzp.
Zgodnie z jego treścią Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art.
26 ust 3 Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót złożonego przez
Wykonawcę w celu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Z jednej strony zatem treść
wezwania jest konkretna i jednoznaczna i ma związek ze wskazanym przez Odwołującego
niewykazaniem spełnienia warunku udziału, z drugiej zaś, jak sam Zamawiający wskazał że
wezwanie było kierowane nie rozstrzygając tego, czy Zamawiający zgadza się z interpretacją
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie
doświadczenia przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający wezwał zatem w dniu
17.04.2020 r. BIS WOD-
KAN do udzielenia wyjaśnień, czy roboty wskazane przez
Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów
pieszo-jezdnych.
W odpowiedzi z 20.04.2020 r. BIS WOD-
KAN w pierwszej kolejności kontestuje
brzmi
enie warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści wyjaśnień uznaje, że:
„W przepisach regulujących ruch drogowy nie ma określenia "ciąg pieszo-jezdny". Jest to
pojęcie kolokwialne, powstałe przed bardzo wielu laty; wśród architektów projektujących
osiedla mieszkaniowe. W praktyce
ciągi te stanowią rodzaj drogi (ale w rozumieniu
popularnym a nie ustawowym
) służącej do przemieszczania się dla pieszych i pojazdów.
Brak jest jednak legalnej definicji pojęcia "ciągu pieszo-jezdnego". Oznacza to, że
należy je interpretować zgodnie z potocznym znaczeniem, a wiec jako cześć drogi
przeznaczona zarówno do ruchu pojazdów, jak i do ruchu pieszych. Ciągi pieszo-jezdne
należą do urządzeń infrastruktury technicznej lecz niestety nie istnieje żadna legalna
(zawarta w jakimkolwiek akcie p
rawnym) definicja tego pojęcia.” Powyższe wskazuje wprost
po pierwsze na sytuację, gdy BIS WOD-KAN nie zgadza się z brzmieniem warunku udziału
w postępowaniu i usiłuje go interpretować w sposób z nim wprost niezgodny i pomijający
jego faktyczne brzmienie. Po drugie uznaje, że obowiązujące przepisy nie definiują zakresu
określenia ciągi pieszojezdne. W ocenie Odwołującego, zarówno BIS WOD-KAN, jak

i każdego innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, jak i przede wszystkim
Zamawiającego, obowiązują i wiążą analogiczne warunki podmiotowe udziału w przetargu.
Na aktualnym etapie postępowania pomijanie brzmienia warunku czy też nadawanie mu
odmiennego kształtu jest niedopuszczalne.
BiS WOD-KA
N składając ofertę, jak wynika z wyjaśnień, działał w przekonaniu, że
określenie „ciągi pieszo-jezdne" jest pojęciem nieokreślonym, obejmującym w jego ocenie
same chodniki. Podnosząc w treści wyjaśnienia brak definicji pojęcia, przyznaje de facto, że
zanie
chał wezwania Zamawiającego do ustalenia co określenie obejmuje, pomimo znaczenia
pojęcia jako kluczowego elementu warunku udziału w postępowaniu. Obligacyjny charakter
procedury wezwania do wyjaśnień w trybie art. 38 Pzp podkreśla zarówno orzecznictwo KIO
jak i orzeczenia
Sądu Najwyższego – przykładowo w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 82/19
wyrok z 05.02.2019 r.
Zamawiający w piśmie do Odwołującego z 20.04.2020 r. wręcz zarzucił
Odwołującemu, że to ten nie wzywał Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie warunku
udziału. Odwołujący wskazuje, że skoro treść warunku była i jest jednoznaczna i konkretna,
wezwanie do jego interpretacji było w jego przypadku zbędne. Wręcz przeciwnie, jak wynika
z przebiegu postępowania, to BIS WOD-KAN nie rozumiał brzmienia warunku i odwołuje się
do j
ego „kolokwialnego" rozumienia. Wyjaśnienie BIS WOD-KAN dowodzi dodatkowo
nieznajomości przez tego wykonawcę obowiązującego Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie.
Dodatkowo w treści wyjaśnień BIS WOD-KAN z 20.04.2020 r. odpowiadając na
pytanie Zamawiającego: „czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót
budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych.”.
Wykonawca ten wskazał: „Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych
przez nas w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia ( nazwane
przez nas ogólnie „chodnikami" ) posiadając konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na
podsypce cementowo-
piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr.15 cm., która
przewiduje również ruch i postój pojazdów, pełnia taka sama funkcję, jak tak zwane „ciągi
pieszo-jezdne"
i naszym zdaniem w pełni obejmują swoim zakresem pojęcie wykonania
ciągów pieszo-jezdnych. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach
zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymiana
piasku w piaskownicach, p
ielęgnację zieleni, itp.”.
Odwołujący wskazuje, że nawierzchnie wszystkich obiektów które zostały wykazane
w Wykazie BIS WOD-
KAN obejmują wyłącznie chodniki czyli ciągi piesze, a nie jak

wymagane w warun
ku udziału, ciągi pieszojezdne. Z kolei Zamawiający w piśmie do
Odwołującego z 20.04.2020 r, w zakresie warunku udziału wskazuje, że: „prezentowana
przez Spółkę Rokom teza, że istnieje legalna definicja ciągu pieszo jezdnego, zdaniem
Zamawiającego jest nieprawidłowa. Prawdą jest, że pojęcie ciągu pieszo-jezdnego pojawia
się w § 14 ust 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U.
z 2015.r.,poz. 1422), jednak zawarta tam norma jest przede wszystkim skierowana do
inwestorów, którzy mają zapewnić działkom budowlanym oraz budynkom i urządzeniom
związanymi z nimi dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej. Pogląd ten
wynika m.in. z Wyroku NSA, z dnia 6 kwietnia 2018 r. (sygn. II OSK 1494/17).
”. Dalsze
stanowisko Zamawiającego odnoszące się do bliżej nieokreślonych ogólnodostępnych opinii
prawnych, powiela w całości wyjaśnienie BIS WOD-KAN.
Zamawiający przywołuje przy tym pojęcie ciągu-pieszo jezdnego, które znajduje się
także w innych rozporządzeniach Ministra Infrastruktury np. Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze,
groby i inne miejsca pochówku zwłoki szczątków (Dz. U. z dnia 21 marca 2008 r.), z którego
wynika norma, że ciągi pieszo-jezdne powinny być dostosowane do obciążenia i natężenia
ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb osób
niepełnosprawnych (§ 9. 3 przywołanego rozporządzenia). Odnosząc się do powołanego
przez samego Zamawiającego Rozporządzenia należy wskazać, że w sposób jednoznaczny
rozróżnia ono ciągi piesze od ciągów pieszojezdnych. Zgodnie z Rozporządzeniem:
„§ 7. 1. Przy obliczaniu powierzchni cmentarza należy uwzględnić powierzchnię grzebalną
oraz:
(…) 2) drogi i ciągi piesze lub pieszo-jezdne:
§ 9. 3. Drogi, ciągi piesze i pieszo-jezdne powinny być dostosowane do obciążenia
i natężenia ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb
o
sób niepełnosprawnych.”.
Odwołujący wskazuje ponadto, że określenie ciągu pieszojezdnego nie jest wbrew
stanowisku Zamawiającego z pisma z 20.04. 2020 r. pojęciem kolokwialnym. Przykładowo
po
sługuje nim także: Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji
inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących: „Rozdział 3 Standardy lokalizacji
i realizacji inwestycji mieszkaniowych Art. 17. (...)
10. Odległości, o których mowa w ust. 2
i 4, ustala się, licząc od granicy terenu inwestycji mieszkaniowej droga dojścia do obiektu
ciągiem pieszym albo pieszo-jezdnym. do którego ma być zapewniony dostęp, w tym obiektu
położonego na terenie inwestycji.”. Zatem skoro w powołanym Rozporządzeniu w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, pojawia się
identyfikacja ciągów pieszo-jezdnych i określenie ich parametrów, trudno mówić

o kolokwialności terminu. Inne obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia ciągu pieszo-
jezdnego w inny sposób. Gdyby Zamawiający, na potrzeby przedmiotowego postępowania
i warunków udziału w nim, miał zamiar zdefiniować pojęcie w szczególny, odmienny od
Rozporządzenia sposób, winien taką samodzielną definicję do postępowania wprowadzić.
Takiej definicji SIWZ nie zawiera. Poza tym gdyby istotnie intencją było dopuszczenie
spełniania warunków przez wykonanie wyłącznie ciągów pieszych - chodników, to nic nie
stało na przeszkodzie, aby tak właśnie w prosty sposób warunek określić. Zamawiający
dopiero na etapie po złożeniu ofert, po zapoznaniu się z zastrzeżeniami Odwołującego
stwierdza:
„poprzez ciąg pieszo-jezdny Zamawiający od początku rozumiał ciąg
komunikacyjny Dosiadający cechy wynikające z potocznego znaczenia tego pojęcia.
Oznacza to, że ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu pieszego
lub pojazdów (analogicznie do ciągów stanowiących przedmiot zamówienia), a nie ciąg
mający na celu zapewnienie dojścia lub dojazdu do drogi publicznej.”.
Podsumo
wując, w ocenie Odwołującego istota sporu na aktualnym etapie
postępowania sprowadza się nie do tego, jak Zamawiający chciałby aby warunek brzmiał, ale
jak brzmi i wyłącznie w tym kontekście dokonywana jest ocena spełnienia warunków udziału.
Sam Zamawiający przyznaję to w piśmie z 20.04.2020 r. adresowanym do
Odwołującego wskazując: „Niezależnie od tego; że Zamawiający nie zgadza się
z interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej
w zakresie doświadczenia przedstawioną przez Spółkę Rokom, w dniu 17 kwietnia 2020 r.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powtórzył czynność
badania oferty Wykonawcy i wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących
k
westii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podnoszonych przez Spółkę Rokom.
W szczególności Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy roboty wskazane przez
Wykonawcę w wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów
pieszo-jezdnych.
”. Gdyby faktycznie Zamawiający nie zgadzał się z interpretacją warunku
przez Odwołującego, anulowanie wyboru oferty najkorzystniejszej z tego powodu i wezwanie
wybranego wykonawcy do wykazania że wykonane roboty obejmowały wykonanie ciągów
pieszo-
jezdnych byłoby zbędne.
Roboty budowlane w wykazie wykonawcy BIS WOD-KAN. Wybrany wykonawca
potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu następującymi trzema robotami:
1. Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr. 300 w zakresie wymiany nawierzchni wraz
z zagospodarowaniem terenu Etap I, II, III -
601.817,60 zł. W tym budowa chodników
i urządzenie zieleni w kwocie: 342.000;

2. Zaprojektowanie i wybudowane placu zabaw przy szkole podstawowej nr. 362 przy
ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy -
981.380,00 zł. W tym budowa
chodników i urządzenie zieleni: 314.500 zł;
3. Zagospodarowanie terenu Boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie.
Przekształcenie
boiska asfaltoweg
o w Skwer Osiedlowy z alejkami z kostki betonowej zielenią - 664.909,82
zł. W tym budowa chodników I urządzenie zieleni w kwocie: 448.000 zł.
Żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie obejmowała wykonania
ciągów pieszojezdnych koniecznych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wszystkie powyższe roboty byty wynikiem jawnych i publicznie dostępnych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego co oznacza możliwość ich weryfikacji zarówno przez
Zamawiającego jak i każdego z uczestników postępowania. Analiza, dostępnych publicznie
i jawnych dokumentacji przetargowych, których wynikiem była realizacja przez wybranego
wykonawcę wykazanych robót referencyjnych potwierdza, że w ramach wykazanych robót
nie były wykonywane ciągi pieszojezdne. Także na podstawie złożonych przez wykonawcę
BIS WOD-
KAN dokumentów nie można uznać, że spełniony jest warunek udziału, podczas
gdy rolą i obowiązkiem wykonawcy jest wprost wykazać i udowodnić przed Zamawiającym
że warunek jest spełniony. Powyższe potwierdza także adnotacja wykonawcy zawarta
w wykazie, która zawiera wprost wskazanie, że przedmiot zamówienia obejmował chodniki.
Jak wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, sam ciąg pieszy - chodniki nie spełnia
warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca wybrany nie uwzględnił po
prostu faktycznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Warunek udziału nie brzmi
„ciąg pieszy" czy „chodniki" ale „ciąg pieszojezdny". Co więcej, treść złożonych przez
wybranego wykonawcę wykazów oraz poświadczeń wykonania nie zawiera nawet informacji,
że wykazane roboty polegały na wykonaniu ciągów pieszojezdnych.
Ponadto, pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp, Wykaz
nie uległ zmianie i na dzień wnoszenia odwołania wykazane roboty to „w tym budowa
chodników oraz urządzenie zieleni" Jak potwierdza orzecznictwo KIO, na aktualnym etapie
postępowania próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu,
nie są dozwolone, a Zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIWZ i warunków
w ich ostatecznym kształcie. W ocenie Odwołującego treść warunku udziału w jego
ostatecznym i obowiązującym w postępowaniu brzmieniu jest jednoznaczna i nie budząca
żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest wyłącznie ocena spełnienia
warunku w jego obowiązującym kształcie. W szczególności nie ma mowy o dokonywaniu na
tym etapie oceny intencji Zamawiającego, jakimi kierował się kształtując brzmienie warunku.
Zama
wiający w piśmie z 20.04.2020 r. adresowanym do Odwołującego wskazuje, że: „biorąc

pod uwagę, że intencją Zamawiającego nie było jakiekolwiek ograniczanie konkurencji,
w dniu 23 marca 2020 r., Za
mawiający zmienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia.(...) Biorąc pod uwagę, że większość robót
budowlanych związana jest z wykonaniem prac na terenie patio, w tym remontem ciągów
pieszych, wykorzystywany
ch częściowo do przejazdów technicznych oraz urządzaniem
zieleni, Zamawiający postanowił wymagać wykazania doświadczenia polegającego na
wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni.”.
Z kolei wybrany wykonawca wyjaśniając na wezwanie Zamawiającego, czy wykazane
roboty miały za przedmiot ciągu pieszojezdne, w piśmie z 20.04.2020 r. wskazał:
„Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas w wykazie robót
budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwanie przez nas ogólnie „chodnikami")
posiadają konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce cementowo-piaskowej
na podbudowie z kruszywa kamiennego gr. 15 cm., która przewiduje również ruch i postój
pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne" i naszym zdaniem
w pełni obejmują pojęcie wykonania ciągów pieszo jezdnych. Wykonane nawierzchnie na
zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy samochodów w celach
eksploatacyjnych tj. wymian piasku w piaskownicach, pielęgnację zieleni, itp.". Powyższe
w ocenie Odwołującego potwierdza wprost niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
bowiem jego przedmiotem było wykonanie robót polegających na wykonaniu ciągów
pieszojezdnych, a nie pieszych. Trudno mówić, że ciągi piesze pełnią taką samą funkcję, jak
ciągi pieszojezdne. W przypadku tych pierwszych zarówno dokumentacja projektowa, jak
i decyzje a
dministracyjne nie przewidują w ogóle ruchu kołowego - ani przejazdu ani też
parkowania.
Wykonawca powołuje się na dojazdy samochodów dla celów eksploatacyjnych - było
tak w wyłącznie w dokumentacji dla Poz. 1 Wykazu (dosłowne brzmienie marginalnej części
projektu:
„N01 b Nawierzchnia z kostki betonowej 8cm
Nawierzchnia z kostki betonowej grubości 8cm w kolorze piaskowym - melanż.
Powierzchnia gładka uszlachetniana. Kostka bez fazy lub z mikrofazą. Wymiary kostek i wzór
układania wg rys. 1-04. Nawierzchnia o konstrukcji przewidującej okazjonalny wjazd
samochodów obsługi (wymiana piasku).”
I to tylko co celu ew. wjazdu na potrzebę wymiany piasku z piaskownicy, podczas gdy
w przypadku dwóch pozostałych robót nie ma mowy nawet o takim „okazjonalnym" ruchu
samochodowym.
Dodatkowo wskazał, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem ciągi pieszojezdne
mają charakteryzować się poza konieczną szerokością (niespełnioną bez wątpliwości przez

żadną z wykazanych robót) także właściwościami pozwalającymi zarówno na postój, jak
i przemieszczanie się pojazdów, których to cech nie posiada nawet powołana w poz. 1
Wykazu robota („wjazd okazjonalny").
Potwierdza powyższe orzecznictwo KIO, przykładowo wyrok z 21.012020 r., sygn.
akt: KIO 37/20, wyrok z 23.01.2020 r.,

sygn. akt:

KIO 42/20
, uchwała z 30.04.2019 r., sygn.
akt: KIO/KU 35/19, wyrok z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19,

wyrok z 04.03.2019 r.,
sygn. akt: KIO 272/19, wyrok z 30.10.2018 r.
, sygn. akt: KIO 2118/18, czy też wyrok
z 19.05.2017 r., sygn. akt:

KIO 901/17,
W tej sytuacji mając na uwadze, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca BIS WOD-KAN winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych robót wykazanych w wykazie BIS WOD-KAN:
Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300.
Zgodnie z opisem zamówienia
zawartym
w
wykazie,
zamówienia
obejmowało
wymiany
nawierzchni
wraz
z zagospodarowaniem terenu-Etap I, II, III
. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że
Inwestorem dla wskazanej roboty był sam Zamawiający urząd Dzielnicy Mokotów m.st
Warszawy. Z tego powodu wykonawca nie składał w postępowaniu poświadczeń należytego
wykonania
zamówienia. Wymieniona w poz. 1 Wykazu robota nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu obejmował
wykazanie się „wykonaniem co najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej
niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz
z urządzeniem zieleni". Wykonawca wybrany wskazał w złożonym Wykazie wyłącznie trzy
roboty, w tym robotę pod poz. 1. Tymczasem pod poz. 1 Wykazu w istocie mieszczą się 3
odrębne zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Potwierdzają powyższe dostępne
dokumentacje przetargowe dla poszczególnych zamówień: Zamówienie nr 1: Miasto
Stołeczne Warszawa Dzielnica Mokotów: Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300
w zakresie wymiany nawierzchni oraz urządzeń zabawowych -1 etap. Zamówienie nr 2: DPC
nr 15/WID/2018 Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300 w zakresie wymiany
nawierzchni wraz z zagospodarowaniem terenu - II etap w ramach zadania inwestycyjnego
pn. "Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy
ul. Portofino 4" w Warszawie
. Zamówienie nr 3: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica
Mokotów: "Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr
300 przy ul. Portofino 4" - III etap.
Wykonawca BIS WOD-
KAN wykonywał zatem odrębne zamówienia stanowiące
przedmiot odrębnych zarówno przetargów jak i umów na wykonanie robót budowlanych. Tym
samym nie może być mowy aby uzyskane i zrealizowane samodzielnie roboty budowlane

mogły być uznane za wykonanie 1 roboty budowlanej o wysokości min. 300 000 zł brutto.
Warunek udziału w aktualnym przetargu jest adresowany do minimum 3 samodzielnych
robót każda z nich o określonej wartości minimalnej i określonym zakresie rzeczowym.
Warunek udziału nie dopuszczał sumowania większej ilości zamówień dla wykazania się
jedną robota budowlaną. Powyższe wprost oznacza, że każda samodzielna robota
budowlana referencyjna miała mieć odpowiednią wartość i zakres. Tym samym za
niedopuszczalne należy uznać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie jednej
roboty budowlanej o wartości co najmniej 300 tys. zł kilkoma mniejszymi. Sam fakt realizacji
każdego z tych zamówień na rzecz tego samego nie ma dla oceny spełnienia warunku
żadnego znaczenia. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał w ramach poz. 1
Wykazu wykonania 1 roboty budowlanej o wartości zamówienia powyżej 300 000 zł brutto,
której przedmiot dodatkowo obejmował wykonanie ciągów pieszojezdnych. Nawet
w przypadku Etapu nr I pomimo, że wartość umowna wynosiła ponad 300 000 zł netto -
udział wartości prac koniecznych dla spełnienia warunku udziału nie spełnia wartości
granicznej.
Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy
ul. Czumy 8 w Warszawie
Druga pozycja wykazu robót zawiera pozycję opisaną jako
„Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy
ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy".
Pełna dokumentacja
postępowania
jest
dostępna
na
stronie
internetowej
Zamawiającego:
https://www.bemowo.waw.pl/zamowienie
publiczne/zaprojektowanie-i-wybudowanie-placu-zabaw-przy-szkole-
podstawowej-nr-362-przy-ul-czumy-8-na-terenie-dzielnicy-bemowo-m-st-warszawy-postepowanie-numer-ud-i-
wzp-271-22-2019-msa/

w szczególności opis przedmiotu zamówienia w postaci PFU inwestycji
z załącznikami:

https://www.bemowo.waw.pl/wp-content/uploads/2019/04/za%C5%82.l-do-SIWZ.pdf

https://www.bemowo.waw.pl/wp-content/uploads/2019/04/za%C5%82.l-do-l-SlWZ.pdf

Dostępna dokumentacja postępowania o zamówienie publiczne potwierdza, że
w ramach zamówienia nie były w ogóle wykonywane ciągi pieszoiezdne.
Ponadto przeprowadzona przez Odwołującego wizja lokalna i wykonana
dokumentacja fotograficzna potwierdzają że na istniejącym placu zabaw przy przedszkolu
wybudowa
no nawierzchnie bezpieczną pod elementami zabawek, natomiast przy szkole
wybudowana drugi plac kompletnie ogrodzony z furtką i wysokimi ogrodzeniami. Nie istnieje
techniczna możliwość wjazdu na teren placu jakimkolwiek pojazdem z uwagi wysokie
ogrodzenia,
w których jest umieszczona tylko furtka wejściowa dla pieszych.
Zgod
nie z PFU dla tego zamówienia: „1.1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa ogrodzonych placów zabaw
w Szkole Podstawo
wej nr 362 przy ul. Czumy 8. Zadanie obejmuje także przestawienie
ogrodzenia przedszkolnego o 15 m w głąb terenu szkoły na długości ok. 60 - 62 m. Na

terenie należącym do przedszkola po przestawieniu ogrodzenia i furtki ma pozostać
istniejąca tam piaskownica. Na terenie przedszkola doprojektować i posadowić zabawki
wybrane z załącznika nr 2 urządzeń zabawowych wskazanych dla oddziałów
przedszkolnych. Na terenie przedszkolnym konieczne jest także wykonanie nawierzchni
bezpiecznej pod urządzeniami zabawowymi nowo instalowanymi - zgodnie z zaleceniami
producenta. Na pozostałym terenie istniejącego placu zabaw mają pozostać zainstalowane
zabawki wraz z powierzchnią bezpieczną placu zabaw. Należy doprojektować i wykonać
posadowienie nowych zabawek i elementów placów zabaw z zachowaniem stref
bezpieczeństwa.”.
Ponadto przeprowadzona przez Odwołującego wizja lokalna i wykonana
dokumentacja fotograficzna potwierdzają, że wykonano w ramach realizacji zamówienia
wyłącznie ciągi piesze i nawierzchnie bezpieczne pod elementami zabawek. Podsumowując
inwestycja wyszczególniona w poz. 2 Wykazu robota nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. /W tym miejscu dowołania zostały dołączone do tekstu dwa zdjęcia
przykładowe z inwestycji/.
Zagospodarowanie terenu Boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie. Trzecia
pozycja wykazu robót zawiera inwestycję opisaną jako przekształcenie boiska asfaltowego
w Skwer Osiedlowy z alejkami z kostki betonowej i zielenią. Także w tym przypadku
dostępna jest pełna dokumentacja przetargowa postępowania:
http://www.zgn.waw.Dl/index.Dho?s=7&Drzetarg=f31646c5e901340b4f62fd8141785ef2

Załącznik nr 7 do SIWZ Projekt wykonawczy potwierdza, że zakres rzeczowy
zamówienia w ogóle nie zawierał wykonania ciągów pieszojezdnych. Zgodnie z projektem
przedmiot zamówienia obejmował: „7.1. Układ komunikacyjny. Rozwiązania projektowe
sprowadzają się do zagospodarowania terenu na działce nr ewidencyjny nr 22 i części działki
23/5, które polegają na wyznaczeniu ciągów pieszych o szerokości od 2.0m do 4.0m
o nawierzchni
z betonowej kostki brukowej, strefy do Street workout wraz z urządzeniami
oraz elementów małej architektury tj. ławki, kosze na śmiecie, stojaki rowerowe, pergola,
stoliki do gry
w szachy i tenisa stołowego. Pozostałe tereny działki nr 22 i 23/5 zostaną
przeznaczone pod zieleń tj. trawniki, nasadzenia drzew i zieleni niskiej - krzewy i inne rośliny
ozdobne.”.
W zakres
ie konstrukcji nawierzchni projekt wskazuje wprost na konstrukcję
przeznaczoną wyłącznie do ruchu pieszego: „7.3. Konstrukcja nawierzchni.
Dla projektowanych ciągów pieszych przewidziano nawierzchnie z betonowej kostki
brukowej o nośności przewidzianej pod ruch pieszych w oparciu o zapisy Rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i Ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43
poz. 430 z późniejszymi zmianami):
7.4. Odwodnienie.
Projektowane odwodnienie terenów rekreacyjnych przewidziano
w tereny zielone przyległe do utwardzenia terenu, poprzez nadanie spadków poprzecznych
i podłużnych projektowanych nawierzchni. Tereny przewidziane są jedynie dla ruchu
pieszych, w związku z tym nie przewiduje się powstawania zanieczyszczeń wymagających
stosowania urządzeń do oczyszczania wód opadowych
8. Zestawienie powierzchni części zagospodarowania terenu W ramach projektu
przewidziano wykonanie nawierzchni:
-
Ciągów pieszych z kostki betonowej - 740m2
-
Utwardzenia terenu geokratą i kruszywem - 203m”
Ponadto przeprowadzona przez Odwołującego wizja lokalna i wykonana
dokumentacja fotograficzna
potwierdzają, że w przypadku tego zamówienia zostały
wybudowane ciągi piesze z utwardzonym terenem pod strefy plenerowej rekreacji. Także
w przypadku tej inwestycji nie ma możliwości ruchu pojazdów. Nie istnieje techniczna
możliwość wjazdu na teren inwestycji jakimkolwiek pojazdem z uwagi na słupki blokujące
wjazd na ten teren. Wykonano w ramach realizacji tego zamówienia wyłącznie ciągi piesze.
Podsumowując inwestycja wyszczególniona w poz. 3 Wykazu robota nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu.

/W tym miejscu dowołania zostały dołączone do tekstu trzy zdjęcia
przykładowe z inwestycji/.
Zamawiający w dniu 28.04.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp
, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.05.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum BIS WOD-
KAN
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, że przedmiotem zamówienia, zgodnie
z SIWZ jest remont
dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole Podstawowej nr 69 przy
ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie.
Przystępujący składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu zapoznał się z w całości z dokumentacją przedstawioną przez zamawiającego
to jest : - siwz, - opisem przed
miotu zamówienia (zał. nr 11) - dokumentacją projektową (zał.
nr 12) - specyfikac
ją techniczną wykonania robót (zał. nr 13). Po dokonaniu analizy w/w
dokumentów ocenił że posiada zdolność zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
może wykazać się, że „w okresie ostatnich pięciu lat wykonał co najmniej trzy roboty
budowlane o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda polegające na wykonaniu
ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni”. Odwołujący skupia się na

udowodnieniu swoich racji i przekonaniu uczestników postepowania że w jego mniemaniu
istnieje definicja legalna ciągu pieszo-jezdnego, powołując się na Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r.
, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpow
iadać budynki i ich usytuowanie. Przystępujący uważa, że na gruncie funkcjonującego
prawa nie ma takiej definicji. Owszem pojęcie jako takie występuje w różnego rodzaju
przepisach ale tylko w rozumieniu popularnym a nie ustawowym.
Definicja pojęcia ciągu
pieszo-
jezdnego wymagała by zmiany Ustawy o drogach publicznych oraz Ustawy
o gospodarowaniu nieruchomościami a w szczególności uznania że ciągi pieszo-jezdne to
drogi o charakterze publicznym -
jeżeli są publiczne dostępne. Ciągi pieszo-jezdne, to drogi
nie posiadające parametrów technicznych drogi, ale są niezbędne dla mieszkańców.
Odwołujący przytacza rozporządzenie które odnosi się do sporządzania planów
zagospodarowania działek które nie są terenami publicznymi a wspomniane ciągi pieszo-
jezdne to drogi wewnętrzne mające zapewnić dojazd do drogi publicznej. Na gruncie
funkcjonującego prawa określenie drogi publicznej związane jest z finansowaniem inwestycji
ze środków publicznych Ciągi pieszo-jezdne, o jakich mowa we wspomnianym
Rozporządzeniu, nie zawsze są dostępne publicznie zwłaszcza na zamkniętych obiektach
mieszkaniowych czy innych tego typu inwestycjach. BIS WOD-KAN
przyjął że ciągiem
pieszo-
jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu pieszego lub pojazdów zwłaszcza,
że przedmiotem zamówienia jest remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych w Szkole
Podstawowej . Ciągi pieszo-jezdne w rozumieniu przyjętym na potrzeby szeroko rozumianej
praktyki budownictwa drogowego powinny w szczególności charakteryzować się
wzmocnioną konstrukcją podbudową z kruszywa kamiennego o grubości 15 cm. Wszystkie
wymienione roboty budowlane potwierdzające zdobyte doświadczenie zwierają w swoim
zakresie wykonanie ciągów pieszo-jezdnych na wzmocnionej podbudowie. Konstrukcja taka
ma zapewnić ruch pieszy jak i dojazd oraz postój samochodów w celach eksploatacyjnych
obiektu tj. wymiany piasku w piaskownicach, konserwację zieleni itp. Odwołujący neguje
wykonanie przez Przystępującego ciągów pieszo-jezdnych, na str. 9 odwołania, stwierdza że
żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych nie obejmowała wykonania ciągów
pieszojezdnych.
Odwołujący w swoim odwołaniu raz posługuje się wyrażeniem ciągi
pieszojezdne innym razem ciągi pieszo-jezdne. W SIWZ mowa jest o ciągach pieszo-
jezdnych dla jasności. Użycie myślnika w wyrażeniu sugeruje, że Zamawiający miał na myśli
zarówno ciągi piesze, jak i jezdne. Odwołujący odnosi się do treści poświadczeń jakie
Przystępujący przedstawił w postępowaniu stwierdzając że treść tych poświadczeń nie
zawiera informacji że wykazane roboty polegały na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych.
Składając dowody potwierdzające udział w postepowaniu wykonawca nie ma wpływu na
treść jaką napisze podmiot potwierdzający wykonanie danej roboty budowlanej. Istotą oceny

jest fakt wykonania robót budowlanych potwierdzających doświadczenie niezbędne do
wykonania przedmiotowego zamówienia tj. remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych
w Szkole Podstawowej.
Często myląca, a nawet niespójna jest nazwa samego wykonanego
zamówienia, które ma potwierdzić wykonanie konkretnych robót. Odnosząc się do
poszczególnych robót wykazanych przez Przystępującego:
Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr 300
. Odwołujący kwestionuje to
poświadczenie argumentując że roboty budowlane wykonywane w trzech etapach na
podstawie trzech różnych umów nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału
w postepowani
u. Zamówienie było wykonywane na podstawie jeden dokumentacji
projektowej a podział na trzy etapy wynikał z konieczności etapowego finasowania inwestycji.
Zamawiający nie mógł zapewnić jednorazowo środków wystarczających na finasowanie
zadania w związku z tym zmuszony był do podziału inwestycji na trzy zadania. W ramach
tego wykonywane były ciągi pieszo-jezdne o konstrukcji wzmocnionej. W § 1. umowy
z 12.12.2018 r. o
wykonanie robót budowlanych zawartej pomiędzy Zamawiającym a BIS
WOD-KAN jako przedmiot umowy wykazana jest przebudowa placu zabaw Przedszkola nr
300 w zakresie wymiany nawierzchni, podobnie jest w Umowie dot. III etapu z 29.05.2019 r.,
gdzie w § 1 jako przedmiot robót określa się wymiana nawierzchni pieszo-jezdnej .
„Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr 362 przy
ul. Czumy 8 w Warszawie". Odnosz
ąc się do zarzutów Odwołującego, że w ramach
zamówienia na terenie przy ul. Czumy 8 nie były wykonywane ciągi i nie istnieje techniczna
wjazdu n
a teren szkoły stwierdzamy, że nawierzchnia wraz z podbudową została
zaprojektowana i wykonana aby umożliwić dojazd sprzętem służącym do serwisowania placu
zabaw. Ponadto dostęp na teren szkoty został uwzględniony poprzez wykonanie uchylnego
przęsła umożliwiającego wjazd sprzętu od strony ulicy do celów serwisowych oraz ppoż. (fot.
1 ) Dodatkowo istnieje drugi wjazd na teren Przedszkola nr 214 i Szkoły Podstawowej nr 362
od strony u
l. Powstańców Śląskich. (fot. 2). /W tym miejscu przystąpienia zostały dołączone
do
tekstu dwa zdjęcia z inwestycji – fot. 1 i 2/. Na potwierdzenie wykonania konstrukcji
wzmocnionej przeds
tawił w załączeniu (Zał. nr 1) przekrój poprzeczny konstrukcji zawarty
w dokumentacji projektowej zadania dotyczący faktycznie wykonanych nawierzchni z kostki
betonowej na podbudowie z tłucznia kamiennego 4-31.5 mm Konstrukcja taka spełnia
warunki dla ciągów pieszo-jezdnych, a więc warunek potwierdzenia doświadczenia udziału
w postępowaniu należy uznać za spełniony.
Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5. Odnosz
ąc się do zarzutów
Odwołującego, że w ramach zamówienia na terenie Skweru przy ul. Edelmana 5, konstrukcja
nawierzchni z betonowej kostki brukowej przewidziana jest pod ruch pieszy oraz że nie
istnieje techniczna możliwość wjazdu na teren Skweru z uwagi na słupki blokujące wjazd

stwierdzamy
, że nawierzchnia wraz z podbudową została zaprojektowana i wykonana aby
umożliwić dojazd sprzętem służącym do serwisowania urządzeń na Skwerze. Ponadto
dost
ęp na Skwer jest realizowany od strony osiedla tj. od budynku ul. Dubois 4. Ponadto
w awaryjnych sytuacjach zarządca tego terenu jeden ze słupków pozostawił jako
wyjmowany. (fot. 3 , 4
). Fot 3 przedstawia teren z zamontowanym słupkiem a na fot. 4
przedstawia to samo mie
jsce ze zdemontowanym słupkiem - który ma możliwość szybkiego
demontażu na potrzeby serwisowania i obsługi skweru. /W tym miejscu przystąpienia została
dołączone do tekstu fot. 3 z inwestycji/.
Ponadto dokumentacja projektow
a zawiera przekrój konstrukcyjny nawierzchni
z kostki brukowej do wykonania, potwierdzający konstrukcję wzmocnioną umożliwiającą
wjazd samochodów. Wykonano 740 m
2

nawierzchni ciągów komunikacyjnych spełniających
funkcję ciągów „pieszo-jezdnych” oraz 203 m
2

terenu utwardzonego „geokratą” na
podbudowie z kruszywa gr 15 cm.
/W tym miejscu przystąpienia została dołączone do tekstu
fot. 4 z inwestycji/.
W dniu 26.05.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ROKOM Sp. z o. o.
wniosła pismo procesowe Odwołującego wnosząc o dołączenie do akt postepowania
dowodów rzeczowych uzyskanych przez Odwołującego, tj.
A) Pismo Dzielnicy Bemowo M. St. Warszawy z 20.05.2020 r. -
odpowiedź na wniosek
o udzielenie informacji publicznej ws. realizacji zadania pn.
„Zaprojektowanie i wybudowanie
placu zabaw przy Szkole Podstawowej nr 352 przy ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo
w Warszawie” (poz. 2 w wykazie robót Wykonawcy BIS WOD-KAN)
B)
Pismo Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście M. St.
Warszawy z dnia 25.05.2020 -
odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej ws.
realizacji zadania pn.
„Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5
w Warszawie.” (poz. 3 w wykazie robót Wykonawcy BIS WOD-KAN).
Wskazane wyżej zadania zostały zrealizowane przez Przystępującego i przedłożone
w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego wykonawcy (po modyfikacji z dnia 23.02.2020 r.) został
określony przez Zamawiającego następująco: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia -
wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech
robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na
wykonaniu ciągów pieszojezdnych wraz z urządzeniem zieleni”.
Żadna ze wskazanych w wykazie robót budowlanych, nie obejmowała wykonania
ciągów pieszojezdnych, koniecznych dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w uzasadnieniu ponownego wyboru ofert z 20.05.2020r. przytacza i opiera się
na wyjaśnieniach Przystępującego: „zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. W dniu
20 kwietnia 2020 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których zawarte zostało oświadczenie,
następującej treści:„Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas
w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwanie przez nas ogólnie
„chodnikami") posiadają konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce
cementowo-
piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr. 15 cm. , która przewiduje
również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne
i naszym zdaniem
w pełni obejmują pojęcie wykonania ciągów pieszo jezdnych. Wykonane
nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy
samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymian piasku w piaskownicach, pielęgnację
zieleni, itp.".
W związku z powyższym Zamawiający ponownie uznał, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia.
Konsekwentnie także w treści zgłoszonego przystąpienia wykonawca potwierdza,
w odniesieniu do poszczególnych inwestycji, że faktycznie ich zakres rzeczowy rzekomo
obejmował ciągi pieszo-jezdne.
Z
godnie z treścią przystąpienia: 2. „Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy
szkole podstawowej nr 362 przy ul. Czumy 8 w Warszawie” „(…) wjazdu na teren szkoty
stwierdzamy, że nawierzchnia wraz z podbudową została zaprojektowana i wykonana aby
umożliwić dojazd sprzętem służącym do serwisowania(…) podbudowie z tłucznia
kamiennego 4-
31.5 mm Konstrukcja taka spełnia warunki dla ciągów pieszo-jezdnych, a więc
warunek potwierdzenia doświadczenia udziału w postępowaniu należy uznać za spełniony.”
3. Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. M. Edelmana 5.
„(…) Ponadto dokumentacja
projektowa zawiera przekrój konstrukcyjny nawierzchni z kostki brukowej do wykonania,
potwierdzający konstrukcję wzmocnioną umożliwiającą wjazd samochodów . Wykonano 740
m2 nawierzchni ciągów komunikacyjnych spełniających funkcję ciągów „pieszo-jezdnych”
oraz 203 m2 terenu utwardzonego „geokratą” na podbudowie z kruszywa gr 15 cm.”
W świetle dokumentów otrzymanych od Zamawiających, na rzecz których były
realizowane inwestycje wymienione w wykazie robót wybranego wykonawcy, należy uznać,
że Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów został wprowadzony
przez Przystępującego w błąd. Z treści udzielonych informacji jednoznacznie wynika, że:
Ad. A) -
2 poz. Wykazu robót „w ramach w/w inwestycji nie były budowane ciągi pieszo-
jezdne a chodniki z kostki betonowej na podsypce cementowo-piaskowej
z podbudową
z kruszywa łamanego”

Ad. B) - 3 poz. Wykaz
u robót „w ramach realizowanych prac, nie było wykonywanych ciągów
pieszojezdnych, […] zaprojektowana konstrukcja nawierzchni nie przewiduje postoju
i przejazdu pojazdów”. Otrzymane w ramach informacji publicznej informacje stoją
w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez Przystępującego BIS WOD-
KAN.
W dniu 02.06.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum BIS WOD-
KAN
wniosło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o dołączenie do akt postepowania
dowodów rzeczowych uzyskanych przez

Przystępującego.
1)
przekrój konstrukcyjny zawarty w projekcie technicznym stanowiącym załącznik do SIWZ
dot. przedmiotowego postępowania: pn. „Remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych
w Szkole Podstawowej nr.69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie”.
2)
Konstrukcja nawierzchni chodników dla zagospodarowania terenu boiska przy
ul. Lewartowskiego 5 (Edelmana 5
) z adnotacją autora projektu.
W nawiązaniu do pisma procesowego Odwołującego z 26.05.2020r. - oświadczył co
następuje: Kategorycznie nie zgadzamy się z tezą zawartą w otrzymanym piśmie
Procesowym Odwołującego: „W świetle dokumentów otrzymanych od Zamawiających, na
rzecz których były realizowane inwestycje wymienione w wykazie robót wybranego
wykonawcy .należy uznać, że Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa-Dzielnica
Mokotów został wprowadzony przez Przystępującego w błąd". Przystępujący w złożonych
dokumentach i oświadczeniach nie twierdził wprost, że wykonywał ciągi „pieszo-jezdne"
a jedynie wykazał, że wykonał podobne swym zakresem prace i zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo je ukończył. Zostało to ocenione przez Zamawiającego jako
wystarczające do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.
Przystępujący przygotowując się do złożenia oferty dokonał wnikliwej analizy SIWZ
włącznie z zawartym tam Projektem Technicznym i opierając się na zaprojektowanych tam
przekrojach konstrukcyjnych nawierzchni: /chodniki piesze - kostka betonowa 6cm, podsypka
cementowo - piaskowa gr. 3
cm, pospółka gr. 10 cm. ciągi pieszo-jezdne (dojazd do
piaskownicy w celu wymiany okresowej piasku), kostka betonowa 6 cm, podsypka
cementowo - piaskowa gr. 3
cm, podbudowa tłuczeń kamienny 0-31.5 mm gr. 15cm./ uznał,
że posiada wiedzę i doświadczenie potwierdzające warunek udziału w przedmiotowym
postępowaniu, ponieważ zgłoszone w wykazie obiekty:
- Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr. 300,
- Zaprojektowanie i wybudowanie placu zabaw przy Sp.362, ul. Czumy 8
- Zagospodarowanie terenu boiska przy ul. Edelmana 5 w Warszawie
są tożsame w zakresie zaprojektowanej i wykonanej konstrukcji nawierzchni, tj. /kostka bet.
6cm, podsypka cementowo-piaskowa 3
cm, podbudowa z tłucznia kamiennego 15 cm./

z zawartą w projekcie technicznym projektowaną nawierzchnią dojazdu do piaskownicy
nazwanego przez autora projektu
„ciągiem pieszo-jezdnym" i dowodzą w przekonaniu
Przystępującego, że posiada zdolność zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia.
Odw
ołujący, toczy spór o nazewnictwo robót nie biorąc pod uwagę lub celowo pomijając
technologię wykonania robót jak i rodzaj użytych materiałów, które są tożsame w toczącym
się postępowaniu jak wykazanych robotach mających udokumentować wiedzę
i doświadczenie Przystępującego. Odwołujący dołączył do postępowania:
 Dowód A - pismo ZGN Śródmieście, które potwierdza, że Odwołujący nie wykonywał
ciągów „pieszo-jezdnych” oraz stwierdzenie, że zaprojektowana konstrukcja nie przewiduje
postoju i przejazdu. Zaprzecza temu adnotacja autora projektu przebudowy boiska przy
ul. Edelmana
5 , który dopuszcza ruch i postój pojazdów serwisowych;
 Dowód B/ (pismo z Dzielnicy Bemowo), który potwierdza, że Odwołujący wykonywał
chodniki z kostki betonowej na podsypce cementowo piaskowej z podbudową z kruszywa
kamiennego -
która to konstrukcja i wykonanie od strony sztuki budowlanej odpowiada, tak
zwanym ciągom „pieszo-jezdnym".
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ po modyfikacji z 23.03.2020 r., opisu przedmiotu
zamówienia (zał. nr 11 do SIWZ) - dokumentacji projektowej (zał. nr 12 do SIWZ) -
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót /STWiOR/ (zał. nr 13 do SIWZ), oferty
Przystępującego, wykazu robót wraz ze złożonym oświadczeniem według wzoru, tj. zał. nr 9
i 5 do SIWZ.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego
wraz z pismem procesowym
Odwołującego:
1) Pismo Dzielnicy Bemowo M. St. Warszawy z 20.05.2020 r.;
2)
Pismo Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście M. St.
Warszawy z 25.05.2020 r.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
1)
Kopie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia 23.03.2020 r., BZP Nr 540052175-N-2020;
2) Wydruk projektu budowanego /z grudnia 2017 r./
na inwestycję zagospodarowania terenu
boiska przy ul. Lewartowskiego 5 (obecnie Edelmana 5).
Izba w poczet
materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na
rozprawie
wraz z odpowiedzią na odwołanie:
1. Kopia rysunk
u przedstawiającego zakres wykonania zadania inwestycyjnego pod nazwą:
„Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300 przy
ul. Portofino 4 w Warszawie";
2. Kopia tabel
elementów rozliczeniowych poszczególnych etapów (od I do III) zadania
inwestycyjnego;
3: Kopia w
yjaśnień i zmian treści SIWZ z 23.03.2020 r.;
4. Kopia wezwania do
wyjaśnienia z 17.04.2020 r.;
5. Kopia w
yjaśnienia udzielonego przez Przystępującego w dniu 20.04.2020 r.;
6. Kopia
zastrzeżeń Odwołującego z 17.04.2020 r.;
7. Kopia odpowiedzi Z
amawiającego z 20.04.2020 r.;
8. Kopia informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z 20.04.2020 r.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego
wraz z przystąpieniem:
1) przekrój konstrukcyjny wykonanych nawierzchni dot. zadania: „Zaprojektowanie
i wybudowanie placu zabaw przy szkole podstawowej nr.362 przy ul. Czumy 8 w Warszawie"
2)
przekrój konstrukcyjny wykonanych nawierzchni dot. zadania: „Zagospodarowanie terenu
boiska przy ul. M. Edelmana 5.”.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Przystępującego
wraz z pismem procesowym
Przystępującego:
1) k
onstrukcja nawierzchni chodników dla zagospodarowania terenu boiska przy
ul. Lewartowskiego 5 (Edelmana
5) z adnotacją autora projektu;

2)
przekrój konstrukcyjny zawarty w projekcie technicznym stanowiącym załącznik do SIWZ
dot. przedmiotowego postępowania: pn. „Remont dziedzińca, patio oraz ciągów pieszych
w Szkole Podstawowej nr.69 przy ul. Wiktorskiej 73 w Warszawie”.

Izba dopuściła dowód z okazania treści wyświetlonych dokumentów, tj. wniosków do
Burmistrza Dzielnicy Bemowo oraz Dyrektora
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Śródmieście M. St. Warszawy (dowód z oględzin) przeprowadzony na rozprawie
przez
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy BIS
WOD-
KAN pomimo, że ten nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadli
wy wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania.
Pierwotnie Zamawiający wymagał w pkt II SIWZ: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie: zdolności zawodowej: W zakresie
doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonali co najmniej
trzy roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto każda polegające na
budowie, przebudowie lub remoncie placów zabaw.”. Po modyfikacji z 23.03.2020 r.: „O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności
zawodowej:
w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonanie co najmniej tr
zech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300
000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów pieszo - jezdnych wraz
z urządzeniem zieleni”.
Niniejsze było efektem odpowiedzi na pytanie 6: „Wnosimy o zmianę lub rozszerzenie
wymogów warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj.
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie: zdolności

zawod
owej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie wykonali co najmniej trzy roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 350.000,00
zł brutto każda polegające na budowie, przebudowie lub remoncie placów zabaw na trzy
roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 350.000 zł brutto polegające na budowie,
przebudowie lub remoncie placów zabaw, dróg, ciągów pieszych lub placów postojowych
z elementów betonowych. Postawiony przez Zamawiającego wymóg nie stanowi głównego
elementu robót w postepowaniu przetargowym (plac zabaw stanowi mniej niż 20% wartości
całego zadania), a ograniczenie Wykonawców tylko do grupy podmiotów wykonujących tylko
place zabaw znacznie og
ranicza konkurencję, co w konsekwencji będzie miało wpływ na
wysokie ceny ofert pozyskanych podczas przetargu.” Odpowiedź:
„Zamawiający uznaje zasadność wniosku i dokonuje zmiany treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym treść SIWZ w części Il „Warunki
udziału w postępowaniu” pkt 2 otrzymuje brzmienie: „2. O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie
doświadczenia - wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co
najmniej trzech robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda,
polegających na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych wraz z urządzeniem zieleni” .
W przypadku podania w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu kwot w walutach obcych, Zamawiający do przeliczenia na
PLN przyjmie średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) z dnia opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu NBP nie
opublikuje informacji o średnim kursie walut, należy dokonać odpowiednich przeliczeń wg
średniego kursu z pierwszego, kolejnego dnia, w którym NBP opublikuje ww. informacje).
w zakresie kwalifikacji zawodowych -
wykażą osobę skierowaną przez wykonawcę do
realizacji zamówienia spełniającą niżej określone wymagania:
Kierownik Robót - jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane co najmniej
z ograniczeniami do kierowania robotami budowlanymi w specjal
ności konstrukcyjno -
budowlanej.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
w/w warunki wykonawc
y mogą spełniać łącznie. W przypadku, gdy wykonawca polega na
zdolnościach innego podmiotu, podmiot udostępniający zasób zobowiązany będzie
zrealizować roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (podwykonawstwo)".
Przystępujący wykazał się trzema zadaniami:

1. Przebudowa placu zabaw Przedszkola nr. 300 w zakresie wymiany nawierzchni wraz
z zagospodarowaniem terenu Etap I, II, III -
601.817,60 zł. W tym budowa chodników
i urządzenie zieleni w kwocie: 342.000;
2. Zaprojektowanie i wybudowane placu zabaw przy szkole podstawowej nr. 362 przy
ul. Czumy 8 na terenie Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy -
981.380,00 zł. W tym budowa
chodników i urządzenie zieleni: 314.500 zł;
3. Zagospodarowanie ter
enu Boiska przy ul. M. Edelmana 5 w Warszawie. Przekształcenie
boiska asfaltowego w Skwer Osiedlowy z alejkami z kostki betonowej zielenią - 664.909,82
zł. W tym budowa chodników I urządzenie zieleni w kwocie: 448.000 zł.
Pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 14.04.2020 r. Wobec niego
obecny
Odwołujący złożył zastrzeżenia w dniu 17.04.2020 r. podważając m.in. wybór
w zakresie tożsamym z zawartym w odwołaniu z 27.04.2020 r. W dniu 17.04.2020 r., po
unieważnianiu pierwotnego wyboru, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
obecnego Przystępującego: „(…) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót
złożonego przez Wykonawcę w celu potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej, w zakresie doświadczenia. W dniu 31
marca 2020 r. wykonawca Rokom Sp. z o.o. (zwany dalej Spółką Rokom) zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie oferty złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum: BIS WOD-
KAN Roboty Inżynieryjno Budowlane J. C. IKB G. C. (zwanego dalej Wykonawcą).
Zamawiający udostępnił Spółce Rokom dokumenty w dniu 1 kwietnia 2020 r. W dniu 15
kwietnia 2020 r. Spółka Rokom zwróciła się do Zamawiającego o
udostępnienie korespondencji z Wykonawcą oraz protokołu postępowania. Zamawiający
udostępnił dokumenty zgodnie ze złożonym wnioskiem w dniu 15 kwietnia 2020 r. W dniu 17
kwietnia 2020 r. Spółka Rokom zgłosiła Zamawiającemu zastrzeżenia wobec wyboru oferty
Wykona
wcy, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zastrzeżenia
dotyczą m.in. spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej
w zakresie doświadczenia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystn
iejsza. Zdaniem Spółki Rokom „żadna ze wskazanych w wykazie robót
budowlanych nie obejmowała wykonania ciągów pieszojezdnych koniecznych dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. (...) Powyższe potwierdza także adnotacja wykonawcy
zawarta w wykazie, k
tóra zawiera wprost wskazanie, że przedmiot zamówienia obejmował
chodniki”. Zdaniem Spółki Rokom z treści warunku udziału w postępowaniu wynika, że „sam
ciąg pieszy - chodniki nie spełnia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Najprawdopodobniej wyk
onawca wybrany nie uwzględnił po prostu faktycznego brzmienia
warunku udziału w postępowaniu. Warunek nie brzmi „ciąg pieszy” czy „chodniki” ale „ciąg
pieszojezdny”. Nie rozstrzygając tego, czy Zamawiający zgadza się z interpretacją warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia
przedstawioną przez Spółkę Rokom Zamawiający postanawia wezwać Wykonawcę do
udzielenia wyjaśnień dotyczących wymienionych powyżej kwestii podnoszonych przez
Spółkę Rokom, a w szczególności do wyjaśnienia czy roboty wskazane przez Wykonawcę w
wykazie robót budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-
jezdnych.”.
W odpowiedzi z 20.04.2020 r. BIS WOD-
KAN stwierdził: „W przepisach regulujących
ruch drogowy nie ma określenia "ciąg pieszo-jezdny”. Jest to pojęcie kolokwialne, powstałe
przed bardzo wielu laty, wśród architektów projektujących osiedla mieszkaniowe. W praktyce
ciągi te stanowią rodzaj drogi (ale w rozumieniu popularnym a nie ustawowym ) służącej do
przemieszczania się dla pieszych i pojazdów.
Brak jest jednak legalnej definicji pojęcia "ciągu pieszo-jezdnego”. Oznacza to, że
należy je interpretować zgodnie z potocznym znaczeniem, a więc jako część drogi
przeznaczoną zarówno do ruchu pojazdów, jak i do ruchu pieszych. Ciągi pieszo-jezdne
należą do urządzeń infrastruktury technicznej lecz niestety nie istnieje żadna legalna
(zawarta w jakimkolwiek akcie prawnym) definicja tego pojęcia. Najważniejszą
i najistotniejszą cechą dla ciągów pieszych z dopuszczeniem do ruchu pojazdów (czyli
pieszo-
jezdnych) jest wzmocniona konstrukcja nośna nawierzchni, w terminologii budowlanej
nazywana podbudową. Oświadczamy , że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez Nas
w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwane przez nas ogólnie
„chodnikami”) posiadając konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce
cementowo-piaskowej na podbudowie z kruszyw
a kamiennego gr.15 cm. , która przewiduje
również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne”
i naszym zdaniem w pełni obejmują swoim zakresem pojęcie wykonania ciągów pieszo-
jezdnych
. Wykonane nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają
i dopuszczają dojazdy samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymiana piasku
w piaskownicach, pielęgnację zieleni , itp.”.
W odpowiedzi na zastrzeżenia obecnego Odwołującego – w dniu 20.04.2020 r.
Zamawiający wskazał: „(…) teza, że istnieje legalna definicja ciągu pieszo jezdnego,
zdaniem Zamawiającego jest nieprawidłowa. Prawdą jest, że pojęcie ciągu pieszo-jezdnego
pojawia się w 5 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2015r., poz. 1422), jednak zawarta tam norma jest przede wszystkim skierowana
do inwestorów, którzy mają zapewnić działkom budowlanym oraz budynkom i urządzeniom
związanymi z nimi dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej. Pogląd ten

wynika m.in. z Wyroku NSA, z dnia 6 kwietnia 2018 r. (sygn. Il OSK 1494/17).
W
ogólnodostępnych opiniach prawnych można znaleźć również stwierdzenie, iż jest to
pojęcie kolokwialne powstałe, przed bardzo wielu laty, wśród architektów projektujących
osiedla mieszkaniowe. W praktyce - jak to obserwujemy -
ciągi te stanowią rodzaj drogi
(w rozumieniu popularnym a nie ustawowym) służącej do przemieszczania się pieszych
i pojazdów.
Podkreślenia wymaga, iż pojęcie ciągu-pieszo jezdnego znajduje się także w innych
rozporządzeniach Ministra Infrastruktury. Przykładem jest Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze,
groby i inne miejsca pochówku zwłok i szczątków (Dz. U. z dnia 21 marca 2008 r.), z którego
wynika jedynie norma, że ciągi pieszo-jezdne powinny być dostosowane do obciążenia
i natężenia ruchu zależnego od potrzeb i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb
osób niepełnosprawnych (ś 9. 3 przywołanego rozporządzenia). W związku z tym należy
uznać, że zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
szczegółowe wymogi odnoszące się do ciągu pieszo-jezdnego, dotyczą jedynie takiego
ciągu pieszo-jezdnego, który ma pełnić dla działek budowlanych oraz budynków i urządzeń
z nimi związanych funkcję dojścia i dojazdu umożliwiającego dostęp do drogi publicznej i nie
powinny być automatycznie stosowane jako definicja legalna ciągu pieszego. W związku
z powyższym nieuprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający powinien brać pod uwagę,
przy ocenie spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, parametry ciągu
pieszo-
jezdnego, określone w § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie.
Po drugie Zamawiający, konstruując warunek udziału w przedmiotowym
postępowaniu, po uwzględnieniu argumentów Spółki Rokom, zgłoszonych w dniu 13 marca
2020 r., w szczególności dotyczących ułatwienia udziału w postępowaniu możliwie
największej ilości podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, dokonał wnikliwej analizy
przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że większość robót budowlanych związana jest
z wykonaniem prac na trenie patio, w tym remontem ciągów pieszych, wykorzystywanych
częściowo do przejazdów technicznych oraz urządzaniem zieleni, Zamawiający postanowił
wymagać wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu ciągów pieszo-jezdnych
wraz z urządzeniem zieleni.
Podkreślenia wymaga, że poprzez ciąg pieszo-jezdny Zamawiający od początku
rozumiał ciąg komunikacyjny posiadający cechy wynikające z potocznego znaczenia tego
pojęcia. Oznacza to, że ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący do ruchu

pieszego lub pojazdów (analogicznie do ciągów stanowiących przedmiot zamówienia), a nie
ciąg mający na celu zapewnienie dojścia lub dojazdu do drogi publicznej.
W świetle powyższego zdaniem Zamawiającego nieuprawniona jest teza Spółki
Rokom, prezentowana w cytowanych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, jakoby
Zamawiający dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert.
Podkreślenia wymaga, że jedyna zmiana warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu
nastąpiła w dniu 23 marca 2020 r. na wniosek Spółki Rokom, po dokonaniu której żaden
z wykonawców, w tym Spółka Rokom, nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie lub
zmianę treści warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od tego, że Zamawiający nie zgadza się z interpretacją warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia
przedstawioną przez Spółkę Rokom, w dniu 17 kwietnia 2020 r. Zamawiający unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynność badania oferty Wykonawcy
i wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestii spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, podnoszonych przez Spółkę Rokom. W szczególności Zamawiający
wezwał do wyjaśnienia czy roboty wskazane przez Wykonawcę w wykazie robót
budowlanych obejmowały swoim zakresem wykonanie ciągów pieszo-jezdnych. W dniu 20
kwietnia 2020 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których zawarte zostało oświadczenie,
następującej treści: „Oświadczamy, że nawierzchnie na obiektach zgłoszonych przez nas
w wykazie robót budowlanych potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia (nazwanie przez nas ogólnie
„chodnikami”) posiadają konstrukcję wzmocnioną tj.: kostkę betonową na podsypce
cementowo-
piaskowej na podbudowie z kruszywa kamiennego gr. 15 cm., która przewiduje
również ruch i postój pojazdów, pełnią taką samą funkcję jak tak zwane „ciągi pieszo-jezdne”
i nas
zym zdaniem w pełni obejmują pojęcie wykonania ciągów pieszo jezdnych. Wykonane
nawierzchnie na zgłoszonych przez nas obiektach zapewniają i dopuszczają dojazdy
samochodów w celach eksploatacyjnych tj. wymian piasku w piaskownicach, pielęgnację
zieleni, it
p.”.
W konsekwencji,
Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 20.04.2020 r. tego samego Wykonawcy, co w dniu 14.04.2020 r. W stosunku do niej
złożono odwołanie z 27.04.2020 r.
Na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie
stwierdził: „Odwołanie oparte jest na interpretacji warunku udziału w postępowaniu
dokonanej przez Odwołującego, który stawia tezę o istnieniu definicji legalnej ciągu pieszo-
jezdnego. Zdaniem Odwołującego definicja ciągu pieszo-jezdnego znajduje się w § 14, w ust.
2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz.
1065), zwane dalej Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych. W konsekwencji
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nieprawidłowo uznał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Przystępującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
przedmiotowego postępowania - zwanej dalej SIWZ.
Warunek udziału w postępowaniu po dokonanej zmianie SIWZ z dnia 23 marca
2020 r. brzmi: O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na
potwierdzenie zdolności zawodowej: w zakresie doświadczenia - wykażą, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonanie co najmniej trzech robót budowlanych
o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu ciągów
pieszo-
jezdnych wraz z urządzeniem zieleni.
Odwołujący twierdzi, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez
Przystępującego, ponieważ Przystępujący nie wykazał wykonania ciągów pieszo-jezdnych
w rozumieniu § 14, ust. 2 przywołanego Rozporządzenia. Zdaniem Zamawiającego nie
istnieje legalna definicja ciągu pieszo-jezdnego, a w szczególności definicja tego określenia
nie została zawarta w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych.
W celu poprawnego odkodowania normy zawartej w przywołanym przez
Odwołującego § 14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych należy
spojrzeć na ten przepis przez pryzmat zasad prawidłowej legislacji oraz praktyki stosowania
tego przepisu. Zasady prawidłowej legislacji zawarte są w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz.U. 2016
poz. 283) - zwanego dalej Zasadami techniki prawodawczej.
Wśród typowych środków
techniki prawodawczej zawarto m.in. regulacje dotyczące definicji.
Z regulacji tych wynika przede wszystkimi, że definicję formułuje się tak, aby
wskazywała ona w sposób niebudzący wątpliwości, że odnosi się do znaczenia określeń,
a w szczególności nadaje się jej postać: „Określenie „a" oznacza „b"." albo „Określenie „a"
znaczy tyle co wyrażenie „b".". Jeżeli względy stylistyczne przemawiają za inną formą
definicji, używa się zwrotu łączącego "jest to" (§ 151 Zasad techniki prawodawczej).
Ponadto w Zasadach techniki prawodawczej wskazano, gdzie w obrębie danego aktu
normatywnego należy umieszczać definicje. W przypadku rozporządzeń postanowienia
o stosowanych definicjach i sk
rótach umieszcza się w przepisach ogólnych. Analogiczne
rozwiązanie wskazane jest dla ustaw i innych aktów normatywnych, w których określenia,
jakie mają mieć zastosowanie w obrębie całego aktu prawnego lub całej jednostki
systematyzującej zamieszcza się odpowiednio w przepisach ogólnych tego aktu albo

w przepisach ogólnych danej jednostki systematyzacyjnej. Od powyższej zasady
Ustawodawca przewidział wyjątek, z którego wynika, że jeśli dane określenie ma być
używane w ustalonym znaczeniu tylko w obrębie zespołu przepisów, jego definicję
zamieszcza się w bezpośrednim sąsiedztwie tych przepisów. (§ 125 i 146 Zasad techniki
prawodawczej).
Ważną dyspozycją dotyczącą definicji jest zastrzeżenie, że w akcie normatywnym
niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji
ustalających znaczenia określeń ustawowych. W szczególności w akcie wykonawczym nie
formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie
upoważniającej (§ 149 Zasad techniki prawodawczej).
W wyniku analizy Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych stwierdzić
należy, że w świetle przywołanych zasad poprawnej legislacji, istnieją co najmniej trzy
argumenty przeczące tezie Odwołującego, że przepis zawarty w §14 w ust. 2 stanowi
definicję legalną ciągu pieszo-jezdnego.
Po
pierwsze
pojęcia,
których
zdefiniowania
podjął
się
ustawodawca
w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych znajdują się § 3, czyli w części ogólnej
tego aktu norma
tywnego. Jest to katalog zamknięty, który był kilkakrotnie rozszerzany
o nowe określenia. Podkreślenia wymaga, że żadna z nowelizacji nie uzupełniła tego
katalogu o
pojęcie ciągu pieszo-jezdnego. Biorąc pod uwagę umiejscowienie §14 w części
szczegółowej Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w Rozdziale 2 „Dojścia
i dojazdy", jeśli teza Odwołującego o umieszczeniu w treści tego przepisu definicji ciągu
pieszo-
jezdnego byłaby prawdziwa, należałoby stwierdzić, że Ustawodawca postanowił, że
określenie to ma być używane w tym znaczeniu tylko w obrębie zespołu przepisów
dotyczących zapewnienia dojścia i dojazdu. Oznacza to, że nie ma podstaw do uznania, tak
jak chciałby Odwołujący, że użyty w § 14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych opis stanowi legalną definicję ciągu pieszo-jezdnego.
Po drugie redakcja § 14, ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych,
nie wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że odnosi się do znaczenia określenia ciągu
pieszo-jezdnego.
W szczególności ustawodawca nie nadał temu przepisowi formy, jaka powinna być
zastosowana do definicji.
Z literalnego brzmienia § 14 wprost wynika, że przepis dotyczy
obowiązku zapewnienia działce budowlanej dojścia i dojazdu do drogi publicznej.
Podstawową dyrektywą w tym zakresie jest to, aby dojście i dojazd były odpowiednie do
przeznaczenia i sposobu użytkowania działki budowlanej oraz wymagań dotyczących
ochrony przeciwpożarowej, określonych w przepisach odrębnych. W § 14, w ust. 1
Ustawodawca wskazał, że szerokość jezdni stanowiącej dojazd nie może być mniejsza niż 3

m.
W § 14, w ust.2 Ustawodawca dopuścił możliwość realizacji obowiązku zapewnienia
dojścia i dojazdu do działki budowlanej za pomocą ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem,
że ciąg pieszo-jezdny spełnia szczególny warunek, określony w dalszej części tego przepisu.
Jest to szerokość ciągu pieszo- jezdnego, która nie może być mniejsza niż 5 m i powinna
umożliwiać jednocześnie ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. W związku z tym
z przepisu, na który powołuje się Odwołujący, nie wynika, aby Ustawodawca wykluczał
istnienie innych ciągów pieszo-jezdnych, tj. takich, które mają szerokość mniejszą niż 5 m,
która nie będzie umożliwiać jednoczesnego ruchu pieszego oraz ruchu i postoju pojazdów.
Z przepisu wynika jedynie fakt, że taki ciąg pieszo-jezdny nie może pełnić funkcji dojścia
i dojazdu do drogi publicznej, o których mowa w §14, ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
warunków technicznych. Z powyższego wynika, że przepis zawarty w Rozdziale 2
Rozporządzenia „Dojścia i dojazdy" (w §14 ust. 2), należy traktować jako dyrektywę dla
inwestorów, wskazującą jakich parametrów powinien być ciąg pieszo-jezdny, jeżeli dany ciąg
pieszo-jezd
ny miałby pełnić funkcję dojścia i dojazdu do działek budowlanych oraz do
budynków i urządzeń z nimi związanych. Powyższy pogląd wskazany został w Wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2018 r. II OSK 1494/17.
Po trzecie pojęcie ciągu pieszo-jezdnego pojawia się nie tylko w treści
Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Odwołujący wskazuje w tym zakresie
ustawę z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji
mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2020 r., poz. 219). Zamawiający,
w piśmie z dnia 20 kwietnia 2020 r., stanowiącym odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia
17 kwietnia 2020 r., wskazał Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r.
w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok
i szczątków (Dz. U. 2008 r., nr 48, poz. 284) - zwane dalej Rozporządzeniem w sprawie
cmentarzy.
Podkreślenia wymaga, że zarówno Rozporządzenie w sprawie cmentarzy, jak
również przywołana przez Odwołującego ustawa z dnia 5 lipca 2008 r., nie zawierają
w katalogu definiowanych pojęć definicji ciągu pieszo-jezdnego. Żaden przepis
w przywołanych aktach normatywnych nie odsyła do Rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych, a w szczególności nie wskazuje, że należy w tym Rozporządzeniu poszukiwać
znaczenia pojęcia ciągu pieszo-jezdnego.
Dodatkowo Rozporządzenie w sprawie cmentarzy w sposób odmienny (bardziej
ogólny) od Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych określa wymagania dla ciągu
pieszo-
jezdnego. Zgodnie z §9, ust. 3 Rozporządzenia w sprawie cmentarzy ciąg pieszo-
jezdny powinien być dostosowany do obciążenia i natężenia ruchu zależnego od potrzeb
i uwarunkowań lokalnych, z uwzględnieniem potrzeb osób niepełnosprawnych. W związku

z
tym, zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie cmentarzy ciąg pieszo-jezdny nie wymaga
szerokości nie mniejszej niż 5 m, umożliwiającej ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów.
Uznani
e tezy Odwołującego, dotyczącej istnienia legalnej definicji ciągu pieszo-
jezdnego w dokumencie rangi podustawowej, za prawidłową, skutkowałoby faktem istnienia
w obrocie prawnym dwóch odmiennych definicji tego określenia. Konsekwencją byłaby
konieczność stosowania odpowiednich reguł inferencyjnych, co, biorąc pod uwagę, że są to
akty równorzędne, wydane przez ten sam organ, na podstawie delegacji ustawowych, jest
utrudnione. Jedyną wskazówką interpretacyjną może być fakt, że Rozporządzenie w sprawie
cmenta
rzy zostało wydane później, co mogłoby skutkować derogacją definicji zawartej
w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, na której istnienie powołuje się
Odwołujący.
Istotnym argumentem za nieuznaniem wytycznych dotyczących ciągu pieszo-
jezdnego, zawartych w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, za definicję
legalną tego pojęcia, jest wskazana powyżej norma, która zakazuje formułowania definicji
ustalających znaczenia określeń ustawowych w akcie normatywnym niższym rangą niż
ustawa bez upoważnienia ustawowego. Jak wskazał Odwołujący w ustawie z dnia 5 lipca
2008 r. użyto pojęcia ciąg pieszo-jezdny. W związku z tym, że w przywołanej ustawie brak
jest zarówno delegacji dla Ministra Infrastruktury do zdefiniowana pojęcia ciąg pieszo-jezdny,
jak również jakiegokolwiek odesłania do Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych,
nie ma podstaw do uznania treści zawartej w §14 w ust. 2 tego rozporządzenia za definicję
legalną pojęcia użytego w ustawie.
Powyższe argumenty prowadzić mogą do jednego wniosku. Zakładając racjonalność
Ustawodawcy, należałoby uznać, że nie było jego wolą tworzenie definicji legalnej pojęcia
ciąg pieszo-jezdny. Ustawodawca prawdopodobnie uznał, że to potoczne pojęcie jest
powszechnie zrozumiałe a ewentualna nieostrość tego określenia nie wymaga ograniczenia.
Zgodnie z tym założeniem opisy towarzyszące pojęciu ciąg pieszo-jezdny w wymienionych
powyżej rozporządzeniach traktować należy jako wynikające z potrzeby dookreślenia ze
względu na dziedzinę regulowanych przez te rozporządzenia spraw.
Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wskazał żadnego orzeczenia sądu lub
rozstrzygnięcia administracji publicznej, z którego wprost wynikałoby, że przepis zawarty
w §14 w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych uznawany jest za legalną
definicję ciągu pieszo - jezdnego, w szczególności w zakresie spraw wykraczających poza
obszar regulowany przywołanym rozporządzeniem, należy uznać, że Odwołujący nie dowiódł
stawianej tezy o istnieniu definicj
i legalnej ciągu pieszo-jezdnego. Jedynie na marginesie
należy ponownie przywołać wymieniony powyżej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego
z dnia 6 kwietnia 2018 r. (II OSK 1494/17), z którego wynika, że przywołany przepis należy

traktować jako dyrektywę dla inwestorów, wskazującą jakich parametrów powinien być ciąg
pieszo-
jezdny, jeżeli dany ciąg pieszo-jezdny miałby pełnić funkcję dojścia i dojazdu do
działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych.
Pomimo nie dowiedzenia tezy, że przepis zawarty w § 14, w ust. 2 Rozporządzenia
w sprawie warunków technicznych, stanowi definicję legalną ciągu pieszo-jezdnego,
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten dokonał zmiany warunku udziału
w postępowaniu po otwarciu ofert. Odwołujący przytacza ugruntowaną linię orzeczniczą
w zakresie braku możliwości zmiany warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert.
W związku z przedstawionymi faktami orzeczenia te nie powinny stanowić wzorca dla
rozstrzygn
ięcia przedmiotowego odwołania. W świetle powyższej analizy przepisu zawartego
w §14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, będącego filarem
przedmiotowego odwołania, z której wynika, że pogląd Odwołującego w zakresie istnienia
definicji legalnej ciągu pieszo-jezdnego jest nieprawidłowy, stwierdzić należy, że zarzut
Odwołującego, iż Zamawiający zmienił warunek udziału w postępowaniu po otwarciu ofert,
jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W odni
esieniu do zarzutów w zakresie poszczególnych robót wykazanych w wykazie
robót budowalnych złożonym przez Przystępującego Zamawiający stwierdza co następuje:
W pozycji 1 wykazu robót Przystępujący wykazał robotę budowlaną „Przebudowa
placu
zabaw
Przedszkola
nr
300
w
zakresie
wymiany
nawierzchni
wraz
z zagospodarowaniem terenu -
Etap I, II, III", która została wykonana na rzecz
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykazana robota budowlana nie może potwierdzać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, ponieważ realizacja
przedmiotowego zadania nastąpiła w ramach trzech odrębnych umów.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w treści postawionego warunku nie
zastrzegł, aby dana robota budowlana, wykazywana na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, była wykonana na podstawie tylko jednej umowy. Robota
budowlana wykazana przez Przystępującego w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych, była
zadaniem inwestycyjnym pod nazwą „Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem
terenu w Przedszkolu nr 300 przy ul. Portofino 4 w Warszawie". Robotę wykonano w ramach
trzech kolejno następujących po sobie umów. Podzielnie zamówienia na części nastąpiło
z powodu braku wystarcza
jących środków w budżecie na rok 2018 na wykonanie całości
zadania inwestycyjnego. Realizacja I etapu rozpoczęła się 21.09.2018 r., a zakończyła się
23.11.2018 r. Realizacja II etapu rozpoczęła się 12.12.2018 r., a zakończyła się dnia
30.04.2019 r. Realiza
cja III etapu rozpoczęła się 29.05.2019 r., a zakończyła dnia
31.07.2019 r.

Z powyższego wynika, że roboty budowlane stanowiły jedną funkcjonalną całość.
Podkreślenia wymaga, że każdy etap obejmował wykonanie ciągów pieszo-jezdnych.
(Dowód nr 1: Rysunek przedstawiający zakres wykonania zadania inwestycyjnego pod
nazwą: „Przebudowa placu zabaw wraz z zagospodarowaniem terenu w Przedszkolu nr 300
przy ul. Portofino 4 w Warszawie"; Dowód nr 2: Tabele elementów rozliczeniowych
poszczególnych etapów zadania inwestycyjnego).
Zamawiający potwierdził, iż Przystępujący zrealizował należycie na jego rzecz robotę
budowlaną, wskazaną w pozycji nr 1 wykazu robót, oraz uznał, że powyższa robota
budowlana, stanowiąca jedno zadanie inwestycyjne, wykonane w trzech następujących po
sobie etapach, stanowiących funkcjonalną całość, spełnia wymagania określone w warunku
udziału w postępowaniu. Jedynie na marginesie należy wskazać, że dwa pierwsze etapy były
objęte jedną dokumentacją projektową i pod względem wartości oraz zakresu potwierdzają
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto sam Odwołujący wskazał, że
w dokumentacji dotyczącej powyższego zadania inwestycyjnego wskazano konieczność
zapewnienia dojazdu samochodów dla celów eksploatacyjnych.
W kwestii ograniczenia ilości umów, składających się na jedno zamówienie,
wskazywane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wielokrotnie wypowiadała
się Krajowa Izba Odwoławcza. Sygn. akt: KIO 1691/11 WYROK z dnia 19 sierpnia 2011 r.
(…) Sygn. akt KIO 231/13 WYROK z dnia 15 lutego 2013 r. (…) Sygn. akt: KIO 2490/11 KIO
2496/11 WYROK z dnia 2 grudnia 2011 r.
W pozycji 2 i 3 wykazu robót Przystępujący wskazał roboty budowlane polegające na
zagospodarowaniu placu zabaw oraz terenu boiska. Zamawiający badając ofertę
Przystępującego dokonał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych oświadczeń i dokumentów. Zarówno z wymienionych dokumentów, jak również
z
wyjaśnień Przystępującego złożonych w dniu 20 kwietnia 2020 r. wynika, że Przystępujący
spełnił warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący podważa fakt wykonania ciągów pieszo-jezdnych w ramach robót
wykazanych w pozycji 2
i 3 wykazu robót budowlanych, wskazując, iż nie spełniają one
wymogów określonych w §14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.
Przystępujący, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2020 r., jak również w treści
przystąpienia wykazał, że zakres przedmiotowych robót obejmował wykonanie ciągów
pieszo-jezdnych w potocznym z
naczeniu tego pojęcia. W szczególności przystępujący
wykazał, że wykonane ciągi pieszo-jezdne, ze względu na swoją konstrukcję
i przeznaczenie, umożliwiają ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. W związku z tym
dokum
enty składanie przez Przystępującego w takcie postępowania odwoławczego

potwierdzają prawidłowość podjętej przez Zamawiającego decyzji o uznaniu, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Powyższą decyzję neguje Odwołujący oczekując, że warunek udziału
w postępowaniu będzie rozumiany w świetle § 14 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie
warunków technicznych. Odwołujący wskazał, że „Gdyby Zamawiający na potrzeby
przedmiotowego postępowania i warunków udziału w postępowaniu w nim, miał zamiar
zdefiniować pojęcie w sposób szczególny, odmienny od Rozporządzenia sposób, winien taką
samodzielną definicję do postępowania wprowadzić." W świetle powyższej analizy
dotyczącej możliwości uznania opisu zawartego w §14, w ust. 2 Rozporządzenia w sprawie
warunków technicznych, za definicję legalną pojęcia „ciąg pieszo jezdny", bezpodstawne jest
twierdzenie Odwołującego o jakimkolwiek obowiązku tworzenia przez Zamawiającego
szczególnej i odmiennej definicji tego pojęcia. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie
tylko nie utworzył, żadnej szczególnej definicji ciągu pieszo-jezdnego, ale także nie odwołał
się do Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, czy innego dokumentu, w którym
pojęcie to funkcjonuje. Zdaniem Zamawiającego treść warunku jest konkretna
i jednoznaczna. W szczególności dotyczy to ciągu pieszo-jezdnego, jako ciągu
komunikacyjnego posiadającego cechy wynikające z potocznego znaczenia tego pojęcia.
Zgodnie z potocznym znaczeniem
ciągiem pieszo-jezdnym jest ciąg komunikacyjny służący
do ruchu pieszego lub pojazdów (analogicznie do ciągów stanowiących przedmiot
zamówienia), a nie ciąg mający na celu zapewnienie dojścia lub dojazdu do drogi publicznej
zgodnie z obowiązkiem wynikającym z Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.
Zamawiający, w szczególności gdy dokonywał zmiany warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu, która nastąpiła w dniu 23 marca 2020 r., na wniosek
Odwołującego, postanowił nie tworzyć żadnej szczegółowej definicji ciągu pieszo-jezdnego
i pozostać na potocznym znaczeniu tego określenia, ponieważ zdaniem Zamawiającego
uszczegółowienie takie mogłoby spowodować nieproporcjonalność warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Mogłoby to prowadzić do
ograniczenia konkurencji, a w szczególności do dyskryminacji podmiotów, które mogłyby
z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia. (Dowód nr 3: Wyjaśnienie i zmiana treści
SIWZ z dnia 23 marca 2020 r.).
W sprawie proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu wielokrotnie
wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Sygn. akt: KIO 2507/19 WYROK z dnia 20
grudnia 2019 r.
(…) Sygn. akt: KIO 1030/17 WYROK z dnia 8 czerwca 2017 r. (…)
Zamawiający,
wykonując
czynności
w
przedmiotowym
postępowaniu,
w szczególności w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, miał na

względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie rozstrzygała
wątpliwości interpretacyjne na korzyść wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z powstałą wątpliwością.
Z jednej strony jest Przystępujący, który rozumie ciąg pieszo-jezdny w potocznym znaczeniu
tego pojęcia oraz uważa, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wykazując jako
doświadczenie m.in. robotę budowlaną wykonaną w ramach trzech umów, z których każda
zawierała elementy wymienione w przedmiotowym warunku. Z drugiej strony jest
Odwołujący, który postrzega to pojęcie przez pryzmat Rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych i uważa, że nie można wykazać roboty budowlanej wykonanej w oparciu o trzy
umowy, bez względu na to, czy stanowiły one jedno przedsięwzięcie inwestycyjne wykonane
dla jednego zamawiającego.
Abstrahując od faktu, że Zamawiający zgadza się argumentami Przystępującego,
podkreślić należy, że ani Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, ani normy prawne,
nie rozstrzygają tego sporu. Rozstrzygnięcie powstałej wątpliwości na korzyść
Odwołującego, będzie oznaczało, jeżeli Odwołujący wykaże spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, wybór oferty złożonej przez Odwołującego.
W konsekwencji również wykluczenie z udziału w postępowaniu Przystępującego, co
jest jednoznaczne z nieudzieleniem zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów określonych w SIWZ, oraz zatrzymaniem Przystępującemu
wadium. Sygn. akt: KIO 799/12 WYROK z dnia 10 maja 2012 r.
Zgodnie z ugruntowan
ym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie
oraz mając na uwadze dążenie do zwiększenia konkurencji i dopuszczenie do udziału
szerszego kręgu wykonawców, zdaniem Izby w sytuacji rozbieżności w interpretacji warunku
udziału w postępowaniu, należy przyjąć interpretację rozszerzającą, bardziej korzystną dla
wykonawców. W tych okolicznościach zasadnym jest przyjęcie, że dla spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia dopuszczalnym było podanie całkowitej łącznej powierzchni
budynków, którymi zarządza wykonawca, niezależnie od tego, że właściciele lokali
ustanowili, zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali, sposób zarządu wyłącznie
nieruchomością wspólną i powierzyli go osobie prawnej.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający, bez zbędnej zwłoki reagował na
zastrzeżenia zgłaszane przez Odwołującego. W szczególności Zamawiający, dokonał w dniu
23 marca 2020 r. modyfikacji warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
zdolności zawodowej w zakresie doświadczania, postanowił unieważnić wybór oferty
Przystępującego z dnia 14 kwietnia 2020 r. oraz wezwać Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień (ustosunkowania się do zastrzeżeń Odwołującego z dnia 17 kwietnia 2020 r.).
Zamawiający o wszystkich czynnościach wykonanych w dniach 17-20 kwietnia 2020 r.,

w tym o: swoim stanowisku w kwestii zastrzeżeń Odwołującego, uznaniu oświadczenia
złożonego przez Przystępującego i ponownym wyborze oferty Przystępującego, jako
najkorzystniejszej, poinformował Odwołującego w dniu 20 kwietnia 2020 r. (Dowód nr 4:
wezwanie do wyjaśnienia z dnia 17 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 5: wyjaśnienia udzielone
przez Przystępującego w dniu 20 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 6: Zastrzeżenia Odwołującego
z dnia 17 kwietnia 2020 r.; Dowód nr 7: Odpowiedź Zamawiającego z dnia 20 kwietnia
2020 r.; Dowód nr 8: Informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20
kwietnia 2020 r.).
”.
W pozostałym zakresie, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach
rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu 1, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu.
W ocenie Izby, należy podzielić stanowisko oraz argumentacje Odwołującego
w zakresie ro
zumienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego
doświadczenia zawodowego po modyfikacji z 23.03.2020 r. Niewątpliwie należy rozumieć
niniejszy warunek,
a ścisłe pojęcie ciągu pieszojezdnego w kontekście Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2019 poz. 1065 Obwieszczenie Ministra Inwestycji
i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie) zwanego dalej:
„Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych”. Rozdział 2 Dojścia i dojazdy - § 14 ust. 2. Dopuszcza się
zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego,
pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz
ruch i postoi pojazdów. Definicja tam wskazana określa funkcje ciągu pieszo-jezdnego, czyli
ruch jednoczesny pojazdów i osób, szerokość i dopuszczenie ruchu i postoju. Jednocześnie
zgodnie z
§ 1. przywołanego rozporządzenie ustala ono warunki techniczne, jakim powinny
odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej
oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniające spełnienie
wym
agań art. 5 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zaś według § 2 ust. 1 -
Przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy
zmianie sposobu
użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych
spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń

budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Wyjątek określa ust. 2 - Przy nadbudowie,
rozbudowie, przebudowie
i zmianie sposobu użytkowania: 1) budynków o powierzchni
użytkowej nieprzekraczającej 1000 m2, 2) budynków o powierzchni użytkowej
przekraczającej 1000 m
2
, o których mowa w art. 5 ust. 7 pkt 1–4 i 63) ustawy z dnia 7 lipca
1994 r.
– Prawo budowlane – wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione
w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy
technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz
do
spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem
wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem
sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy
. Wynika więc z obu paragrafów,
a zwłaszcza § 2

tego rozporządzenia,

który opisuje, w jakich przypadkach stosuje się
przepisy teg
o rozporządzenia, że ma ono zastosowanie do inwestycji Zamawiającego.
Podczas rozprawy de facto także Zamawiający potwierdził, że niniejsze
rozporządzenia ma generalnie zastosowanie w stosunku do jego inwestycji. Stwierdzając,
że: „W ocenie zamawiającego, ponieważ nie planował on dojścia i dojazdu definicja
paragrafu 14 nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, choć samo
rozporządzenie jak najbardziej ma zastosowanie”. Przy czym, uzależniał zastosowanie tego
konkretnego paragrafu od zaistnienia ko
nieczności dojścia lub dojazdu. W tym kontekście
należy zauważyć, że Zamawiający nie zaprzeczył, gdy Odwołujący w odpowiedzi na
niniejsze stwierdzenie
wskazał, że: „do dziedzica przed szkołą jest konieczny dojazd, więc
w takim wypadku także z tych względów ta definicja ma zastosowanie”. Idąc dalej tą
wykładnią wskazaną przez Zamawiającego należy uznać, że uregulowanie dotyczące ciągu
pieszojezdnego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie
wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok
i szczątków (Dz. U. 2008 r., nr 48, poz. 284) nie może mieć zastosowania, gdyż jest
dedykowane ściśle określonym obiektom. W ocenie Izby, zbyt daleko idącą tezą
Zamawiającego i Przystępującego jest z kolei twierdzenie że rozumienie pojęcia ciągu
pies
zojezdego ma charakter potoczny, czy też kolokwialny. Abstrahując od tego, należy
jednoznacznie wskazać, że wyraźnie w przepisach wyróżnia się ciąg pieszy oraz
pieszojezdny i nie stanowią one synonimów, ani też nie są stosowane zamiennie.
W konsekwencji, jeśli Przystępujący zamierzał się wykazać chodnikami, czy też pracami
które swoim zakresem są podobne do ciągów pieszojezdnych winien przed złożeniem oferty
na etapie S
IWZ uzyskać stosowną akceptacje Zamawiającego. Z kolei, jeśli Zamawiający
chciał w sposób odrębny zdefiniować pojęcie ciągu pieszojezdnego mógł to uczynić
i zakwalifi
kować do niego również chodniki, czego nie uczynił.

Odnosząc się zaś do samych wykazanych zadań przez Przystępującego, w ocenie
Izby, za rozstrzygające względem poz. 2 i 3 wykazu należy uznać należy stanowisko
wyrażone w dowodach złożonych przez Odwołującego wraz z pismem procesowym
Odwołującego z 26.05.2020 r. W piśmie Dzielnicy Bemowo M. St. Warszawy z 20.05.2020 r.
inwestor stwierdza:
„w ramach w/w inwestycji nie były budowane ciągi pieszo-jezdne
a chodniki z kostki betonowej na podsypce cementowo-
piaskowej z podbudową z kruszywa
łamanego”, czyli jednoznacznie rozróżnienie ciągu pieszo-jezdnego od chodników. Z kolei
w p
ismo Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Śródmieście M. St.
Warszawy z 25.05.2020 r.
inwestor określił, że: „w ramach realizowanych prac, nie było
wyko
nywanych ciągów pieszojezdnych, (…) zaprojektowana konstrukcja nawierzchni nie
przewiduje postoju i przejazdu pojazdów”. Okazane na laptopie (dowód z okazania) przez
Odwołującego wnioski wystosowane do obu inwestorów nie wskazywały na sugerowanie
i powoływanie się na § 14 ust. 2

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W pierwszym wypadku
zadał pytanie, czy w ramach realizowanych prac były wykonywane ciągi pieszo-jezdne,
a w drugim
pytanie czy zaprojektowana konstrukcja nawierzchni przewiduje postój i przejazd
po
jazdów – oba pisma są z 13.05.2020 r. W konsekwencji na podstawie niniejszych
dowodów należy stwierdzić, że sami inwestorzy na rzecz których realizował zadania
wykazane w poz. 2 i 3 zaprzeczyli realizacji ciągów pieszojezdnych przesądzając
definitywnie, że Przystępujący nie spełnia warunku dotyczącego doświadczenia
zawodowego, były to chodniki.
Nadto, na str. 7 - Wydruku projektu
budowanego /z grudnia 2017 r./ na inwestycję
zagospodarowania terenu boiska przy ul. Lewartowskiego 5 (obecnie Edelmana 5),
złożonego przez Odwołującego na rozprawie, wskazuje się, że nośność przewidziana jest do
ruchu pieszego, więc wszelkie tezy Przystępującego w tym zakresie, czy też dowody
dołączone do przystąpienia, czy też pisma procesowego Przystępującego, są
nieuprawnione,
a grubość podbudowy nie ma znaczenia, gdyż nie ma równości między
ciągiem pieszym, a ciągiem pieszojezdnym.
Odnośnie adnotacją autora projektu na dowodzie złożonym przez Przystępującego
wraz z pismem procesowym Przystępującego z 02.06.2020 r. należy zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego z rozprawy, że jest mowa w tej adnotacji o sporadycznym
przejeździe, a nie postoju – nadto poniżej jest uwaga mówiąca o charakterze ciągu, który ma
charakter ciągu pieszego.
Jeżeli chodzi o poz. 1 wykazu, to Izba nie przeczy, że pod pewnymi warunkami
orzecznictwo dopuszcza możliwość sumowanie w ramach jednej inwestycji zdobytego

doświadczenia, ale w tym wypadku mamy do czynienia z wieloma wątpliwościami.
A
bstrahując bowiem od tego, że w wykazie w tej pozycji, jak i w poz. 2 i 3, jest również
chodnik, stanowisko Zmawiającego z rozprawy co do samego sumowania było
niekonsekwentne.
Stwierdził bowiem, że etap I i II z poz. 1 wykazu należy sumować, gdyż
były one objęte jedną dokumentację projektową. Przy czym, podkreślał że z etapu I należy
uznać, jak stwierdził pozycję 2, 5 i 14, a z II etapu pozycję 1.2 oraz 1.5. Następnie, po
przedstawieniu stanowi
ska Odwołującego, że nadal nie jest osiągnięty pułap 300 000 PLN,
rozszerzył wskazany zakres, uznając, że w drugim etapie należy zaliczyć również pozycję
1.1 z II etapu.
Powyższe, uwidocznił niekonsekwencje w stanowisku Zamawiającego
i niewielką wiarygodność jego stanowiska, gdyż rozbiórki nie były przez niego zaliczone
w I etapie.
Świadczy to także o tym, że stanowisko Zamawiającego było w dużej mierze
przejawem taktyki procesowej.
Izba także zwraca uwagę, na to, że sam Przystępujący w swoim piśmie procesowym
z 02.06.2020 r.
stwierdził, że: „(…) nie twierdził wprost, że wykonywał ciągi „pieszojezdne”,
a jedynie wykazał, że wykonywał podobne swym zakresem prace (…)”. Jeżeli jednak, tak
uważał, to tak jak Izba podnosił na wstępie winien uzyskać stosowną akceptacje
Zamawiającego, tym bardziej, że po modyfikacji z 23.03.2020 r. „ciąg pieszy” został
zastąpiony „ciągiem pieszojezdnym”. Jest to o tyle istotne, że w ramach zakresu rzeczowego
do realizacji w t
ym postępowaniu po zawarciu umowy były ciągi piesze, więc takie analogie
są nietrafne. Zaś, twierdzenia Przystępującego, iż zgłoszone w wykazie obiekty są tożsame
do zakresu rzeczowego
w tym postępowaniu nie są zgodne ze stanem rzeczywistym.
Reasumując wobec wyczerpania trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała,
że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego, co skutkuje koniecznością wykluczenia
Przystępującego z udziału w postepowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą. Izba wzięła
także pod uwagę, że Przystępujący nie kwestionował w udzielonych wyjaśnieniach trybu
w jakim został do nich wezwany. Nadto, generalnie stawiał w swojej odpowiedzi z 20.04.
2020 r. znak równości miedzy ciągami pieszymi, a ciągami pieszojezdnymi czego w żadnym
wypadku nie można podzielić. Od początku w wykazie są chodniki i nie zostało to zmienione
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje to wyczerpaniem przedmiotowego
trybu
i koniecznością wykluczenia Przystępującego z udziału w postepowaniu i uznania jego
oferty za odrzuconą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba z uwagi na uwzględnienie pierwszego zarzutu, jako
kon
sekwencję, uznała, że także ten zarzut podlega uwzględnieniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: