rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 621/20
KIO 621/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-
065
Katowice,
WASKO
S.A.,
ul.
Berbeckiego
6,
44-100
Gliwice
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy Decsoft S.A., Al. Jerozolimiskie 179, lok poziom +2, 02-222
Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-
065
Katowice,
WASKO
S.A.,
ul.
Berbeckiego
6,
44-100
Gliwice
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale wykonawcy Decsoft S.A., Al. Jerozolimiskie 179, lok poziom +2, 02-222
Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065
Katowice, WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice,
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
, na rzecz Zamawiającego -
POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 621/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Udostępnienie usług asysty technicznej i konserwacji oprogramowania firmy
ORACLE oraz us
ług zaawansowanego wsparcia ACS". Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. pod numerem 2019/S
248-616772.
Zam
awiający w dniu 12.03.2020 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu
go z postępowania i wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Decsoft S.A.
Od
czynności wykluczenia z postępowania w dniu 23.03.2020 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
na podstawie w/w przepisu, pomimo faktu, że w odniesieniu do Odwołującego nie zachodzą
przesłanki wykluczenia z Postępowania,
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
w informacji o wykluczeniu Odwołującego wyczerpującej i szczegółowej podstawy faktycznej
wykluczenia,
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. p
owtórnego badania i oceny ofert;
4. dalszego prowadzenia p
ostępowania z uwzględnieniem Odwołującego, w szczególności
przeprowadzenie aukcji elektronicznej przewidzianej w SIWZ.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
W dniu 12.03.2020
r. Odwołujący został poinformowany o wyborze jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę Decsoft oraz o swoim wykluczeniu
z p
ostępowania z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykluczenie jest bezpodstawne,
niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym konieczne było wniesienie niniejszego
odwołania.
W przedmiotowym po
stępowaniu do upływu terminu na składanie ofert zostały złożone dwie
oferty:
Odwołującego i wykonawcy Decsoft.
Zamawiający w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej -
zaproszenie do aukcji zostało przesłane do Odwołującego w formie e-mailowej
w dniu 14.01.2020
r. Termin aukcji został wyznaczony na dzień 17.01.2020 r. godzina 11:00.
W dniu, w którym miała zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego pismo numer 53/DEG/PK/660/158/20, w którym Zamawiający poinformował,
że „wycofuje aukcję elektroniczną". Jako powód odwołania aukcji Zamawiający podał:
„Konsorcjum w składzie COIG S.A. - WASKO S.A. podlegać będzie wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu nieprawdziwej informacji zawartej w JEDZ Lidera
Konsorcjum
”. Według Zamawiającego nieprawdziwą informacją była odpowiedź „NIE"
udzielona przez COIG S.A. na pytanie zawarte w formularzu JEDZ:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodo
wanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową."
Do swojego pisma Zamawiający dołączył wydruk raportu bieżącego WASKO S.A. nr
33/2019 z dnia 28.11.2019
r. (przedmiotowy raport był zamieszczony od dnia 28.11.2019 r. na
stronie internetowej WASKO S.A.).
Po otrzymaniu powyższego pisma, które zostało odebrane przez Odwołującego jako
zapowiedź zamiaru wykluczenia Odwołującego z Postępowania, Odwołujący w tym samym
dniu, tj. 17.01.2020
r. wystosował do Zamawiającego pismo numer D/DP/WR/246/01/2020/W
wraz z merytorycznymi załącznikami, w którym wyjaśnił Zamawiającemu powód wpisania
odpowiedzi „NIE" w formularzu JEDZ lidera konsorcjum COIG S.A.
Odwołujący wskazuje, że po wyżej wymienionej korespondencji w postępowaniu przez blisko
dwa miesiące Zamawiający nie podejmował żadnych czynności (względem Odwołującego).
Po blisko dwóch miesiącach, tj. w dniu 12.03.2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Decsoft i niezwykle lakonicznie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podnosi, że z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
Odwołujący dowiedział się jedynie, że: „Wykluczono Konsorcjum COIG S.A. - WASKO S.A. na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wykluczenie nastąpiło z powodu przedstawienia -
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W opinii Odwołującego, z tak
przygotowanego uzasadnienia faktycznego nie wynika,
jakie konkretnie informacje zostały
przez Zamawiającego uznane za wprowadzające w błąd. Podnosi, że brak wskazania jakie
informacje ma na
myśli Zamawiający uniemożliwia mu obronę swoich praw, ponieważ nie wie
do jakich informacji ma się odnosić. Odwołujący jednak, z uwagi na wymianę pism
Odwołującego z Zamawiającym, która miała miejsce 17.01.2020 r. domniemuje, że za
informację wprowadzającą w błąd, Zamawiający uznał podanie odpowiedzi „NIE"
w dokumencie JEDZ lidera konsorcjum COIG S.A. na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową."
Odwołujący zastrzega jednak, że nie ma żadnej pewności, czy to właśnie tę informację
Zamawiający miał na myśli. Z tego względu zdaniem Odwołującego przedmiotowy zarzut
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ uniemożliwia wniesienie w pełni skutecznego
odwołania na czynność wykluczenia z postępowania. Konsorcjum COIG S.A. - WASKO S.A.
nie wie jaka jest podstawa faktyczna wykluczenia z po
stępowania, może ją jedynie
domniemywać. Wywodzi, że taka sytuacja jest nie do pogodzenia z obowiązującą zasadą
przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
O
dwołujący podkreśla, że w niniejszym odwołaniu może podnieść tylko argumentację
dotyczącą informacji, którą według własnych przypuszczeń Odwołującego Zamawiający uznał
za wprowadzającą w błąd, a mianowicie odpowiedź „NIE" lidera konsorcjum COIG S.A. na
pytanie
: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w 'sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”.
Dodatkow
o, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego dla czynności wykluczenia
Odwołującego, Odwołujący odnosi się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego
w piśmie numer 53/DEG/PK/660/158/20 z dnia 17.01.2020 r. Podkreśla przy tym, że na
moment wniesienia odwo
łania nie wie, jakie informacje zostały uznane za wprowadzające
w błąd i jakie jest uzasadnienie faktyczne dla wykluczenia Odwołującego
w p
ostępowaniu. Odwołujący podnosi, że w przedmiotowej sprawie nie zostały przez
Odwołującego podane żadne informacje nieprawdziwe, czy wprowadzające/mogące
wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odpowiedź COIG S.A. „NIE" na ww. pytanie. Udzielona
odpowiedź była odpowiedzią w pełni świadomą, przemyślaną i co najistotniejsze odpowiada
ona prawdzie. Odwołujący wskazuje, że rzeczywiście w dniu 27.11.2019 r. zamawiający -
Miasto Katowice złożył jednostronne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, której stroną jest
konsorcjum w skład, którego wchodzi COIG S.A. Przedmiotowe oświadczenie dotyczy umowy
na „Realizację projektu Miejskie Centrum Usług Wspólnych w Katowicach" (dalej jako
„Umowa"). COIG S.A. uznaje jednak oświadczenie Miasta Katowice o odstąpieniu od w/w
Umowy za bezskuteczne, niewywołujące skutków prawnych, a co za tym idzie do rozwiązania
Umowy nie doszło. W piśmie z dnia 29.11.2019 r. numer D/DP/AZ/4412/11/2019/W
skierowanym przez COIG S.A. do Prezydenta Miasta Katowice, COIG S.A. przedstawił
stanowisko w sprawie bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Odwołujący
wskazuje, że w przedmiotowym piśmie COIG S.A. precyzyjnie przedstawia, że Miasto
Katowice nie miało ani umownych ani kodeksowych podstaw do złożenia oświadczenia
o odstąpieniu od Umowy. Nie powielając argumentów przedstawionych w w/w piśmie
odwołujący podnosi, że skoro COIG S.A. uznaje Umowę za obowiązującą (a ma do tego
wszelkie podstawy) to tym samym nie może oświadczyć w dokumencie JEDZ w jakimkolwiek
postępowaniu, że do rozwiązania Umowy doszło, zaznaczając odpowiedź „TAK". Odwołujący
zauważa, że pytanie, na które wykonawcy udzielają odpowiedzi wypełniając dokument JEDZ,
nie jest pytaniem o to, czy wykonawcy zostało złożone przez zamawiającego jednostronne
oświadczenie o odstąpieniu/rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pytanie
dotyczy tego, czy rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce. COIG S.A. będąc
przekonanym o bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nie ma żadnego
powodu, aby na pytanie czy doszło do rozwiązania Umowy odpowiadać twierdząco.
Odwołujący zauważa, że odpowiedź twierdząca wpłynęłaby negatywnie na ewentualną
sytuację procesową COIG S.A. w ewentualnym sporze sądowym z Miastem Katowice,
ponieważ odpowiedź „TAK" w dokumencie JEDZ mogłaby zostać potraktowana jako
przyznanie okoliczności faktycznych. Również z tego względu COIG S.A. nie może
potwierdzać, że do rozwiązania Umowy doszło, skoro ten fakt konsekwentnie neguje. Należy
zauważyć przy tym, że nie jest to kwestionowanie bezpodstawne i gołosłowne. Odwołujący
podnosi, że o tym, że stanowisko o ciągłym obowiązywaniu Umowy nie jest wyłącznie
strategią procesową świadczy fakt, że na podstawie obowiązującej Umowy COIG S.A.
wystawił w dniu 30.12.2020 r. Miastu Katowice fakturę VAT z tytułu wykonanych prac
a obecnie przygotowuje się do dochodzenia zapłaty. W przedmiotowym stanie faktycznym, w
którym COIG S.A. w szczególności wystawia fakturę i oczekuje jej zapłaty na podstawie
obowiązującej Umowy odpowiedź „NIE" udzielona w JEDZu na ww. pytanie w opinii
Odwołującego nie stanowi nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji. Odwołujący
podnosi, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy COIG S.A. miał pełne prawo, aby
udzielić odpowiedzi „NIE". Odwołujący dodaje, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
z p
ostępowania, Zamawiający otrzymał od COIG S.A. wszystkie informacje dotyczące Umowy
z Miastem Katowice, kt
óre w ocenie Odwołującego były wystarczające, aby ocenić
prawdziwość odpowiedzi „NIE" w formularzu JEDZ COIG S.A. Zarówno w piśmie COIG S.A.
do Zamawiającego nr D/DP/WR/246/01/2020/W z dnia 17.01.2020 r. jak w i w treści raportu
bieżącego WASKO S.A. nr 33/2019 z dnia 28.11.2019 r. w posiadaniu którego był
Zamawiający, co potwierdza treść jego pisma z dnia 17.01.2020 r., wyraźnie wskazano, iż
COIG S.A. uznaje oświadczenie Miasta Katowice o odstąpieniu od Umowy za bezskuteczne.
Odwołujący wskazuje, że COIG S.A. nie mógł udzielić odpowiedzi „TAK" nawet, gdyby przyjął
w tym zakresie daleko idącą ostrożność, tj. np. w celu przeprowadzenia z ostrożności
procedury samooczyszczenia. W orzecznictwie zostało bowiem jednoznacznie przesądzone,
że samooczyszczenie przeprowadzane „z ostrożności" jest nieskuteczne, ponieważ przeczy
istocie tej instytucji. Samooczyszczenie ma sens, kiedy dany wykonawca faktycznie dostrzega
swoje błędy i realnymi działaniami stara się je naprawić, a także wprowadzić mechanizmy,
które zapobiegną podobnym błędom w przyszłości. Odwołujący stoi na stanowisku, że
w przypadku COIG S.A. procedura samooczyszczenia nie jest potrzebna, zatem ewentualne
prowadzenie jej „z ostrożności" byłoby pozbawione sensu. Z powyższego wywodzi, że
w
ykluczenie Odwołującego z postępowania było niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa, aby zastosować
wykluczenie z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą zostać spełnione określone
w tym przepisie prze
słanki (wszystkie łącznie) - np. KIO 2320/19 wyrok z dnia 2 grudnia 2019
r.:
„W świetle art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli:
1)
Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy,
choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
2)
Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego", o których mowa w ww.
przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym
stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego.
3)
Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca
za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania
zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty."
Ad 1) Odwołujący podnosi, ze nie można mu przypisać ani lekkomyślności ani niedbalstwa.
Fakt złożenia oświadczenia przez Miasto Katowice i wpływ tego oświadczenia na sytuację
spółki COIG SA był szeroko analizowany. Wpisanie do formularza JEDZ odpowiedzi „NIE"
było gruntownie przemyślane i w ocenie Odwołującego jest prawidłowe, na co wskazuje
przedstawiona w tym zakresie argumentacja oraz stan faktyczny dotyc
zący Umowy z Miastem
Katowice.
Ad 2) Odwołujący wywodzi, ze zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym, dowodami oraz
ar
gumentacją nie sposób przypisać, że zostały złożone informacje nieprawdziwe/niezgodne ze
stanem faktycznym. COIG S.A. nie znalazł się w sytuacji, w której „wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem", ponieważ oświadczenie Miasta Katowice jest bezskuteczne.
Ad 3)
Zamawiający ocenił, że informacja podana przez COIG S.A. w dokumencie JEDZ mogła
mieć wpływ na jego decyzję. Odwołujący podnosi, ze określnie „mogła mieć wpływ" jest tak
szerokie i nieokreślone, że nie ma skutecznych środków, aby takie twierdzenie kwestionować,
tym bardziej, że co do zasady to Zamawiający wie lub powinien wiedzieć co ma wpływ na jego
decyzje. Wskazuje
, że przesłanka nr 3 nie jest wystarczająca do tego, aby skutecznie
wykluczyć wykonawcą na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
N
iezależnie od tego Odwołujący wskazuje, że dochowując najwyższej staranności, bez
odrębnego wezwania, przedstawił Zamawiającemu okoliczności faktyczne sprawy już w dniu
17.01.2020 r. co w jego ocenie
powinno skutecznie przekonać Zamawiającego, że COIG S.A.
miał pełne prawo do wpisania odpowiedzi „NIE" w dyskutowanej części formularza JEDZ.
Zamawiający miał pełną wiedzę o stanie faktycznym sprawy już od 17.01.2020 r, a sama
informacja o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od Umowy przez Miasto Katowice oraz
nieuznaniu tego oświadczenia za skuteczne była publicznie dostępna od 28.11.2019 r.
Zdaniem
Odwołującego żadna z przesłanek koniecznych do wykluczenia wykonawcy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie została spełniona, w związku z czym
dokonane wykluczenie nie odpowiada prawu.
Odwołujący powtórnie zaznacza, że nie mą
pewności, które informacje Zamawiający uznał za wprowadzające w błąd, dlatego przedstawił
argumentację na tyle szczegółową na ile pozwala stan sprawy.
D
o postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
z postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po
z
apoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika oraz
stanowiskiem Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i
uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w
toku rozprawy dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, który podnosił, iż odwołanie podlega
odrzuceniu wobec przekroczenia terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane
w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach. Nie było kwestionowane, że informację o wykluczeniu
z postępowania Odwołujący powziął wraz z przesłaniem mu jej w dniu 12.03.2020 r. Błędnym
było założenie Zamawiającego, że termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia
17.01.2020 r., w którym przesłane zostało pismo w którym poinformowano, że Odwołujący
„będzie podlegał wykluczeniu”. Art. 189 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi, że termin
na wniesienie odwołania biegnie od momentu przesłania informacji o czynności
zamawiającego – nie zaś informacji o zamiarze podjęcia takiej czynności. Zawarte w piśmie
z dnia 17.01.20202 r. sformułowanie „będzie podlegał wykluczeniu” nie wskazuje na podjęcie
ostatecznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a jedynie wskazanie taki zamiar.
Jednoznacznym wskazaniem byłoby tu „podlega wykluczeniu” i takie sformułowanie
pozwoliłoby na liczenie terminu na wniesienie odwołania od dnia 17.01.2020 r. Co więcej,
w ostatnim zdaniu pisma z dnia 17.01.2020 r. Zamawiający wskazał, że m.in.
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, poinformuje zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący postąpił adekwatnie do treści pisma z dnia 17.01.2020 r. – nie wnosił odwołania,
ale podjął środki mające zapobiec wykluczeniu go z postępowania – bowiem nie został
jeszcze wykluczony, ale zgodnie
z uzyskaną informacją, miał być, o czym miał zostać
powiadomiony osobnym pismem. Odwołujący natomiast odwołanie wniósł po uzyskaniu
informacji o wykluczeniu go z postępowania, przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie w/w przepisu, pomimo faktu, że nie zaszły
p
rzesłanki ku temu.
Odwołujący podnosił, iż zaznaczenie przez niego w formularzu JEDZ odpowiedzi „NIE” na
pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” nie
stanowiło przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, co stanowi
przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego zaznaczył on prawdziwą odpowiedź, gdyż jednostronne
wypowiedzenie umowy przez Miasto Katowice w jego opinii było bezpodstawne
i bezskuteczne wobec czego nie odpowiada sytuacji, której dotyczy ww. pytanie. Odwołujący
wywodził, że był w pełni uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE” i tylko taka odpowiedź
była zgodna ze stanem faktycznym.
Przechodząc do oceny przedmiotowego zarzutu, w pierwszej kolejności należy wskazać
na zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp elementy przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Artykuł ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który „który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wyróżnić zatem należy trzy podstawowe
uwarunkowania zajścia ww. przesłanki wykluczenia: (1) lekkomyślność lub niedbalstwo
wykonawcy w przedstawianiu informacji,
(2) informacje mogą wprowadzić zamawiającego
w błąd, (3) informacje mogą zaważyć na treści, kierunku decyzji zamawiającego
w postępowaniu.
W ocenie Izby w sytuacji fakt
ycznej sprawy wszystkie powyższe warunki zostały
spełnione. Co do pierwszego elementu – lekkomyślności lub niedbalstwa – bezspornym jest,
że działanie Odwołującego szło nawet dalej – bowiem w pełni świadomie zaznaczył „NIE”. Na
kanwie tej świadomości Odwołujący buduje bowiem argumentacje swojego odwołania,
wskazując, że wiedział o sytuacji z Miastem Katowice, ale celowo nie zaznaczył odpowiedzi
„TAK”. Drugi element – możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd – również wystąpiła.
Zamawiający bowiem o okoliczności odstąpienia od umowy przez Miasto Katowice nie
dowiedział się z JEDZ, a z komunikatu opublikowanego przez Odwołującego w internecie.
Czyli, konsekwentnie
– gdyby Zamawiający nie natrafił na tę informację w internecie,
pozostawałby w błędnym przekonaniu, że Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem.
Również ostatni element – wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu
zaistniał – informacja o znajdowaniu się ww. sytuacji mogła zaważyć na decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postepowania.
Dodać w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają okoliczności
związane z okolicznościami odstąpienia przez Miasto Katowice od umowy z COIG. Jak
zasadnie w toku rozprawy podnosił Przystępujący Decsoft, wykonawca nie powinien
wypełniać JEDZ sugerując się subiektywnymi odczuciami. Wykonawca może dać im wyraz,
może argumentować, że odstąpienie od umowy było niezasadne i w rezultacie nie doszło
w jego opinii do rozwiązania umowy, ale zobowiązany jest wcześniej do rzetelnego
przedstawienia Zamawiającemu swojej sytuacji. W przeciwnym wypadku, tak jak miało to
miejsce w tej sprawie
– wykonawca może być nawet podejrzewany o chęć zatajenia
rzeczonych okoliczności. Odwołujący swoją ocenę sytuacji z Miastem Katowice ujawnił
dopiero po piśmie Zamawiającego z dnia 17.01.2020 r., w którym ten wskazał, że powziął
informację o tej sytuacji „z zewnątrz”, nie z dokumentacji składanej przez Odwołującego. Takie
działanie Odwołującego nie może zasługiwać na ochronę. Zasadnie bowiem podnosili
Zamawiający i Przystępujący, że zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na rzeczone pytanie, nie
zamyka drogi
do uzyskania zamówienia. W żadnym wypadku nie stanowi to uznania
skuteczności odstąpienia – bowiem w dalszej części JEDZ wykonawca ma możliwość
przedstawienia swojego stanowiska w odniesieniu do zaistniałej sytuacji – zarówno na
potrzeby zamawiającego jak i z ostrożności – dla innych postępowań, w tym cywilnych.
Jednocześnie zaznaczenie „TAK” i opisanie sytuacji otwiera Zamawiającemu możliwość
własnej jej oceny i podjęcia odpowiednich decyzji w postępowaniu. W sytuacji podjęcia decyzji
negatywnej dla wykonawcy
– uznania, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp, wykonawca ma możliwość zaskarżenia takiej decyzji i poddania jej pod ocenę
KIO. T
ymczasem, w przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we
własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy
wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji,
której dotyczy ww. pytanie JEDZ.
Skład orzekający zaznacza, że nie jest przedmiotem rozpoznania skuteczność odstąpienia
przez Miasto Katowice od umowy z COIG, ani możliwość zakwalifikowania tej czynności
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp i jedynie zaistnienie sytuacji o której mowa w tym przepisie było przez Izbę badane.
W niniejszej sprawie bezsporną była okoliczność, że Miasto Katowice wyraziło wolę
odstąpienia od umowy z COIG, że umowa ta nie jest wykonywana. Ponadto jak wynika
z treści odwołania, Odwołujący przygotowywał się do wejścia w spór sądowy z
Zamawiającym, który obecnie się toczy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący – celem
umożliwienia sobie samemu wyjaśnienia okoliczności odstąpienia przez Miasto Katowice oraz
pozwolenia Zamawiającemu zweryfikowania tych wyjaśnień, winien był zaznaczyć w JEDZ
odpowiedź „TAK” na rzeczone pytanie. Działanie Odwołującego w tej sprawie, jak wskazano
powyżej, mogło wprowadzić w błąd Zamawiającego i zadecydować o treści jego czynności –
dotyczyło bowiem okoliczności odnoszących się do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Fakt,
że Zamawiający wiedzę o odstąpieniu od umowy przez Miasto Katowice powziął
samodzielnie, nie zaś z dokumentów uzyskanych w postępowaniu od COIG pokazuje wagę
naruszenia transparentności przez działanie Odwołującego. Takie zachowanie Odwołującego
nie zasługuje na ochronę, a także wpisuje się w przesłankę wykluczenia z postępowania
określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co szeroko zostało opisane powyżej. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zastosował powołany artykuł i nie
doszło do naruszenia ustawy Pzp.
Tytułem uzupełnienia dodać należy, że nie ma racji Odwołujący wskazując, że
nieadekwatn
y do niniejszej sprawy jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
24.10.2017 r. wydany w sprawie XXIII Ga 928/17. Odwołujący powołuje się jedynie na
fragment, w którym Sąd wskazał, że w sprawie bezsporne było, że nastąpiło rozwiązanie
przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie innego zamówienia publicznego. Odwołujący
zdaje się celowo pomija kluczowe ustalenie Sądu, które przesądza o analogiczności ww.
sprawy do niniejszego postępowania – o wykonawcy - „nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało,
że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to
uczynić”. Podobnie w rozpatrywanej sprawie, Odwołujący podnosi, że nie zaznaczył „TAK”
gdyż sam uznał, że nie znajdował się w ww. sytuacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że w odniesieniu
do Odwołującego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z postepowania określona w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie doszło zatem do naruszenia rzeczonego artykułu i odwołanie
w tym zakresie podleg
ało oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp upatrywał w nazbyt lakonicznym
uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania, przekazanym w piśmie z dnia 9.03.2020 r.
Odwołujący podniósł, że zawarte w nim informacje uniemożliwiają jednoznaczną identyfikację
powodów wykluczenia go z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp –
bowiem nie wskazano nawet, jakie informacje Zamawiający uznał za wprowadzające w błąd.
W ocenie Izby po
wyższy zarzut jest bezzasadny. Jakkolwiek należy przyznać rację, że
uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 9.03.2020
r. było lakoniczne, to nie można się zgodzić, iż Odwołujący nie miał możliwości identyfikacji, co
dok
ładnie legło u podstaw rzeczonej decyzji Zamawiającego. Po pierwsze – Odwołujący
doskonale rozpoznał przyczynę wykluczenia go z postępowania, gdyż prawidłowo podniósł
w rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w jego
uzasa
dnieniu celnie wskazując na przyczyny decyzji Zamawiającego. Po drugie – w piśmie
z dnia 17.01.2020 r. Zamawiający zapowiedział wykluczenie Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
– dokładnie wskazując, że jako przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd uznał zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące
znajdowania się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązania przed czasem.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący jeszcze tego samego dnia skierował do
Zamaw
iającego pismo, w którym wywodził, że żadna podstawa wykluczenia w stosunku do
niego nie zachodzi. Zatem Odwołujący miał pełną świadomość przyczyn wykluczenia go
z postępowania. Wobec zapowiadającej treści pisma z dnia 17.01.2020 r. i odpowiedzi na nie
Od
wołującego, nie sposób uznać, by informacja przekazana na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w dniu 9.03.2020 r. była niewystarczająca.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła omawiany zarzut, stwierdzając brak naruszenia
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065
Katowice, WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: konsorcjum COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice,
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
, na rzecz Zamawiającego -
POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 621/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Udostępnienie usług asysty technicznej i konserwacji oprogramowania firmy
ORACLE oraz us
ług zaawansowanego wsparcia ACS". Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. pod numerem 2019/S
248-616772.
Zam
awiający w dniu 12.03.2020 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu
go z postępowania i wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Decsoft S.A.
Od
czynności wykluczenia z postępowania w dniu 23.03.2020 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania
na podstawie w/w przepisu, pomimo faktu, że w odniesieniu do Odwołującego nie zachodzą
przesłanki wykluczenia z Postępowania,
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
w informacji o wykluczeniu Odwołującego wyczerpującej i szczegółowej podstawy faktycznej
wykluczenia,
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. p
owtórnego badania i oceny ofert;
4. dalszego prowadzenia p
ostępowania z uwzględnieniem Odwołującego, w szczególności
przeprowadzenie aukcji elektronicznej przewidzianej w SIWZ.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
W dniu 12.03.2020
r. Odwołujący został poinformowany o wyborze jako najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę Decsoft oraz o swoim wykluczeniu
z p
ostępowania z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykluczenie jest bezpodstawne,
niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym konieczne było wniesienie niniejszego
odwołania.
W przedmiotowym po
stępowaniu do upływu terminu na składanie ofert zostały złożone dwie
oferty:
Odwołującego i wykonawcy Decsoft.
Zamawiający w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej -
zaproszenie do aukcji zostało przesłane do Odwołującego w formie e-mailowej
w dniu 14.01.2020
r. Termin aukcji został wyznaczony na dzień 17.01.2020 r. godzina 11:00.
W dniu, w którym miała zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego pismo numer 53/DEG/PK/660/158/20, w którym Zamawiający poinformował,
że „wycofuje aukcję elektroniczną". Jako powód odwołania aukcji Zamawiający podał:
„Konsorcjum w składzie COIG S.A. - WASKO S.A. podlegać będzie wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu nieprawdziwej informacji zawartej w JEDZ Lidera
Konsorcjum
”. Według Zamawiającego nieprawdziwą informacją była odpowiedź „NIE"
udzielona przez COIG S.A. na pytanie zawarte w formularzu JEDZ:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodo
wanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową."
Do swojego pisma Zamawiający dołączył wydruk raportu bieżącego WASKO S.A. nr
33/2019 z dnia 28.11.2019
r. (przedmiotowy raport był zamieszczony od dnia 28.11.2019 r. na
stronie internetowej WASKO S.A.).
Po otrzymaniu powyższego pisma, które zostało odebrane przez Odwołującego jako
zapowiedź zamiaru wykluczenia Odwołującego z Postępowania, Odwołujący w tym samym
dniu, tj. 17.01.2020
r. wystosował do Zamawiającego pismo numer D/DP/WR/246/01/2020/W
wraz z merytorycznymi załącznikami, w którym wyjaśnił Zamawiającemu powód wpisania
odpowiedzi „NIE" w formularzu JEDZ lidera konsorcjum COIG S.A.
Odwołujący wskazuje, że po wyżej wymienionej korespondencji w postępowaniu przez blisko
dwa miesiące Zamawiający nie podejmował żadnych czynności (względem Odwołującego).
Po blisko dwóch miesiącach, tj. w dniu 12.03.2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Decsoft i niezwykle lakonicznie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący podnosi, że z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
Odwołujący dowiedział się jedynie, że: „Wykluczono Konsorcjum COIG S.A. - WASKO S.A. na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wykluczenie nastąpiło z powodu przedstawienia -
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W opinii Odwołującego, z tak
przygotowanego uzasadnienia faktycznego nie wynika,
jakie konkretnie informacje zostały
przez Zamawiającego uznane za wprowadzające w błąd. Podnosi, że brak wskazania jakie
informacje ma na
myśli Zamawiający uniemożliwia mu obronę swoich praw, ponieważ nie wie
do jakich informacji ma się odnosić. Odwołujący jednak, z uwagi na wymianę pism
Odwołującego z Zamawiającym, która miała miejsce 17.01.2020 r. domniemuje, że za
informację wprowadzającą w błąd, Zamawiający uznał podanie odpowiedzi „NIE"
w dokumencie JEDZ lidera konsorcjum COIG S.A. na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową."
Odwołujący zastrzega jednak, że nie ma żadnej pewności, czy to właśnie tę informację
Zamawiający miał na myśli. Z tego względu zdaniem Odwołującego przedmiotowy zarzut
zasługuje na uwzględnienie, ponieważ uniemożliwia wniesienie w pełni skutecznego
odwołania na czynność wykluczenia z postępowania. Konsorcjum COIG S.A. - WASKO S.A.
nie wie jaka jest podstawa faktyczna wykluczenia z po
stępowania, może ją jedynie
domniemywać. Wywodzi, że taka sytuacja jest nie do pogodzenia z obowiązującą zasadą
przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
O
dwołujący podkreśla, że w niniejszym odwołaniu może podnieść tylko argumentację
dotyczącą informacji, którą według własnych przypuszczeń Odwołującego Zamawiający uznał
za wprowadzającą w błąd, a mianowicie odpowiedź „NIE" lidera konsorcjum COIG S.A. na
pytanie
: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w 'sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”.
Dodatkow
o, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego dla czynności wykluczenia
Odwołującego, Odwołujący odnosi się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego
w piśmie numer 53/DEG/PK/660/158/20 z dnia 17.01.2020 r. Podkreśla przy tym, że na
moment wniesienia odwo
łania nie wie, jakie informacje zostały uznane za wprowadzające
w błąd i jakie jest uzasadnienie faktyczne dla wykluczenia Odwołującego
w p
ostępowaniu. Odwołujący podnosi, że w przedmiotowej sprawie nie zostały przez
Odwołującego podane żadne informacje nieprawdziwe, czy wprowadzające/mogące
wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odpowiedź COIG S.A. „NIE" na ww. pytanie. Udzielona
odpowiedź była odpowiedzią w pełni świadomą, przemyślaną i co najistotniejsze odpowiada
ona prawdzie. Odwołujący wskazuje, że rzeczywiście w dniu 27.11.2019 r. zamawiający -
Miasto Katowice złożył jednostronne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, której stroną jest
konsorcjum w skład, którego wchodzi COIG S.A. Przedmiotowe oświadczenie dotyczy umowy
na „Realizację projektu Miejskie Centrum Usług Wspólnych w Katowicach" (dalej jako
„Umowa"). COIG S.A. uznaje jednak oświadczenie Miasta Katowice o odstąpieniu od w/w
Umowy za bezskuteczne, niewywołujące skutków prawnych, a co za tym idzie do rozwiązania
Umowy nie doszło. W piśmie z dnia 29.11.2019 r. numer D/DP/AZ/4412/11/2019/W
skierowanym przez COIG S.A. do Prezydenta Miasta Katowice, COIG S.A. przedstawił
stanowisko w sprawie bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Odwołujący
wskazuje, że w przedmiotowym piśmie COIG S.A. precyzyjnie przedstawia, że Miasto
Katowice nie miało ani umownych ani kodeksowych podstaw do złożenia oświadczenia
o odstąpieniu od Umowy. Nie powielając argumentów przedstawionych w w/w piśmie
odwołujący podnosi, że skoro COIG S.A. uznaje Umowę za obowiązującą (a ma do tego
wszelkie podstawy) to tym samym nie może oświadczyć w dokumencie JEDZ w jakimkolwiek
postępowaniu, że do rozwiązania Umowy doszło, zaznaczając odpowiedź „TAK". Odwołujący
zauważa, że pytanie, na które wykonawcy udzielają odpowiedzi wypełniając dokument JEDZ,
nie jest pytaniem o to, czy wykonawcy zostało złożone przez zamawiającego jednostronne
oświadczenie o odstąpieniu/rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pytanie
dotyczy tego, czy rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce. COIG S.A. będąc
przekonanym o bezskuteczności oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nie ma żadnego
powodu, aby na pytanie czy doszło do rozwiązania Umowy odpowiadać twierdząco.
Odwołujący zauważa, że odpowiedź twierdząca wpłynęłaby negatywnie na ewentualną
sytuację procesową COIG S.A. w ewentualnym sporze sądowym z Miastem Katowice,
ponieważ odpowiedź „TAK" w dokumencie JEDZ mogłaby zostać potraktowana jako
przyznanie okoliczności faktycznych. Również z tego względu COIG S.A. nie może
potwierdzać, że do rozwiązania Umowy doszło, skoro ten fakt konsekwentnie neguje. Należy
zauważyć przy tym, że nie jest to kwestionowanie bezpodstawne i gołosłowne. Odwołujący
podnosi, że o tym, że stanowisko o ciągłym obowiązywaniu Umowy nie jest wyłącznie
strategią procesową świadczy fakt, że na podstawie obowiązującej Umowy COIG S.A.
wystawił w dniu 30.12.2020 r. Miastu Katowice fakturę VAT z tytułu wykonanych prac
a obecnie przygotowuje się do dochodzenia zapłaty. W przedmiotowym stanie faktycznym, w
którym COIG S.A. w szczególności wystawia fakturę i oczekuje jej zapłaty na podstawie
obowiązującej Umowy odpowiedź „NIE" udzielona w JEDZu na ww. pytanie w opinii
Odwołującego nie stanowi nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji. Odwołujący
podnosi, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy COIG S.A. miał pełne prawo, aby
udzielić odpowiedzi „NIE". Odwołujący dodaje, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
z p
ostępowania, Zamawiający otrzymał od COIG S.A. wszystkie informacje dotyczące Umowy
z Miastem Katowice, kt
óre w ocenie Odwołującego były wystarczające, aby ocenić
prawdziwość odpowiedzi „NIE" w formularzu JEDZ COIG S.A. Zarówno w piśmie COIG S.A.
do Zamawiającego nr D/DP/WR/246/01/2020/W z dnia 17.01.2020 r. jak w i w treści raportu
bieżącego WASKO S.A. nr 33/2019 z dnia 28.11.2019 r. w posiadaniu którego był
Zamawiający, co potwierdza treść jego pisma z dnia 17.01.2020 r., wyraźnie wskazano, iż
COIG S.A. uznaje oświadczenie Miasta Katowice o odstąpieniu od Umowy za bezskuteczne.
Odwołujący wskazuje, że COIG S.A. nie mógł udzielić odpowiedzi „TAK" nawet, gdyby przyjął
w tym zakresie daleko idącą ostrożność, tj. np. w celu przeprowadzenia z ostrożności
procedury samooczyszczenia. W orzecznictwie zostało bowiem jednoznacznie przesądzone,
że samooczyszczenie przeprowadzane „z ostrożności" jest nieskuteczne, ponieważ przeczy
istocie tej instytucji. Samooczyszczenie ma sens, kiedy dany wykonawca faktycznie dostrzega
swoje błędy i realnymi działaniami stara się je naprawić, a także wprowadzić mechanizmy,
które zapobiegną podobnym błędom w przyszłości. Odwołujący stoi na stanowisku, że
w przypadku COIG S.A. procedura samooczyszczenia nie jest potrzebna, zatem ewentualne
prowadzenie jej „z ostrożności" byłoby pozbawione sensu. Z powyższego wywodzi, że
w
ykluczenie Odwołującego z postępowania było niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa, aby zastosować
wykluczenie z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą zostać spełnione określone
w tym przepisie prze
słanki (wszystkie łącznie) - np. KIO 2320/19 wyrok z dnia 2 grudnia 2019
r.:
„W świetle art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli:
1)
Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy,
choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
2)
Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego", o których mowa w ww.
przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym
stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego.
3)
Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca
za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania
zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty."
Ad 1) Odwołujący podnosi, ze nie można mu przypisać ani lekkomyślności ani niedbalstwa.
Fakt złożenia oświadczenia przez Miasto Katowice i wpływ tego oświadczenia na sytuację
spółki COIG SA był szeroko analizowany. Wpisanie do formularza JEDZ odpowiedzi „NIE"
było gruntownie przemyślane i w ocenie Odwołującego jest prawidłowe, na co wskazuje
przedstawiona w tym zakresie argumentacja oraz stan faktyczny dotyc
zący Umowy z Miastem
Katowice.
Ad 2) Odwołujący wywodzi, ze zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym, dowodami oraz
ar
gumentacją nie sposób przypisać, że zostały złożone informacje nieprawdziwe/niezgodne ze
stanem faktycznym. COIG S.A. nie znalazł się w sytuacji, w której „wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem", ponieważ oświadczenie Miasta Katowice jest bezskuteczne.
Ad 3)
Zamawiający ocenił, że informacja podana przez COIG S.A. w dokumencie JEDZ mogła
mieć wpływ na jego decyzję. Odwołujący podnosi, ze określnie „mogła mieć wpływ" jest tak
szerokie i nieokreślone, że nie ma skutecznych środków, aby takie twierdzenie kwestionować,
tym bardziej, że co do zasady to Zamawiający wie lub powinien wiedzieć co ma wpływ na jego
decyzje. Wskazuje
, że przesłanka nr 3 nie jest wystarczająca do tego, aby skutecznie
wykluczyć wykonawcą na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
N
iezależnie od tego Odwołujący wskazuje, że dochowując najwyższej staranności, bez
odrębnego wezwania, przedstawił Zamawiającemu okoliczności faktyczne sprawy już w dniu
17.01.2020 r. co w jego ocenie
powinno skutecznie przekonać Zamawiającego, że COIG S.A.
miał pełne prawo do wpisania odpowiedzi „NIE" w dyskutowanej części formularza JEDZ.
Zamawiający miał pełną wiedzę o stanie faktycznym sprawy już od 17.01.2020 r, a sama
informacja o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od Umowy przez Miasto Katowice oraz
nieuznaniu tego oświadczenia za skuteczne była publicznie dostępna od 28.11.2019 r.
Zdaniem
Odwołującego żadna z przesłanek koniecznych do wykluczenia wykonawcy
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie została spełniona, w związku z czym
dokonane wykluczenie nie odpowiada prawu.
Odwołujący powtórnie zaznacza, że nie mą
pewności, które informacje Zamawiający uznał za wprowadzające w błąd, dlatego przedstawił
argumentację na tyle szczegółową na ile pozwala stan sprawy.
D
o postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
z postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po
z
apoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika oraz
stanowiskiem Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i
uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w
toku rozprawy dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, który podnosił, iż odwołanie podlega
odrzuceniu wobec przekroczenia terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane
w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach. Nie było kwestionowane, że informację o wykluczeniu
z postępowania Odwołujący powziął wraz z przesłaniem mu jej w dniu 12.03.2020 r. Błędnym
było założenie Zamawiającego, że termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia
17.01.2020 r., w którym przesłane zostało pismo w którym poinformowano, że Odwołujący
„będzie podlegał wykluczeniu”. Art. 189 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi, że termin
na wniesienie odwołania biegnie od momentu przesłania informacji o czynności
zamawiającego – nie zaś informacji o zamiarze podjęcia takiej czynności. Zawarte w piśmie
z dnia 17.01.20202 r. sformułowanie „będzie podlegał wykluczeniu” nie wskazuje na podjęcie
ostatecznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a jedynie wskazanie taki zamiar.
Jednoznacznym wskazaniem byłoby tu „podlega wykluczeniu” i takie sformułowanie
pozwoliłoby na liczenie terminu na wniesienie odwołania od dnia 17.01.2020 r. Co więcej,
w ostatnim zdaniu pisma z dnia 17.01.2020 r. Zamawiający wskazał, że m.in.
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, poinformuje zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący postąpił adekwatnie do treści pisma z dnia 17.01.2020 r. – nie wnosił odwołania,
ale podjął środki mające zapobiec wykluczeniu go z postępowania – bowiem nie został
jeszcze wykluczony, ale zgodnie
z uzyskaną informacją, miał być, o czym miał zostać
powiadomiony osobnym pismem. Odwołujący natomiast odwołanie wniósł po uzyskaniu
informacji o wykluczeniu go z postępowania, przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie w/w przepisu, pomimo faktu, że nie zaszły
p
rzesłanki ku temu.
Odwołujący podnosił, iż zaznaczenie przez niego w formularzu JEDZ odpowiedzi „NIE” na
pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” nie
stanowiło przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, co stanowi
przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego zaznaczył on prawdziwą odpowiedź, gdyż jednostronne
wypowiedzenie umowy przez Miasto Katowice w jego opinii było bezpodstawne
i bezskuteczne wobec czego nie odpowiada sytuacji, której dotyczy ww. pytanie. Odwołujący
wywodził, że był w pełni uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE” i tylko taka odpowiedź
była zgodna ze stanem faktycznym.
Przechodząc do oceny przedmiotowego zarzutu, w pierwszej kolejności należy wskazać
na zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp elementy przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Artykuł ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który „który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wyróżnić zatem należy trzy podstawowe
uwarunkowania zajścia ww. przesłanki wykluczenia: (1) lekkomyślność lub niedbalstwo
wykonawcy w przedstawianiu informacji,
(2) informacje mogą wprowadzić zamawiającego
w błąd, (3) informacje mogą zaważyć na treści, kierunku decyzji zamawiającego
w postępowaniu.
W ocenie Izby w sytuacji fakt
ycznej sprawy wszystkie powyższe warunki zostały
spełnione. Co do pierwszego elementu – lekkomyślności lub niedbalstwa – bezspornym jest,
że działanie Odwołującego szło nawet dalej – bowiem w pełni świadomie zaznaczył „NIE”. Na
kanwie tej świadomości Odwołujący buduje bowiem argumentacje swojego odwołania,
wskazując, że wiedział o sytuacji z Miastem Katowice, ale celowo nie zaznaczył odpowiedzi
„TAK”. Drugi element – możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd – również wystąpiła.
Zamawiający bowiem o okoliczności odstąpienia od umowy przez Miasto Katowice nie
dowiedział się z JEDZ, a z komunikatu opublikowanego przez Odwołującego w internecie.
Czyli, konsekwentnie
– gdyby Zamawiający nie natrafił na tę informację w internecie,
pozostawałby w błędnym przekonaniu, że Odwołujący nie znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem.
Również ostatni element – wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu
zaistniał – informacja o znajdowaniu się ww. sytuacji mogła zaważyć na decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postepowania.
Dodać w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają okoliczności
związane z okolicznościami odstąpienia przez Miasto Katowice od umowy z COIG. Jak
zasadnie w toku rozprawy podnosił Przystępujący Decsoft, wykonawca nie powinien
wypełniać JEDZ sugerując się subiektywnymi odczuciami. Wykonawca może dać im wyraz,
może argumentować, że odstąpienie od umowy było niezasadne i w rezultacie nie doszło
w jego opinii do rozwiązania umowy, ale zobowiązany jest wcześniej do rzetelnego
przedstawienia Zamawiającemu swojej sytuacji. W przeciwnym wypadku, tak jak miało to
miejsce w tej sprawie
– wykonawca może być nawet podejrzewany o chęć zatajenia
rzeczonych okoliczności. Odwołujący swoją ocenę sytuacji z Miastem Katowice ujawnił
dopiero po piśmie Zamawiającego z dnia 17.01.2020 r., w którym ten wskazał, że powziął
informację o tej sytuacji „z zewnątrz”, nie z dokumentacji składanej przez Odwołującego. Takie
działanie Odwołującego nie może zasługiwać na ochronę. Zasadnie bowiem podnosili
Zamawiający i Przystępujący, że zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na rzeczone pytanie, nie
zamyka drogi
do uzyskania zamówienia. W żadnym wypadku nie stanowi to uznania
skuteczności odstąpienia – bowiem w dalszej części JEDZ wykonawca ma możliwość
przedstawienia swojego stanowiska w odniesieniu do zaistniałej sytuacji – zarówno na
potrzeby zamawiającego jak i z ostrożności – dla innych postępowań, w tym cywilnych.
Jednocześnie zaznaczenie „TAK” i opisanie sytuacji otwiera Zamawiającemu możliwość
własnej jej oceny i podjęcia odpowiednich decyzji w postępowaniu. W sytuacji podjęcia decyzji
negatywnej dla wykonawcy
– uznania, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp, wykonawca ma możliwość zaskarżenia takiej decyzji i poddania jej pod ocenę
KIO. T
ymczasem, w przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we
własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy
wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji,
której dotyczy ww. pytanie JEDZ.
Skład orzekający zaznacza, że nie jest przedmiotem rozpoznania skuteczność odstąpienia
przez Miasto Katowice od umowy z COIG, ani możliwość zakwalifikowania tej czynności
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp i jedynie zaistnienie sytuacji o której mowa w tym przepisie było przez Izbę badane.
W niniejszej sprawie bezsporną była okoliczność, że Miasto Katowice wyraziło wolę
odstąpienia od umowy z COIG, że umowa ta nie jest wykonywana. Ponadto jak wynika
z treści odwołania, Odwołujący przygotowywał się do wejścia w spór sądowy z
Zamawiającym, który obecnie się toczy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący – celem
umożliwienia sobie samemu wyjaśnienia okoliczności odstąpienia przez Miasto Katowice oraz
pozwolenia Zamawiającemu zweryfikowania tych wyjaśnień, winien był zaznaczyć w JEDZ
odpowiedź „TAK” na rzeczone pytanie. Działanie Odwołującego w tej sprawie, jak wskazano
powyżej, mogło wprowadzić w błąd Zamawiającego i zadecydować o treści jego czynności –
dotyczyło bowiem okoliczności odnoszących się do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Fakt,
że Zamawiający wiedzę o odstąpieniu od umowy przez Miasto Katowice powziął
samodzielnie, nie zaś z dokumentów uzyskanych w postępowaniu od COIG pokazuje wagę
naruszenia transparentności przez działanie Odwołującego. Takie zachowanie Odwołującego
nie zasługuje na ochronę, a także wpisuje się w przesłankę wykluczenia z postępowania
określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co szeroko zostało opisane powyżej. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zastosował powołany artykuł i nie
doszło do naruszenia ustawy Pzp.
Tytułem uzupełnienia dodać należy, że nie ma racji Odwołujący wskazując, że
nieadekwatn
y do niniejszej sprawy jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
24.10.2017 r. wydany w sprawie XXIII Ga 928/17. Odwołujący powołuje się jedynie na
fragment, w którym Sąd wskazał, że w sprawie bezsporne było, że nastąpiło rozwiązanie
przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie innego zamówienia publicznego. Odwołujący
zdaje się celowo pomija kluczowe ustalenie Sądu, które przesądza o analogiczności ww.
sprawy do niniejszego postępowania – o wykonawcy - „nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało,
że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to
uczynić”. Podobnie w rozpatrywanej sprawie, Odwołujący podnosi, że nie zaznaczył „TAK”
gdyż sam uznał, że nie znajdował się w ww. sytuacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że w odniesieniu
do Odwołującego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z postepowania określona w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie doszło zatem do naruszenia rzeczonego artykułu i odwołanie
w tym zakresie podleg
ało oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp upatrywał w nazbyt lakonicznym
uzasadnieniu wykluczenia go z postępowania, przekazanym w piśmie z dnia 9.03.2020 r.
Odwołujący podniósł, że zawarte w nim informacje uniemożliwiają jednoznaczną identyfikację
powodów wykluczenia go z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp –
bowiem nie wskazano nawet, jakie informacje Zamawiający uznał za wprowadzające w błąd.
W ocenie Izby po
wyższy zarzut jest bezzasadny. Jakkolwiek należy przyznać rację, że
uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 9.03.2020
r. było lakoniczne, to nie można się zgodzić, iż Odwołujący nie miał możliwości identyfikacji, co
dok
ładnie legło u podstaw rzeczonej decyzji Zamawiającego. Po pierwsze – Odwołujący
doskonale rozpoznał przyczynę wykluczenia go z postępowania, gdyż prawidłowo podniósł
w rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w jego
uzasa
dnieniu celnie wskazując na przyczyny decyzji Zamawiającego. Po drugie – w piśmie
z dnia 17.01.2020 r. Zamawiający zapowiedział wykluczenie Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
– dokładnie wskazując, że jako przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd uznał zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące
znajdowania się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązania przed czasem.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący jeszcze tego samego dnia skierował do
Zamaw
iającego pismo, w którym wywodził, że żadna podstawa wykluczenia w stosunku do
niego nie zachodzi. Zatem Odwołujący miał pełną świadomość przyczyn wykluczenia go
z postępowania. Wobec zapowiadającej treści pisma z dnia 17.01.2020 r. i odpowiedzi na nie
Od
wołującego, nie sposób uznać, by informacja przekazana na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w dniu 9.03.2020 r. była niewystarczająca.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła omawiany zarzut, stwierdzając brak naruszenia
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
