rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-17
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 558/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez
wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina İmalat İthalat ve İhrachat A.Ş. z siedzibą w
Ankarze, Tur
cja w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale
A. wykonawcy
Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie
Zamawiającego,
B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20
po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina İmalat
İthalat ve İhrachat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bozankaya
Otomotiv Ma
kina İmalat İthalat ve İhrachat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.



Przewodniczący:……………………………..

……………………………..

……………………………..



Sygn. akt: KIO 558/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława
Prusa 75-79, 50-
316 Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Dostawę 25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych
z niezbędnym wyposażeniem dla MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu wraz z prawem opcji”, znak
sprawy: KU.241/pn7_2020/AR.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 020-
045194 z dnia 29 stycznia 2020 r., które następnie zostało
częściowo zmienione ogłoszeniem z dnia 10 marca 2020 r. pod nr 2020/S 049-117181.

W dniu 5 marca 2020 r. została również zmieniona częściowo treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.

Nie zgadzając się z powyższymi zmianami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: Bozankaya
Otomotiv Makina İmalat İthalat ve İhrachat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja w dniu 16
marca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
zmiany treści SIWZ, w zakresie będącej częścią I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej
dalej IDW, w przedmiocie brzmienia pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW,
która nastąpiła w dniu 4 marca 2020 r. oraz czynności zmiany treści ogłoszenia nr 2020/S
020-
045194 z dnia 29 stycznia 2020 r. w zakresie brzmienia punktu III.1.3 dokonaną
ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 049-117181 w dniu 10 marca 2020 r.

Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
zwanej dalej ustawą Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 w zw. z art.
38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylająca dyrektywę 2004/17/WE poprzez zmianę warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2.

ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - i jego określenie w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, polegający
na wskazaniu,
że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na
dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów
zdefiniowanych na potrzeby niniejszego Postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o
miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób (łącznie z motorniczym), podłączony
do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum 1 (jeden)
uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii
Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie
zamówień rządowych, zwanego dalej: GPA lub państwie-stronie innej umowy
międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, podczas gdy takie
ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieuzasadniony ogranicza
dostęp do Postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz
w szczególności w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu
wykonawców z państw stron GPA, którzy zrealizowali dostawy do Zamawiających
posiadających siedzibę w państwach niebędących stronami GPA;
2.
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3)
IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - w sytuacji braku zaistnienia
obiektywnych i uzasadnionych podstaw do dokonania zmiany SIWZ, a przy tym brak
jakiegokolwiek uzasadnienia przedmiotowej zmiany SIWZ, w szczególności, gdy zmiana
treści IDW oraz Zmiana Ogłoszenia doprowadziły do określenia warunku udziału w
postępowaniu, który w świetle zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz zasady proporcjonalności jest nieuzasadniony, jako naruszający te
podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
3.
art.
7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
które to naruszenia mogą mieć wpływ na wynik Postępowania, albowiem Zamawiający nie
dokonał określenia wymagania w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych w
oparciu o obiektywne przesłanki, zapewniające dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wszystkich wykonawców zdolnych do rzetelnej realizacji zamówienia, a zatem określił
warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych -

pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW -
w sposób nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art.192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności zmiany SIWZ, która nastąpiła w dniu 4 marca
2020 r;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1.
ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez przywrócenie brzmienia warunku nadanego mu zmianą
SIWZ z dnia 14 lutego 2020 r. oraz dokonania korespondującej zmiany treści Ogłoszenia na
wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 2 Powyżej
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1.
ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w następujący sposób:

pkt 9.1. ppkt 3) IDW
3)
Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na
dostaw
ie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów
zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o
miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do
przew
odów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden został
dopuszczony do eksploatacji z pasażerami.
Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5
(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został
dopuszczony do eksploatacji z pasażerami nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert:
-
w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub
-
w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na
podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie
zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b
IDW.”.

pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW

“Wykazu wykonanych dostaw -a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem zamówień
polegających na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych
tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd
drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym),
podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum
jeden został dopuszczony do eksploatacji z pasażerami’ wraz z podaniem ilości pojazdów,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór
stanowi Załącznik nr 3 do IDW, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a w przy
padku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
* Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5
(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został
dopuszczony do eksploatacji z pasażerami, nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert:
-
w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub
- w ramach trwa
jących umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na
podstawi których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie
zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b
IDW;” a w przypadku, gdyby doszło do rozpoznania niniejszego odwołania po upływie
terminu składania ofert:
4.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Jednocześnie, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.

Uzasadniając swój interes w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp

mające istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, Odwołujący byłby w stanie złożyć ofertę i
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać
zamówienie objęte postępowaniem.

Odwołujący zadeklarował, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.

Według twierdzenia Odwołującego – jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na
tym, że jest on producentem tramwajów elektrycznych i realizuje zamówienia w tym zakresie,
w związku z czym jest podmiotem dysponującym potencjałem do wykonanie zamówienia w
niniejszym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
uniemożliwić Odwołującemu udział i wygranie postępowania, a co za tym idzie wyrządzić
Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego
zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jego interes prawny wyraża się
również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie
z przepisami prawa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej -
pkt 9.1. ppkt 3) IDW [pkt III.1.3. Ogłoszenia] - Zamawiający sformułował
następujący warunek: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed up
ływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk
fabrycznie nowych
, elektrycznych pojazdów szynowych.”.

Dodatkowo, Odwołujący przywołał okoliczność, że w dniu 10 lutego 2020 r.
Modertrans Poznań sp. z o.o., zwany dalej: Modertrans, wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22
ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie III.1.3
Ogłoszenia oraz pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej o kwalifikacji zawodowych w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego
powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie

uzyskiwania homologacji na obszarze UE przez co najmniej 1 (jeden) pojazd.

Zauważył również, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. dokonał zmiany
brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW (oraz konsekwentnie zmian w zakresie pkt 11.2 ppkt 1) lit
b)) i nadał mu następujące brzmienie:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie
nowych, elektrycznych pojazdów szynowych rozumianych jako pojazdy poruszające się
wyłącznie po szynach z własnym napędem elektrycznym i bez własnego źródła energii
(energia elektryczna pobierana jest z sieci trakcyjnej i zamieniana jest w silnikach
elektrycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych
tramwajów (zdefiniowanych poniżej).
Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający powyższą definicję Zamawiający uzna:
-
tramwaj, zdefiniowany jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla
więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych
lub napędzany silnikiem spalinowym oraz poruszający się po szynach;
-
metro, zdefiniowane jako kolej elektryczna przeznaczona do transportu pasażerów,
o zdolności przepustowej umożliwiającej obsługę ruchu o dużym nasileniu oraz
charakteryzująca się wyłącznymi prawami drogi, wielowagonowymi pociągami, dużą
prędkością i szybkim przyspieszeniem, złożonym systemem sygnalizacji, jak również
brakiem skrzyżowań jednopoziomowych, w celu umożliwienia wysokiej częstotliwości jazdy
pociągów oraz dużego obciążenia peronu. Metro charakteryzują ponadto rozmieszczone
blisko siebie stacje, co zwykle oznacza odległość 700-1200 m między stacjami. „Duża
prędkość”; odnosi się do porównania z tramwajami i koleją miejską i oznacza w tym
przypadku około 30-40 km/h na krótszych odcinkach i 40- 70 km/h na dłuższych odcinkach;
-
elektryczny zespół trakcyjny, zdefiniowany jako pojazd szynowy, składający się
zazwyczaj z dwóch członów sterowniczych (po jednym na każdym końcu pojazdu, człony
skrajne) oraz członów pośrednich, opartych na wózkach klasycznych lub tzw. wózkach
Jakobsa, przystosowany do przewozu pasażerów,
-
lokomotywę elektryczną, zdefiniowaną jako lokomotywę z co najmniej jednym
silnikiem e
lektrycznym, czerpiąca prąd głównie z przewodów napowietrznych lub szyn
prądowych (trzecich) lub przewożonych na lokomotywie akumulatorów. Tak wyposażoną
lokomotywę, która posiada również silnik (wysokoprężny lub inny) zasilający w prąd silnik
elektryczny,
gdy nie ma możliwości czerpania prądu z przewodu napowietrznego lub szyny
prądowej, klasyfikuje się jako lokomotywę elektryczną.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach:
-
w przypadku gdy Wykonawca w ramach trwającego/trwających kontraktu/ów
obejmujących dostawę większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia)
sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięć)
sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, co będzie w stanie
potwierdzić stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b IDW;
- w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie
nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie
nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, w ramach danego/danych kontraktu/ów
rozpoczęła się przed okresem ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, ale
zakończyła się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. co
najmniej 1 (jeden) elektryczny pojazd szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu
został dostarczony w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert;
- w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie
nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie
nowych tramwajów, (zgodnie z opisem warunku) rozpoczęła się i zakończyła w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.”.

Następnie w dniu 18 lutego 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 269/20)
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując m. in. że zarzut Modetrans o braku powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek
doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania homologacji na obszarze UE jest
całkowicie bezzasadny, ponieważ w opinii Zamawiającego zastosowanie tego wymogu
naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W dniu 21 lutego 2020 r., Modertrans dokonał cofnięcia odwołania w związku z czym
postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 269/20 zostało umorzone.

W dniu 24 lutego 2020 r. Modertrans, wniósł kolejne odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w brzmieniu nadanym zmianą z 14 lutego 2020 r. w
którym po raz kolejny zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 111.1.3 Ogłoszenia oraz pkt 9.1.
ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego powiązania dostaw
pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania przez co
najmniej 1 pojazd homologacji na obszarze Unii Europejskiej lub w państwach stronach

Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub
państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska.

W związku z powyższym Odwołujący wywodził, że pomimo wcześniejszego
stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 269/20, w
dniu 4 marca 2020 r.
Zamawiający dokonał zmiany brzmienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3)
IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW -
wskutek którego Zamawiający dokonał powiązania
warunku udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów
elektrycznych, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w
dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia
Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie stronie innej
umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Zamawiający
nie przedstawił żadnego uzasadnienia takiej zmiany.

Jednocześnie w dniu 6 marca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 402/20)
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,
wskazując na uwzględnienie części zarzutów Modertrans poprzez dokonaną w dniu 4 marca
2020 r. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej - pkt 9.1 ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW.

Zaznaczył przy tym, że w ocenie Zamawiającego powiązanie warunku udziału w
postępowania z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, z których
minimum 1 jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację), jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia.

Zarzucił, że Zamawiający nie uzasadnił jednak w żaden sposób dlaczego zmienił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie w jakim odnosi się on do homologacji
uzyskanych w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie
Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie
stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska.

W dniu 10 marca 2020 r., Modertrans po raz kolejny dokonał cofnięcia odwołania w
związku z czym postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 402/20 zostało umorzone.

Mając na uwadze powyższe, od początku niniejszego postępowania, - zdaniem
Od
wołującego - Zamawiający - z całkowicie nieuzasadnionych i nieracjonalnych powodów -
diametralnie zmienił swoje podejście w zakresie „proporcjonalności” warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3)
IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW.

Ostatecznie warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w
brzmieniu nadanym mu zmianą z dnia 4 marca 2020 r., jest - w przekonaniu Odwołującego -
sprzeczny z art. 7 ust. 1 i ta, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i
art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78
ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wynikają przynajmniej dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady ogólne:
po pierwsze przygotowania i pr
zeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej
konkurencji) oraz po drugie
równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne (zasada równego traktowania).

Zauważył, że źródło wymienionych zasad stanowi m. in. art. 18 Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanej dalej: TFUE wyrażający zakaz dyskryminacji
podmiotów z uwagi na przynależność państwową. Zgodnie z jego dyspozycją: „W zakresie
zastosowa
nia Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one
przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową.
Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą
przyjąć wszelkie przepisy w celu zakazania takiej dyskryminacji.

Przyjmuje się – jak twierdzi Odwołujący, że zasada wyrażona w tym przepisie jest
szczególnym wyrazem zasady równości. Nakaz traktowania narodowego, nazywany inaczej
zasada równego traktowania (eaqual treatment) zawarty w art. 49 TFUE konkretyzuje w
odniesieniu do swobody przedsiębiorczości regule wynikająca z art. 18 TFUE (dawny art. 12
TWE) ustanawiająca ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.
Przez pojęcie dyskryminacji należy rozumieć różne traktowanie podobnych sytuacji oraz
jednakowe traktowanie różnych sytuacji, jeśli nie jest ono obiektywnie uzasadnione.

Dalej, argumentował, że wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie przepis art. 18
TFUE jako obejmujący zarówno środki dyskryminacji bezpośredniej, zgodnie z którymi

narodowość (obywatelstwo) jest czynnikiem warunkującym odmienne traktowanie, ale także
środki dyskryminacji pośredniej (ukrytej), przy użyciu których dany przepis lub praktyka,
jakkolwiek Wprowadzające kryteria na pierwszy rzut oka obiektywne, faworyzuje jednak
podmioty krajowe
. Zasada ta ma zastosowanie nie tylko do osób fizycznych, lecz także do
osób prawnych oraz do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej.

Zasada niedyskryminacji stanow
i także – zdaniem Odwołującego - jedną z głównych
zasad, które zostały ustanowione na gruncie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (dalej; "dyrektywa 2014/24/UE"), która nie tylko obowiązuje w
sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość, ale jest naczelna reguła
wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako zasada związana ściśle -
z zapewnieniem uczciwej konkurencji. O
ile zatem art. 18 TFUE będzie miał zastosowanie
jedynie w sytuacji zaistnienia elementu unijnego, o tyle zasada równości z art. 18 ust. 1
dyrektywy 2014/24/UE obowiązuje również w przypadku, gdy nie występuje element
zagraniczny.

Zwrócił uwagę, że analogicznej treści jest także art. 36 ust. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylaj
ąca dyrektywę 2004/17/WE Tekst mający znaczenie dla EOG (dalej;
"dyrektywa 2014/25/UE").

Wskazał, że podkreśla się w pkt 2 preambuły dyrektywy 2014/25/UE „Aby zapewnić
otwarcie zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych na konkurencję, należy opracować przepisy
koordynujące procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień powyżej
określonej wartości. Taka koordynacja jest potrzebna, aby zapewnić skuteczność zasad
Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego
przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także
zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada
niedyskrymin
acji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości. Z uwagi na charakter sektorów objętych koordynacją procedur udzielania
zamówień na poziomie Unii powinna ona, zapewniając zastosowanie powyższych zasad,
określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność.”.

W związku z powyższym stanął na stanowisku, ze pierwszorzędnym celem wiec
harmonizacji prawa państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie zamówień,

publicznych jest zasada niedyskr
yminacji i równego traktowania wykonawców oraz zasada
proporcjonalności.

Odwołujący podniósł, że w doktrynie potwierdzone zostało, że; [...] zarówno
postanowienia zawarte w dyrektywie klasycznej, jak i postanowienia dyrektywy sektorowej
nakładają obowiązek realizacji procedur przetargowych na podstawie m.in. zasady równego
traktowania oraz zasady niedyskryminacji. Jednak przepisy dyrektyw odnośnie do zasady
niedyskryminacji wskazują, że zasada ta obowiązuje nie tylko w sytuacji zróżnicowanego
traktowania z
e względu na narodowość (jak to bezpośrednio wynika z przepisów
traktatowych), ale jest podobnie jak zasada równego traktowania naczelną regułą wszystkich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako związana ściśle z zapewnieniem
uczciwej konkurencji.

Powołał się również na piśmiennictwo odnoszące się do regulacji przewidzianej w art.
18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE, która nakłada na
instytucje zamawiające obowiązek prowadzenia postępowania w sposób, który zapewni
równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców. Tym samym dyrektywa 2014/24/UE
statuuje generalne ramy prawne dotyczące całego procesu udzielania zamówień, tj. od fazy
planowania, poprzez prowadzenie postępowania, do realizacji przedmiotu zamówienia.
Ponadto dyrektywa podkreśla, iż sposób organizacji zamówień nie może wpływać na
ograniczenie konkurencji. Wprowadzone zostaje domniemanie zawężenia konkurencji, o ile
zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub
ni
ekorzyść niektórych wykonawców.

Poza tym podkreślił, że, zamawiający może jako gospodarz postępowania -
formułować szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego
oczekiwania -
pamiętając jednakże o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia, zachowując zasady niedyskryminacji i równego traktowania
wykonawców,
przejrzystości
postępowania
i
unikając
sztucznego
zawężania
konkurencyjności.

Z kolei według art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą
nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi
dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że
kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową
niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być
związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78
ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne.

Ochrona ko
nkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca
zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności,
skutkuje także – według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku
doświadczenia, aby mogli go spełnić wyłącznie lub prawie wyłącznie wykonawcy z
konkretnego kraju. Podkreśla się zatem, że za niedopuszczalne należy wiec uznać żądanie,
aby na przykład doświadczenie było uzyskane wyłącznie w konkretnym kraju. Komisja
Europejska, dokonując audytu zamówień udzielanych przez beneficjentów Funduszu
Spójności w Polsce, wskazała, że wprowadzanie do SIWŹ wymogu doświadczenia
wykonawców związanego ze wskazaniem geograficznym należy uznać za sprzeczne z
zasada uczciwej konkurencji wyrażonej w dyrektywach UE. a w konsekwencji jest to
działanie sprzeczne z określoną w traktacie zasadą swobody świadczenia usług.

Zdaniem Odwołującego - zasada proporcjonalności wyraża się więc w obowiązku
formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do
prze
dmiotu zamówienia, rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla którego
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, co oznacza zakaz stawiania
wykonawcom nadmiernych wymagań, którym nie byłby w stanie sprostać wykonawca zdolny
do zaspokojenia
obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zasada ta powinna
być respektowana przede wszystkim przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia,
określaniu warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych kryteriów selekcji
wykonawców, a także określania dokumentów, służących ocenie spełniania warunków
podmiotowych.

Zaprezentował również argumentację z doktryny, że zasada proporcjonalności
wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy
przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest
właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się
zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on
nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a
także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub
mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od
zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne
urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej
równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje
panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu
dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do
osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia równowagi.

W swoim
odwołaniu powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i
Sądu Okręgowego.

Dla uzupełnienia powyższego stanowiska wskazał, że zasada uczciwej konkurencji
nie może być rozumiana jako zgoda na równe i niedyskryminacyjne traktowanie tylko tych,
którzy spełniają warunek ograniczający w sposób oczywisty konkurencję.

Odwołujący wskazał, że powyższe zasady zostały odzwierciedlone w art. 22 ust. 1 a
oraz 22d ust. 1 ustawy Pzp, które wymagają zachowania przez Zamawiającego zasad
proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu zamówienia przy określaniu warunków
udziału w postępowaniu, co oznacza, że Zamawiający nie może wprowadzać w opisie
warunków udziału w postępowaniu takich wymagań, które nie są związane z przedmiotem
zamówienia i które nie są adekwatne do zweryfikowania zdolności danego wykonawcy do
zrealizowania zamówienia. Badanie zgodności określonego w postępowaniu warunku
udziału w postępowaniu musi być badane co do zgodności z powyższymi zasadami na
płaszczyźnie obiektywnej tzn. w oderwaniu od cech określonych występujących na rynku
wykonawców, ale w odniesieniu do każdego potencjalnego, możliwego wykonawcy.

Przekładając powyższe konkluzje na niniejsze postępowanie stwierdził, że na
wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający sam przyznał, że formułując warunki
udziału w postępowaniu dokonał analizy rynku w odniesieniu do kręgu zainteresowanych
podmiotów tak, aby warunki te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie
doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający przyznał przy tym, że powiązanie warunku
udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, które
otrzymały dopuszczenie do ruchu (homologację) w jednym z krajów członkowskich Unii
Europejskiej
może prowadzić do istotnego ograniczenia grona potencjalnych wykonawców
mogących się ubiegać o przedmiotowe zamówienie, którym to wykonawcom na przestrzeni
ostatnich lat w rzeczywistości udzielono zamówień na realizacje dostaw tramwajów
elektrycznych w Polsce i Europie.

Przyznał, że potencjalni wykonawcy, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia, w kontekście wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia,
tacy jak np. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, Bombardier Transportation, Skoda
Transportation, Stadler Polska Sp. z o.o., Siemens Mobility Sp. z o.o., CAF (Construcciones
y Auxiliar de Ferrocarriles), Durmazlar Makina A.S., Hyundai Rotem Company, czy

Odwołujący, są wykonawcami, którzy posiadają doświadczenie w dostawach tramwajów o
charakterystyce zbieżnej z przedmiotem niniejszego postępowania.

W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten w wyniku zmiany brzmienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej z dnia 4
marca 2020 r. dokonał właśnie takiego istotnego ograniczenia grona
potencjalnych wykonawców mogących zarówno ubiegać się o przedmiotowe zamówienie,
ale również zagwarantować jego należyte wykonanie, pomimo, że:
1)
Zamawiający wymaga przedstawienia homologacji tramwaju
dopiero na etapie realizacji umowy, ponieważ homologacja dotyczy konkretnego
pojazdu/grupy pojazdów - tramwaj jest pojazdem „szytym na miarę” zgodnie z wymogami
każdego Zamawiającego i fakt uzyskania homologacji na obszarze jakiegokolwiek państwa
(czy to Unii Europejskiej czy GPA) na inny pojazd
nie dale żadnej gwaranci! Zamawiającemu
dotyczącej właściwej realizacji Zamówienia w tym zakresie
2)
w państwach członkowskich Unii Europejskiej, ani państwach-
stronach GPA w sprawie zamówień rządowych lub w państwach stronach innych umów
międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, nie ma wspólnych
przepisów dotyczących homologacji tramwajów, a uzyskanie homologacji na dany pojazd
(tramwaj) w jednym z tych państw nie zwalnia z obowiązku uzyskania homologacji w Polsce,
nie istnieją także wspólne lub zharmonizowane wymagania techniczne, a wymagania
dotyczące dopuszczenia do ruchu w państwach będących członkami Światowej Organizacji
Handlu (WTO) bywają diametralnie różne (niejednokrotnie w poszczególnych państwach
sygnatariuszach Porozumienia GPA nie ma obowiązku uzyskania homologacji w celu
dopuszczenia tramwaju do ruchu);
3)
wymóg taki w praktyce - w sposób całkowicie nieuzasadniony –
uniemożliwia posłużenie się doświadczeniem w zakresie dostaw zrealizowanych przez
doświadczonych producentów, których siedziba jest w państwie członkowskim Unii
Europejskiej lub państwie - stronie GPA lub państwie - stronie innej umowy międzynarodowej
w tym zakresie: których strona jest Unia Europejska, w stosunku do dostaw zrealizowanych
w innych państwach w których niewątpliwe stosowane są równoważne standardy i normy
przy dopuszczaniu tramwajów do eksploatacji z pasażerami, tj. m. in. Rosja, Turcja czy
Serbia. Tym samym, sformułowany obecnie przez Zamawiającego sposób opisu warunku
udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcom pochodzącym z państw Unii
Europejskiej i oferującym dostawy (tramwaje! pochodzące z Unii Europejskiej i produkowane
w UE)
, ale które zostały dostarczone do państw nie będących członkami UE lub nie
będących państwami-stronami GPA lub nie będących państwem stroną innej umowy
międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest UE, powoływania się na zrealizowanie
takich dostaw w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

tym samym wprost dyskryminuje także wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej i
dostaw pochodzących z Unii Europejskiej, wyłącznie przez wzgląd na konieczność
uzyskania przez co najmniej 1 (jeden) tramwaj dopuszczenia do ruchu (homologacji) we
wskazanych krajach,
który to wymóg nie jest adekwatny do badania zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.

Z powyższych względów – w ocenie Odwołującego - w przetargach na tramwaje w
Krakowie w 2013 i 2016 roku, w Łodzi w 2017, w Bydgoszczy w 2016, czy w końcu w
największym przetargu na dostawę tramwajów w Warszawie z 2019 r. (213 tramwajów),
zamawiający nie dokonywali powiązania dostaw pojazdów z doświadczeniem wykonawcy w
zakresie uzyskiwania homologacji na obszarze Unii Europejskiej lub w p
aństwach stronach
Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub
państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska.

Wskazał przy tym, że zmiana treści 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW
oraz pkt III.1.3 ogłoszenia (w treści nadanej zmianą ogłoszenia) nie może być uzasadniona
uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem dokonana
zmiana nie odnosi się do innego traktowania wykonawców spoza terenu państw stron
Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i innych
umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska lub dostaw pochodzących
z tych państw, ale w kategoriach obiektywnych wprowadza nierówne traktowanie tych
wykonawców, niezależnie od ich siedziby (pochodzenia) i niezależnie od pochodzenia
oferowanych przez nich dostaw (kraju produkcji dostaw), ale odnosi się do miejsca dostawy
(odbioru) dostaw.

Zatem skutek zmiany treści określonego w IDW warunku udziału w postępowaniu w
brzmieniu nadanym zmianą ogłoszenia, przejawia się w braku możliwości powoływania się
przez wykonawców na doświadczenie w realizacji dostaw tramwajów do Zamawiających,
którzy mają swoją siedzibę na terenie państwa strony GPA i innych umów
mi
ędzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska.

Tym samym
– zdaniem Odwołującego - Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7
ust. 1a ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia równego traktowania wykonawców z państw
stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska i dostaw
pochodzących z tych państw, w zakresie w jaki wykluczył możliwość powoływania się przez
tych wykonawców i zrealizowane przez nich dostawy dostarczone do państw, które nie są
stronami wyżej wskazanych porozumień.

W tym zakresie wskazał także, iż przepis art. 7 ust 1a ustawy Pzp powinien być
interpretowany w świetle zasady prounijnej wykładni prawa krajowego. Zasada prounijnej
wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 TFUE
statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Zasada
wykładni prounijnej została ujęta w trzech orzeczeniach TSUE, w sprawie von Colson z 10
kwietnia 1984 r., w sprawie Marleasing z 13 listopada 1990 r. i w sprawie Adeneler z 4 lipca
2006 r. W sprawie von Colson Trybunał stwierdził, że „do sądu krajowego należy, na ile to
jest możliwe w ramach swobodnej oceny, przyznanej mu przez prawo krajowe, dokonanie
takiej wykładni i takie stosowanie przepisów wydanych w celu wykonania dyrektywy; które
będą zgodne z wymogami prawa wspólnotowego”. Wykładnia prounijna sprowadzała się do
wyboru rozwiązania w granicach uznania dopuszczalnego przez prawo krajowe. W sprawie
Marleasing TSUE rozszerzył ten zakres obowiązku wykładni prounijnej, wskazując, że sięga
ona „tak daleko, jak to jest możliwe”, aby osiągnąć cel dyrektyw. Zadaniem sądu krajowego
jest przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu
osiągnąć cel dyrektyw. W wyroku z 4 lipca 2006 r. w sprawie Adeneler TSUE wywiódł
dodatkowo, że zasada ta wymaga, by sądy krajowe czyniły wszystko, co leży w zakresie ich
kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego i stosując uznane w
porządku krajowym metody wykładni, by zapewnić pełną skuteczność rozpatrywanej
dyrektywy i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celami.

Tym samym
– w przekonaniu Odwołującego - przepis art. 7 ust. 1a ustawy Pzp winien
być interpretowany w taki sposób, który eliminuje możliwość różnego traktowania przez
zamawiających wykonawców objętych dobrodziejstwem rynku Unii Europejskiej, a którzy
zrealizowali dostawy do państw nie będących stronami Porozumienia GPA oraz
wykonawców z Unii Europejskiej, którzy zrealizowali dostawy do państw stron Porozumienia
GPA.

Mając na uwadze powyższe, wskazał, co następuje:
1)
Po pierwsze,
opisanie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w sposób ograniczający możliwość powoływania się przez
wykonawcę na wykonanie dostaw jedynie w zakresie w jakim w toku ich realizacji
wykonawca uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologacji) wyłącznie w państwach
członkowskich Unii Europejskiej, w państwach - stronach GPA lub w państwach stronach
innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest UE, jest sprzeczne z
art. 7 ust. 1 i 1 a, art. 22 ust. 1 a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp. Ograniczenie przez
Zamawiającego obszaru geograficznego, w jakim wykonawca ma wykazać się
zrealizowaniem dostaw w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
na
rusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co zostało

wykazane powyżej. W szczególności, określony przez Zamawiającego warunek udziału w
Postępowaniu w brzmieniu nadanym Zmianą Ogłoszenia wykracza poza to, co jest
niezbędne do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i
jest w tym zakresie nieadekwatny, bowiem dopuszcza wykazanie się przez wykonawców na
potrzeby spełniania określonego warunku doświadczeniem w dostawie tramwajów dla
których uzyskano homologację pomimo tego, że z uwagi na znaczne różnice w
wymaganiach uzyskania homologacji występujących w państwach stronach GPA, takie
doświadczenia są nieporównywalne (nadto w niektórych państwach stronach GPA nie
występuje homologacja). Równocześnie, doświadczenie wykonawcy w uzyskaniu
homologacji dla tramwaju bez określenia minimalnych standardów technicznych, jakie taki
tramwaj winien spełniać, w żadnej mierze nie weryfikuje, czy wykonawca posiada
doświadczenie w produkcji i dostawie tramwajów porównywalnych z tramwajami będącymi
przedmiotem Zamówienia lub czy wykonawca ma doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia
tramwajów do ruchu w procedurze porównywalnej do procedury uzyskania homologacji w
Polsce. Tym samym, wymóg „homologacji” w żaden sposób nie weryfikuje posiadania przez
wykonawcę minimalnych zdolności wymaganych do realizacji Zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Działanie Zamawiającego wskazane powyżej prowadzi także do naruszenia art. 18
TEUE oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art 36 ust. 1, 178 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 20.14 r w zakresie wskazanym powyżej.
Ponadto, dokonana przez Zamawiającego zmiana treści warunku udziału w
Postępowaniu nadana zmianą ogłoszenia jest wprost sprzeczna z treścią art. 7 ust 1a
ustawy Pzp w zakresie w jakim w sposób różny traktuje wykonawców mających swoją
siedzibę na terenie państw stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest
Unia Europejska i oferujących dostawy produkowane w tych państwach powołujących się w
celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dostawy zrealizowane do
Zamawiających z państw, które nie są stronami wskazanych wyżej wskazanych porozumień
oraz wykonawców, którzy powołują się dostawy zrealizowane do Zamawiających z państw
stron
tych porozumień. Działanie takie jest jednak wprost sprzeczne z art. 7 ust. 1a ustawy
Pzp -
który winien być interpretowany zgodnie z pro unijną zasadą wykładni prawa
krajowego a przede wszystkim także z 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art 36 ust. 1
dyrektywy 2014/25/UE i art. 18 TFUE.
2)
Po drugie,
przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit
b) IDW -
określony przez Zamawiającego na podstawie zmiany SIWZ z dnia 4 marca 2020 r.,
jest wyłącznie pozorny i nie spełnia swojej funkcji oraz celu, narusza zasadę
proporcjonalności oraz jest nieadekwatny do przedmiotu- zamówienia. Wymagając od
wykonawców wykazaniem się zrealizowaniem dostawy tramwaju, który uzyskał

d
opuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej
lub państwie stronie GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia
Europejska, Zamawiający odwołuje się bowiem do nieobiektywnych czynników (brak
jednolity
ch wymagań uzyskania homologacji w tych państwach) oraz które w żaden sposób
nie potwierdzają zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak wykaże
Odwołujący w trakcie rozprawy, wymagania uzyskania homologacji w państwach stron GPA
są różne i nieporównywalne. Pomija także Zamawiający okoliczność, że w poszczególnych
państwach stronach GPA nie istnieje obowiązek uzyskania homologacji - nie istnieje tzw.
homologacja (stosowny dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie). Tym samym warunek
udziału w Postępowaniu nie został tak ukształtowany, aby o zamówienie mogli się ubiegać
wykonawcy zweryfikowani pod kątem zdolności do należytego zrealizowania zamówienia.
3)
Po trzecie,
Odwołujący z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu (w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ z dnia 4
marca 2020 r), nie zostanie dopuszczony do udziału w nim, podobnie jak kilku innych
producentów tramwajów, co niewątpliwie stanowić będzie znaczne ograniczenie konkurencji,
a tym samym może negatywnie wpłynąć na interes Zamawiającego. Jest to szczególnie
istotne jeżeli weźmiemy pod uwagę, że warunkami utrudniającymi konkurencję a przez to
zakazanymi, są warunki nadmierne, niecelowe dla prawidłowości realizacji zamówienia, a
jednocześnie eliminujące wykonawców dysponujących odpowiednim potencjałem z
ubiegania się o zamówienie. W związku z tym w postępowaniu złożonych zostanie mniej
ofert, a więc i spektrum wyboru dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie
ograniczone, co może w rezultacie wpłynąć na nabycie przedmiotu zamówienia po cenach
wyższych niż te, jakie możliwe byłyby do uzyskania w przypadku braku określenia w
warunku udziału w Postępowaniu wymagania wykazaniem się przez wykonawcę
doświadczeniem w dostawie tramwaju dopuszczonego do ruchu (tj. który uzyskał
homologację) w jednym z państw członkowskich UE, w państwach - stronach GPA lub w
państwach stronach innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest
Unia Europejska. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie Izby: "Takie ograniczenie
kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast
skutkować udaremnieniem realizacji Celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień
publicznych jakim jest otwarcie rynku zamówień ha konkurencji.”
4)
Po czwarte, w
ostatnich latach Odwołujący zrealizował lub jest w trakcie
realizacji dostawy ponad 50 tramwajów niskopodłogowych, które spełniają wymagania
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Nie można więc mieć żadnych wątpliwości, iż
Odwołujący daje gwarancję prawidłowego zrealizowania Zamówienia, a wyłącznie sprzeczne
zarówno z przepisami polskimi jaki i unijnymi uregulowanie warunku zdolności technicznej i
zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - subiektywnie

uniemożliwia mu szansę zdobycia przedmiotowego Zamówienia już na etapie złożenia
oferty.

Z tego też względu, wyłącznie uwzględnienie żądania określonego przez
Odwołującego w petitum – w jego ocenie - doprowadzi do uregulowania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3)
IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW -
w sposób zapewniający respektowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz zapewniający proporcjonalność i adekwatność warunku udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia.

Wskazał ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały spełnione
przesłanki do zmiany treści SIWZ na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, co powinien wykazać.

Według zapatrywania Odwołującego - w niniejszym postępowaniu zmiana SIWZ z
dnia 4 marca 2020 r. nie tylko nie jest uzasadniona albowiem w swojej istocie jej
wprowadzenie doprowadziło do uregulowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit
b) IDW -
w sposób utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieadekwatny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale sam Zamawiający w żadnym miejscu nie
uzasadnił z czego wynikała tak radykalna zmiana podejścia (w stosunku do zaprezentowanej
na wcześniejszym etapie postępowania) w zakresie takiego uregulowania warunków udziału
w postępowaniu, aby te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie
doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał wręcz na wcześniejszym etapie tj. w
odpowiedzi na odwołanie Modertrans z dnia 18 lutego 2020 r, że taka zmiana określonego w
pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW oraz pkt III.1.3 ogłoszenia nie jest
adekwatna i proporcjonalna do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób nieuzasadniony
ograniczałaby uczciwą konkurencję. Tym bardziej więc zmiana treści IDW i Ogłoszenia w
taki sposób na obecnym etapie jest nieuzasadniona i niedopuszczalna na gruncie art. 38 ust.
4 ustawy Pzp.

Odwołujący zauważył również, iż gdyby niniejsze odwołanie zostało uwzględnione po
upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania oferty, postępowanie będzie
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Jeżeli więc dojdzie do sytuacji, w której stwierdzone zostanie, iż Zamawiający
naruszył wskazane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp poprzez niezgodne z
przepisami ustawy Pzp, dyrektyw unijnych i TFUE u
kształtowanie warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonanie nieuzasadnionej zmiany SIWZ, co uniemożliwiło
Odwołującemu złożenie oferty, to niewątpliwie zaistnieje podstawa do stwierdzenia, że
dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały i mogły w stosunku do innych
potencjalnych wykonawców, wpływ na wynik postępowania, to wówczas, Prezes UZP będzie
niewątpliwie uprawniony do wniesienia do sądu powództwa o unieważnienie zawartej przez
Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia, w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

W takiej to sytuacji, zaznaczył, że zajdzie podstawa do unieważnienia postępowania
przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Na koniec, Odwołujący podniósł przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego
całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed
otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie
uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186
ust. 6 pkt. 2 lit. b
) ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania
odwoławczego.

W dniu 20 marca 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego następujący wykonawcy:
1)
Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu,
2)
Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
3)
Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

Pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o:
1.
Oddalenie odwołania w całości,

2.
Zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz
Zamawiającego,
3.
Przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194 dnia 29.01.2020 r.,
opubl
ikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
2) Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia przekazane do Urzędu; Publikacji UE w dniu
05.03.2020 r. na okoliczność zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194
z dnia 29.01.2020 r. w zakresie warun
ków udziału w odniesieniu do zdolności technicznej i
kwalifikacji zawodowych (Sekcja III pkt 1.3);
3) Informacji o zmianie treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia
04.03.2020 r. opublikowanej w dniu 05.03.2020 r. na okoliczność zmiany SIWZ, tj. Instrukcji
dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, stanowiącej część I SIWZ;
4) wyniku kontroli dotyczącego postępowania t) udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr kontroli uprzedniej:
KU/31/17/DKZP).

Przeds
tawiając własne stanowisko w sprawie Zamawiający zauważył, że w jego opinii
złożone odwołanie przez Odwołującego nie wypełnia dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
który. wskazuje, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Tym samym, środki ochrony prawnej będą przysługiwały podmiotowi, który wykaże
k
umulatywne spełnienie następujących przesłanek:
a)
interesu;
b)
szkody;
c)
związku przyczynowego.

Zamawiający zwrócił uwagę, że podmiot wnoszący środek ochrony prawnej musi
wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie podniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych, gdzie
istotne
jest wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek, gdyż brak choćby jednej z nich
skutkować winno oddaleniem środka ochrony prawnej.

Podkreślił przy tym, że zarzuty, twierdzenia oraz żądania odwołującego wywodzone z
treści art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, a odnoszące się do sytuacji podmiotów z państw stron GPA,
nie dotyczą sytuacji prawnej Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie jest Wykonawcą z
państwa-strony Porozumienia Światowej Organizacji Handlu.

Przekonywał również, że Odwołujący nie jest również Wykonawcą pochodzącym z
państwa strony innej umowy międzynarodowej w sprawie zamówień rządowych, w której
stroną jest Unia Europejska.

W związku z powyższym – zdaniem Zamawiającego - nie jest on objęty hipotezą tego
przepisu co do nakazu traktowania nie mniej korzystnego wykonawców pochodzących z
państw-stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych
oraz państw-stron innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia
Europejska niż traktowanie wykonawców pochodzących z krajów członkowskich Unii
Europejskiej, tym samym nie jest podmiotem, który może wykazać wystąpienie ewentualnej
szkody w przedmiotowym postępowaniu.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż odwołanie złożone przez
Odwołującego wypełnia dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający podniósł, że
zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu są bezpodstawne oraz
nieudowodnione.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust.
la, art. 22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. -18 ust. 1 i art. 58 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. -1 i 78 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielan
ia zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, Zamawiający stwierdził,
że zarzut jest bezzasadny, gdyż określił warunki udziału w postępowaniu z zachowaniem
z
asad wyrażonych w art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, w tym z
zachowaniem zasady proporcjonalności, a więc również zgodnie z art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

Zdaniem Zamawiającego - twierdzenia Odwołującego, że ukształtowane warunki
udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do postępowania
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz w szczególności w
sposób nieuzasadniony nie dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców z państw
stron GPA, którzy zrealizowali dostawy do Zamawiających posiadających siedzibę w
państwach niebędących stronami GPA są bezpodstawne.

Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Zauważył przy tym, że kolejny ustęp tego przepisu, tj., ust. 1a, wprowadza jednak
istotne zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu
Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach
międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-
stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom
budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej
korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót
'budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.

Ukształtowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, w brzmieniu
określonym zmianą z dnia 05.03.2020 r., w zakresie zdolności technicznych i zawodowych –
w ocenie Odwołującego - w żaden sposób nie narusza powyżej wskazanych zasad.
Warunek ten został ustalony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców, zgodnie z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień wyrażonymi w art. 7 ustawy Pzp.

Według Zamawiającego - zapewnił on wykonawcom z państw-stron ww.
porozumieni
a i wykonawcom z państw stron ww. umów oraz robotom budowlanym,
dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż
traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw
i usług pochodzących z Unii Europejskiej.

Co więcej, zaznaczył, że zarówno Wykonawcy pochodzący z Unii Europejskiej jak i
wszyscy Wykonawcy spoza obszaru Unii Europejskiej, nie tylko Wykonawcy z państw-stron
ww. porozumienia i wykonawcy z państw-stron ww. umów, muszą spełnić ten sam warunek
udziału w postępowaniu.

Argumentował, że określony warunek nie determinuje kraju pochodzenia Wykonawcy,
wprowadza on jedynie konieczność wykazania się przez Wykonawcę, doświadczeniem w
procesie uzyskiwania homologacji, bądź innego dokumentu potwierdzającego dopuszczenie
tramwaju do ruchu w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie
stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (dalej:

„GPA”) lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną
jest Unia Europejska.

Ponadto Zamawiający poinformował, że zmianą brzmienia treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści SIWZ z dnia 05.03.2020 r., określił warunki udziału w postępowaniu
w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z zachowaniem zasad
wyrażonych w art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.

Zamawiający przypomniał, że przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu jest, dostawa 25 sztuk fabrycznie nowych, wieloczłonowych,
całkowicie niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, wyposażonych w wymaganą
infrastrukturę oraz spełniających szereg wymagań określonych w SIWZ wraz z dostawą
dodatkowych elementów wyposażenia obsługowego oraz dostawą pakietu części
zamiennych do napraw tramwajów. Ponadto dostarczone tramwaje muszą posiadać
świadectwo homologacji obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.

Zamawiający zadeklarował, że zgodnie z dokonaną zmianą brzmienia ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.03.2020 r. powiązał warunek udziału w postępowaniu z
wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych
elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako
pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób
(łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po
szynach, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w
dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia
Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej
umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska.

W ocenie Zamawiającego - wskazane warunki udziału w postępowaniu zostały
określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z zasadą
proporcjonalności.

Zamawiający zwrócił uwagę, że przy zamówieniu obejmującym 25 tramwajów
elektrycznych oraz kolejnych 21 tramwajów elektrycznych w ramach prawa opcji, wymaga
wykazania się doświadczeniem w dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych
elektrycznych tramwajów, nie wymagając przy tym konieczności spełnienia przez te
tramwaje szczegółowych wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia.

Ponadto, Zamawiający przekonywał, że dla zapewnienia właściwej i terminowej
realizacji przedmiotu umowy uznał, że istotną w ocenie zdolności technicznej i zawodowej
Wykonawcy do właściwej realizacji zmówienia będzie weryfikacja doświadczenia
Wykonawcy w uzyskaniu, co najmniej dla jednego dostarczanego tramwaju, dopuszczenia
do ruchu (homologacji), ponieważ ewentualne trudności niedoświadczonego Wykonawcy w
uzyskiwaniu dopuszczenia do ruchu (homologacji) na etapie realizacji umowy mogłyby
spowodować opóźnienie w dostawie tramwajów.

Zamawiający potwierdził, że procedura dopuszczenia tramwaju do ruchu
(homologacji) jest inna w każdym kraju.

W opinii Zamawiającego - wykazanie się doświadczeniem dotyczącym dopuszczenia
tramwajów, do ruchu (homologacji) wyłącznie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej czy Unii
Europejskiej, gdzie przepisy dotyczące dopuszczenia tramwajów do ruchu można uznać za
najbardziej zbliżone, byłoby sprzeczne z brzmieniem art.7 ust. 1a ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający rozszerzył zakres dopuszczalnego
doświadczenia w tym aspekcie także do państw stron Porozumienia Światowej Organizacji
Handlu w sprawie zamówień rządowych oraz państw stron innych umów międzynarodowych
w tym zakresie; których stroną jest Unia Europejska, aby zapewnić właściwą realizację
przedmiotu zamówienia.

Ponadto nie można uznać – w przekonaniu Zamawiającego, że ustalone na
minimalnym poziomie wymagania dot. doświadczenia w uzyskaniu dopuszczenia dla ruchu,
(homologacji) dla jednego tramwaju były warunkiem nieadekwatnym do przedmiotu
zamówienia.

Zamawiający oświadczył również, przeanalizował postępowania prowadzone przez
innych Zamawiających na terenie Rzeczpospolitej Polskiej dotyczące dostaw tramwajów w
Okresie ostatnich 3 lat, gdzie w postępowaniach na dostawę tramwajów w Gorzowie
Wielkopolskim (ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 233-424946), w Gdańsku (ogłoszenie o
zamówieniu nr 2017/S 028-051138, 2017/S 082159761), w Częstochowie (ogłoszenie o
zamówieniu nr 2017/S 090-178175), czy Toruniu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2019/S 244-
601500), jako warunek udziału w postępowaniu wymagane było wykazanie się analogicznym
do wskazanego przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie uzyskania dopuszczenia
do ruchu (homologacji).

Ponadto, wyjaśnił, że w postępowaniach na dostawę tramwajów w Poznaniu
(ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 182-326969), w Elblągu (ogłoszenia o zamówieniu nr:
2017/S 068:127955; 2018/S 196-442789 i 2019/S 161-395910), w przetargach
organizowanych przez Tramwaje Śląskie (ogłoszenia o zamówieniu nr: 2017/S 144-297809;
2017/S 144-
297817) oraz w Grudziądzu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2020/S 026-058602)
Zamawiający uznawali za, zasadne nawet ograniczenie tego doświadczenia do uzyskania
dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Zamawiający powołał się również na okoliczność zbadania przez Urząd Zamówień
Publicznych, w ramach prowadzonych kontroli uprzednich, zasadności i prawidłowości tak
postawionego warunku udziału, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych przez podmioty realizujące zamówienia przy udziale środków pochodzących z
Unii Europejskiej.

Zarówno w postępowaniach na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr
kontroli uprzedniej: KU/31/17/DKZP), dostawę tramwajów realizowaną przez Tramwaje
Śląskie (nr kontroli uprzedniej: KU/10/18/DKZP), dostawę tramwajów do Częstochowy (nr
kontroli uprzedniej: KU/96/17/DKZP), czy dostawę tramwajów do Gdańska (nr kontroli
uprzedniej: KU/43/17/DKZP) przeprowadzane kontrole UZP nie ws
kazywały na naruszenia,
według wiedzy Zamawiającego, przepisów w związku z żądaniem przez tych zamawiających
doświadczenia w zakresie homologacji.

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył w załączeniu do odwołania
wynik kontroli uprzedniej doty
czącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego, w którym nie stwierdzono naruszeń
mających wpływ na wynik postępowania, a stwierdzone naruszenia nie miały związku z
żądaniem przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie homologacji.

Ponadto Zamawiający zapowiedział, że przedłoży na rozprawie ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia dotyczące pozostałych ww. postępowań, na okoliczność udzielenia
zamówienia, przy zachowaniu warunku udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy
zrealizowali dostawy pojazdów i uzyskali dopuszczenie pojazdów do ruchu (homologacji) w
państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Mając na uwadze powyższe stwierdził, że wprowadzenie zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.03.2020 r. polegającej na powiązaniu warunku udziału w
postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 tramwajów elektrycznych, z

których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) są proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i nie można ich uznać za nadmierne czy nieadekwatne.

W ocenie Zamawiającego - postawione warunki udziału w postępowaniu, w żadnym
stopniu nie naruszają art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1, ani art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, ani
przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

Ponadto, Zamawiający wyraził przekonanie, że warunki te zapewniają uzyskanie
najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie
do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają zdolności techniczne i zawodowe
do realizacji zamówienia polegającego na dostawie 25 sztuk fabrycznie nowych,
niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, ha które Wykonawca uzyska świadectwo
homologacji Obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, oraz kolejnych w ramach
prawa opcji 21 sztuk w fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych
w okresie obowiązywania umowy (tj. okresie 32 miesięcy dla zamówienia podstawowego i
kolejnych 15 miesięcy dla zamówienia w ramach prawa opcji).

W odniesieniu do drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy PZP w zw. z
art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że
zarzut jest bezzasadny, gdyż dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu z
zachowaniem zasad określonych w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionym przypadku.

Zamawiający motywował ten uzasadniony przypadek, że wziął pod uwagę wnioski
Wykonawców o zmianę treści warunków udziału w postępowaniu, w tym dwukrotnie złożone
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, i wobec tego miał prawo do zweryfikowania
wcześniej ustalonej treści SIWZ i dokonania jej zmiany, w związku z uznaniem, że istotnym
jest doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia do ruchu (homologacji) tramwajów, co
Zamawiający wykazał w odpowiedzi na zarzut pierwszy.

W opinii Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania, że wprowadzenie
przedmiotowej zmiany było przypadkiem nieuzasadnionym.

Ponadto, zaznaczył, że zmiana ta została przekazana do wiadomości wykonawców w
sposób określony w przepisach ustawy Pzp, tj. udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 05.03.2020 r. o godzinie 12:58 (plik o nazwie „Informacja o zmianie

treści SIWZ z dnia 04.03.2020 opublikowana 05.03.2020” zawierający informację o zmianie
treści SIWZ i zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu).

Jednocześnie w związku z faktem, iż zmiana treści SIWZ prowadziła do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający argumentował, że zgodnie z dyspozycją art. 38 ust.
4a ustawy Pzp, w dniu 05.03.2020 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu, a informację o przekazanej zmianie treści
ogłoszenia, zgodnie z dyspozycją art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, zamieścił niezwłocznie na
stronie internetowej.

Mając na uwadze powyższe nie można uznać w opinii Zamawiającego, że zmiana
warunku udziału w postępowaniu została dokonana w. sposób sprzeczny z przepisami
ustawy Pzp, a w szczególności w sposób sprzeczny z art. 38 ust.4 ustawy Pzp.

Ponadto, Zamawiający przekonywał że dokonując przedmiotowej zmiany nie naruszył
art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 ani
art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, co wykazał w odpowiedzi na
zarzut pierwszy.

W odniesieniu do trzeciego zarzutu, tj. naruszenia aft. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił uwagę, że zarzut jest bezzasadny, gdyż określił warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, co w
odpowiedzi na pierwszy zarzut.

Na koniec Zamawiający zauważył, że art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej mówiący o zakazie dyskryminacji ze względu na przynależność państwową
odn
osi się wyłącznie do państw członków Unii Europejskiej.

Wskazał, że możliwość zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów z państw trzecich,
tj. niebędących państwem stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie
zamówień rządowych lub państwem-stroną
innej umowy międzynarodowej w tym
zakresie, których stroną jest Unia Europejska, wynika z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 43
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. co
potwierdza Komunikat Komisji Europejski
ej z dnia 24 lipca 2019 w przedmiocie „Wytycznych
dotyczących udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych
oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich IC(2019) 54941”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia ze zmianami i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wraz z jej modyfikacjami, zwanej dalej SIWZ, odwołania,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 kwietnia 2020 r., pisma Przystępującego
Modertrans Poznań sp. z o.o. z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na
podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień oraz dowodów Izba postanowiła
odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art.
22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/
24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
zmieniając treść ogłoszenia i modyfikując treść SIWZ oraz określając inaczej dotychczasowy
warunek
udziału w postępowaniu dokonał tego w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

W zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła, że
Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonał zmiany treści
Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej część I Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „Siwz”), w następującym zakresie:
1. Zamawiający dokonał zmiany pkt 9.1. ppkt 3) IDW, który otrzymał następujące
brzmienie:
„3) Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie należycie wykonał, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na
dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów
zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy. o
miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do
przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej
lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których
stroną jest Unia Europejska.
Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5
(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał
dopuszczenie do
ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej
lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których
stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert:
-
w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub
-
w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów,
na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte
wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2
ppkt 1) lit. b IDW.

2. Zamawiający dokonał zmiany pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, który otrzymał
następujące brzmienie:
„Wykazu wykonanych dostaw — a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem zamówień
polegających na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych
tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd
drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym),
podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum
jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim
Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w
sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym
zakresie, których stroną jest Unia Europejska* , wraz z podaniem ilości pojazdów,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane — wzór
stanowi Załącznik nr 3 do IDW, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego. dostawy były

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
*Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5
(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej
lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym- zakresie, których
stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert:
-
w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub
-
w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów,
na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte
wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2
ppkt 1) lit. b IDW;”.

Zamawiający powiadomił, że powyższe zmiany stanowią integralną część Siwz i są
obowiązujące.

Zamawiający poinformował jednocześnie, na podstawie art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, w
zw. z art. 11 c ustawy Pzp, o przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania
do ogłoszenia nr 2020/S 020-045194 z dnia 29.01.2020 r. w zakresie wskazanym powyżej,
tj. pkt 111.1.3) ogłoszenia.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że w dniu 10 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 049-
117181 ukazało się Sprostowanie Ogłoszenia
zm
ian lub dodatkowych informacji Dostawy (Suplement do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej, 2020/S 020-045194), gdzie w Sekcji VII
wpisano, co następuje:
„Zmiany VII.1) Informacje do zmiany lub dodania VII.1.2) Tekst, który należy poprawić
w pierwotnym o
głoszeniu Numer sekcji: III.1.3 Miejsce, w którym znajduje się tekst do
modyfikacji: Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamiast: Wykaz i krótki opis
kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat
przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie

nowych, elektrycznych pojazdów szynowych rozumianych jako pojazdy poruszające się
wyłącznie po szynach z własnym napędem elektrycznym i bez własnego źródła energii
(energia elektryczna pobierana jest z sieci trakcyjnej i zamieniana jest w silnikach
elekt
rycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych
tramwajów (zdefiniowanych poniżej). Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający
powyższą definicję Zamawiający uzna: — tramwaj (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1
ppk
t 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”)), — metro (zgodnie z definicją wskazaną w
pkt 9.1 ppkt 3 IDW),
— elektryczny zespół trakcyjny (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1
ppkt 3 IDW),
— lokomotywę elektryczną (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 ppkt 3
IDW). Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach: — w przypadku
gdy Wykonawca w ramach trwającego/trwających kontraktu/ów obejmujących dostawę
większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia) sztuk fabrycznie nowych,
elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięć) sztuk fabrycznie nowych
tramwajów, zgodnie z opisem warunku, co będzie w stanie potwierdzić stosownymi
dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW,
— w przypadku gdy realizacja
dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów
szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z
opisem warunku, w ramach danego/danych kontraktu/ów rozpoczęła się przed okresem
ostat
nich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ale zakończyła się w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, tj. co najmniej 1 (jeden) elektryczny pojazd
szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu został dostarczony w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert,
— w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie
nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie
nowych tramwajów, (zgodnie z opisem warunku) rozpoczęła się i zakończyła w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie
przedłożonego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca,
którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień złożenia dokumentu wskazanego przez
Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj. Wykazu wykonanych dostaw
sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego informacje wskazane w punkcie 11.2
ppkt 1 lit. b IDW. Powinno być: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na
dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów
zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o

miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do
przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej
lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których
stroną jest Unia Europejska. Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy
dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których
minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie
członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji
Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej
w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów Lub
— w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na
podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie
zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b
IDW. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie
zweryfikowany na podstawie przedłożonego jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia. Dodatkowo Wykonawca, którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie
wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień
złożenia dokumentu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj.
Wykazu wykonanych dostaw sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego
informacje wskazane w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW.

W świetle powyższego stanu faktycznego ustalonego na podstawie wyżej
wskazanego materia
łu dokumentacyjnego, a także złożonych na rozprawie dowodów Izba
doszła do przekonania, że argumentacja Odwołującego, jest chybiona.

Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.

Jednocześnie w myśl art. 58 ust.1 Dyrektywy 2014/24/UE kryteria kwalifikacji mogą
dotyczyć:
a)
kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;
b)sytuacji ekonomicznej i finansowej;
c)
zdolności technicznej i zawodowej.

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w
ust. 2, 3 i 4,
wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są
odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,
finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.
Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
tego przedmiotu.

Analogiczna jest treść przepisu art.78 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE.

Biorąc pod uwagę znaczenie powyższych przepisów - według zapatrywania Izby –
Odw
ołujący nie udowodnił, że Zamawiający określił cyt. wyżej warunek podmiotowy w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim niezwiązany.

W myśl art.190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Nadto, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.

Jednocześnie, zgodnie z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Powołanie się w tym przypadku na powyższy przepis znajduje pełne uzasadnienie,
biorąc pod uwagę przepis art.14 ust.1 ustawy Pzp., który stanowi, że do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z
2019 r. poz. 1145 i 1495
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

W związku z tym uwadze, Izby nie mogło ujść, że zarówno Odwołujący ( jego dowody
w postaci wykazów unijnych i polskich przetargów z ogłoszeniami), jak i Zamawiający
(
dowody z wykazów postępowań przetargowych) i Przystępujący (dowody z wykazów
przetargów) przedstawili dowody potwierdzające jedynie różne praktyki w zakresie
opisywania przez różnych Zamawiających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego odnoszących się do wymogu homologacji, nie przesądzające
jednak
o zasadności zgłoszonego zarzutu nieproporcjonalności warunku.

W przekonaniu Izby - z
a w żaden sposób miarodajne dla oceny zasadności spornego
warunku nie można uznać informacji prasowych ze stron internetowych ( artykuł Timisoara

wybiera tramwaje Bozankaya, Boznkaya dostarczy tramwaje do lasi w Rumuni, Panorama
na olsztyńskich torach), które to artykuły mogą co najwyżej potwierdzać, że Odwołujący
rozpoczyna swoją działalność na rynku europejskim, nie przesądzają jednak czy te
zamówienia zostały skutecznie zrealizowane i czy warunek postawiony przez
Zamawiającego jest uzasadniony.

Doko
nując oceny przedmiotowego przypadku, nie uznając powyższych dowodów za
istotne do rozstrzygnięcia sprawy, Izba dokonała zważenia miary wymagania
Zamawiającego wobec wykonawców w spornym zakresie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i uznała, że wykazanie się przez wykonawców dostawą co najmniej 5 (pięciu)
sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał
dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej
lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień
rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których
stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów lub — w ramach trwających
umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano
już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone
stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW nie jest nadmierne i
jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

W
ymaga wskazania, że przedmiotowy warunek w zaskarżonym zakresie w istocie
sprowadza się do weryfikacji czy podmioty profesjonalnie dostarczające elektryczne
tramwaje mają minimalne doświadczenie w pozyskiwaniu dokumentacji homologacyjnej,
która jest bezwzględnie wymagana do realizacji przedmiotu zamówienia na obszarze RP i
Unii Europejskiej.

Stoso
wnie do postanowień § 6 ust.4 ppkt 2 cześć II SIWZ - wzoru umowy (WU)
stanowiącego integralną cześć SIWZ odbiór tramwajów wraz z systemami, o których mowa
w § 1 ust.3 pkt 3 umowy - przedstawiony do odbioru tramwaj musi posiadać świadectwo
homologacji obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Z powyższego zestawienia warunku i wymagania przedmiotu zamówienia wynika
jednoznacznie, że związek taki pomiędzy nimi zachodzi, a wymaganie Zamawiającego
jedynie wykazania się posiadaniem jednej homologacji na praktycznie nieograniczonym
obszarze geograficznym, z wyjątkiem krajów nie będących sygnatariuszami odpowiednich
umów międzynarodowych przy dostawie aż 25 sztuk fabrycznie nowych tramwajów z
prawem opcji zakupu 21 takich pojazdów jest proporcjonalny.

Powyższa teza o proporcjonalności spornego warunku znajduje również
potwierdzenie w dokumentac
ji Zamawiającego, gdzie kilku innych wykonawców wykazało się
zainteresowaniem
przedmiotowym
zamówieniem
poprzez
zadawane
pytania
Zamawiającemu co do omawianego przetargu publicznego, a żaden z tych wykonawców nie
skorzystał ze środka ochrony prawnej w analogicznej sprawie.

Poza tym, Izba wzięła również pod uwagę okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego w dowodzie z wykazów z kontroli, że w postępowaniach, gdzie wymagane
było wykazanie się realizacją dostawy tramwajów z homologacją, przeprowadzone przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrole nie wykazały naruszeń przepisów ustawy
Pzp, które to okoliczności w żaden sposób Odwołujący nie podważył.

Sam
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał jeden z podmiotów z obszaru spoza
Unii, który może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i być potencjalnym
do
stawcą tramwajów w tym przetargu, co potwierdza tezę o możliwości spełnienia przez
wykonawców zaskarżonego warunku i braku ograniczenia konkurencji.

Izba nie stwie
rdziła również naruszenia przepisu art. 22d ust.1 ustawy Pzp, który
stanowi, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.

W ocenie Izby
– Zamawiający właśnie taki minimalny warunek postawił w zakresie
doświadczenia w pozyskiwaniu homologacji.

Należy podkreślić, że elementem składającym się na wykonanie przedmiotu
zamówienia jest zdolność do pozyskania świadectwa homologacji pojazdu na terytorium Unii
Europejskiej, państw z którymi ten podmiot ma odpowiednie porozumienie lub państw
objętych porozumieniem Światowej Organizacji Handlu.

Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno
prawnych, jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w
terminie określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą
Zamawiającego będącą w jego interesie.

W związku z tym – według zapatrywania Izby – Zamawiający prawidłowo
implementował przepis art. 7 ust.1a ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający, w zakresie
określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i
w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia
wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów
oraz robotom bu
dowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie
nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz
robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej, poprzez
wprowadzenie wymogu wykazan
ia się homologacją pochodzącą z powyższego obszaru
geograficznego.

W wobec tego
Izba stanęła na stanowisku, że proponowana przez Odwołującego
modyfikacja
ogłoszenia i SIWZ może stanowić naruszenie zasady równości uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ten sposób, że podmiot, który nie
posiada jakiejkolwiek zdolności do pozyskania świadectwa homologacji na obszarze Unii
Europejskiej będzie w lepszej sytuacji od podmiotów, które takie procedury mają
opanowane.

Jednocześnie w myśl art.18 ust.1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające
zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób
przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu
wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne
zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy
zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub
niekorzyść niektórych wykonawców.

Analogic
zna jest treść przepisu art.36 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE.

W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w
sposób sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego
pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się
zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się
na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być
skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego.

Z tych wszystkich powodów, Izba nie uznała za konieczne dokonanie przez
Zamawiającego zmodyfikowania lub odpowiednio wykreślenia wnioskowanych przez
Odwołującego postanowień SIWZ z przyczyn wskazywanych w uzasadnieniu wyroku.

Nie potwier
dził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.38
ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba
że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art.37 ust.
5
stosuje się odpowiednio.

Zdaniem Izby
– Zamawiający miał prawo do zmiany dotychczasowej treści SIWZ,
szczególnie pod wpływem oceny ryzyka zachowania innych uczestników rynku zamówień
publicznych ( vide: sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 269/20 i KIO
402/20), gdzie były zgłaszane zarzuty związane z koniecznością wprowadzenia minimalnego
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszącego się do
homologacji).

Nadto, należy także zwrócić uwagę, że Odwołujący na rozprawie odnosił się do tej
części warunku dotyczącej dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie-stronie
Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych. Natomiast jak
wskazano powyżej warunek ten dotyczył także państw-stron innej umowy międzynarodowej
w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Republika Turcji posiada status członka
stowarzyszonego z Unią Europejska (a wcześniej Europejską Wspólnotą Gospodarczą) oraz
jest członkiem Unii celnej Unii Europejskiej. W związku z tym członek składu orzekającego
zadał na rozprawie pytanie Odwołującemu czy mając na uwadze relację łączące Unię
Europejską i Republikę Turecką, Odwołujący nie spełnia kwestionowanego warunku w
zakresie dotyczącym dostawy do państw-stron innej umowy międzynarodowej w tym
zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Odwołujący odpowiedział, że nie wie czy
istnieją stosowne porozumienia dotyczące zamówień publicznych. Okoliczność ta – w ocenie
Izby -
przemawia na niekorzyść Odwołującego ponieważ wynika z niej, że ani na moment
wniesienia odwołania, ani na potrzeby rozprawy przed Izbą nie miał wiedzy i pewności co do
tego czy przedmiotowy warunek w sposób absolutny eliminuje go z postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na pods
tawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:…………………………

………………………….

………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
• Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
• Sygn. akt KIO 552/20, KIO 898/20 z dnia 2020-06-15
• Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
• Sygn. akt KIO 536/20 z dnia 2020-06-12