rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 433/20
KIO 435/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 roku przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SUEZ Zachód
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i SUEZ Północ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu (KIO 433/20),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS
Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Chemeko-Syste
m
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Zakład
Zagospodarowania Odpadów, „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą Lidera w Rusko (KIO 435/20),

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka
Akcyjna
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 433/20 i 435/20),

orzeka:

1.
Oddala odwołania w sprawach KIO 433/20 i 435/20;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego w sprawie KIO 433/20 oraz na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 600,00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony,
2.3. zasądza od Odwołującego w sprawie KIO 435/20 oraz na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 600,00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………



Sygn. akt: KIO 433/20
KIO 435/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. D
z. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy
Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście,
zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole", numer
referencyjny: 14/2019, (2019/S 205-
499934). Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23
października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934.

Zamawiający w dniu 18 lutego 2020 r. opublikował Informację o wyniku przetargu w
części 2, 4 i 5. W dniu 28 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia wnieśli odwołania:
-
Konsorcjum SUEZ Zachód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i SUEZ Północ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący SUEZ”) w zadaniu nr 4 – Fabryczna (sygn. akt KIO 433/20),
-
Konsorcjum ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Chemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład
Zagospodarowania
Odpadów,
„AG-COMPLEX”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
dla Lidera w Rusko (dalej: „Odwołujący ENERIS”) w zadaniu nr 2 - Śródmieście (sygn.
akt KIO 435/20),
kwestionując czynności Zamawiającego, polegające na wyborze w tych zadaniach jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
(dalej również: „ALBA” lub „Wykonawca”).
Sygn. akt. KIO 433/20
Odwołujący SUEZ zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez

ALBA dla zadania 4, umieszczone w pozycjach
od 5 do 11 załącznika II D do Formularza
Oferty pn. „Zestawienie kosztów zadania”, tj.:
a)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność
b)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność
c)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I
II kolejność
d)
Pozimowe oczyszczanie jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności
e)
Pozimowe oczyszczanie jezdni pozostałych
f)
Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w tygodniu)
g)
Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w miesiącu)
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny były wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ALBA w części odnoszącej się do zadania 4, pomimo że oferta w tej
części zawiera rażąco niską cenę,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) w zw. z art.
7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ALBA,
pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu
innym przeds
iębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług - wskazanych w
punktach od 5 do 11 Załącznika nr IID - poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący SUEZ wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 4;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3)
wezwania ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
4)
odrzucenia oferty złożonej przez ALBA;
5) dokonania wybor
u oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla zadania 4;
6)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący SUEZ wskazał, iż przedmiotem
Zamówienia jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław. W
ramach swoich obowiązków wykonawca ma zapewnić realizację m.in. następujących

rodzajów usług: oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności, pozimowego
oczyszczania jezdni, zamiatania w sezonie letnim. Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (dalej: „SIWZ”) wynagrodzenie wykonawcy z
tytułu wykonania poszczególnych usług objętych umową o zamówienie, w tym
wynagrodzenie za wykonanie ww. usług ma być rozliczane kosztorysowo tj. odrębnie w
stosunku do poszczególnych usług faktycznie zrealizowanych przez wykonawcę w
poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w
treści SIWZ, w tym w §7 wzoru umowy. Ceny jednostkowe z tytułu wykonania
poszczególnych usług objętych zakresem zamówienia wykonawcy zobowiązani byli wskazać
w Załączniku nr IID do Formularza ofertowego.
Odwołujący SUEZ podniósł, iż dla zadania 4 wykonawca ALBA w pozycjach od 5 do 11
Załącznika nr IID zaoferował rażąco niskie ceny jednostkowe za wykonanie usług. Ceny tych
usług są SUEZ nierealistyczne, istotnie odbiegają od realiów rynkowych i nie pokrywają
kosztów ich realizacji, nie zapewniają uzyskania nawet niskiej marży. Ceny te istotnie
odbiegają także od cen zaoferowanych przez wykonawcę ALBA za wykonanie
analogicznych usług w ramach pozostałych zadań w postępowaniu, na które wykonawca ten
złożył ofertę (tj. Zadanie 2 - Śródmieście oraz Zadanie 5 - Psie Pole. W ramach pozycji od 5
do 11 Załącznika nr IID w Zadaniu 4 wykonawca ALBA zaoferował ceny jednostkowe
wykonania danej usługi (cena za 100m2):
a)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność 2,20 zł
b) Oczyszczanie jezdni w technologii zamie
nnej II kolejność 2,20 zł
c)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność 2,20 zł
d)
Pozimowe oczyszczanie jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności 2,20 zł
e)
Pozimowe oczyszczanie jezdni pozostałych 2,20 zł
f) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim
(1 raz w tygodniu) 2,20 zł
g)
Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w miesiącu) 2,20 zł
Ceny te, w ocenie Odwołującego SUEZ powinny były wzbudzić poważne wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia -
poszczególnych usług, które mają być według nich rozliczane z uwagi na następujące
okoliczności:
1)
Istotne zróżnicowanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę ALBA za
wykonanie analogicznych usług na różnych Zadaniach (odpowiednio 2,4 i 5), które za
wykonanie ana
logicznych czynności w ramach Zadania 2 i Zadania 5 są istotnie wyższe
od cen jednostkowych zaoferowanych przez tego wykonawcę dla Zadania 4 i dla zadań 2
i 4 wynoszą odpowiednio:

a)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność 2,75 zł, 2,70 zł
b)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność 2,75 zł, 2,70 zł
c)
Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność 2,75 zł, 2,70 zł
d)
Pozimowe oczyszczanie jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności 5 zł, 6 zł
e) Pozimowe oczyszczani
e jezdni pozostałych 7 zł, 6 zł
f)
Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w tygodniu) 2,75 zł, 2,70 zł
g)
Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w miesiącu) 2,75 zł, 3 zł.
Ceny jednostkowe zaoferowanie przez ALBA za oczyszczanie jezdni w technologii
zami
ennej I, II i III kolejności oraz za zamiatanie w przypadku zamiatania z
częstotliwością 1 raz w tygodniu (czyli odpowiednio pozycje 5, 6, 7 i 10 Załącznika nr II D
do Formularza ofertowego) są wyższe o 25% na Zadaniu 2 i 23% na Zadaniu 5, niż ceny
jednostkowe zaproponowane na Zadaniu 4. Z kolei ceny jednostkowe zaoferowane przez
wykonawcę ALBA za wykonanie usługi pozimowego oczyszczania: dla jezdni objętych
zimowym utrzymaniem I kolejności są wyższe o 127% dla Zadania 2 i o 173% dla
Zadania 5 w stosunku do cen jednostkowych zaoferowanych dla Zadania 4, a dla
pozostałych jezdni są wyższe o 218% dla Zadania 2 i o 173% dla Zadania 5 w stosunku
do cen jednostkowych zaoferowanych dla Zadania 4. Istotnie wyższe są również ceny
jednostkowe zaoferowane przez wykona
wcę ALBA za usługę zamiatania z
częstotliwością 1 raz w miesiącu, które są wyższe o 25% dla Zadania 2 i o 36% dla
Zadania 5 w stosunku do cen jednostkowych zaoferowanych dla Zadania 4. Nawet bez
porównywania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę ALBA do cen
jednostkowych złożonych dla Zadania 4 przez Odwołującego SUEZ, mając na względzie
ceny zaproponowane przez ALBA za wykonanie analogicznych czynności na
pozostałych zadaniach, objętych ofertą tego wykonawcy, Zamawiający mógł i powinien
był powziąć wątpliwości co do realności analizowanych cen jednostkowych i wezwać
wykonawcę ALBA do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Usługi
te stanowią jedne z kluczowych elementów zamówienia.
2)
„Skopiowanie” cen Odwołującego SUEZ (dotychczasowego wykonawcy realizującego
usługi utrzymania na terenie zadania – Fabryczna) z roku 2016 zaoferowanych za
wykonanie usług na obszarze Zadania 4, mimo istotnej zmiany okoliczności
wpływających na koszty realizacji Zamówienia. W okresie ostatnich 4 lat natomiast w
sposób znaczący wzrosły koszty wykonywania tej usługi, między innymi w związku z
rosnącymi kosztami zatrudniania pracowników, cen sprzętu czy zagospodarowania
odpadów - przede wszystkich w postaci tzw. zmiotek powstających w trakcie realizacji
wszystkich analizowanych usług oczyszczania mechanicznego jezdni (tj. oczyszczania w
technologii zamiennej I, II i III kolejności, oczyszczania pozimowego oraz zamiatania

letniego). Również warunki realizacji usług określone w dokumentacji postępowania
uległy takim zmianom, które bezwzględnie powinny spowodować wzrost cen (z uwagi na
istotny wzrost kosztów) w postępowaniu dla Zadania 4 w stosunku do cen oferowanych w
roku 2016.
Odwołujący SUEZ wskazał, że okres realizacji zamówienia w przypadku obecnego
przetargu wynosi 24 miesiące, a nie jak poprzednio 36 miesięcy. Zważywszy na wymóg
dysponowania, co najmniej 3 zamiatarkami o normie emisji spalin nie niższej niż Euro 6
w ramach kontraktu o 1/3 skraca się okres amortyzacji takich pojazdów. W 2016 roku
Zamawiający wymagał w przetargu dysponowania 1 zamiatarką o normie emisji spalin
Euro 6 (pozostałe 2 wymagane zamiatarki nie musiały spełniać tego wymogu), a w
obecnym przetargu wymogiem Zamawiającego jest, aby wszystkie 3 zamiatarki spełniały
ten istotny kosztowo wymóg, co przekłada się na całkowite koszty, które wykonawca
zobowiązany jest ponieść w celu realizacji zamówienia. Jednocześnie, z uwagi na
zwiększenie zakresu zamówienia w roku 2020, ta sama ilość zamiatarek, która była
wymagana w roku 2016 w ramach Zamówienia objętego postępowaniem będzie musiała
realizować czynności zamiatania na większej ilości ulic. W ciągu ostatnich 4 lat doszło
również do radykalnego zwiększenia kosztów zatrudniania pracowników - bazując
jedynie na minimalnym wynagrodzeniu za pracę Odwołujący SUEZ wskazał, że wzrosło
ono o 45% (z 1850 zł do 2600 zł brutto), a wynagrodzenie minimalne nie pokrywa
przeciętnej wysokości wynagrodzeń kierowców zamiatarek ani pracowników brygad
oferowanych n
a wrocławskim rynku. Nadto, o co najmniej 18%, wzrosły w ostatnich 4
latach koszty paliwa. Odwołujący SUEZ w układzie tabelarycznym przedstawił
porównanie wymagań określonych przez Zamawiającego w obu postępowaniach i podał
wnioski wynikające z tego porównania, w tym krótszy okres amortyzacji sprzętu,
włączenie w zakres obwodnicy Leśnicy oraz dodatkowych ulic w sektorze, zmieniony
zakres realizacji usług zamiatania jezdni, wzrost kosztów eksploatacji, wzrost kosztów
pracowniczych.
Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien był
powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie
wskazanych wyżej cen jednostkowych. Zamawiający nie był bowiem zwolniony z badania
realności poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez ALBA z uwagi tylko na
fakt, że arytmetyczne porównanie całkowitych cen oferty ALBA i Odwołującego nie mieściło
się w domniemaniu, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Biorąc bowiem pod
uwagę, że przyjętą metodę rozliczenia z tytułu wykonania zamówienia jest rozliczenie
kosztorysowe, każda z omawianych pozycji Załącznika IID powinna podlegać odrębnemu
badaniu przez Zamawiającego. Ideą wynagrodzenia kosztorysowego jest bowiem rozliczanie

prac wg faktycznie zrealizowanych usług w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, przy czym faktycznie zlecane, wykonywane i wynagradzane ilości
poszczególnych usług mogą znacznie odbiegać od ilości ujętych w formularzu
zaproponowanym przez Zamawiającego i faktycznie odbiegają. Każda z pozycji Załącznika
nr IID powinna była być badana przez Zamawiającego pod kątem rzetelności i realności.
Brak wezwania wykonawcy ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wskazuje zaś, że Zamawiający takiego badania bezpodstawnie zaniechał.
Odwołujący wyjaśnił, że ceny jednostkowe, zaoferowane przez wykonawcę ALBA dla
Zadania 4, nie uwzględniają wszystkich pozycji kosztowych świadczenia poszczególnych
usług, do których mają mieć one zastosowanie lub nie uwzględniają ich w odpowiedniej
wysokości, co powoduje, że ceny te mają charakter cen rażąco niskich. Ceny zaoferowane
za usługi polegające na oczyszczaniu jezdni w technologii zamiennej, letnim oczyszczaniu i
zamiataniu jezdni oraz pozimowym oczyszczaniu nie pokryją kosztów należytej i zgodnej z
SIWZ realizacji ww. usług tj. nie wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z::
zatrudnianiem pracowników i świadczeniem przez nich pracy w tym kosztów wynagrodzenie
pracowników fizycznych wykonujących ręczne sprzątanie, operatorów sprzętu,
dyspozytorów; wynajmem/leasingiem sprzętu lub w przypadku dysponowania sprzętem
własnym - amortyzacji takiego sprzętu; zapewnieniem paliwa; naprawą sprzętu i pojazdów,
które są nieuniknione w całym okresie wykonywania usług; zużyciem sprzętu takiego jak
szczotki, miotły, wyposażenie pracowników; zagospodarowaniem (utylizacją) odpadu
„zamiecionego” podczas wykonywania usług ręcznego i mechanicznego oczyszczania. W
efekcie tego wykonawca ALBA powinien zostać wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę, że nie jest
obiektywnie możliwe wykazanie realizacji zadania 4 zgodnego z wymaganiami SIWZ przy
ponoszeniu kosztów na tak niskim poziomie, oferta wykonawcy ALBA powinna zostać
ostatecznie odr
zucona. Ceny jednostkowe będące przedmiotem odwołania dotyczą
kluczowych części zamówienia. Usługi mechanicznego oczyszczania stanowią rodzajowo
jedne z podstawowych usług świadczonych przez wykonawcę. Zamawiający przyjął w
dokumentacji postępowania, że w trwającym 5 miesięcy okresie zimowym wykonawca
zobowiązany jest wykonywać akcje zimowego oczyszczania (ze śniegu lub lodu), a w
sytuacjach, gdy nie występują warunki atmosferyczne uzasadniające prowadzenie takich
akcji, wykonawca wykonuje tzw. oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej. W okresie
letnim, czyli przez pozostałe 7 miesięcy wykonawca wykonuje czynności letniego,
mechanicznego oczyszczania jezdni. Rodzajowo oczyszczanie jezdni w technologii
zamiennej oraz letnie oczyszczanie nie różnią się - są to usługi mechanicznego
oczyszczania jezdni -
bardzo istotne dla utrzymania porządku na ulicach. Już ze względu na

charakter usług i okres ich świadczenia usługi ujęte w pozycjach od 5 do 11 Załącznika IID
do Formularza ofertowego mają bardzo istotne znaczenie dla Zamawiającego i stanowią
istotną część całego Zamówienia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że
podana przez wykonawcę ALBA wartość pozycji od 5 do 11 w odniesieniu do całkowitej ceny
Zamówienia wynosi aż 8,16 %. Choć wartość ta jest duża, to gdyby w jej miejsce „podstawić”
wartości rynkowe jeszcze istotniej by wzrosła. Im bardziej zaniżony jest koszt wykonania
poszczególnych usług, tym mniejsze jest „wartościowe znaczenie” tych usług wobec całej
ceny ofertowej.
Przyjęte przez Zamawiającego założenia dotyczące ilości powtórzeń poszczególnych
prac do zrealizowania w ramach zamówienia w żadnym razie nie pokrywają się z faktycznym
jego zapotrzebowaniem potwierdzonym doświadczeniem Odwołującego z realizacji usług.
Wynika to przede wszystkim
z faktu, że w ostatnim czasie zimy są coraz „lżejsze” i wymagają
mniej działań w zakresie zimowego oczyszczania. Zgodnie zaś z warunkami SIWZ, w
sytuacji, w której wykonawca nie wykonuje zimowego oczyszczania, zobowiązany jest do
wykonywania oczyszczania
jezdni w trybie oczyszczania zamiennego. Z Załącznika IID
wynika, że Zamawiający przyjął na potrzeby wyliczenia całkowitej ceny oferty, iż w każdym
miesiącu okresu zimowego zleci wykonawcy 10 akcji zimowego oczyszczania I kolejności i
po 1 akcji zimowego o
czyszczania II i III kolejności, co w okresie 5 miesięcznej zimy
przekłada się na 60 akcji zimowego oczyszczania. Tymczasem, Odwołujący w ramach
zadania wykonywanego od 2016 roku w rzeczywistości wykonał: w sezonie zimowym 2017-
2018:11 akcji na jezdniach I
kolejności i 1 akcie na jezdniach III kolejności, czyli łącznie 12
akcji, w sezonie 2018-
2019: 20 akcji na jezdniach I kolejności, 4 akcie na jezdniach II
kolejności i 1 akcję na jezdniach III kolejności, czyli łącznie 25 akcji, w sezonie 2019-2020:
zaled
wie 2 akcje na jezdniach I kolejności. Z powyższego wynika, że doświadczenie w
realizacji w ostatnich sezonach zimowych pokazuje, że przyjęte przez Zamawiającego w
Załączniku nr IID założenia, co do ilości akcji zimowego oczyszczania są zdecydowanie
przesz
acowane, co wpływa na procentowy stosunek udziału kosztów tych akcji w całkowitym
wynagrodzeniu wykonawcy ALBA. Jeżeli nie ma podstaw do zlecania akcji zimowego
oczyszczania, Zamawiający jest uprawniony (i w praktyce czyni to) do zlecenia oczyszczania
jezd
ni w technologii zamiennej. W rzeczywistości więc, na duże części zimy, przypadają
usługi typowe dla letniego oczyszczania. Powoduje to dalszy wzrost faktycznego
wynagrodzenia za usługi letniego oczyszczania, względem ilości przewidzianych w
formularzu.
Uz
asadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący SUEZ
przywołał przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz wyrok Izby z dnia 11 grudnia 2014 roku sygn.
akt: KIO 2466/14 i wskazał, iż działanie ALBA polegające na zaproponowaniu rażąco niskich

cen w ramach zadania 4 miało na celu przede wszystkim wyeliminowanie konkurencji i
zwiększenie swojego udziału w rynku. Ceny jednostkowe zaproponowane dla zadania 4
wskazane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny są cenami niższymi od
ko
sztów świadczenia usług, które mają być rozliczane według tych cen. Wskazują na to
powyższe wyliczenia Odwołującego. Oferta ALBA w zakresie ww. pozycji Załącznika IID
została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale poniżej
kos
ztów własnych, tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący SUEZ podniósł również: „wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia prowadzą działalność gospodarczą, która z założenia jest działalnością
nastawioną na osiągnięcie zysku. Zamawiający, badając ofertę, w której wykonawca nie
uwzględnił żadnego zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych wykonawców, którzy
właśnie po to prowadzą działalność gospodarczą, aby generować „zyski”, zarabiać na niej.
Wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia zakłada uzyskanie
zysku przez wykonawcę. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia działalności
gospodarczej -
zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz.
672 ze zm.), działalność taka jest działalnością
zarobkową. Działalność ma element zarobkowości, gdy przynosi dochód. Przez dochód
rozumie się nadwyżkę przychodów nad kosztami, tj. zysk. Wyłączenie przez zamawiającego
możliwości uzyskania zysku przez wykonawcę przy realizacji zamówienia nie znajduje
podstaw prawnych, a wręcz przeciwnie stoi w sprzeczności z ustawą o swobodzie
działalności gospodarczej oraz ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1
ZNKU. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty „bez zysku" wymusza bowiem na
innych wykonawcach także konieczność rezygnacji z (minimalnych choćby) zysków, o ile
chcą oni skutecznie konkurować z taką ofertą. Jest to zatem, z definicji „czyn nieuczciwej
konkurencji”. Tego typu postępowanie wykonawcy godzi w samą ideę prowadzenia
działalności gospodarczej, której istotą jest osiągnięcie zysku. Wypracowywanie zysków
kontraktowych, poza innymi celami, jest niezbędne i konieczne dla wykonawcy także ze
względu na ponoszone ryzyko działalności gospodarczej. Dodatkowo przepis art. 17 ustawy
z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca
wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania
dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Normy te łącznie z wolnością
gospodarczą i prawną równością przedsiębiorców tworzą katalog zasad wykonywania
działalności gospodarczej. Funkcjonowaniem w obrocie gospodarczym jest natomiast
szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności
innych uczestników rynku, klientów lub interes publiczny. ZamPublU rozstrzyga, co do
zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w celu wyłonienia

wykonawcy, który wykona cały przedmiot zamówienia odpłatnie, nadto (co jest nie mniej
istotne) za cenę nie niższą niż całkowity koszt jego wytworzenia lub świadczenia.”
W odwołaniu Odwołujący SUEZ przywołał wyroki Izby: z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt:
KIO 366/18, z dnia 30 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1603/19,
z dnia 24 września 2014 roku,
sygn. akt: KIO 1844/14, z dnia 24 lipca 2017 r. KIO 1379/17, z dnia 9 marca 2015 r., KIO
343/15.
Sygn. akt 435/20
Odwołujący ENERIS zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. (dalej: „ALBA”
lub „Wykonawca”) z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu pomimo wezwania przez Zamawiającego
do
złożenia dowodu na okoliczność czy usługi wymienione w załączniku nr V zostały
wykonane lub są wykonywane należycie przez tę Spółkę;
Z ostrożności procesowej, jako ewentualne, Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego:
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALBA
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania
czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy ALBA pomimo, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o: „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
A.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2
– Śródmieście
B.
wykluczenia wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia założonej przez nią oferty oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 – Śródmieście.
Ewentualnie:

C.
unieważnienia
czynności wyboru oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 -
Śródmieście
D.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dla
zadania nr 2 -
Śródmieście
E.
wykluczenia wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
postępowania a w konsekwencji odrzucenia założonej przez nią oferty oraz dokonanie
wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 – Śródmieście.”
Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy:
1)
umów wraz z załącznikami, ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika - Zestawienie
kosztów zadania, zawartych z wykonawcą ALBA w 2015 r., 2017 r. na ten sam przedmiot
zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z
podziałem na 5 zadań (...) uwzględniające dzielnicę Śródmieście o numerach
postępowania: 1/2015, 5/2016 - na okoliczność faktycznych kosztów i warunków
realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicy Śródmieście w bezpośrednio
wcześniejszych okresach,
2) ewentualnych Odpowiedzi wykonawcy ALBA w 2015 r., 2017 r. na wezwania
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny na ten sam przedmiot zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i
porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań (...) uwzględniające
dzielnice Śródmieście o numerach postępowania: 1/2015, 5/2016 - na okoliczność
faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicy
Śródmieście w bezpośrednio wcześniejszych okresach,
3)
wszelkich dokumentów potwierdzających miesięczne ilości wytworzonych przez
Wykonawcę w okresie roku 2019 odpadów powstałych podczas czyszczenia ulic i placów
20 03 03 (potocznie zwane zmiotkami) przy realizacji tego samego przedmiotu
zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z
podziałem na 5 zadań (...) uwzględniające dzielnice Stare Miasto, Śródmieście, Krzyki,
Fabryczna, Psie Pole o numerze postępowania 5/2016 - na okoliczność faktycznych
kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań Oczyszczania jezdni w
technologii zamiennej I, II, III kolejności i Zamiatania jezdni w sezonie letnim na dzielnicy
Śródmieście w porównaniu do pozostałych wykonawców dla dzielnic Stare Miasto,
Krzyki, Fabryczna, Psie Pole,
4) zestawienia wykonanych przez pojazdy Wykonawcy Akcji zimowego oczyszczania I, II, III
kolejności wraz z zestawieniem zużytych podczas akcji materiałów (sól, solanka, chlorek
sodu) w okresie sezonu zimowego 2017 - 2018, 2018 - 2019 -
na okoliczność

faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicy
Śródmieście w bezpośrednio wcześniejszych okresach,
oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia
odwołania i kosztów dojazdu na rozprawę.
Uzasadniając pierwszy zarzut dotyczący nie przedstawienia przez wykonawcę ALBA
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających należyte wykonanie usług (referencji),
Odwołujący ENERIS wskazał, iż Zamawiający w dniu 4 lutego 2020 r. działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień składania
ofert dowodów określających, czy usługi wymienione w załączniku nr V zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Wykonawca ALBA w odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 4 lutego
2020 r. ponownie przedłożył ten sam dokument, który znajdował się już w aktach tj. pismo
Spółki Ekosystem sp. z o.o. z dnia 12 listopada 2019 r., bez dodatkowych oświadczeń w
zakresie należytego wykonania. Dokument ten nie wniósł żadnych nowych informacji do
sprawy, a co najważniejsze, nie jest dowodem na okoliczność czy usługi wymienione w
załączniku nr V, zostały lub są wykonywane należycie.
Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający dysponując już złożonym do oferty
dokumentem z dnia 12 listopada 2019 r. stwierdził, iż Wykonawca nie dowiódł, aby należycie
wykonał lub wykonywał usługi w nim wskazane i w dniu 4 lutego 2020 r. wezwał Wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia dowodu na okoliczność należytego
wykonania, to ponownego złożenia tego samego dokumentu przez Wykonawcę nie można
uznać za prawidłowe uzupełnienie stwierdzonych przez Zamawiającego braków w tym
zakresie.
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca winien zostać wykluczony na tym
etapie, gdyż nie wykazał się właściwym doświadczeniem w zakresie usług objętych
zamówieniem, mimo wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2020 r.
Następnie, z zastrzeżeniem, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
Odwołujący ENERIS wskazał, iż nie zgadza się również z pozostałymi czynnościami
Zamawiającego, polegającymi na braku wezwania Wykonawcy na podstawie art. 90 ustawy
Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu we wskazanych w ustawie zakresach, a w dalszym etapie braku wykluczeniu
Wykonawcy i odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji na dokonaniu wyboru oferty jako
najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego ENERIS Zamawiający w sposób nienależyty zbadał i ocenił
treść przedłożonych mu dokumentów, z których jasno wynika, że Wykonawca „przerzucił"
koszty pomiędzy odrębnie rozliczanymi dla Zadnia nr 2 - Śródmieście usługami: wskazanymi

pod numerami 8, 9, 10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32, 33, 38-40, 44, 45 w Zestawieniu
kosztów zadania nr 2 (zwany dalej: Zestawieniem nr 2), będącymi częścią stałą i płatnymi
ryczałtem miesięcznie a Akcjami zimowego oczyszczania będącymi pozycjami nr 2, 3, 4 w
tym Zestawieniu, których ilość zleceń nie jest gwarantowana, a także Oczyszczaniem jezdni
w technologii zamiennej w okresie zimowym będącymi pozycjami nr 5, 6, których ceny są
rażąco niskie.
W pierwszej kolejności Odwołujący ENERIS wskazał na nierzetelny, jego zdaniem,
sposób budowania przez Wykonawcę cen dla Akcji zimowego oczyszczania I, II, III
kolejności dla Zadania nr 2, a następnie Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II i III
kolejności i Zamiataniu jezdni w sezonie letnim.
Odnośnie ceny Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności Odwołujący ENERIS
podał, że Wykonawca w obu ofertach buduje wartość prac w okresie zimowym w ten sposób,
że cena za część stałą np. gotowość techniczną jest wysoka, a cena za część, która może
nie zostać w ogóle zlecona jest rażąco niska. Jest to, w jego ocenie, ewidentny przykład
działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i
jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim
Zamawiającego.
Odwołujący ENERIS podkreślił, że mimo, iż Zamawiający w kryterium cena, oceniał
łączne wynagrodzenie za usługi utrzymania czystości i porządku, to jednak usługi te są
usługami odrębnie zlecanymi i rozliczanymi w odmienny sposób. Dla przykładu, usługa
gotowość techniczna płatna jest miesięcznie ryczałtem, zaś usługi Akcji zimowego
oczyszczania I, II, III kolejności, zlecane są w zależności od zapotrzebowania
Zamawiającego i rozliczane są kosztorysowo. Mając na uwadze właśnie odrębny charakter
tych usług za niezasadne należy ocenić stanowisko, że w tym zakresie Wykonawca ma
pełną swobodę w kształtowaniu cen usług jednostkowych. W przedmiotowym postępowaniu
ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie są jedynie
składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych
cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac,
stanowiących jeden z niezależnych elementów przedmiotu zamówienia. Zastosowana przez
Wykonawcę konstrukcja ceny ofertowej jest podyktowana chęcią uzyskania stałych
miesięcznych dochodów, w wysokości znacznie przekraczającej rzeczywiste koszty tej
usługi, co jest rozwiązaniem niewątpliwie korzystnym dla samego Wykonawcy, ale
niekorz
ystnym dla Zamawiającego. Taka budowa ceny oferty może prowadzić do tego, że
Zamawiający będzie płacić za usługi ryczałtowo miesięcznie wynagrodzenie, które odbiega
od rzeczywistych kosztów nakładu pracy za tego typu usługi. Dodatkowo, zaniżenie stawki
za
Akcję zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, przy jednoczesnym zawyżeniu

wynagrodzenia za usługi wskazane na wstępie, dla każdego z Zadań oddzielnie, prowadzi
do wniosku, że Wykonawca w sposób nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów
z el
ementu zmiennego (Akcji zimowego oczyszczania I,II i III kolejności) do kosztów
związanych z elementem stałym. Oznacza to, że niedoszacowane ceny za pracę podczas
Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, będą znajdowały pokrycie w innych
usługach, realizowanych również w okresie letnim, płatnych niezależnie od faktycznego
zlecenia usług Akcji zimowego oczyszczania.
Odwołujący ENERIS zaznaczył, że pomimo tego, że łączna cena oferty nie odbiega
znacząco od poziomu ceny drugiego wykonawcy, zastosowany przez wykonawcę ALBA
sposób kalkulacji cen jednostkowych prowadzi, jego zdaniem, do wniosku, iż Wykonawca nie
będzie w stanie zrealizować poszczególnych prac związanych z Akcją zimowego
oczyszczania po zaoferowanych stawkach jak również Oczyszczania jezdni w technologii
zamiennej w okresie zimowym dla Zadania nr 2. Wykonawca nie jest w stanie zrealizować
Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności związanych z płożeniem oraz płużeniem z
jednoczesnym posypywaniem jezdni środkami chemicznymi, po cenach jednostkowych
wskazanych w ofercie tj. 1,30 zł za 100 m
2
. Ten sam Wykonawca od 2015 r. do tej pory
wykonywał te prace, dla Zadania nr 2, za kwoty ok. 2,00 zł. W okresie bezpośrednio
poprzedzającym omawiane zamówienie tj. od 2017 r. do 2020 r. ceny jednostkowe
Wykonawcy wynosiły 2,00 zł dla Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.
Wykonawca nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii
zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia,
w szczególności zimowego oczyszczania, np.:
• wynagrodzenie kierowców, wynagrodzenie operatora ładowarki, wynagrodzenie
koordynatora akcji, (koszt ten w znacznej mierze jest ujęty w pozycji Gotowość
techniczna, jednak powinien zostać również uwzględniony w pozycjach Akcja zimowego
oczyszczania I, II i III kolejności w wielkości zapewniającej możliwość rozliczenia się za
rzeczywiście wykonane akcje zimowego oczyszczania, które są odrębną usługą
prognozowaną łącznie na 120 dni roboczych w okresie 10 miesięcy),
• koszt paliwa, (uzasadnienie jak wyżej),
• koszty napraw sprzętu,
• koszty soli, solanki i chlorku sodu,
• koszty pojazdu małoogabarytowego do obsługi miejsc niedostępnych dla pojazdów
ciężarowych z uwagi na wąskie przejazdy lub nośność mostów/wiaduktów,
mimo, iż od 2015 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą
stawkę, a wiedzą powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe.

Zamawiający nie rozróżnił akcji posypywania chlorkiem sodu bez płużenia od posypywania
chlorkiem sodu w trakcie płużenia, które jest akcją droższą o ok. 80% i należałoby przyjąć te
właśnie wyższe koszty do kalkulacji przy obowiązku określania przez wykonawcę
rzeczywistej ceny usługi Akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.
Odwołujący stwierdził, iż na podstawie swojego doświadczenia zawodowego kwestionuje
brak realności zaoferowanych cen jednostokowych przez Wykonawcę. Zaoferowana cena
jednostkowo powinna pozwalać Zamawiającemu uznać, iż jest możliwe wykonanie
zamówienia z należytą starannością, a w niniejszym przypadku tak nie jest. Zamawiający nie
powinien zatem dopuścić do powierzenia Wykonawcy realizacji zamówienia, gdyż jego oferta
nie zapewnia właściwego wykonania usług. Zamawiający miał pełną świadomość, iż przez
os
tatnie 5 lat Wykonawca realizował Akcję zimowego oczyszczania w kwotach blisko
dwukrotnie wyższych od zaproponowanych obecnie. Jak wynika z zawnioskowanych umów i
zestawień kosztów stanowiących do nich załączniki, przez cały ten okres Wykonawca za te
usługi wyliczał cenę 2,00 zł, co oznacza, że obecnie zaproponował cenę o ponad 66%
niższą od tych, za które realizował te same zadania dla Zamawiającego przez ostatnie 5 lat.
Wykonawca zrobił to mimo, iż w tym okresie płaca minimalna wzrosła o 62,5%, cena paliwa
cena soli, solanki i chlorku sodu nie zmalały a Zamawiający dla aktualnego zadania podniósł
wymogi sprzętowe w związku z polityką redukcji spalin. Obecnie wszystkie pojazdy, którymi
posługuje się Wykonawca muszą spełniać normę EURO 6 wg Europejskiego standard emisji
spalin, co generuje dodatkowy znaczne koszt dla Wykonawcy, gdyż musiał kupić nowe
pojazdy, których wcześniej nie posiadał (wymóg wskazany w rozdziale IV 1.2.3. SIWZ
Warunki udziału w postępowaniu). Średni koszt takiego pojazdu to 220.000,00 zł a
zamiatarki 800.000,00 zł.
Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż Zamawiający posiadał powyższą wiedzę z
urzędu, zdaniem Odwołującego, miał on obowiązek zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za omawiane usługi, co
potwierdza przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Istotne jest aby badanie cen jednostkowych, dotyczyło wartości,

które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie
poszczególnych elementów, składających się na zamówienie. Taki charakter mają usługi
Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności. Dlatego zaproponowane ceny jednostkowe
Wykonawcy (1,30 zł) za 100 m kw Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności obydwu
Zadań powinny zostać zbadane przez Zamawiającego, który wówczas uznałby je za rażąco
niskie, nierealistyczne i niewiarygodne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej, niezależnie
czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Cena ta przy
zachowaniu reguł rynkowych za wykonanie umowy przez Wykonawcę jest nieopłacalna.
Odwołujący ENERIS podniósł, iż takie zachowanie Wykonawcy stanowi dodatkowo
podstawę, stwierdzenia dokonania przez niego manipulacji cenowej w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawem manipulacji cenowej nie jest bowiem
jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen
składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale
wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego
kalkulowania cen -
bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.
W odniesieniu do ceny Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II, III kolejności
dla Zadania nr 2
– Śródmieście Odwołujący ENERIS uznał, iż aktualna pozostaje
argument
acja prawna przedstawiona dla zaniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji
zimowego oczyszczania I, II i III kolejności i stwierdził, że analizując koszty Oczyszczania
jezdni w technologii zamiennej należy zauważyć, iż Wykonawca złożył ofertę, która nosi
z
namiona rażąco niskiej ceny, co potwierdza załączona symulacja dla Zadania nr 2.
Potwierdza ona nierealność cen z oferty Wykonawcy, mimo że w analizie nie zostały ujęte
dodatkowe koszty serwisu, wymiany elementów eksploatacyjnych, wody, która jest
niezbędna do działania zamiatarek, leasingu, narzędzi, ubrań, które dodatkowo zwiększą
koszty wykonania zadania. Odwołujący zaznaczył, iż koszty zostały policzone przy
założeniu, iż żaden z pracowników nie będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu
chorobowym, bez
nadgodzin, bez awarii sprzętu oraz przestojów związanych z warunkami
pogodowymi. Dodatkowo, w przypadku tej technologii wydajność oczyszczania jest niższa z
powodu większej ilości zanieczyszczeń. Wykonawca ponosi stratę przy realizacji usług po
oferowanych cenach dla Zadnia nr 2 na pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej
I, II i III kolejności.
Odnosząc się do ceny Zamiatania jezdni w sezonie letnim dla Zadania nr 2 –
Śródmieście Odwołujący zauważył, iż aktualna jest argumentacja prawna przedstawiona dla
zniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności oraz
podał, iż Wykonawca zaproponował również cenę rażąco niską za usługi Zamiatania jezdni
w sezonie letnim stanowiącą pozycję nr 14 Zestawienia dla Zadania nr 2. Mimo braku

uzasadnienia tej kwoty przez Wykonawcę, należy stwierdzić, iż jest to cena rażąco niska w
stosunku do realnych kosztów. Jak wynika z załączonej analizy przeprowadzonej przez
Odwołującego, koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zaoferowania za powyższe prace cen
rażąco niskich, Wykonawca, zachowując zbliżony do drugiej oferty poziom ceny łącznej - w
innych pracach jednostkowych (pozycje numer: 8, 9, 10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32,
33, 38-
40, 44, 45 Zestawienia) zastosował ceny wysokie lub rażąco wygórowane,
odbiegające swoim poziomem od analogicznych cen jednostkowych oferowanych przez
innych wykonawców lub jego samego we wcześniej umowach z Zamawiającym na te same
zadania. W wyniku niedozwolonej manipulacji cenami jednostkowymi Wykonawca pozornie
zachował konkurencyjność złożonej oferty, a w rzeczywistości przedłożył ofertę w wymiarze
ekonomicznym rażąco wysoką. Działania Wykonawcy należy uznać za czyn nieuczciwej
konkurencj
i, polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, dostępu
do rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy
Zamawiającego.
Odwołujący ENERIS podniósł w ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień
Publiczny
ch oraz Krajowej Izby Odwoławczej, że otwarty katalog czynów nieuczciwej
konkurencji ma na celu eliminację zachowań uczestników obrotu gospodarczego, które w
obiektywnym odczuciu są nieuczciwe, niezgodne z powszechnie przyjętymi regułami
postępowania, które w efekcie nieuprawnionych działań powodują naruszenie uczciwej
konkurencji oraz wpływają na utrudnienie dostępu do rynku dla konkurentów.
W ocenie Odwołującego ENERIS, zaoferowanie przez Wykonawcę rażąco niskich cen do
części prac umożliwiło manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane przy
zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty. Akceptacja takiego sposobu działania
prowadziłaby do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, ponieważ Wykonawca na
skutek niedozwolonego sposobu kształtowania cen uzyskuje znaczną przewagę
konkurencyjną. Nawet gdyby łączna cena oferty Wykonawcy była najniższa ze wszystkich
złożonych ofert, w wymiarze ekonomicznym będzie ofertą najdroższą, ponieważ najczęściej
realizowane prace wskazane wyżej są rażąco drogie. Celem takiego działania nie jest
zaoferowanie Zamawiającemu jak najkorzystniejszej oferty, czy konkurowanie ceną, a
jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczania ceny - służących jedynie
porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla
Zamawiającego. Zamawiający zlecając prace wskazane w Zestawieniu pod pozycjami 8, 9,
10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32, 33, 38-
40, 44, 45 musiałby zapłacić ukrytą za te
pozycje cenę za wykonanie prac z pozostałych pozycji nr 2, 3 i 4, co do których nie ma
pewności czy i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy oraz za pace

wskazane w pozycjach 5, 6, 7, których ceny są rażąco niskie. Jednocześnie zabieg
przeniesienia kosztów z tych pozycji pozwolił Wykonawcy na uzyskanie znacznie wyższego
wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.
Opisane powyżej działania Wykonawcy wypełniają zdaniem Odwołującego znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji,
w wyniku czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, również z uwagi na fakt że
Wykonawca dąży do zdobycia dominującej pozycji na rynku, a jego działanie nakierowane
jest na eliminację konkurencji. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest
nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania
zamówienia poniżej jego kosztów. Co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny powinno być zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania.
P
odstawowymi czynnikami tworzącymi koszt dla Zadania nr 2 są koszty ludzi, sprzętu i
paliwa,
a mimo to Wykonawca w jednych pozycjach podniósł ceny a w innych obniżył o
kilkadziesiąt procent w stosunku do poprzedniego zamówienia, co wynika z
zawnioskowanych umów.
W takich okolicznościach wybór oferty Wykonawcy, jako najkorzystniejszej był
nieuzasadniony. Takie działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7
ustawy Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
Odwołujący ENERIS w odwołaniu przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
maja 2016 r. KIO 547/16, z dnia 24 września 2014 r. KIO 1844/14, z dnia 3 grudnia 2015 r.
KIO 2553/15, z dnia 7 grudnia 2017 r. KIO 2473/17, z dnia 23 marca 2019 r. KIO 431/19, z
dnia 28 marca 2017 r. KIO 473/17, z dnia 22 grudnia 2016 r. KIO 2230/16.

Wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu zgłosił swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w obu
postepowaniach odwoławczych pismami: z dnia 2 marca 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO
435/20 i z dnia 3 marca 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 433/20.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na
płycie CD oraz dowody przedłożone przez:
-
: Odwołującego SUEZ - w postaci pisma z dnia 12 marca 2020 r. z załącznikami,
zawierającego m.in. zestawienie danych i analizę kosztów;

-
Zamawiającego - w postaci: tabel: dla zadania 2 i 4 tj. Zestawienie cen jednostkowych
w latach 2013, 2015, 2017, 2020 oraz
Porównanie cen wskazanych w odwołaniu, jako
rażąco niskie zadanie nr 1-5, 2020 r., tabel zawierających: Porównanie cen jednostkowych
dla najkorzystniejszych ofert, 2020 rok oraz
Wpływ prędkości zamiatania na wydajność dla
powierzchni całkowitej zgodnie z pkt. 12 załącznika nr 8 do odwołania, a także danych
katalogowych zamiatarki VIAJET 6/7 i przykładowych trasówek nr 1 – 6;
-
Przystępującego - w postaci wydruku ze strony Bankier. pl. zawierającego ceny oleju
napędowego oraz faktury za zakup zamiatarki (stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa).

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
SUEZ w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 433/20 wskazał, że jest dotychczasowym
wykonawcą usługi utrzymania czystości na terenie Zadania 4, wyłonionym w ramach
analogicznego postępowania przetargowego z roku 2016, który złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę dla tego Zadania. Oferta Odwołującego złożona dla tego zadania
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, po ofercie złożonej przez
wykonawcę ALBA. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa
wskazanych w niniejszym odwołaniu, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez
wykonawcę ALBA zostałaby odrzucona, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego
SUEZ jako najkorzystniejszej.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
ENERIS w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 435/20 wskazał m.in., iż naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia na Zadanie nr 2 - Śródmieście. W wyniku
ewentualnego uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór, jako najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

W
ocenie Izby Odwołujący SUEZ i Odwołujący ENERIS legitymują się uprawnieniem do
skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia odpowiednio częściach 4 i 2 i w
tym celu złożyli oferty. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mogliby liczyć na
udzielenie zamówienia.
Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna (dalej
również: „Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 433/20 i KIO 435/20 wypełnił wymogi określone
w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się ich uczestnikiem.

Następnie Izba ustaliła:
Stosownie do rozdziału XIV Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1 SIWZ wykonawca w
Formularzu ofertowym winien podać ceny ofertowe brutto (oddzielnie dla każdego zadania,
na które jest składana) za wykonanie wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia dla
danego zadania, obliczoną na podstawie załączników nr od IIA do IIE „Zestawienie kosztów
zadania”, w zależności od tego, na które zadanie składa ofertę.
W pkt 7 ww. rozdziału SIWZ Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe powinny
uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego
zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą uwzględniać wszystkie elementy –
czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty
wynikające z zapisów SIWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącym
int
egralną częścią SIWZ.
W myśl pkt 9 ww. rozdziału SIWZ cena wyliczona przez wykonawcę dla danego zadania,
posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń
miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe
określone przez wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami
zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne
wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac
objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania.
W załączniku nr IIB Zestawienie kosztów zadania - zadanie nr 2 przyjmując jako
jednostkę 100 m
2
lub szt.(poz. 23-24,32-33), w pozycjach 2
– 4 Zamawiający ujął usługi:
akcja zimowego oczyszczanie I, II i III ko
lejności, w poz. 5 – 7 ujął usługi: oczyszczanie

jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności, w poz. 8 - usługę oczyszczania ręcznego
jezdni w sezonie zimowym w technologii zamiennej, w poz. 9
– pozimowe oczyszczanie
jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności, w poz. 10 – pozimowe oczyszczanie
jezdni pozostałych, w poz. 14- zamiatanie jezdni w sezonie letnim, w poz. 15 – oczyszczanie
ręczne jezdni w sezonie letnim, w poz. 17- 18 – oczyszczanie chodników i ciągów pieszo-
rowerowych w sezonie letnim, w poz. 20 -
oczyszczanie chodników i ciągów pieszo-
rowerowych w sezonie zimowym, w poz. 21
– oczyszczanie parkingów w sezonie letnim, w
poz. 22-
– oczyszczanie parkingów w sezonie zimowym, w poz. 23 – oczyszczanie
przystanków w sezonie letnim, w poz. 24 – oczyszczanie przystanków w sezonie zimowym,
w poz. 25 -
oczyszczanie tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli w sezonie letnim i
zimowym, w poz. 26 -29
– oczyszczanie zieleńców w sezonie letnim i zimowym, w poz. 30 –
oczyszczanie wydzielonych ścieżek rowerowych w sezonie letnim, w poz. 32- wynajem
standardowego kosza na odpady, w poz. 33 - wynajem stylowego kosza na odpady, w poz.
38 -
mycie nawierzchni peronów na Rondzie Reagana w sezonie letnim, w poz. 39 -
oczyszczanie przejścia podziemnego Al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie letnim, w
poz. 40-
oczyszczanie przejścia podziemnego Al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie
zimowym, w poz. 44
– utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, w poz. 45
-
utrzymanie czystości i porządku na terenie Wyspy Słodowej.
W pozycjach 5 -
11 załącznika nr IID Zestawienie kosztów zadania - zadanie nr 4,
przyjmując jako jednostkę 100 m
2
, Zamawiający ujął usługi przedstawione powyżej w
odwołaniu złożonym przez Odwołującego SUEZ.
Jak wynika z pisma Za
mawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. dotyczącego wyniku
przetargu, w zadaniu nr 2 zostały złożone 3 oferty, tj. oferta Odwołującego ENERIS, oferta
Przystępującego i oferta złożona przez Konsorcjum: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. (dalej:
„FBS”). W zadaniu nr 4 zostały złożone 2 oferty, tj. oferta Odwołującego SUEZ oraz
Przystępującego.

Zamawiający w zadaniach nr 2 i nr 4 nie wzywał wykonawcy ALBA do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie wspólnie dla obu odwołań wskazania wymaga, iż:
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Stosownie o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest powzięcie przez zamawiającego podejrzeń, iż
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
W sytuacji, gdy
nie powstało domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco
niskich cen i nie
był on wzywany przez Zamawiającego w zadaniach nr 2 i nr 4 do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie znajduje zastosowania art. 190 ust. 1a
ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spocz
ywa na: 1) wykonawcy, który ja złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania. W związku z tym ciężar dowodu, że zaoferowane ceny wzbudzają
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w myśl art. 6
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na Odwołujących.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcia twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.
Zgodnie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Sygn. akt KIO 433/20
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty w nim przedstawione.

Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy ALBA do wyjaśnień ceny usług zawartych w
pozycjach od 5 do 11 Załącznika IID do Formularza ofertowego (art. art. 90 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp)
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że całkowita cena oferty wykonawcy ALBA nie
wzbudza wątpliwości co do jej realności. Spór dotyczy usług wymienionych w 7 z 42 pozycji
Załącznika nr IID Zestawienie kosztów zadania – zadanie nr 4. W pierwszej kolejności
ustalenia zatem wymaga, czy objęte sporem usługi stanowią istotne części składowe
zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący SUEZ nie wykazał, że usługi wymienione
w poz. 5-
11 ww. załącznika stanowią istotne części składowe zamówienia.
Odwołujący SUEZ wskazał w uzasadnieniu odwołania m.in., iż usługi mechanicznego
oczyszczania stanowią rodzajowo jedne z podstawowych usług świadczonych przez
wykonawcę, jednak przedstawiona w tym zakresie argumentacja nie potwierdza tej
okoliczności. Jak zauważył Odwołujący SUEZ z dokumentacji postępowania wynika, że w
trwającym 5 miesięcy okresie zimowym wykonawca zobowiązany jest wykonywać akcje

zimowego oczyszczania (ze śniegu lub lodu), a w sytuacjach, gdy nie występują warunki
atmosferyczne uzasadniające prowadzenie takich akcji, wykonawca wykonuje tzw.
oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej, tj. takie jak przez pozostałe 7 miesięcy,
bowiem rodzajowo oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej oraz letnie oczyszczanie nie
różnią się - są to usługi mechanicznego oczyszczania jezdni. Jak wynika z zakresu
przedmiotu zamówienia, są to jedne z wielu usług oczyszczania objętych przedmiotem
zamówienia. Przedmiot zamówienia, poza usługami wymienionymi w poz. w poz. 5-11
załącznika IID, obejmuje m.in. akcje zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, zmywanie
jezdni w sezonie letnim, oczyszczanie chodników i ciągów pieszo-rowerowych oraz
parkingów, przystanków tramwajowych torowisk, zieleńców, wydzielonych ścieżek
rowerowych, wskazanych przejść przejścia tunelowego pieszo-rowerowego i dla pieszych w
sezonie letnim i zimowym, wynajem wskazanych koszy na odpady, usuwanie śniegu z pasa
drogowego, utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych. Nie zostało
wykazane, dlaczego zamienne mechaniczne oczyszczanie jezdni (poz. 5-
7 załącznika IID)
jest istotną częścią składową. Nadto w dalszej części wywodu Odwołujący odnosi się
wszys
tkich usług ujętych w pozycjach od 5 do 11 Załącznika IID do Formularza ofertowego,
a zatem także usług pozimowego oczyszczania jezdni i zamiatania jezdni w okresie letnim,
stwierdzając jedynie, że mają bardzo istotne znaczenie dla Zamawiającego i stanowią istotną
część całego Zamówienia, nie wykazując, z czego to wynika, a jedynie odnosząc się do
wartości tych pozycji w odniesieniu do całkowitej ceny zamówienia i stwierdzając, że gdyby
przyjąć wartości rynkowe to jeszcze istotniej by ta wielkość wzrosła, bowiem im bardziej
zaniżony jest koszt wykonania poszczególnych usług, tym mniejsze jest wartościowe
znaczenie tych usług wobec całej ceny ofertowej. Odwołujący SUEZ jednocześnie nie
wskazuje, jaka jest wartość rynkowa tych usług. Jak natomiast wynika z Zestawienia cen
jednostkowych dla zadania nr 4
– lata 2013, 2015, 2017, 2020, złożonego przez
Zamawiającego oraz z informacji przedstawionych na rozprawie, Odwołujący SUEZ
aktualnie wykonuje te usługi w dokładnie takiej samej cenie, jaką obecnie kwestionuje, przy
czym czyni to poprzez podwykonawcę, którym jest ww. Przystępujący, nie kwestionując
jednocześnie należytego ich wykonania za tę cenę.
Niezależnie od powyższego, stwierdzenia wymaga, iż indywidualna kalkulacja cen
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia należy do wykonawców i to oni
uwzględniając w szczególności realia rynkowe oraz realia zamówienia, jak również własne
możliwości i ryzyka dokonują wyceny w sposób, który powinien pozwolić im na należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia przy zagwarantowaniu dla siebie zysku.
Wykazanie braku możliwości wykonania spornych usług za cenę ofertową obciążało
Odwołującego, który w ocenie Izby nie wykazał, iż nie jest możliwe ich wykonanie za ceny

podane w ofercie Przystępującego. Przedstawione przez niego wyliczenia oraz dowody nie
wskazują, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do cen ww. 7 pozycji cenowych
i był obowiązany wystąpić do wykonawcy ALBA o wyjaśnienia w tym zakresie.
Jak zostało przedstawione na rozprawie przez Zamawiającego, czemu Odwołujący
SUEZ nie zaprzeczył, zadanie nr 4 dotyczy dzielnicy Fabryczna, która charakteryzuje się
tym, iż arterie ulic są szerokie i brak jest utrudnień w postaci parkujących samochodów.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że może to być jednym z czynników uzasadniających
odmienną kalkulację cen w zakresie tych usług przez Przystępującego, niż w zadaniach 2
czy 5 i zaoferowanie niższych cen. Tym samym argumentację odwołania odnoszącą się do
zróżnicowania cen w ofertach wykonawcy ALBA w poszczególnych zadaniach, należy uznać
za nieprzekonującą. Analogicznie należy ocenić pozostałe argumenty przedstawione w
odwołaniu.
Jak wynika z tabeli załączonej przez Zamawiającego na rozprawie, ceny usług w 2019 r. i
w chwili obecnej były na takim samym poziomie od 2017 r., w którym to roku został
wyłoniony wykonawca, który wykonuje usługi do chwili obecnej. Wykonawcą tym jest
Odwołujący SUEZ, który ten zakres zamówienia powierzył podwykonawcy, którym jest
wykonawca ALBA. Jak zostało wskazane na rozprawie za większość (5) z tych usług
podwykonawca pobiera wynagrodzenie niższe, niż wynagrodzenie określone przez niego w
ofercie złożonej w analizowanym postępowaniu. Nie zostało podniesione, a w konsekwencji
wykazane, aby ten fakt negatywnie wpływał na należyte wykonywanie zamówienia przez ten
podmiot. Tym samym, należy uznać, iż skoro jest możliwe należyte wykonywanie aktualnie
przez ten podmiot usług w większości ze niższe stawki, to tym bardziej istnieje taka
możliwość, gdy ten sam wykonawca przy takich samych stawkach dla Zamawiającego,
będzie otrzymywał wyższe wynagrodzenie niż dotychczas pobierane.
Odnosząc się do zestawienia danych i kosztów przedstawionych przez Odwołującego
SUEZ, należy w szczególności zauważyć, iż zasadne jest stanowisko Zamawiającego, który
stw
ierdził, iż argument Odwołującego dotyczący zakupu pojazdu w postaci zamiatarki EURO
6 i leasingu odnosi się do podmiotów, które dopiero wchodzą na rynek. Podmioty takie
muszą bowiem zaopatrzyć się w niezbędny sprzęt. W sytuacji, gdy Przystępujący działa od
dłuższego czasu na rynku, jest, jak stwierdził na rozprawie, największym podmiotem w
zakresie tych usług na rynku wrocławskim, który jest podzielony na pięć sektorów i
świadczył usługi na dwóch lub trzech z nich, podczas gdy Odwołujący SUEZ działa od 2013
r. i nie świadczył tych usług samodzielnie, nadto jest podwykonawcą Odwołującego na
zadaniu nr 4 w ramach wcześniej przeprowadzonego postępowania, a zatem ma wiedzę, jak
należy realizować zamówienie, nadto realizuje takie usługi także na innych obszarach
Wrocławia, pozwala na przyjęcie, że może już posiadać pojazdy wymagane w tym

zamówieniu przez Zamawiającego, co potwierdził na rozprawie Przystępujący. Nie zostało
wykazane, aby SIWZ wymagała zakupu zamiatarek wyłącznie na potrzeby realizacji
analizowan
ego zamówienia. W związku z tym za niezasadne należy uznać założenie
Odwołującego SUEZ przyjęte w przeprowadzonych przez niego wyliczeniach, iż koszty
związane z zakupem takich pojazdów w całości miałyby być uwzględnione w kalkulacji tego
zamówienia, a w konsekwencji w całości obciążać Zamawiającego. Nadto zauważenia
wymaga, iż z faktury złożonej na rozprawie przez Przystępującego, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, wynika, że możliwy jest zakup zamiatarki EURO 6 za ceną niższą niż
przyjęta do wyliczeń przez Odwołującego SUEZ.
Jeśli chodzi o wyliczenia dotyczące zatrudnionych pracowników, należy uznać je za
niemiarodajne. Odwołujący przyjął, iż konieczne jest utrzymywanie pięciu kierowców dla
trzech zamiatarek oraz dyspozytora. Natomiast, jak zostało podane na rozprawie przez
Zamawiającego, istnieją zamiatarki zautomatyzowane (przednie szczotki), co umożliwia
realizowanie usług także mniejszymi, trzyosobowymi brygadami, nadto, jak zauważył na
rozprawie Przystępujący wyliczenia nie uwzględniają wymaganych w SIWZ zamiatarek
małogabarytowych, które częściowo eliminują prace ręczne. Odwołujący SUEZ nie podważył
tych twierdzeń. Nie jest sporne pomiędzy stronami, że kierowcy zamiatarek nie otrzymują
wynagrodzenia minimalnego. Nie zostało natomiast wykazane czy, a jeśli tak, to w jakim
stopniu wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, przekłada się na ewentualny wzrost
wynagrodzenia tej grupy pracowników i ewentualnie w jakim stopniu wpływa na zwiększenie
kosztów świadczenia analizowanych usług, przy uwzględnieniu, iż nie świadczą oni pracy
jedynie na rzecz wykonywania usług na zadaniu nr 4.
Także wyliczenia Odwołującego SUEZ dotyczące cen paliwa przy uwzględnieniu stawek
istniejących na rynku w 2019 r. z założeniem, że w kolejnych latach mogą wzrosnąć, nie są
m
iarodajne, bowiem doświadczenie, a także złożony na rozprawie przez Przystępującego
ALBA dowód w postaci wydruku ze strony internetowej obrazujący kształtowanie się cen
oleju napędowego na przestrzeni ostatnich lat, wskazuje, iż ceny te ulegają zmianom i nie
można wykluczyć także ich tendencji spadkowej. Nadto, jak podał na rozprawie
Przystępujący cena paliwa bez rabatów jest niższa, niż przyjęta do wyliczeń przez
Odwołującego SUEZ, przy czym wyliczenie nie uwzględnia, iż Przystępujący korzysta z
rabatów i ma własną stację paliw w tej dzielnicy.
Jeśli chodzi o argumentację Odwołującego SUEZ dotyczącą zmiotek, to zgodzić się
należy z twierdzeniem, iż zależy ona m.in. od kosztów instalacji, przy czym istotne znaczenie
ma również, co podnosił na rozprawie Przystępujący, ilość przekazywanych odpadów do
zagospodarowania. Działa bowiem efekt skali. Z załączonych do pisma Odwołującego SUEZ
faktur wynika, że w zdecydowanej większości (12 faktur z 14) są to ceny 30 zł za tonę.

Zostały załączone tylko dwie faktury wskazujące na cenę 150 zł za tonę. Odwołujący SUEZ
do kalkulacji przyjął natomiast kwotę 110 zł. Powyższe wskazuje, że ceny w tym zakresie
mogą być różne, w tym mogą kształtować się na poziomie zdecydowanie niższym, niż
wielkość przyjęta w kalkulacji Odwołującego.
Również argument przywołany w odwołaniu, odnośnie zwiększenia ilości ulic w dzielnicy
Fabryczna nie jest trafiony. W sytuacji, takiej jaka występuje w analizowanym przypadku, gdy
jednostką jest powierzchnia oczyszczania czy zamiatania jezdni (100 m
2
), to wbrew
stanowisku Odwołującego, zwiększenie powierzchni objętej zakresem usług, wpływa na
obniżenie jednostkowej stawki ceny, a nie jej zwiększenie, bowiem przy takich samych
kosztach stałych wykonawca otrzymuje większe wynagrodzenie, które jest liczone z
uwzględnieniem większego obszaru sprzątania.
Nadto, jak słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący, przedstawione przez
Odwołującego SUEZ wyliczenia nie uwzględniają skali jego działalności. Zestawienie danych
i kosztów nie uwzględnia obszaru, na jakim świadczy usługi Przystępujący oraz tego, iż
korzysta on z tego samego potencjału przy wykonywaniu innych usług. Jak wyżej
zaznaczono, ze stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, wynika, iż SIWZ nie wymagała wyłączności zatrudnienia personelu jedynie na
potrzeby realizacji analizowanego zamówienia. Nadto zostało stwierdzone, iż wykonawca
ALBA ma swoją bazę logistyczną na tym terenie. Oznacza to, że Zamawiający mając
wiedzę, iż Przystępujący, który, jak zostało przedstawione na rozprawie, od lat świadczy
usługi sprzątania we Wrocławiu, obejmując swoim zakresem działania różne rejony, ma
możliwość jedynie w części przypisania stałych kosztów np. utrzymania personelu do
realizacji analizowanego zadania, mógł nie mieć wątpliwości, co do realności zaoferowanych
cen. Tym samym Zamawiający mógł uznać, iż jest możliwe utrzymanie wysokości
dotychczasowych stawek, bez negatywnego wpływu na jakość wykonania tego zakresu
zamówienia.
W swoich wyliczeniach Odwołujący stwierdza, że opiera się m.in. na treści SIWZ oraz
SOPZ np. co do długości ulic, jak również na przyjętych przez siebie założeniach i swoim
doświadczeniu. Jednak założenia te jak wyżej wskazano, obarczone są błędem, a w
konsekwencji wyliczenia nie są miarodajne dla przyjęcia twierdzenia Odwołującego SUEZ,
że kwestionowane przez niego ceny są nierealistyczne. Nadto jak zauważył na rozprawie
Przystępujący, ceny ofert spadły, ponieważ jest to usługa wysokomarżowa, i możliwe było
zejście z marży, natomiast Odwołujący, co potwierdza ww. Zestawienie złożone przez
Zamawiającego, zdecydowanie podniósł ceny w spornych pozycjach cenowych.

W związku z powyższym należy uznać, iż w okolicznościach analizowanego
postępowania nie zaistniały okoliczności powodujące, że cena usług ww. siedmiu pozycji
oferty Przystępującego musiała wydawać się rażąco niska i wzbudzać wątpliwości
Zamawiającego, co do tego czy będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z dokumentacją postępowania i obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym możliwość
wystąpienia o wyjaśnienia, o jakiej mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
przerodziła się w obowiązek Zamawiającego wystąpienia do Przystępującego o wyjaśnienia
cen tych usług. W konsekwencji, wobec braku istnienia obowiązku, nie potwierdził się zarzut
zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z uwagi na rażąco niska cenę
Każda z ww. podstaw odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga poprzedzenia tej czynności wezwaniem wykonawcy
do wyjaśnień. Zauważenia wymaga, iż ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco
niskiej ceny. W ślad za ukształtowanym orzecznictwem i doktryną przyjmuje się, że cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień, której zastosowanie przy uwzględnieniu zachowania reguł
rynkowych skutkuje brakiem opłacalności wykonania zamówienia. W każdym przypadku
ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oceniane z odniesieniem do konkretnego
przedmiotu zamówienia i z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danego
zamówienia, w tym sposobu jego realizacji, wartości, uwarunkowań danego rynku.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego,
iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust.

1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 czy
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało ocenić jako bezzasadne.
Skoro Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do Przystępującego, i jak wyżej
wskazano, nie był do tego obowiązany, to zastosowanie tych przepisów nie mogło mieć
miejsca. Tym
samym nie potwierdził się zarzut naruszenia ww. przepisów.

Zarzut
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z uwagi na to, iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. z 2019 r. poz. 1010
– dalej „uznk”)) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Jak wyżej zostało ustalone, nie zostało wykazane przez Odwołującego SUEZ, iż ceny
zaoferowane przez Przystępującego w pozycjach 5-11 załącznika IID są cenami poniżej
kosztów własnych wykonawcy, jak również, że złożenie oferty z takimi cenami miało na celu
eliminację przedsiębiorcy z rynku. Nie zostało wykazane, aby wykonawca ALBA poprzez
zastosowanie kwestionowanych cen działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami.
Tym samym również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z ww.
przepisami uznk nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został postawiony

w związku z innymi zarzutami, które nie potwierdziły się. W związku z tym również ten zarzut
się nie potwierdził.

Sygn. akt KIO 435/20
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty w nim przedstawione.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

(…). Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jak wynika z treści odwołania zarzut naruszenia ww. przepisu polega według
Odwołującego ENERIS na tym, że wykonawca ALBA nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia dowodu na
okoliczność czy usługi wymienione w załączniku nr V zostały wykonane należycie.
Z treści zarzutu oraz argumentacji Odwołującego wynika, że Odwołujący ENERIS uznaje,
że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentu w postaci referencji za
pismem z dnia 4 lut
ego 2020 r. Tymczasem, wbrew stanowisku Odwołującego ENERIS, z
treści tego pisma wynika, że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usług, lecz to, że Przystępujący na potwierdzenie
należytego wykonania usług wymienionych w wykazie usług złożył w dniu 2 lutego 2020 r.
pismo Ekosystem Sp. z o.o. z dnia 12 listopada 2019 r., które nie zostało podpisane przez
Wykonawcę i w związku z tym Zamawiający wzywa do złożenia podpisanego dokumentu. Z
pisma Zamawiającego nie wynika, aby kwestionował wykazanie się należytym wykonaniem
usług, a jedynie, że oczekuje złożenia podpisanych przez Wykonawcę dokumentów. Na
rozprawie Zamawiający potwierdził to i podał, iż wymagane przez niego dokumenty zostały
złożone, ich treść nie budziła jego wątpliwości, ponadto to Zamawiający był wystawcą ww.
pisma z dnia 12 listopada 2019 r., złożonego na potwierdzenie należytego wykonania usług.
Zamawiający wyjaśnił, iż złożone dokumenty zostały podpisane podpisem elektronicznym,
jego zastrzeżenia dotyczyły jedynie braku podpisu elektronicznego Wykonawcy.
Podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż wykonawca ALBA na wezwanie złożył ten sam
dokument, przy braku stwierdzenia, że nie został on opatrzony podpisem Wykonawcy,
wymaganym w wystosowanym przez Za
mawiającego wezwaniu, oznacza, że Przystępujący
zastosował się do żądania Zamawiającego w przedmiocie złożenia swojego podpisu. Tym
samym, należy uznać, iż wbrew stanowisku Odwołującego ENERIS, ponowne złożenie tego
samego dokumentu, uzupełnionego o żądany przez Zamawiającego podpis Wykonawcy,
należy uznać za prawidłowe uzupełnienie stwierdzonych przez Zamawiającego braków w
tym zakresie.

Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który
stanowi, iż odwołanie powinno wskazywać czynności lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania, zarzut musi być postawiony wyraźnie. Zauważenia w
tym zakresie wymaga, iż o prawidłowości sformułowania zarzutu odwołania nie przesądza
sama kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności. Kluczowe znaczenie ma podanie w treści
odwołania uzasadnienia faktycznego, które winno być wyczerpujące i zawierać argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności czynności bądź zaniechań zamawiającego, które są
kwestionowane w odwołaniu. Po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest bowiem
dopuszczalne zarówno formułowanie jak i rozszerzanie treści zarzutów odwołania, ponieważ
zakreślają one ramy postępowania odwoławczego oraz umożliwiają uczestnikom
postępowania odwoławczego odniesienie się do nich.
Odwołujący ENERIS w odwołaniu nie kwestionował należytego wykonania usług przez
Przystępującego, jak również nie stawiał zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług. W związku z tym
nowe okoliczności faktyczne podnoszone na rozprawie, w tym m.in., że pismo z dania 12
listopada 2019 r. nie zawiera informacji dotyczących należytego wykonania usług oraz, że
według jego wiedzy Zamawiający obciążał karami Przystępującego, nie mogły być
rozpoznane przez Izbę, jako wykraczające poza podstawy faktyczne zarzutu
sformułowanego w odwołaniu.
Tym samym nie potwierdził się główny zarzut odwołania.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania postawione – jak zaznaczono w
odwołaniu - z ostrożności procesowej, jako ewentualne.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zważywszy na treść odwołania, w szczególności sposób uzasadnienia zarzutów, w tym
podnoszone zaniechanie wezwania wykonawcy ALBA do wyjaśnień ceny usług i złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, na wstępie analizy wymaga argumentacja
w tym zakresie.
Jak wynika z przytoczonego powyżej przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dla skutecznego
postawienia zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień, wymagane jest wykazanie, iż w
okolicznościach danego postępowania, zamawiający powinien powziąć podejrzenia, iż
zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym budzą jego wątpliwości, co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W sprawi
e nie jest kwestionowana całkowita cena oferty wykonawcy ALBA, a zatem nie
wzbudza ona wątpliwości co do jej realności. Zarzuty odwołania odnoszą się natomiast do
niektórych z 45 pozycji Załącznika nr IIB Zestawienie kosztów zadania – zadanie nr 2, przy
cz
ym ceny rażąco niskie, zdaniem Odwołującego ENERS odnoszą się do usług
wymienionych w poz.5, 6 (jak wynika z petitum) oraz 7 (jak wynika z uzasadnienia), tj. usług
oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej odpowiednio I, II i III kolejności oraz poz. 14 tj.
zamiatanie jezdni w sezonie letnim. Na marginesie zauważenia wymaga, iż Odwołujący nie
kwestionuje w tym zakresie innych pozycji (nr 11-
13) również dotyczących zamiatania jezdni
w sezonie letnim, gdzie cena w ofercie Przystępującego jest niższa niż w poz. 14.
Odwołujący ENERIS nie podniósł i nie wykazał, aby usługi wymienione w ww. poz. 5, 6, 7
i 14 stanowiły istotne części składowe zamówienia, pomimo, iż to na nim spoczywał ciężar
dowodu. Zauważenia wymaga, iż przedmiot zamówienia, poza usługami wymienionymi w
ww. trzech pozycjach, obejmuje m.in. akcje zimowego oczyszczania I, II i III kolejności,
oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I,II i III kolejności, oczyszczanie ręczne jezdni w
sezonie zimowym w technologii zamiennej, pozimowe oczyszczan
ie jezdni objętych
zimowym utrzymaniem, zamiatanie jezdni w sezonie letnim (czego dotyczą pozycje 11-13
oraz ww. 14), oczyszczanie ręczne jezdni w sezonie letnim, zmywanie jezdni w sezonie
letnim, oczyszczanie w sezonie letnim i zimowym chodników i ciągów pieszo-rowerowych
oraz parkingów, przystanków, tramwajowych torowisk, zieleńców, wydzielonych ścieżek
rowerowych, wskazanych przejść przejścia tunelowego pieszo-rowerowego i dla pieszych w
sezonie letnim i zimowym, wynajem wskazanych koszy na odpady, usuwa
nie śniegu z pasa
drogowego, prace interwencyjne, utrzymanie czystości i porządku na m.in. terenach
zewnętrznych. W Zestawieniu kosztów zadania, podlegająca również wycenie, jako poz. nr 1
widnieje: Gotowość techniczna. Zatem trudno uznać za oczywiste, niewymagające
szczegółowego wykazania, iż usługi wymienione w poz. 5, 6,7 i 14 stanowią istotne części
składowe.
Niezależnie od powyższego, mając na uwadze treść odwołania, w pierwszej
kolejności należy stwierdzić, iż charakter usług wymienionych w kwestionowanych przez
niego pozycjach załącznika IIB, nie pozbawia wykonawców uprawnienia do swobodnej
kalkulacji ich cen jednostkowych, rozumianej jako indywidualna kalkulacja, uwzględniająca
realia rynkowe oraz okoliczności danego zamówienia, a także pozwalająca na należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia przy zagwarantowaniu zysku, której nie można
utożsamiać z dowolną kalkulacją, która nie uwzględniałaby ww. elementów.

W ocenie Izby Odwołujący ENERIS, nie wykazał, że nie jest możliwe wykonanie tych
usług za ceny podane w ofercie Przystępującego. Przedstawione przez niego wyliczenia
zawarte w załączniku nr 8 do odwołania – „Zestawienie i analiza kosztów Oczyszczania
jezdni w technologii zamiennej i w sezonie letnim dla Zadania nr 2-
Śródmieście” (dalej:
„Zestawienie”) nie dowodzą, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do cen ww.
usług, a w konsekwencji nie potwierdzają, że Zamawiający był obowiązany wystąpić do
wykonawcy ALBA o wyjaśnienia w tym zakresie.
Zestawienie, jak wynika z jego treści, oparte jest na doświadczeniu oraz przyjętych
założeniach przez Odwołującego ENERIS, który nie wykazał, aby dysponował większym i
bardziej adekwatnym do przedmiotu zamówienia doświadczeniem, niż doświadczenie w
wykonywaniu podobnych usług Przystępującego. Nadto nie wykazał, aby Zamawiający
narzucił wykonawcom określone wymogi, jakie zostały przez niego przyjęte, jako założenia
do wyliczenia pozycji cenowych, np. co do liczebności brygady ręcznej. Są to jego własne
założenia, nieuwzględniające innej organizacji pracy, czy np. prędkości zamiatania,
przekładającej się na wydajność brygady, na co na rozprawie zwrócił uwagę Zamawiający,
wykazując swymi kalkulacjami wpływ prędkości zamiatania na wydajność dla powierzchni.
Nadto nie zostały załączone dowody na potwierdzenie prawidłowości zastosowanych w
Zestawieniu cen np. za zagospodarowanie odpadów, czy cen paliwa. Wyliczenia nie
uwzględniają również okoliczności, iż Zamawiający nie wymagał wyłączności świadczenia
usług.
W związku z tym Zestawienie przedłożone przez Odwołującego ENERIS, oparte na jego
własnych, niekompletnych założeniach, nie może być uznane za przesądzające, że
kalkulacja zastosowana przez Przystępującego prowadzi do zaoferowania przez tego
wykonawcę wykonania ww. usług za ceny rażąco niskie. Podobnie jak takiego dowodu nie
stanowią opisane powyżej wyliczenia i stanowisko prezentowane przez Odwołującego
SUEZ, które Odwołujący ENERIS na rozprawie poparł i uznał za własne. W związku z tym w
analizowanej sprawie w odniesieniu do zadania nr 2 zachowuje aktualn
ość powyżej
przedstawione w tym zakresie stanowisko Izby.
Nadto zauważenia wymaga, iż jak wynika z Zestawienia cen jednostkowych dla zadania
nr 2
– lata 2013, 2015, 2017, 2020, złożonego przez Zamawiającego, ceny jednostkowe
usług wymienionych w poz. 5, 6,7 oraz 14 w ofercie Przystępującego są zbliżone do cen tych
usług w trzeciej z ofert złożonych na zadanie nr 2 tj. w ofercie wykonawcy FBS, przy czym w
poz. 14 są wyższe niż w ofercie FBS. Okoliczność zatem, iż ceny jednostkowe w ofercie
Odwołującego ENERIS w tych pozycjach są zdecydowanie wyższe niż w obu pozostałych
ofertach (przy jednoczesnym zastosowaniu zdecydowanie niższych cen, niż ceny obu

pozostałych ofert w innych pozycjach), sama w sobie nie przesądza o rażąco niskim
charakterze cen w ofercie Pr
zystępującego.
W związku z tym, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanego postępowania nie
zaistniały okoliczności powodujące, że cena usług ww. pozycji oferty Przystępującego jest
rażąco niska i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do tego czy będzie
możliwe wykonanie za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z postawionymi wymogami. Tym
samym
Zamawiający nie miał obowiązku wystąpienia do wykonawcy ALBA o wyjaśnienia
cen tych usług, a w związku z tym nie jest uzasadnione stawianie zarzutu zaniechania w tym
zakresie.
Jak zostało przedstawione powyżej w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 433/20,
dla wypełnienia się przesłanek, o których mowa w 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90
ust. 3 ustawy Pzp konieczne jest uprzednie
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
bowiem w
każdym przypadku badanie w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny następuje
z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danego zamówienia, w tym sposobu jego
realizacji, jego wartości, uwarunkowań danego rynku.
W sytuacji, gdy Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do wykonawcy ALBA o
wyjaśnienia w tym zakresie i nie zostało wykazane, aby miał taki obowiązek, to nie mogło
nastąpić zastosowanie tych przepisów. Oznacza to, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia
ww. przepisów.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej złożenia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji
Jak wynika z treści przywołanego powyżej odwołania, argumentacja dotyczącą tego
zarzutu została przedstawiona w odwołaniu w sposób wskazujący na jej ścisły związek z
zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, a więc
zarzutem zaniechania zastosowania odrębnej przesłanki odrzucenia oferty tj. zastosowania
rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący ENERIS twierdzi, iż Przystępujący
manipuluje ceną w ramach postępowania, z uwagi na to, iż „przerzucił” koszty pomiędzy
odrębnie rozliczanymi usługami, tj. koszty z pozycji cenowych, które są rażąco niskie,
rozliczanych odpowiednio do ilości zlecanych przez zamawiającego - do innych pozycji
cenowych, które są pozycjami stałymi, rozliczanymi ryczałtem.
Jak wynika z Zestawienia cen jednostkowych dla zadania nr 2 - lata 2013, 2015, 2017,
2020 cena za gotowość techniczną w ofercie Przystępującego jest najniższa spośród cen
zawartych w pozostałych ofertach, złożonych w zadaniu nr 2, natomiast ceny Akcji zimowego
oczyszczania I, II, III kolejności (poz. 2-4) wbrew stanowisku Odwołującego ENERIS, nie

wynosiły we wcześniejszym postępowaniu 2,00 zł, lecz 1,30 zł, a zatem w ofercie
Przystępującego są utrzymane na tym samym poziomie, co w postępowaniu z 2017 r., a nie
jak twierdzi prawie dwukrotnie zmniejszone. Z zestawienia tego wynika również, iż ceny te,
podobnie jak ceny usług wymienionych w poz. 5, 6 i 7 są bardzo zbliżone do cen podanych
w ofercie wykonawcy FBS, wynoszących 1,40 zł w poz. 2-4, zaś w poz. 5, 6 i 7 - 2,90 zł,
podczas gdy cena w ofercie Przystępującego wynosi 2,75 zł. Odnośne pozycje cenowe
Odwołującego ENERIS są zdecydowanie wyższe (odpowiednio 2,43 zł i 4,50), co jednak nie
przesądza, że to ceny w ofercie Odwołującego ENERIS są miarodajne i są zaproponowane
na poziomie rynkowym tych usług.
Podobnie
jeśli chodzi o pozostałe usługi ceny w ofercie Odwołującego ENERIS nie
potwierdzają jego argumentacji. Ceny usług wymienionych pozycjach: 8, 9, 10 w ofertach
Przystępującego i ofercie wykonawcy FBS są takie same, przy czym są nieznacznie wyższe
od cen w ofercie Odwołującego ENERIS (w poz. 9 różnica wynosi 50 gr), w poz. 15 oraz 21-
24, 39-
40, 45 cena w ofercie wykonawcy FBS jest wyższa, niż w ofercie Przystępującego, w
poz.17 i 18 różnice cen w poszczególnych ofertach są nieznaczne, przy czym ceny
Przystępującego są jedynie odpowiednio o i 5 gr i 20 gr wyższe niż w ofercie Odwołującego
ENERIS oraz odpowiednio o 30 gr i 15 gr niższe niż w ofercie FBS, w poz. 20, 27, 29, 30,32
ceny w ofertach Przystępującego i ofercie wykonawcy FBS są takie same, natomiast w poz.
38 cena w ofercie Przystępującego jest niższa niż w ofercie Odwołującego ENERIS.
Natomiast w poz. 25-
26, 33 i 44 ceny w ofercie Przystępującego są najwyższe spośród
złożonych ofert, z tym, że w poz. 25 różnica pomiędzy drugą w kolejności ceną wynosi 16 zł,
w poz. 26 - 18 gr, w poz. 33 -
10 zł, a w poz. 44 - 4,50 zł. Trudno zatem uznać, iż ceny ww.
usług w ofercie Przystępującego są zawyżone.
Tym samym za nieuzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego ENERIS jakoby
Przystępujący dokonał manipulacji cenami Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności
(poz. 2-
4) która może nie zostać w ogóle zlecona, oraz oczyszczania jezdni w technologii
zamiennej w okresie zimowym (poz. 5, 6, 7) w ten
sposób, iż wartość ww. prac zaniżył, a
zawyżył wartość za część stałą, jaką jest gotowość techniczna (poz. 1) oraz usługi
wymienione w ww. poz. 8, 9, 10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32, 33, 38-40, 44, 45.
Skoro nie potwierdził się zarzut dotyczący zastosowania przez Przystępującego rażąco
niskich cen, jak również nie zostało potwierdzone, iż Wykonawca ten zaniżył celowo jedne
wskazane przez Odwołującego ENERIS ceny i instrumentalnie, w sposób wypełniający
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zawy
żył inne ww. pozycje cenowe, to nie można
uznać argumentacji dotyczącej manipulacji cenowej za potwierdzoną.

W konsekwencji za pozbawione uzasadnienia należy uznać stanowisko Odwołującego
ENERIS, iż jest to przykład działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w
praktyce gospodarczej, zagrażające interesowi innych przedsiębiorców i Zamawiającego.
Nie zostało wykazane, aby Przystępujący wypełnił znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, który z
czynów nieuczciwej konkurencji ma na myśli, jak również nie wykazał wypełnienia
przesłanek wskazujących na jego popełnienie.
Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego ENERIS naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nastąpiło
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na to, iż nastąpiło
nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy. W tym zakresie, w podsumowaniu uzasadnienia odwołania zawierającego
argumentację dla pozostałych ww. zarzutów, Odwołujący ENERIS podał jedynie: „W takich
okolicznościach wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej był nieuzasadniony. Takie
działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7 Pzp, przez
uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.” Wskazuje
to,
iż zarzut ten został postawiony w konsekwencji pozostałych zarzutów.
Skoro nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia
wykonawcy ALBA oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, a nie jest sporne, iż
oferta ta znajduje
się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, to również zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie znajduje potwierdzenia. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała
n
ajwyższą ilość punktów, jest konsekwencją przeprowadzonego postępowania.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 433/20 i KIO 435/20
orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od

Odwołujących na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników stron na
podstawie faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy.


Przewodniczący: ………………………………….

Członkowie: ………………………………….

...………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 432/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 431/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 414/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13