rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 431/20
KIO 431/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-
INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni,
przy udziale:
A. wykonawcy
SMCE EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 431/20 po
stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
431/20 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-
INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni,
przy udziale:
A. wykonawcy
SMCE EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 431/20 po
stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
431/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-
INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.
z siedzibą w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
kwotę 4 058 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowi
ącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 431/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
p
ełnienie funkcji inżyniera kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część I” (znak postępowania: ZP.371.46.2019.ASz).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194 – 471818.
W dniu 28 lutego 202
0 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.
z
siedzibą
w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) [dalej „uznk”]
poprzez uznanie,
że informacje złożone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Sweco”] i
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania
informacji za taką tajemnicę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Sweco
mimo tego że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca Sweco nie wykazał,
że oferta tej ceny nie zawiera);
3. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk
w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Sweco
, której cena oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez zaniechania
obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych
zarzutów.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Sweco;
4. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Sweco;
5. powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania oferty Sweco;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący podali, że w dniu 14 stycznia 2020 r. Zamawiający
uznał za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Sweco informacji zawartych w
załącznikach
do
wyliczenia
wyjaśnień
dotyczących
ceny
oferty.
W piśmie z tej daty kierowanej do Sweco wskazał, że zastrzeżenie ma ogólnikowy
i lakoniczny charakter i wykonawca nie wykaz
ał by zastrzeżone informacje mogły być objęte ochroną
jako tajemnica. Przywołał przy tym liczne orzecznictwo KIO potwierdzające, iż obowiązek
prawidłowego wykazania, że informacja jest chroniona jako tajemnica obciąża wykonawcę. Na
powyższe odwołanie złożył wykonawca Sweco. Zamawiający zarzut dotyczący zamiaru ujawnienia
informacji zawartej w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej uwzględnił (a przed rozstrzygnięciem
odwołania nie udostępnił informacji, które uznał pierwotnie za zastrzeżone bezskutecznie), zaś inna
część zarzutów pozostała nieuwzględniona. Odwołujący -
Konsorcjum EKO-INWEST S.A. i
Transprojekt
Gdański
Sp. z o.o.
był uczestnikiem tamtego postępowania odwoławczego i zamierzał złożyć sprzeciw wobec
czynności Zamawiającego. Jednakże ówczesny Odwołujący Sweco cofnął odwołanie
w całości, tj.
także w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa
(sprawa KIO 137/2020).
Odwołujący uzasadniał, iż cofnięcie odwołania niweczy (znosi) wszelkie jego skutki (tak np.
postanowienie KIO z dnia 9 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2390/19, tak również postanowienie w KIO w
sprawie, w której doszło do cofnięcia odwołania SWECO, tj. KIO 137/18). Cofnięcie powoduje powrót
do sytuacji, która miała miejsce przed wniesieniem odwołania. Tym samym niwecząc skutki
odwołania, poprzez jego cofnięcie Odwołujący doprowadził do sytuacji, w której nieskuteczne stało się
również uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego w jakiejkolwiek części. Nie sposób bowiem
uznać za możliwe uwzględnienie odwołania, którego nie ma. W konsekwencji w mocy pozostaje
decyzja Z
amawiającego o odtajnieniu zastrzeżonej części wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Czynność cofnięcia odwołania potwierdza przy tym brak cech tajemnicy przedsiębiorstwa w
informacjach zastrzeżonych w wyjaśnieniu ceny rażąco niskiej Sweco. Tajemnica przedsiębiorstwa to
zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
taka informacja (poza wieloma wymaganymi cechami), wobec której
podjęto przy zachowaniu należytej staranności wszystkie działania w celu utrzymania ich w poufności.
Cofając odwołanie w całości Sweco musiał się liczyć z faktem, że oświadczenie
Zamawiającego o jego uwzględnieniu stanie się nieskuteczne, a tym samym musiał dopuszczać
możliwość, że informacje, które uważa za tajemnice zostaną ujawnione. Nie zachował więc należytej
staranności, a informacja zastrzeżona wobec jej braku - traci przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
Brak tego przymiotu poprzez niestaranne zachowanie wobec tej tajemnicy, które cechuje Sweco
zobowiązuje Zamawiającego do uznania, że informacja tajemnicą nie jest i podlega udostępnieniu.
Odwołujący wskazali, iż Sweco miał możliwość cofnięcia odwołania jedynie
w części, tj. w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. Cofając je
w całości i nie licząc się z ryzykiem ujawnienia informacji przy braku podtrzymania odwołania,
zachował
się
odmiennie
od
obowiązującego
wzorca
należytej
staranności
i naraził informacje uważane przez siebie za tajemnice na upublicznienie. W konsekwencji przyznał,
że nie zależy mu na ich niejawnym charakterze, a zastrzeżenie tajemnicy miało na celu jedynie
uniemożliwienie konkurentom zweryfikowanie rzetelności prezentowanych wyliczeń i uzasadnień
obniżenia ceny.
Odmienne rozumienie skutków cofnięcia odwołania stałoby w rażącej sprzeczności
z prawem wykonawcy przystępującego po stronie Zamawiającego do obrony własnego interesu.
Cofni
ęcie odwołania uniemożliwia, bowiem (w odróżnieniu od uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego) zgłoszenia sprzeciwu. Brak sprzeciwu z kolei uniemożliwia wniesienie odwołania
wobec
czynności
wykonanych
przez
Zamawiającego
zgodnie
z uwzględnieniem odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Jedynie więc oczywiste przyjęcie, że
cofnięte odwołanie skutkuje uznaniem za nieskuteczne także uwzględnienia odwołania jest
zachowaniem nie godzącym w prawo wykonawców do skutecznej ochrony prawnej.
Zachowanie Swec
o polegające na cofnięciu odwołania należy więc ocenić nie tylko jako
przejaw braku staranności w ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale także jako rezygnację z
ochrony tej tajemnicy, gdyż takie zachowanie ułatwiało pozycję procesową Sweco eliminując ryzyko
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania zgłaszanego przez nasze konsorcjum. Wybór dokonany
przez Sweco
i ochrona pozycji procesowej, a nie tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi kolejne
potwierdzenie, że zastrzeżone informacje tajemnicą nie są, gdyż ich wartość została uznana za niższą
od ryzyka ewentualnego sporu.
Wnioskując z faktu, iż w jawnej części wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie ma jakichkolwiek
informacji - np. o tym, czy Sweco
odniosła się do wszystkich oczekiwań Zamawiającego, Odwołujący
ma
pewność, że w niejawnej części wyjaśnień utajniono także informacje, które bez wątpienia nie
mogą być utajnione takie właśnie jak to, które z pytań Zamawiającego spotkały się z jakąkolwiek
odpowiedzią, a które pominięto. Doszło więc do rozszerzającej wykładni wyjątku pozwalającego na
nieujawnianie informacji, a takie stosowanie prawa jest niedopuszczalne. Ponadto sam Zamawiający
w swej pierwszej decyzji z dnia 14 stycznia 2020 r. o odtajnieniu informacji wskazał, że wyjaśnienia są
ogólnikowe
i niekonkretne
. Oznacza to, że w ich treści znajdują się informacje czy też rozważania
o charakterze nieodnoszącym się wprost do danych finansowych technicznych czy organizacyjnych i
nie stanowią tajemnicy, a mimo to ich nie ujawniono. Z danych tego rodzaju Odwołujący mógłby
jednak wnioskować, czy wykonawca powołuje się raczej na kwestie organizacyjne, czy techniczne,
czy handlowe, oraz czy nie są to okoliczności powszechne. Nie ujawniono także np. listy dowodów lub
tytułów pism/oświadczeń/ dokumentów, które takie dowody stanowią. Uniemożliwia to powzięcie
informacji o tym, czy wykonawca wezwany wykonał swój obowiązek przedstawienia dowodów, do
których złożenia Zamawiający wezwał. Trudno przyjąć za wiarygodne twierdzenie, że lista dowodów
lub tytuły pism, pozbawione ewentualnych oznaczeń identyfikujących wystawców i danych
handlowych lub organizacyjnych może stanowić tajemnicę mając w takim kształcie wartość
gospodarczą lub naruszając wskutek utajnienia jakikolwiek interes wykonawcy.
Brak rozważenia tych kwestii i utajnienie wyjaśnień w nadmiernym zakresie pozbawia innych
wykonawców prawa do weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień przez Zamawiającego.
W świetle powyższego wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny rażąco
niskiej Sweco uznanych przez Zamawiającego pierwotnie za podlegające udostępnieniu
powinny zostać udostępnione. Niestety Zamawiający nie ujawnił tych informacji, lecz
przeciwnie -
w dniu 18 lutego poinformował, że informacji tych nie przekaże. Jest to działanie
niezgodne z prawem i odwołanie od takiej czynności stało się konieczne, a żądanie
ujawnienia tych informacji jest zasadne.
Kolejno Odwołujący podał, że w postępowaniu złożono 4 oferty. Dwie z nich z cenami około
9,5 mln zł brutto, dwie, w tym oferta Odwołującego, ok. 6,6 mln zł brutto oraz ofertę Sweco z ceną ok
4.4 mln zł brutto. Zachodziła więc podstawa do wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, które
Zamawiający do Sweco skierował. Takie wezwanie ustanawia domniemanie ceny rażąco niskiej, które
wykonawca winien obalić zgodnie z obciążającym go ciężarem dowodu w wykazaniu, że oferta rażąco
niskiej ceny nie zawiera (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Pogląd ten wynika wprost z przepisu prawa oraz
niekwestionowanego wieloletniego orzecznictwa KIO - np. KIO wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r., o
sygn. a
kt KIO/UZP 1443/08, czy też wyrok z 27 czerwca 2018 r. KIO 1148/18.
Wezwanie z dnia 31.12.2019 jest precyzyjne i szczegółowe. Zamawiający wezwał do
wskazania kosztów w 8 grupach: 1) koszty Personelu, 2) koszty biur, 3) koszty transportu
i łączności, 4) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) koszty polisy OC,
6) koszty na nieprzewidziane wydatki, 7) marża na koszty ogólne oraz 8) zysk.
W sposób jednoznaczny Zamawiający zażądał by poza wyjaśnieniami wykonawca przedstawił
„stosowne dowody”. Szczegółowo także wskazał, jakie koszty w ww. ośmiu pozycjach trzeba
uwzględnić w wyjaśnieniach. Przypomniał także, że wyjaśnienia mają obejmować zarówno koszty
bezpośrednie jak i pośrednie, a także takie elementy uwzględniane w działalności gospodarczej w
ce
nie
świadczeń
jak
ryzyko,
koszty
związane
z odpowiedzialnością materialną i inne.
Na podstawie informacji jawnych zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej wnioskować
należy, że oferta Sweco powinna zostać odrzucona. Wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny w
wyżej wspomniany sposób nie przedstawił wyjaśnień w wymaganym zakresie, ani mimo wyraźnego
żądania, żadnych dowodów na realność obliczenia ceny.
W jawnej części wyjaśnień nie odniesiono się do żadnego z żądań Zamawiającego zawartych
w wezwaniu. Stano
wią one wyłącznie rozważania o prawnym charakterze takiego wezwania i
polemikę z oczekiwanym przez Zamawiającego sposobem agregacji wynagrodzenia, jakie powinno
się znaleźć w wyjaśnieniach. Odwołujący nie wskazuje przy tym jakiegokolwiek przepisu, który
us
talałby jakieś ograniczenia co do sposobu prezentacji składników ceny jakiego może oczekiwać
Zamawiający.
Odwołujący
zwracali
uwagę,
że
art. 90 ust. 1 w ostatnim zdaniu wyraźnie przyznaje zamawiającemu prawo do zażądania informacji o
sposobie „wyliczenia ceny”. Zamawiający nie jest więc ograniczony do oczekiwania na dowolną treść
wyjaśnień przez wykonawcę, lecz ma prawo żądać podania skonkretyzowanych informacji.
Potwierdza
to
liczne
orzecznictwo
KIO
np.
wyrok
z
dnia
19 stycznia 2017 r. sygn. KIO 1/17, a
także wyrok z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. KIO 70/17.
Odwołujący zwracali też uwagę, że jeśli spółka Sweco uznała, iż Zamawiający naruszył
określony przepis prawa poprzez tak sformułowany zakres oczekiwań co do treści
i układu wyjaśnień ceny rażąco niskiej - mogła skorzystać z prawa do wniesienia odwołania na tą
czynność Zamawiającego. Nie czyniąc tego uznała zakres oczekiwań Zamawiającego za wiążący i
powinna
dostosować się do tych oczekiwań prezentując wyjaśnienia ceny.
Odwołujący wskazali także, że obowiązkiem wezwanego wykonawcy nie jest złożenie
wyjaśnień jakichkolwiek, lecz wyjaśnień wiarygodnych. Wiarygodność tą zyskuje się poprzez złożenie
dokumentów potwierdzających realność wyliczeń, zastosowanych stawek, ofert podwykonawczych,
zawartych lub mo
żliwych do zawarcia umów handlowych, gotowość osób dedykowanych do
wykonania zamówienia do pracy za określoną stawkę, rozkładu kosztów ogólnych przedsiębiorstwa
na poszczególne zadania ze wskazaniem, jaka część została przypisana do kontraktu, którego
doty
czy badanie ceny itp. Zamawiający wezwał Sweco do złożenia dowodów wyjaśnień ceny rażąco
niskiej. W jawnej części wyjaśnień nie wspomniano o załączeniu przez Sweco jakichkolwiek dowodów
do wyjaśnień ceny. Odwołujący może domniemywać, że dowodów tych brak. Ich brak w ocenie
O
dwołujących może prowadzić do sytuacji, że wyjaśnienia zawarte w części niejawnej sprowadzają
się de facto do prezentacji działań matematycznych polegających na rozbiciu ceny na poszczególne
składniki. Jednakże celem wezwania do wyjaśnień nie jest nabranie przez Zamawiającego
przekonania, że wykonawca opanował sztukę dzielenia, mnożenia, dodawania i odejmowania, ale by
wykazał, że zaoferowana cena oraz dokonana kalkulacja są realne i znajdują potwierdzenie w realiach
rynkowych, a zapropon
owane poziomy poszczególnych cen jednostkowych a w konsekwencji cena
oferty są możliwe do osiągnięcia. Przedstawione wyjaśnienia muszą więc zawierać dowody, że
dokonane wyliczenia nie są wyłącznie działaniem matematycznym lecz prezentują ceny faktycznie
do
stępne wykonawcy. Z istoty przepisu art. 90 ust. 2, który nakłada na wykonawcę składającego
wyjaśnienia ciężar dowodu wynika bowiem, że nie może on ograniczać się do twierdzeń własnych, że
cena jest realna, lecz przedstawić na poparcie tych twierdzeń dowody o które wzywał go Zamawiający
-
tak np. wyrok KIO sygn. KIO 106/18 czy też KIO 619/19.
Odwołujący wnieśli, by w przypadku stwierdzenia przez KIO, że w wyjaśnieniach brak jest
wystarczających dowodów na realność ceny Izba nakazała odrzucenie oferty Sweco.
Odwołujący zwracali także uwagę, że niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że dowody takie
Sweco
może przedłożyć w toku rozprawy przed Izbą. Przedmiotem sporu nie jest bowiem ustalenie
czy cena jest czy też nie jest rażąco niska, ale przede wszystkim czy Sweco wezwana do złożenia
wyjaśnień wykazała w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że cena nie jest zaniżona. Jeżeli
bowiem tego nie wykazała - Zamawiający był obowiązany odrzucić taką ofertę (np. wyrok KIO z dnia z
dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 893/14). Z
łożenie w toku postępowania przed KIO dowodów nie
może zastępować obowiązku ich złożenia na wezwanie Zamawiającego i Zamawiający oraz Sweco
przed Izbą mogą wykazywać jedynie, czy w ich ocenie złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dowody były wystarczające. Tak np. KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2018 sygn. KIO
2740/17. To w ocenie Odwołujących powinno być przedmiotem badania przez Izbę.
Konieczność odrzucenia oferty powstaje w przypadku, gdy w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak np. KIO w
wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r. w sprawach połączonych KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15).
Oznacza to bowiem, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy
Pzp (tak np. w wyroku z dnia 20 kwietnia 2015 r. w sprawach połączonych KIO 595/15
oraz 610/15). Także lakoniczność wyjaśnień potwierdza, że wykonawca nie podołał ciężarowi dowodu,
iż
cena
jest
realna
(np.
KIO
w sprawach połączonych z 7 kwietnia 2015 r. KIO 552/15, KI0571/15, KIO 576/15).
W sprawie objętej odwołaniem wykonawca Sweco nie podołał ciężarowi dowodu, iż cena nie jest
rażąco niska, złożone wyjaśnienia są niekonkretne i nie towarzyszą im jakiekolwiek dowody na
realność cen. Tym samym konieczne jest odrzucenie jego oferty. Nie sposób także dopuścić
kolejnego
wezwania
do
wyjaśnienia
ceny.
Wezwanie
takie
może
zgodnie
z orzecznictwem KIO mieć miejsce, gdy pierwsze wezwanie jest nieprecyzyjne i zbyt ogólne, albo gdy
w
złożonych
wyjaśnieniach
brakuje
tylko
niewielu
detalicznych
informacji.
W sprawie objętej odwołaniem sytuacja jest zgoła odmienna. Wezwanie do wyjaśnień Zamawiający
sformułował precyzyjnie wyszczególniając wszystkie aspekty, których wyjaśnienia oczekiwał. W
złożonych wyjaśnieniach (jak wynika z ich jawnej części) nie przedstawiono wymaganych informacji, a
w szczególności nie uwiarygodniono jakiejkolwiek informacji złożonymi dowodami. Tym samym doszło
do nie wykonania przez Sweco obow
iązku złożenia rzetelnych wyjaśnień i konsekwencją musi być
odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Następnie Odwołujący wskazali, iż cena zaproponowana przez Sweco stanowi również
podstawę zarzutu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołujących, Sweco zamierza zrealizować
umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk. Takie działania mają na celu
jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest
osiąganie
zysku
zamierza
ponieść
stratę
z
realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły uczciwej konkurencji
zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje finansowe. Odwołujący przywołał
brzmienie
art.
15
ust.
1
pkt
1)
uznk
oraz
tezę
wyroku
KIO
z
dnia
13 marca 20
12 r. sygn. akt: KIO 406/12. Odwołujący uzasadniał, iż zaniżenie ceny oferty przez Sweco
już samo w sobie stanowi więc czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240)
”. Ponadto Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 r., KIO 825/15.
Cena w ofercie Sweco odbiega od reprez
entatywnej próbki rynku, tj. cen wszystkich pozostałych
wykonawców. Wykonawca Sweco nie potrafił racjonalnie i przekonująco wytłumaczyć takiego
obniżenia, a tym samym nie sposób uznać, że kierował się w jej kształtowaniu rachunkiem
ekonomicznym skoro nie p
otrafi zasad uczciwego obliczenia tej ceny obronić.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego wg rachunków, przedłożonych na rozprawie.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy.
Odnośnie zarzutu niezasadnego utrzymania w tajemnicy wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
Zamawiający wskazał, iż po otrzymaniu odwołania ponownie przeanalizował
zarówno wyjaśnienia Sweco w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i czynność Sweco dokonaną
w postępowaniu odwoławczym KIO 137/20 polegającą na cofnięciu w całości odwołania.
Zamawiający w wyniku ww. analizy uznał, iż niezasadny jest pogląd Odwołującego
o bezskuteczności dokonanego przez Sweco zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny tylko z uwagi na pismo Sweco z dnia 4 lutego 2020 r.
, w którym Sweco pomimo
uwzględnienia wyłącznie części zarzutów odwołania tego wykonawcy przez Zamawiającego,
cofnął odwołanie nie w pozostałej części, lecz w całości. Istotnie w świetle wyroku KIO
1032/13 z dnia 20 maja 2013 roku „Odwołujący jest gospodarzem postępowania
odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko
idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tego postępowania. Jest on bowiem
dysponentem postępowania odwoławczego i skoro oświadczy, iż cofa odwołanie, Izba
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie p.z.p. do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.” Z kolei
w orzeczeniu KIO z dnia 30 lipca 2013 roku (KIO 1782/13) uznano, iż „Cofnięcie odwołania
nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są związane z jego wniesieniem.”
W świetle powyższego, istotnie, jak wskazuje Odwołujący oświadczenie Sweco
z dnia 4 lutego 2020 r.
o cofnięciu w całości odwołania w sprawie KIO 137/20 mogłoby być
poczytywane jako rezygnacja z ochrony zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Zważyć jednak należy, iż w uzasadnieniu
cofnięcia wykonawca Sweco podaje, iż w jego ocenie uwzględnienie odwołania właśnie
w części dotyczącej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprawi, iż mimo cofnięcia
odwołania w całości, Zamawiający nie dokona udostępnienia tych informacji, co jednak
wskazuje, iż wykonawca ten nadal podtrzymywał wolę obrony własnego zastrzeżenia
tajemnicy.
Co jednak istotniejsze, pismem z dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający, wykonał
czynność unieważnienia odtajnienia i finalnie to właśnie ta czynność była podstawą do
nieprzekazania żądanych dokumentów przez Zamawiającego. Do tej czynności natomiast
nijak ma się dokonane przez Sweco w dniu 4 lutego 2020 r. cofnięcie odwołania w całości,
albowiem czynność ta była samodzielną czynnością Zamawiającego dokonaną w terminie
późniejszym, już po wydaniu przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania,
a jednocześnie jeszcze przed czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej (czynności
dokonano tego samego dnia).
Powyższe potwierdza niejako sam Odwołujący wskazując, iż czynność
Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r., a więc odmowa udostępnienia informacji z uwagi
na tajemnicę przedsiębiorstwa, jest jedną z czynności skarżonych przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający przywołał brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.
Uzasadniał, iż żaden przepis ustawy, jak również orzecznictwo nie wyklucza, iż informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogę się zawierać w wyjaśnieniach wykonawcy
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie do wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W orzecznictwie wskazuje się, iż „Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem
zastrzeżenia także szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 p.z.p. wprowadziłby takie
wyłączenie, podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4
p.z.p.” (KIO 570/18, wyrok z dnia 10 kwietnia 2018 r.). Wskazał, że w orzecznictwie wskazuje
się również definiując tajemnicę przedsiębiorstwa, iż „Informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej
ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna” (por. wyrok KIO z 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19). W ocenie
Zamawiającego wykonawca Sweco w sposób obszerny uzasadnił i wykazał, iż
wyszczególniona przez niego część informacji i dokumentów składających się na obszerne
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty stanowi informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorcy. Początkowo po zapoznaniu się z nimi, Zamawiający istotnie uznał, iż
uzasadnienie zastrzeżenia nie spełnia wymagań ustawowych, jednakże po lekturze
odwołania wykonawcy Sweco w sprawie KIO 137/20 i zapoznaniu się z dodatkowymi
argumentami tego wykonawcy, dokonał rewizji swojego stanowiska, co w żaden sposób nie
naruszało przepisów ustawy. Zamawiający pragnie zapewnić Odwołującego, iż tak jak
Odwołujący jest przekonany, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest fundamentalną zasadą całego systemu zamówień publicznych i nigdy nie
było i nie będzie jego wolą, by ograniczać jakiemukolwiek wykonawcy dostępu do
dokumentów składanych przez innych wykonawców. Jednocześnie jednak Zamawiający nie
może zabronić wykonawcy Sweco korzystania z instrumentów prawnych, które gwarantuje
mu ustawa PZP. Jednym z takich instrumentów jest możliwość skutecznego zastrzegania
u
dzielanych Zamawiającemu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W sprawie
przedmiotowej, dokonane zastrzeżenie spełnia w ocenie Zamawiającego wymogi ustawowe,
a zatem udostępnienie informacji bez zgody podmiotu zastrzegającego naraża
Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą. Jednocześnie Zamawiający mając
na uwadze wywód, jak wyżej, deklaruje, iż jeśli tylko wykonawca Sweco zdecyduje się przed
rozprawą lub w jej trakcie ujawnić informacje dotychczas skutecznie zastrzeżone jak
tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający nie będzie czynił żadnych przeszkód
w udostępnieniu Odwołującemu tych informacji. W interesie Zamawiającego jest
zapewnienie pełnej transparentności prowadzonego postępowania, a utajnienie informacji to
nie efekt własnej inicjatywy Zamawiającego, lecz działanie wymuszone dozwolonymi
prawem czynnościami wykonawcy Sweco.
Odnośnie wykazania przez wykonawcę Sweco, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny Zamawiający wskazał, iż w pełni podziela pogląd Odwołującego o tym, iż
z uwagi na poziom zaoferowanej przez Sweco
ceny ofertowej oraz wartość innych ofert, jak
również wartość zamówienia, to na wykonawcy Sweco ciążył ciężar wykazania, iż cena jego
oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca ten otrzymał od Zamawiającego w tym zakresie
szczegółowe wezwanie z dnia 31 grudnia 2019 r. W wezwaniu wskazano, iż konieczne jest
złożenie wyjaśnień i złożenie dowodów dot. wyliczenia zaoferowanej ceny, przy czym winno
ono uwzględniać wymagania SIWZ oraz obejmować koszty w grupach, takich, jak: koszty
personelu, kosztu biur, koszty transportu i łączności, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania, koszty polisy OC, koszty rezerwo
we, marża na koszty ogólne oraz zysk.
W dalszej treści wezwania, Zamawiający dodatkowo je doprecyzował. Wykonawca Sweco
w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. złożył obszerne wyjaśnienia oraz załączył dowody
wykazujące, iż cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Sweco odnoszą
się do każdego z punktów wezwania Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2019 r. oraz
zawierają dokumenty na potwierdzenie zgłaszanych twierdzeń. Do wyjaśnień załączono
tabelę ze szczegółową kalkulacją kosztów zgodnie z grupami kosztów oczekiwanymi przez
Zamawiającego. Do wyjaśnień wykonawca Sweco załączył również faktury wykazujące
koszty wynajmu
biura wraz z kosztami mediów, potwierdzenia zapłaty tytułem umów
ubezpieczenia, czy też opinie bankowe w przedmiocie posiadanych środków na rachunkach
bankowych oraz wewnętrzne schematy organizacyjne przedsiębiorstwa wykonawcy. Treść
wszystkich ww. dokumentów została zastrzeżona przez wykonawcę Sweco jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z trudności, jakie wiążą się z wywodzeniem
odwołania w sytuacji, gdy informacje, które zamierza się podważać objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy konkurencyjnego, nie mniej jednak wskazać należy, iż taka
sytuacja procesowa została wykreowana przez wykonawcę Sweco, który opiera się w tym
zakresie na możliwościach nadanych mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego
wyjaśnienia złożone przez Sweco nie stanowią wyjaśnień teoretycznych, lecz odpowiadają
szczegółowym kalkulacjom wraz z załączeniem dowodów i wyjaśnieniem specyficznych,
dostępnych dla wykonawcy cech, które pozwalają mu zaoferować taką, a nie inną cenę. Na
uwagę zasługuje również fakt, iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, iż oferta
Sweco
jest rażąco niska w aspekcie globalnym, choćby poprzez przedstawienie własnych
wyliczeń wpisujących się w treści wymagań SIWZ i wezwania Zamawiającego z dnia
31 grudnia 2019 roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek Przystępującego Sweco
o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zachowania w poufności informacji
zastrzeżonych przez Sweco na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. wniosek
wykonawca Sweco
uzasadniał tym, że podstawą wniesienia odwołania jest czynność
utrzymania przez Zamawiającego w tajemnicy informacji zastrzeżonych przez Sweco
w zakresie rażąco niskiej ceny. Sweco wskazał, iż informacja o ww. okoliczności dotarła do
Odwołujących najpóźniej w dniu 4 lutego 2020 r. tj. z chwilą doręczenia Odwołującym
odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 137/20. Tym samym zdaniem
Przystępującego termin na wniesienie odwołania w zakresie okoliczności powodujących brak
odtajnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Sweco upłynął w dniu
14 lutego 2020 r.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Izba wskazuje, iż Odwołujący wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego dokonanych w dniu 18 lutego 2020 r., tj. od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu
informacji zawartych w wyjaśnieniach Sweco z dnia 10 stycznia 2020 r. Izba wskazuje, że na
dzień 4 lutego 2020 r. Zamawiający, mimo że uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. KIO
137/20 w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Sweco, nie dokonał
żadnej czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności nie uchylił
decyzji z dnia 14 stycznia 2020 r. o zamiarze uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Sweco. Co więcej, jak przyznał sam
Zamawiający w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników, nie udzielił
odpowiedzi na wniosek Odwołujących z dnia 6 lutego 2020 r. o przekazanie zastrzeżonych
przez Sweco informacji. Dopiero w dniu 18 lutego 2020
r. Zamawiający podjął ostateczną
decyzję w przedmiocie uchylenia czynności dokonanej w dniu 14 stycznia 2020 r. czemu dał
wyraz
zawiadamiając wykonawców o powyższym w dniu 18 lutego 2020 r. Izba wskazuje, że
c
ofnięcie odwołania w całości przez wykonawcę znosi wszelkie skutki prawne związane
z jego wniesieniem. Tym samym n
ie można wykluczyć, że Zamawiający, nie będąc
obowiązanym w świetle art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, do wykonania, powtórzenia lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Sweco w zakresie uwzględnionych zarzutów, utrzymałby w mocy
podjętą uprzednio decyzję. Tym samym cofnięcie odwołania w całości obarcza ryzykiem
odwołującego, który rezygnuje z „wejścia w spór”, w przypadku wniesienia sprzeciwu przez
konkurencyjnego wykonawcę.
Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba oddaliła.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 2 marca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sweco
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 4 marca 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz
wykonawcę SMCE EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 marca 2020 r. po stronie
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert,
ofertę wykonawcy Sweco, wezwanie skierowanie do Sweco w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp z dnia 31 grudnia 2019 r., wyjaśnienia Sweco dotyczące rażąco niskiej
ceny z dnia 10 stycznia 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r.,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz akta sprawy odwoławczej o sygn.
KIO 137/20.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 13 marca 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 5
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 6 605 100 zł, Sweco z ceną 4 415 700 zł, SMCE
EUROPE Sp. z o.o. z ceną 6 626 408,52 zł, TPF Sp. z o.o. z ceną 9 533 042,92 zł oraz
MGGP S.A. z ceną 9 440 889,60 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
kwotę 6 260 686,41 zł brutto.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła
kwotę 7 324 228,21 zł. Zatem oferta wykonawcy Sweco stanowiła ok. 70,53 % wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 60,29 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Pismem z dnia 31 grudnia 2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał wykonawcę Sweco do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż
wyjaśnienie winno uwzględniać wymagania SIWZ i obejmować koszty w następujących
grupach: 1) koszty Personelu Inżyniera Kontraktu, 2) koszty biur, 3) koszty transportu
i łączności, 4) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) koszty polisy OC, 6)
koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa), 7) marża na koszty ogólne oraz 8) zysk.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca w szczególności ma wyjaśnić,
w odniesieniu do ceny oferty i przedstawić stosowne dowody w zakresie:
1)
kosztów związanych z utworzeniem Biura inżyniera kontraktu, zgodnie z wymaganiami pkt
6.1. ppkt 1 Załącznika nr 4 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia – dalej „OPZ”), w tym
koszty najmu, umeblowania, wyposażenia i korzystania z biura przez cały okres realizacji
zamówienia;
2)
zakładanych przez Wykonawcę kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym:
a) zestawienie
stanowisk
przewidzianych
w
ramach
kompleksowej
realizacji
przedmiotowej usługi oraz planowane zaangażowanie czasowe, z uwzględnieniem
wymogów zatrudnienia zgodnie z SIWZ;
b)
wyszczególnienie przyjętych przez Wykonawcę stawek wynagrodzeń dla każdego ze
stanowisk, o których mowa w lit. a)
3)
wyliczenia kosztów związanych z zakwaterowaniem personelu Inżyniera Kontraktu,
transportem do
pracy tych osób, należnymi im dietami, ubezpieczeniem i inne, zgodnie
z pkt 5.4 OPZ
4)
elektronicznej bazy dokumentów budowy, która będzie udostępniona przez Inżyniera
Zamawiającemu, zgodnie z pkt 9 ppkt 12 OPZ oraz związane z tym koszty ujęte w cenie
oferty.
Jednocześnie wykonawca powinien wyjaśnić czy oferowana przez niego cena
obejmuje wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania przedmiotowej usługi w zakresie
określonym w SIWZ, OPZ i wzorze umowy, w oferowanym terminie, włączając w to: koszty
bezpośrednie, koszty ogólne, opłaty, zobowiązania wynikające z charakteru i przepisów
dotyczących usługi objętej zamówieniem, kalkulowany przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz
wszelkie inne koszty i należności związane z wykonywaniem usługi, koszty związane
z odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub
wynikającymi z charakteru usługi, warunków Umowy oraz przepisów dotyczących
wykonywania usługi objętej zamówieniem.
W piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. wykonawca Sweco udzielił wyjaśnień żądanych
przez Zamawiającego i część informacji z wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Część jawna wyjaśnień obejmowała 11 stron i zawierała uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Część zastrzeżona wyjaśnień liczyła 21 stron oraz
9 załączników.
Pismem z dnia 14 stycznia
2020 r. Zamawiający uznał za bezskuteczne zastrzeżenie
informacji wskazanych przez Sweco jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych
w załącznikach do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
W dniu 24 stycznia 2020 r.
Zamawiający otrzymał od Odwołującego (Sweco) kopię
odwołania skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej, którego istota sprowadza się do
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia
zawartych w wyjaśnieniach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił
również Zamawiającemu, iż nie udostępnił mu kopii ofert innych wykonawców, jak również
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz, że nie dokonał oceny zastrzeżenia
przez innych wykonawców zawartych w ofertach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 3 lutego 2020 r.
Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania
Sweco. Pismem z dnia 4 lutego 2020 r. wykonawca Sweco
cofnął w całości odwołanie.
Postanowieniem z dnia 5 lutego 2020 r.
KIO umorzyła postępowanie odwoławcze
w sprawie KIO 137/20 z uwagi na cofnięcie odwołania w całości.
Pismem z dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający poinformował o unieważnieniu swojej
czynności z dnia 14 stycznia 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, iż wobec uznania odwołania
wywiedzionego w tym zakresie przez w
ykonawcę Sweco, konieczne jest zachowanie
w tajemnicy złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
w zastrzeżonej części.
Pismem z dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach. Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę Sweco
Consulting Sp. z o
.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
Odwołujących.
Izba zważyła, co następuje:
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia a
rt. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 uznk
poprzez uznanie, że informacje złożone przez Sweco i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas
gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę.
W tym miejscu w ocenie Izby należy przywołać uwagi natury ogólnej odnoszące się
do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem
wykonawczym do tejże ustawy.
Stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Poza treścią samego odwołania wykonawca nie
ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na
właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku
rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego
odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te
mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że treść
zarzutu postawionego w petitum odwołania jest niespójna z jego uzasadnieniem zawartym
w dalszej części odwołania. Izba podziela stanowisko Przystępującego Sweco, że
uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się w istocie do rozważań odnośnie
konsekwencji cofnięcia odwołania przez Sweco w sprawie o sygn. akt: KIO 137/20.
Odwołujący w ocenie Izby winni natomiast przedstawić argumentację mającą uzasadniać
treść postawionego w petitum odwołania zarzutu, tj. dlaczego złożonego przez Sweco
uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny nie można uznać za spełniającego przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Izba
wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że odwołujący się Wykonawcy nie
odni
eśli się do żadnej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2
uznk. W świetle powyższych rozważań prawnych Izba stwierdza, iż nie mogły zostać wzięte
pod uwagę okoliczności podnoszone przez Odwołujących w toku rozprawy przed Izbą
dotyczące poszczególnych aspektów uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Sweco w zakresie ceny oferty
, jako niespełniającego wymogów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Sweco
w zakresie wyjaśnień ceny była znana Odwołującym, zatem okoliczności te winny
zostać wyartykułowane w treści odwołania, nie zaś dopiero w toku rozprawy.
Izba nie podziela stanowiska Odwołujących jakoby cofnięcie odwołania przez Sweco
w sprawie o sygn. akt: KIO 137/20
stanowiło rezygnację z ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny oferty. Izba wskazuje, iż wykonawca Sweco
w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. zawierającym oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości
uzasadnił swoją czynność. Wykonawca Sweco miał na względzie oświadczenie
Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu odwołania w części dotyczącej tajemnicy
przedsiębiorstwa, co skutkowało przekonaniem wykonawcy, iż Zamawiający nie dokona
ud
ostępnienia zastrzeżonych informacji. Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż powyższe
wskazywało, że wykonawca Sweco podtrzymywał wolę obrony zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie ceny rażąco niskiej.
Izba wskazuje, że nie sposób również odmówić Zamawiającemu prawa do rewizji
uprzednio podjętych decyzji. Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia uprawniony jest do samokontroli podejmowanych w toku postępowania
czynności. Tym samym za niezasadne Izba znała stanowisko Odwołujących, którzy
prezentowali pogląd, iż Zamawiający nie może uchylić pierwotnie podjętej decyzji
o zamiarze odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco.
Uwzględniając powyższe zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 uznk
polegający na zaniechaniu odtajniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Sweco nie mógł zostać uznany za zasadny.
Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sweco,
mimo tego że zawiera cenę rażąco niską.
W kontekście poczynionych wyżej uwag dotyczących wymogów formalnych
odwołania Izba zauważa, że Odwołujący w treści wniesionego odwołania postawili zarzut
zaniechania odrz
ucenia oferty Sweco jako zawierającej rażąco niską cenę, bowiem ww.
wykonawca nie wykazał, iż oferta tej ceny nie zawiera. Odwołujący poza przywołaniem stanu
faktycznego sprawy, tj.
cen złożonych w postępowaniu ofert, wezwania Zamawiającego
skierowanego do ww. wykonawcy pismem z dnia 31 grudnia 2019 r.
, jak również tez
wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego problematyki ceny
rażąco niskiej nie przedstawili w treści odwołania żadnej argumentacji potwierdzającej, że
cena oferty wykonawcy Sweco
jest rażąco niska.
Ponadto Odwołujący oparli się na błędnym założeniu, iż skoro z jawnej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco nie wynika, że wykonawca przedstawił
Zama
wiającemu dowody potwierdzające realność obliczenia ceny oraz że brak jest
odniesienia
do żądań zawartych w wezwaniu Zamawiającego, to oferta wykonawcy Sweco
winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Izba zdaje sobie sprawę
z trudności, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania w sytuacji, gdy informacje, które
wykonawca zamierza podważać objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy
konkurencyjnego, nie
mniej jednak wskazać należy, iż Odwołujący nie mogą poprzestać na
sformułowaniu zarzutu prowadzącego do odrzucenia oferty w sposób lakoniczny,
prz
erzucając jednocześnie na Izbę ciężar weryfikacji treści złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bez podania w treści odwołania punktu odniesienia
stanowiącego prawidłowy – zdaniem Odwołujących – wzorzec wyliczeń odpowiadający
w
ymogom specyfikacji oraz wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy.
W tym miejscu wskazać również należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp, c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić
jednak należy, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego, który
podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą ww. zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 190
ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać
na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar
dowodowy (tak KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazali żadnej
inicjatywy dowodowej w toku postępowania odwoławczego, poprzestając jedynie na
gołosłownych twierdzeniach.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się po stronie
Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny
oferty złożonych przez Sweco. Złożone przez wykonawcę Sweco wyjaśnienia zostały
przedstawione w sposób wyczerpujący i czyniły zadość wymaganiom wskazanym w treści
konkretnego i szczegółowego wezwania Zamawiającego, a ich ocena została
prz
eprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej staranności. Izba
podkreśla, iż wyjaśnienia złożone przez Sweco nie ograniczały się do jednozdaniowego
przedstawienia poszczególnych elementów cenowych, których wyjaśnienia Zamawiający
wymagał od wykonawcy, ale stanowiły szeroki wywód pozwalający w sposób pozytywny
ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zawierały konkretne wyliczenia poszczególnych
pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez wykonawcę za realizację zamówienia.
Ponadto złożone przez Sweco wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały poparte licznymi
dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień.
Podkreślić należy, iż wykonawca Sweco w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie
obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż
realizacja niniejszego zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób
zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie
metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Sweco
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło Zamawiającemu, że
jego cen
a ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez wykonawcę Sweco oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodzili zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp
z uznania, że oferta ww.
wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego prz
edsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot
musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
koszt
ów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych
przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje
towary lub
usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje
poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazali, że wykonawca Sweco oferował sprzedaż usług i towarów
będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że
działanie takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy,
prowadzone było w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj.
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczyli się jedynie do stwierdzenia,
że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a za taką uznali ofertę wykonawcy Sweco, „ma na celu jedynie wyrugowanie konkurencji,
gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem jest osiąganie zysku zamierza
ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły
uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencji
finansowe”. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali popełnienia przez wykonawcę Sweco
czynu nieuczciwej konkurencji
. Wbrew twierdzeniom Odwołujących takiego wniosku nie
można wyprowadzić z treści obszernych wyjaśnień ceny złożonych przez Sweco, popartych
dowodami. Wykonawca Sweco
przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty
z uwzględnieniem zysku, tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołujących,
iż ww. wykonawca nie potrafił w sposób racjonalny wytłumaczyć wysokości zaoferowanej
ceny
oraz że jego zamiarem było uzyskanie zamówienia bez względu na konsekwencje
finansowe.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk w zw. z art. 91b
ust. 1 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Sweco.
W konsekwencji powyższego Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
podniesiony w związku z ww. zarzutami poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Izba nie dopatrzyła się w czynnościach Zamawiającego naruszenia zasad
zawartych we wskazanym przepisie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała
wn
iosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej
wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury oraz w wysokości 458 zł
stanowiącej koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę na podstawie złożonych do akt faktur
na zaku
p biletów PKP.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-
INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie oraz
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.
z siedzibą w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
kwotę 4 058 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowi
ącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 431/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
p
ełnienie funkcji inżyniera kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej
Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – część I” (znak postępowania: ZP.371.46.2019.ASz).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194 – 471818.
W dniu 28 lutego 202
0 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo
Usług
Inwestycyjnych
EKO-INWEST
S.A.
z
siedzibą
w Szczecinie oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) [dalej „uznk”]
poprzez uznanie,
że informacje złożone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Sweco”] i
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa podczas gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania
informacji za taką tajemnicę;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Sweco
mimo tego że zawiera cenę rażąco niską (wykonawca Sweco nie wykazał,
że oferta tej ceny nie zawiera);
3. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk
w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Sweco
, której cena oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji poprzez zaniechania
obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych
zarzutów.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Sweco;
4. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Sweco;
5. powtórną ocenę ofert w kryteriach oceny bez uwzględniania oferty Sweco;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący podali, że w dniu 14 stycznia 2020 r. Zamawiający
uznał za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Sweco informacji zawartych w
załącznikach
do
wyliczenia
wyjaśnień
dotyczących
ceny
oferty.
W piśmie z tej daty kierowanej do Sweco wskazał, że zastrzeżenie ma ogólnikowy
i lakoniczny charakter i wykonawca nie wykaz
ał by zastrzeżone informacje mogły być objęte ochroną
jako tajemnica. Przywołał przy tym liczne orzecznictwo KIO potwierdzające, iż obowiązek
prawidłowego wykazania, że informacja jest chroniona jako tajemnica obciąża wykonawcę. Na
powyższe odwołanie złożył wykonawca Sweco. Zamawiający zarzut dotyczący zamiaru ujawnienia
informacji zawartej w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej uwzględnił (a przed rozstrzygnięciem
odwołania nie udostępnił informacji, które uznał pierwotnie za zastrzeżone bezskutecznie), zaś inna
część zarzutów pozostała nieuwzględniona. Odwołujący -
Konsorcjum EKO-INWEST S.A. i
Transprojekt
Gdański
Sp. z o.o.
był uczestnikiem tamtego postępowania odwoławczego i zamierzał złożyć sprzeciw wobec
czynności Zamawiającego. Jednakże ówczesny Odwołujący Sweco cofnął odwołanie
w całości, tj.
także w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa
(sprawa KIO 137/2020).
Odwołujący uzasadniał, iż cofnięcie odwołania niweczy (znosi) wszelkie jego skutki (tak np.
postanowienie KIO z dnia 9 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2390/19, tak również postanowienie w KIO w
sprawie, w której doszło do cofnięcia odwołania SWECO, tj. KIO 137/18). Cofnięcie powoduje powrót
do sytuacji, która miała miejsce przed wniesieniem odwołania. Tym samym niwecząc skutki
odwołania, poprzez jego cofnięcie Odwołujący doprowadził do sytuacji, w której nieskuteczne stało się
również uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego w jakiejkolwiek części. Nie sposób bowiem
uznać za możliwe uwzględnienie odwołania, którego nie ma. W konsekwencji w mocy pozostaje
decyzja Z
amawiającego o odtajnieniu zastrzeżonej części wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Czynność cofnięcia odwołania potwierdza przy tym brak cech tajemnicy przedsiębiorstwa w
informacjach zastrzeżonych w wyjaśnieniu ceny rażąco niskiej Sweco. Tajemnica przedsiębiorstwa to
zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
taka informacja (poza wieloma wymaganymi cechami), wobec której
podjęto przy zachowaniu należytej staranności wszystkie działania w celu utrzymania ich w poufności.
Cofając odwołanie w całości Sweco musiał się liczyć z faktem, że oświadczenie
Zamawiającego o jego uwzględnieniu stanie się nieskuteczne, a tym samym musiał dopuszczać
możliwość, że informacje, które uważa za tajemnice zostaną ujawnione. Nie zachował więc należytej
staranności, a informacja zastrzeżona wobec jej braku - traci przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
Brak tego przymiotu poprzez niestaranne zachowanie wobec tej tajemnicy, które cechuje Sweco
zobowiązuje Zamawiającego do uznania, że informacja tajemnicą nie jest i podlega udostępnieniu.
Odwołujący wskazali, iż Sweco miał możliwość cofnięcia odwołania jedynie
w części, tj. w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. Cofając je
w całości i nie licząc się z ryzykiem ujawnienia informacji przy braku podtrzymania odwołania,
zachował
się
odmiennie
od
obowiązującego
wzorca
należytej
staranności
i naraził informacje uważane przez siebie za tajemnice na upublicznienie. W konsekwencji przyznał,
że nie zależy mu na ich niejawnym charakterze, a zastrzeżenie tajemnicy miało na celu jedynie
uniemożliwienie konkurentom zweryfikowanie rzetelności prezentowanych wyliczeń i uzasadnień
obniżenia ceny.
Odmienne rozumienie skutków cofnięcia odwołania stałoby w rażącej sprzeczności
z prawem wykonawcy przystępującego po stronie Zamawiającego do obrony własnego interesu.
Cofni
ęcie odwołania uniemożliwia, bowiem (w odróżnieniu od uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego) zgłoszenia sprzeciwu. Brak sprzeciwu z kolei uniemożliwia wniesienie odwołania
wobec
czynności
wykonanych
przez
Zamawiającego
zgodnie
z uwzględnieniem odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Jedynie więc oczywiste przyjęcie, że
cofnięte odwołanie skutkuje uznaniem za nieskuteczne także uwzględnienia odwołania jest
zachowaniem nie godzącym w prawo wykonawców do skutecznej ochrony prawnej.
Zachowanie Swec
o polegające na cofnięciu odwołania należy więc ocenić nie tylko jako
przejaw braku staranności w ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale także jako rezygnację z
ochrony tej tajemnicy, gdyż takie zachowanie ułatwiało pozycję procesową Sweco eliminując ryzyko
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania zgłaszanego przez nasze konsorcjum. Wybór dokonany
przez Sweco
i ochrona pozycji procesowej, a nie tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi kolejne
potwierdzenie, że zastrzeżone informacje tajemnicą nie są, gdyż ich wartość została uznana za niższą
od ryzyka ewentualnego sporu.
Wnioskując z faktu, iż w jawnej części wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie ma jakichkolwiek
informacji - np. o tym, czy Sweco
odniosła się do wszystkich oczekiwań Zamawiającego, Odwołujący
ma
pewność, że w niejawnej części wyjaśnień utajniono także informacje, które bez wątpienia nie
mogą być utajnione takie właśnie jak to, które z pytań Zamawiającego spotkały się z jakąkolwiek
odpowiedzią, a które pominięto. Doszło więc do rozszerzającej wykładni wyjątku pozwalającego na
nieujawnianie informacji, a takie stosowanie prawa jest niedopuszczalne. Ponadto sam Zamawiający
w swej pierwszej decyzji z dnia 14 stycznia 2020 r. o odtajnieniu informacji wskazał, że wyjaśnienia są
ogólnikowe
i niekonkretne
. Oznacza to, że w ich treści znajdują się informacje czy też rozważania
o charakterze nieodnoszącym się wprost do danych finansowych technicznych czy organizacyjnych i
nie stanowią tajemnicy, a mimo to ich nie ujawniono. Z danych tego rodzaju Odwołujący mógłby
jednak wnioskować, czy wykonawca powołuje się raczej na kwestie organizacyjne, czy techniczne,
czy handlowe, oraz czy nie są to okoliczności powszechne. Nie ujawniono także np. listy dowodów lub
tytułów pism/oświadczeń/ dokumentów, które takie dowody stanowią. Uniemożliwia to powzięcie
informacji o tym, czy wykonawca wezwany wykonał swój obowiązek przedstawienia dowodów, do
których złożenia Zamawiający wezwał. Trudno przyjąć za wiarygodne twierdzenie, że lista dowodów
lub tytuły pism, pozbawione ewentualnych oznaczeń identyfikujących wystawców i danych
handlowych lub organizacyjnych może stanowić tajemnicę mając w takim kształcie wartość
gospodarczą lub naruszając wskutek utajnienia jakikolwiek interes wykonawcy.
Brak rozważenia tych kwestii i utajnienie wyjaśnień w nadmiernym zakresie pozbawia innych
wykonawców prawa do weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień przez Zamawiającego.
W świetle powyższego wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny rażąco
niskiej Sweco uznanych przez Zamawiającego pierwotnie za podlegające udostępnieniu
powinny zostać udostępnione. Niestety Zamawiający nie ujawnił tych informacji, lecz
przeciwnie -
w dniu 18 lutego poinformował, że informacji tych nie przekaże. Jest to działanie
niezgodne z prawem i odwołanie od takiej czynności stało się konieczne, a żądanie
ujawnienia tych informacji jest zasadne.
Kolejno Odwołujący podał, że w postępowaniu złożono 4 oferty. Dwie z nich z cenami około
9,5 mln zł brutto, dwie, w tym oferta Odwołującego, ok. 6,6 mln zł brutto oraz ofertę Sweco z ceną ok
4.4 mln zł brutto. Zachodziła więc podstawa do wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, które
Zamawiający do Sweco skierował. Takie wezwanie ustanawia domniemanie ceny rażąco niskiej, które
wykonawca winien obalić zgodnie z obciążającym go ciężarem dowodu w wykazaniu, że oferta rażąco
niskiej ceny nie zawiera (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Pogląd ten wynika wprost z przepisu prawa oraz
niekwestionowanego wieloletniego orzecznictwa KIO - np. KIO wyrok z dnia 23 grudnia 2008 r., o
sygn. a
kt KIO/UZP 1443/08, czy też wyrok z 27 czerwca 2018 r. KIO 1148/18.
Wezwanie z dnia 31.12.2019 jest precyzyjne i szczegółowe. Zamawiający wezwał do
wskazania kosztów w 8 grupach: 1) koszty Personelu, 2) koszty biur, 3) koszty transportu
i łączności, 4) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) koszty polisy OC,
6) koszty na nieprzewidziane wydatki, 7) marża na koszty ogólne oraz 8) zysk.
W sposób jednoznaczny Zamawiający zażądał by poza wyjaśnieniami wykonawca przedstawił
„stosowne dowody”. Szczegółowo także wskazał, jakie koszty w ww. ośmiu pozycjach trzeba
uwzględnić w wyjaśnieniach. Przypomniał także, że wyjaśnienia mają obejmować zarówno koszty
bezpośrednie jak i pośrednie, a także takie elementy uwzględniane w działalności gospodarczej w
ce
nie
świadczeń
jak
ryzyko,
koszty
związane
z odpowiedzialnością materialną i inne.
Na podstawie informacji jawnych zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej wnioskować
należy, że oferta Sweco powinna zostać odrzucona. Wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny w
wyżej wspomniany sposób nie przedstawił wyjaśnień w wymaganym zakresie, ani mimo wyraźnego
żądania, żadnych dowodów na realność obliczenia ceny.
W jawnej części wyjaśnień nie odniesiono się do żadnego z żądań Zamawiającego zawartych
w wezwaniu. Stano
wią one wyłącznie rozważania o prawnym charakterze takiego wezwania i
polemikę z oczekiwanym przez Zamawiającego sposobem agregacji wynagrodzenia, jakie powinno
się znaleźć w wyjaśnieniach. Odwołujący nie wskazuje przy tym jakiegokolwiek przepisu, który
us
talałby jakieś ograniczenia co do sposobu prezentacji składników ceny jakiego może oczekiwać
Zamawiający.
Odwołujący
zwracali
uwagę,
że
art. 90 ust. 1 w ostatnim zdaniu wyraźnie przyznaje zamawiającemu prawo do zażądania informacji o
sposobie „wyliczenia ceny”. Zamawiający nie jest więc ograniczony do oczekiwania na dowolną treść
wyjaśnień przez wykonawcę, lecz ma prawo żądać podania skonkretyzowanych informacji.
Potwierdza
to
liczne
orzecznictwo
KIO
np.
wyrok
z
dnia
19 stycznia 2017 r. sygn. KIO 1/17, a
także wyrok z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. KIO 70/17.
Odwołujący zwracali też uwagę, że jeśli spółka Sweco uznała, iż Zamawiający naruszył
określony przepis prawa poprzez tak sformułowany zakres oczekiwań co do treści
i układu wyjaśnień ceny rażąco niskiej - mogła skorzystać z prawa do wniesienia odwołania na tą
czynność Zamawiającego. Nie czyniąc tego uznała zakres oczekiwań Zamawiającego za wiążący i
powinna
dostosować się do tych oczekiwań prezentując wyjaśnienia ceny.
Odwołujący wskazali także, że obowiązkiem wezwanego wykonawcy nie jest złożenie
wyjaśnień jakichkolwiek, lecz wyjaśnień wiarygodnych. Wiarygodność tą zyskuje się poprzez złożenie
dokumentów potwierdzających realność wyliczeń, zastosowanych stawek, ofert podwykonawczych,
zawartych lub mo
żliwych do zawarcia umów handlowych, gotowość osób dedykowanych do
wykonania zamówienia do pracy za określoną stawkę, rozkładu kosztów ogólnych przedsiębiorstwa
na poszczególne zadania ze wskazaniem, jaka część została przypisana do kontraktu, którego
doty
czy badanie ceny itp. Zamawiający wezwał Sweco do złożenia dowodów wyjaśnień ceny rażąco
niskiej. W jawnej części wyjaśnień nie wspomniano o załączeniu przez Sweco jakichkolwiek dowodów
do wyjaśnień ceny. Odwołujący może domniemywać, że dowodów tych brak. Ich brak w ocenie
O
dwołujących może prowadzić do sytuacji, że wyjaśnienia zawarte w części niejawnej sprowadzają
się de facto do prezentacji działań matematycznych polegających na rozbiciu ceny na poszczególne
składniki. Jednakże celem wezwania do wyjaśnień nie jest nabranie przez Zamawiającego
przekonania, że wykonawca opanował sztukę dzielenia, mnożenia, dodawania i odejmowania, ale by
wykazał, że zaoferowana cena oraz dokonana kalkulacja są realne i znajdują potwierdzenie w realiach
rynkowych, a zapropon
owane poziomy poszczególnych cen jednostkowych a w konsekwencji cena
oferty są możliwe do osiągnięcia. Przedstawione wyjaśnienia muszą więc zawierać dowody, że
dokonane wyliczenia nie są wyłącznie działaniem matematycznym lecz prezentują ceny faktycznie
do
stępne wykonawcy. Z istoty przepisu art. 90 ust. 2, który nakłada na wykonawcę składającego
wyjaśnienia ciężar dowodu wynika bowiem, że nie może on ograniczać się do twierdzeń własnych, że
cena jest realna, lecz przedstawić na poparcie tych twierdzeń dowody o które wzywał go Zamawiający
-
tak np. wyrok KIO sygn. KIO 106/18 czy też KIO 619/19.
Odwołujący wnieśli, by w przypadku stwierdzenia przez KIO, że w wyjaśnieniach brak jest
wystarczających dowodów na realność ceny Izba nakazała odrzucenie oferty Sweco.
Odwołujący zwracali także uwagę, że niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że dowody takie
Sweco
może przedłożyć w toku rozprawy przed Izbą. Przedmiotem sporu nie jest bowiem ustalenie
czy cena jest czy też nie jest rażąco niska, ale przede wszystkim czy Sweco wezwana do złożenia
wyjaśnień wykazała w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że cena nie jest zaniżona. Jeżeli
bowiem tego nie wykazała - Zamawiający był obowiązany odrzucić taką ofertę (np. wyrok KIO z dnia z
dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 893/14). Z
łożenie w toku postępowania przed KIO dowodów nie
może zastępować obowiązku ich złożenia na wezwanie Zamawiającego i Zamawiający oraz Sweco
przed Izbą mogą wykazywać jedynie, czy w ich ocenie złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dowody były wystarczające. Tak np. KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2018 sygn. KIO
2740/17. To w ocenie Odwołujących powinno być przedmiotem badania przez Izbę.
Konieczność odrzucenia oferty powstaje w przypadku, gdy w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak np. KIO w
wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r. w sprawach połączonych KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15).
Oznacza to bowiem, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy
Pzp (tak np. w wyroku z dnia 20 kwietnia 2015 r. w sprawach połączonych KIO 595/15
oraz 610/15). Także lakoniczność wyjaśnień potwierdza, że wykonawca nie podołał ciężarowi dowodu,
iż
cena
jest
realna
(np.
KIO
w sprawach połączonych z 7 kwietnia 2015 r. KIO 552/15, KI0571/15, KIO 576/15).
W sprawie objętej odwołaniem wykonawca Sweco nie podołał ciężarowi dowodu, iż cena nie jest
rażąco niska, złożone wyjaśnienia są niekonkretne i nie towarzyszą im jakiekolwiek dowody na
realność cen. Tym samym konieczne jest odrzucenie jego oferty. Nie sposób także dopuścić
kolejnego
wezwania
do
wyjaśnienia
ceny.
Wezwanie
takie
może
zgodnie
z orzecznictwem KIO mieć miejsce, gdy pierwsze wezwanie jest nieprecyzyjne i zbyt ogólne, albo gdy
w
złożonych
wyjaśnieniach
brakuje
tylko
niewielu
detalicznych
informacji.
W sprawie objętej odwołaniem sytuacja jest zgoła odmienna. Wezwanie do wyjaśnień Zamawiający
sformułował precyzyjnie wyszczególniając wszystkie aspekty, których wyjaśnienia oczekiwał. W
złożonych wyjaśnieniach (jak wynika z ich jawnej części) nie przedstawiono wymaganych informacji, a
w szczególności nie uwiarygodniono jakiejkolwiek informacji złożonymi dowodami. Tym samym doszło
do nie wykonania przez Sweco obow
iązku złożenia rzetelnych wyjaśnień i konsekwencją musi być
odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Następnie Odwołujący wskazali, iż cena zaproponowana przez Sweco stanowi również
podstawę zarzutu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołujących, Sweco zamierza zrealizować
umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk. Takie działania mają na celu
jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest
osiąganie
zysku
zamierza
ponieść
stratę
z
realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły uczciwej konkurencji
zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje finansowe. Odwołujący przywołał
brzmienie
art.
15
ust.
1
pkt
1)
uznk
oraz
tezę
wyroku
KIO
z
dnia
13 marca 20
12 r. sygn. akt: KIO 406/12. Odwołujący uzasadniał, iż zaniżenie ceny oferty przez Sweco
już samo w sobie stanowi więc czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240)
”. Ponadto Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 r., KIO 825/15.
Cena w ofercie Sweco odbiega od reprez
entatywnej próbki rynku, tj. cen wszystkich pozostałych
wykonawców. Wykonawca Sweco nie potrafił racjonalnie i przekonująco wytłumaczyć takiego
obniżenia, a tym samym nie sposób uznać, że kierował się w jej kształtowaniu rachunkiem
ekonomicznym skoro nie p
otrafi zasad uczciwego obliczenia tej ceny obronić.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego wg rachunków, przedłożonych na rozprawie.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy.
Odnośnie zarzutu niezasadnego utrzymania w tajemnicy wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
Zamawiający wskazał, iż po otrzymaniu odwołania ponownie przeanalizował
zarówno wyjaśnienia Sweco w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i czynność Sweco dokonaną
w postępowaniu odwoławczym KIO 137/20 polegającą na cofnięciu w całości odwołania.
Zamawiający w wyniku ww. analizy uznał, iż niezasadny jest pogląd Odwołującego
o bezskuteczności dokonanego przez Sweco zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny tylko z uwagi na pismo Sweco z dnia 4 lutego 2020 r.
, w którym Sweco pomimo
uwzględnienia wyłącznie części zarzutów odwołania tego wykonawcy przez Zamawiającego,
cofnął odwołanie nie w pozostałej części, lecz w całości. Istotnie w świetle wyroku KIO
1032/13 z dnia 20 maja 2013 roku „Odwołujący jest gospodarzem postępowania
odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko
idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tego postępowania. Jest on bowiem
dysponentem postępowania odwoławczego i skoro oświadczy, iż cofa odwołanie, Izba
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie p.z.p. do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.” Z kolei
w orzeczeniu KIO z dnia 30 lipca 2013 roku (KIO 1782/13) uznano, iż „Cofnięcie odwołania
nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są związane z jego wniesieniem.”
W świetle powyższego, istotnie, jak wskazuje Odwołujący oświadczenie Sweco
z dnia 4 lutego 2020 r.
o cofnięciu w całości odwołania w sprawie KIO 137/20 mogłoby być
poczytywane jako rezygnacja z ochrony zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Zważyć jednak należy, iż w uzasadnieniu
cofnięcia wykonawca Sweco podaje, iż w jego ocenie uwzględnienie odwołania właśnie
w części dotyczącej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprawi, iż mimo cofnięcia
odwołania w całości, Zamawiający nie dokona udostępnienia tych informacji, co jednak
wskazuje, iż wykonawca ten nadal podtrzymywał wolę obrony własnego zastrzeżenia
tajemnicy.
Co jednak istotniejsze, pismem z dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający, wykonał
czynność unieważnienia odtajnienia i finalnie to właśnie ta czynność była podstawą do
nieprzekazania żądanych dokumentów przez Zamawiającego. Do tej czynności natomiast
nijak ma się dokonane przez Sweco w dniu 4 lutego 2020 r. cofnięcie odwołania w całości,
albowiem czynność ta była samodzielną czynnością Zamawiającego dokonaną w terminie
późniejszym, już po wydaniu przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania,
a jednocześnie jeszcze przed czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej (czynności
dokonano tego samego dnia).
Powyższe potwierdza niejako sam Odwołujący wskazując, iż czynność
Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r., a więc odmowa udostępnienia informacji z uwagi
na tajemnicę przedsiębiorstwa, jest jedną z czynności skarżonych przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający przywołał brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.
Uzasadniał, iż żaden przepis ustawy, jak również orzecznictwo nie wyklucza, iż informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogę się zawierać w wyjaśnieniach wykonawcy
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie do wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W orzecznictwie wskazuje się, iż „Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem
zastrzeżenia także szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 p.z.p. wprowadziłby takie
wyłączenie, podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4
p.z.p.” (KIO 570/18, wyrok z dnia 10 kwietnia 2018 r.). Wskazał, że w orzecznictwie wskazuje
się również definiując tajemnicę przedsiębiorstwa, iż „Informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej
ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna” (por. wyrok KIO z 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19). W ocenie
Zamawiającego wykonawca Sweco w sposób obszerny uzasadnił i wykazał, iż
wyszczególniona przez niego część informacji i dokumentów składających się na obszerne
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty stanowi informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorcy. Początkowo po zapoznaniu się z nimi, Zamawiający istotnie uznał, iż
uzasadnienie zastrzeżenia nie spełnia wymagań ustawowych, jednakże po lekturze
odwołania wykonawcy Sweco w sprawie KIO 137/20 i zapoznaniu się z dodatkowymi
argumentami tego wykonawcy, dokonał rewizji swojego stanowiska, co w żaden sposób nie
naruszało przepisów ustawy. Zamawiający pragnie zapewnić Odwołującego, iż tak jak
Odwołujący jest przekonany, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest fundamentalną zasadą całego systemu zamówień publicznych i nigdy nie
było i nie będzie jego wolą, by ograniczać jakiemukolwiek wykonawcy dostępu do
dokumentów składanych przez innych wykonawców. Jednocześnie jednak Zamawiający nie
może zabronić wykonawcy Sweco korzystania z instrumentów prawnych, które gwarantuje
mu ustawa PZP. Jednym z takich instrumentów jest możliwość skutecznego zastrzegania
u
dzielanych Zamawiającemu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W sprawie
przedmiotowej, dokonane zastrzeżenie spełnia w ocenie Zamawiającego wymogi ustawowe,
a zatem udostępnienie informacji bez zgody podmiotu zastrzegającego naraża
Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą. Jednocześnie Zamawiający mając
na uwadze wywód, jak wyżej, deklaruje, iż jeśli tylko wykonawca Sweco zdecyduje się przed
rozprawą lub w jej trakcie ujawnić informacje dotychczas skutecznie zastrzeżone jak
tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający nie będzie czynił żadnych przeszkód
w udostępnieniu Odwołującemu tych informacji. W interesie Zamawiającego jest
zapewnienie pełnej transparentności prowadzonego postępowania, a utajnienie informacji to
nie efekt własnej inicjatywy Zamawiającego, lecz działanie wymuszone dozwolonymi
prawem czynnościami wykonawcy Sweco.
Odnośnie wykazania przez wykonawcę Sweco, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny Zamawiający wskazał, iż w pełni podziela pogląd Odwołującego o tym, iż
z uwagi na poziom zaoferowanej przez Sweco
ceny ofertowej oraz wartość innych ofert, jak
również wartość zamówienia, to na wykonawcy Sweco ciążył ciężar wykazania, iż cena jego
oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca ten otrzymał od Zamawiającego w tym zakresie
szczegółowe wezwanie z dnia 31 grudnia 2019 r. W wezwaniu wskazano, iż konieczne jest
złożenie wyjaśnień i złożenie dowodów dot. wyliczenia zaoferowanej ceny, przy czym winno
ono uwzględniać wymagania SIWZ oraz obejmować koszty w grupach, takich, jak: koszty
personelu, kosztu biur, koszty transportu i łączności, koszty zabezpieczenia należytego
wykonania, koszty polisy OC, koszty rezerwo
we, marża na koszty ogólne oraz zysk.
W dalszej treści wezwania, Zamawiający dodatkowo je doprecyzował. Wykonawca Sweco
w piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. złożył obszerne wyjaśnienia oraz załączył dowody
wykazujące, iż cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Sweco odnoszą
się do każdego z punktów wezwania Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2019 r. oraz
zawierają dokumenty na potwierdzenie zgłaszanych twierdzeń. Do wyjaśnień załączono
tabelę ze szczegółową kalkulacją kosztów zgodnie z grupami kosztów oczekiwanymi przez
Zamawiającego. Do wyjaśnień wykonawca Sweco załączył również faktury wykazujące
koszty wynajmu
biura wraz z kosztami mediów, potwierdzenia zapłaty tytułem umów
ubezpieczenia, czy też opinie bankowe w przedmiocie posiadanych środków na rachunkach
bankowych oraz wewnętrzne schematy organizacyjne przedsiębiorstwa wykonawcy. Treść
wszystkich ww. dokumentów została zastrzeżona przez wykonawcę Sweco jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z trudności, jakie wiążą się z wywodzeniem
odwołania w sytuacji, gdy informacje, które zamierza się podważać objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy konkurencyjnego, nie mniej jednak wskazać należy, iż taka
sytuacja procesowa została wykreowana przez wykonawcę Sweco, który opiera się w tym
zakresie na możliwościach nadanych mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego
wyjaśnienia złożone przez Sweco nie stanowią wyjaśnień teoretycznych, lecz odpowiadają
szczegółowym kalkulacjom wraz z załączeniem dowodów i wyjaśnieniem specyficznych,
dostępnych dla wykonawcy cech, które pozwalają mu zaoferować taką, a nie inną cenę. Na
uwagę zasługuje również fakt, iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, iż oferta
Sweco
jest rażąco niska w aspekcie globalnym, choćby poprzez przedstawienie własnych
wyliczeń wpisujących się w treści wymagań SIWZ i wezwania Zamawiającego z dnia
31 grudnia 2019 roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek Przystępującego Sweco
o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zachowania w poufności informacji
zastrzeżonych przez Sweco na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. wniosek
wykonawca Sweco
uzasadniał tym, że podstawą wniesienia odwołania jest czynność
utrzymania przez Zamawiającego w tajemnicy informacji zastrzeżonych przez Sweco
w zakresie rażąco niskiej ceny. Sweco wskazał, iż informacja o ww. okoliczności dotarła do
Odwołujących najpóźniej w dniu 4 lutego 2020 r. tj. z chwilą doręczenia Odwołującym
odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 137/20. Tym samym zdaniem
Przystępującego termin na wniesienie odwołania w zakresie okoliczności powodujących brak
odtajnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Sweco upłynął w dniu
14 lutego 2020 r.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Izba wskazuje, iż Odwołujący wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego dokonanych w dniu 18 lutego 2020 r., tj. od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu
informacji zawartych w wyjaśnieniach Sweco z dnia 10 stycznia 2020 r. Izba wskazuje, że na
dzień 4 lutego 2020 r. Zamawiający, mimo że uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. KIO
137/20 w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Sweco, nie dokonał
żadnej czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności nie uchylił
decyzji z dnia 14 stycznia 2020 r. o zamiarze uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Sweco. Co więcej, jak przyznał sam
Zamawiający w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników, nie udzielił
odpowiedzi na wniosek Odwołujących z dnia 6 lutego 2020 r. o przekazanie zastrzeżonych
przez Sweco informacji. Dopiero w dniu 18 lutego 2020
r. Zamawiający podjął ostateczną
decyzję w przedmiocie uchylenia czynności dokonanej w dniu 14 stycznia 2020 r. czemu dał
wyraz
zawiadamiając wykonawców o powyższym w dniu 18 lutego 2020 r. Izba wskazuje, że
c
ofnięcie odwołania w całości przez wykonawcę znosi wszelkie skutki prawne związane
z jego wniesieniem. Tym samym n
ie można wykluczyć, że Zamawiający, nie będąc
obowiązanym w świetle art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, do wykonania, powtórzenia lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Sweco w zakresie uwzględnionych zarzutów, utrzymałby w mocy
podjętą uprzednio decyzję. Tym samym cofnięcie odwołania w całości obarcza ryzykiem
odwołującego, który rezygnuje z „wejścia w spór”, w przypadku wniesienia sprzeciwu przez
konkurencyjnego wykonawcę.
Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba oddaliła.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 2 marca 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sweco
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 4 marca 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz
wykonawcę SMCE EUROPE Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 marca 2020 r. po stronie
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert,
ofertę wykonawcy Sweco, wezwanie skierowanie do Sweco w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp z dnia 31 grudnia 2019 r., wyjaśnienia Sweco dotyczące rażąco niskiej
ceny z dnia 10 stycznia 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r.,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz akta sprawy odwoławczej o sygn.
KIO 137/20.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 13 marca 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 5
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 6 605 100 zł, Sweco z ceną 4 415 700 zł, SMCE
EUROPE Sp. z o.o. z ceną 6 626 408,52 zł, TPF Sp. z o.o. z ceną 9 533 042,92 zł oraz
MGGP S.A. z ceną 9 440 889,60 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
kwotę 6 260 686,41 zł brutto.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła
kwotę 7 324 228,21 zł. Zatem oferta wykonawcy Sweco stanowiła ok. 70,53 % wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 60,29 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Pismem z dnia 31 grudnia 2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał wykonawcę Sweco do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający wskazał, iż
wyjaśnienie winno uwzględniać wymagania SIWZ i obejmować koszty w następujących
grupach: 1) koszty Personelu Inżyniera Kontraktu, 2) koszty biur, 3) koszty transportu
i łączności, 4) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5) koszty polisy OC, 6)
koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa), 7) marża na koszty ogólne oraz 8) zysk.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca w szczególności ma wyjaśnić,
w odniesieniu do ceny oferty i przedstawić stosowne dowody w zakresie:
1)
kosztów związanych z utworzeniem Biura inżyniera kontraktu, zgodnie z wymaganiami pkt
6.1. ppkt 1 Załącznika nr 4 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia – dalej „OPZ”), w tym
koszty najmu, umeblowania, wyposażenia i korzystania z biura przez cały okres realizacji
zamówienia;
2)
zakładanych przez Wykonawcę kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym:
a) zestawienie
stanowisk
przewidzianych
w
ramach
kompleksowej
realizacji
przedmiotowej usługi oraz planowane zaangażowanie czasowe, z uwzględnieniem
wymogów zatrudnienia zgodnie z SIWZ;
b)
wyszczególnienie przyjętych przez Wykonawcę stawek wynagrodzeń dla każdego ze
stanowisk, o których mowa w lit. a)
3)
wyliczenia kosztów związanych z zakwaterowaniem personelu Inżyniera Kontraktu,
transportem do
pracy tych osób, należnymi im dietami, ubezpieczeniem i inne, zgodnie
z pkt 5.4 OPZ
4)
elektronicznej bazy dokumentów budowy, która będzie udostępniona przez Inżyniera
Zamawiającemu, zgodnie z pkt 9 ppkt 12 OPZ oraz związane z tym koszty ujęte w cenie
oferty.
Jednocześnie wykonawca powinien wyjaśnić czy oferowana przez niego cena
obejmuje wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania przedmiotowej usługi w zakresie
określonym w SIWZ, OPZ i wzorze umowy, w oferowanym terminie, włączając w to: koszty
bezpośrednie, koszty ogólne, opłaty, zobowiązania wynikające z charakteru i przepisów
dotyczących usługi objętej zamówieniem, kalkulowany przez Wykonawcę zysk, ryzyko oraz
wszelkie inne koszty i należności związane z wykonywaniem usługi, koszty związane
z odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami Wykonawcy wymienionymi lub
wynikającymi z charakteru usługi, warunków Umowy oraz przepisów dotyczących
wykonywania usługi objętej zamówieniem.
W piśmie z dnia 10 stycznia 2020 r. wykonawca Sweco udzielił wyjaśnień żądanych
przez Zamawiającego i część informacji z wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Część jawna wyjaśnień obejmowała 11 stron i zawierała uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Część zastrzeżona wyjaśnień liczyła 21 stron oraz
9 załączników.
Pismem z dnia 14 stycznia
2020 r. Zamawiający uznał za bezskuteczne zastrzeżenie
informacji wskazanych przez Sweco jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych
w załącznikach do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
W dniu 24 stycznia 2020 r.
Zamawiający otrzymał od Odwołującego (Sweco) kopię
odwołania skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej, którego istota sprowadza się do
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia
zawartych w wyjaśnieniach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił
również Zamawiającemu, iż nie udostępnił mu kopii ofert innych wykonawców, jak również
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz, że nie dokonał oceny zastrzeżenia
przez innych wykonawców zawartych w ofertach informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 3 lutego 2020 r.
Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania
Sweco. Pismem z dnia 4 lutego 2020 r. wykonawca Sweco
cofnął w całości odwołanie.
Postanowieniem z dnia 5 lutego 2020 r.
KIO umorzyła postępowanie odwoławcze
w sprawie KIO 137/20 z uwagi na cofnięcie odwołania w całości.
Pismem z dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający poinformował o unieważnieniu swojej
czynności z dnia 14 stycznia 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, iż wobec uznania odwołania
wywiedzionego w tym zakresie przez w
ykonawcę Sweco, konieczne jest zachowanie
w tajemnicy złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
w zastrzeżonej części.
Pismem z dnia 18 lutego 2020 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach. Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę Sweco
Consulting Sp. z o
.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
Odwołujących.
Izba zważyła, co następuje:
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia a
rt. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 uznk
poprzez uznanie, że informacje złożone przez Sweco i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas
gdy nie wypełniły się przesłanki niezbędne dla możliwości uznania informacji za taką tajemnicę.
W tym miejscu w ocenie Izby należy przywołać uwagi natury ogólnej odnoszące się
do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem
wykonawczym do tejże ustawy.
Stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17).
Poza treścią samego odwołania wykonawca nie
ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na
właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku
rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego
odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te
mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że treść
zarzutu postawionego w petitum odwołania jest niespójna z jego uzasadnieniem zawartym
w dalszej części odwołania. Izba podziela stanowisko Przystępującego Sweco, że
uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się w istocie do rozważań odnośnie
konsekwencji cofnięcia odwołania przez Sweco w sprawie o sygn. akt: KIO 137/20.
Odwołujący w ocenie Izby winni natomiast przedstawić argumentację mającą uzasadniać
treść postawionego w petitum odwołania zarzutu, tj. dlaczego złożonego przez Sweco
uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny nie można uznać za spełniającego przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Izba
wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że odwołujący się Wykonawcy nie
odni
eśli się do żadnej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2
uznk. W świetle powyższych rozważań prawnych Izba stwierdza, iż nie mogły zostać wzięte
pod uwagę okoliczności podnoszone przez Odwołujących w toku rozprawy przed Izbą
dotyczące poszczególnych aspektów uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Sweco w zakresie ceny oferty
, jako niespełniającego wymogów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Sweco
w zakresie wyjaśnień ceny była znana Odwołującym, zatem okoliczności te winny
zostać wyartykułowane w treści odwołania, nie zaś dopiero w toku rozprawy.
Izba nie podziela stanowiska Odwołujących jakoby cofnięcie odwołania przez Sweco
w sprawie o sygn. akt: KIO 137/20
stanowiło rezygnację z ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny oferty. Izba wskazuje, iż wykonawca Sweco
w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. zawierającym oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości
uzasadnił swoją czynność. Wykonawca Sweco miał na względzie oświadczenie
Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu odwołania w części dotyczącej tajemnicy
przedsiębiorstwa, co skutkowało przekonaniem wykonawcy, iż Zamawiający nie dokona
ud
ostępnienia zastrzeżonych informacji. Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż powyższe
wskazywało, że wykonawca Sweco podtrzymywał wolę obrony zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie ceny rażąco niskiej.
Izba wskazuje, że nie sposób również odmówić Zamawiającemu prawa do rewizji
uprzednio podjętych decyzji. Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia uprawniony jest do samokontroli podejmowanych w toku postępowania
czynności. Tym samym za niezasadne Izba znała stanowisko Odwołujących, którzy
prezentowali pogląd, iż Zamawiający nie może uchylić pierwotnie podjętej decyzji
o zamiarze odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco.
Uwzględniając powyższe zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 uznk
polegający na zaniechaniu odtajniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Sweco nie mógł zostać uznany za zasadny.
Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sweco,
mimo tego że zawiera cenę rażąco niską.
W kontekście poczynionych wyżej uwag dotyczących wymogów formalnych
odwołania Izba zauważa, że Odwołujący w treści wniesionego odwołania postawili zarzut
zaniechania odrz
ucenia oferty Sweco jako zawierającej rażąco niską cenę, bowiem ww.
wykonawca nie wykazał, iż oferta tej ceny nie zawiera. Odwołujący poza przywołaniem stanu
faktycznego sprawy, tj.
cen złożonych w postępowaniu ofert, wezwania Zamawiającego
skierowanego do ww. wykonawcy pismem z dnia 31 grudnia 2019 r.
, jak również tez
wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego problematyki ceny
rażąco niskiej nie przedstawili w treści odwołania żadnej argumentacji potwierdzającej, że
cena oferty wykonawcy Sweco
jest rażąco niska.
Ponadto Odwołujący oparli się na błędnym założeniu, iż skoro z jawnej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco nie wynika, że wykonawca przedstawił
Zama
wiającemu dowody potwierdzające realność obliczenia ceny oraz że brak jest
odniesienia
do żądań zawartych w wezwaniu Zamawiającego, to oferta wykonawcy Sweco
winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Izba zdaje sobie sprawę
z trudności, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania w sytuacji, gdy informacje, które
wykonawca zamierza podważać objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy
konkurencyjnego, nie
mniej jednak wskazać należy, iż Odwołujący nie mogą poprzestać na
sformułowaniu zarzutu prowadzącego do odrzucenia oferty w sposób lakoniczny,
prz
erzucając jednocześnie na Izbę ciężar weryfikacji treści złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bez podania w treści odwołania punktu odniesienia
stanowiącego prawidłowy – zdaniem Odwołujących – wzorzec wyliczeń odpowiadający
w
ymogom specyfikacji oraz wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy.
W tym miejscu wskazać również należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp, c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić
jednak należy, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego, który
podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą ww. zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 190
ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać
na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar
dowodowy (tak KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazali żadnej
inicjatywy dowodowej w toku postępowania odwoławczego, poprzestając jedynie na
gołosłownych twierdzeniach.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się po stronie
Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny
oferty złożonych przez Sweco. Złożone przez wykonawcę Sweco wyjaśnienia zostały
przedstawione w sposób wyczerpujący i czyniły zadość wymaganiom wskazanym w treści
konkretnego i szczegółowego wezwania Zamawiającego, a ich ocena została
prz
eprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej staranności. Izba
podkreśla, iż wyjaśnienia złożone przez Sweco nie ograniczały się do jednozdaniowego
przedstawienia poszczególnych elementów cenowych, których wyjaśnienia Zamawiający
wymagał od wykonawcy, ale stanowiły szeroki wywód pozwalający w sposób pozytywny
ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zawierały konkretne wyliczenia poszczególnych
pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez wykonawcę za realizację zamówienia.
Ponadto złożone przez Sweco wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały poparte licznymi
dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień.
Podkreślić należy, iż wykonawca Sweco w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie
obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż
realizacja niniejszego zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób
zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie
metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Sweco
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło Zamawiającemu, że
jego cen
a ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez wykonawcę Sweco oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodzili zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp
z uznania, że oferta ww.
wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego prz
edsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot
musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
koszt
ów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych
przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje
towary lub
usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje
poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazali, że wykonawca Sweco oferował sprzedaż usług i towarów
będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że
działanie takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy,
prowadzone było w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj.
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczyli się jedynie do stwierdzenia,
że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a za taką uznali ofertę wykonawcy Sweco, „ma na celu jedynie wyrugowanie konkurencji,
gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem jest osiąganie zysku zamierza
ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły
uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencji
finansowe”. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali popełnienia przez wykonawcę Sweco
czynu nieuczciwej konkurencji
. Wbrew twierdzeniom Odwołujących takiego wniosku nie
można wyprowadzić z treści obszernych wyjaśnień ceny złożonych przez Sweco, popartych
dowodami. Wykonawca Sweco
przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty
z uwzględnieniem zysku, tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołujących,
iż ww. wykonawca nie potrafił w sposób racjonalny wytłumaczyć wysokości zaoferowanej
ceny
oraz że jego zamiarem było uzyskanie zamówienia bez względu na konsekwencje
finansowe.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk w zw. z art. 91b
ust. 1 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Sweco.
W konsekwencji powyższego Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp
podniesiony w związku z ww. zarzutami poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Izba nie dopatrzyła się w czynnościach Zamawiającego naruszenia zasad
zawartych we wskazanym przepisie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała
wn
iosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej
wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury oraz w wysokości 458 zł
stanowiącej koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę na podstawie złożonych do akt faktur
na zaku
p biletów PKP.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 414/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
