rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 410/20
KIO 410/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. w Świdnicy
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu przy udziale wykonawcy A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu przystępującej do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. w Świdnicy
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu przy udziale wykonawcy A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu przystępującej do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie wykonawcy A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę przystępującego po stronie
zamawiającego A. S.-J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i
Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. w Świdnicy tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu na rzecz
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. w
Świdnicy kwotę 10 685,64 zł (dziesięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wpisu i kosztów noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 410/20
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126 , 50-984 Wrocław
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci
wodociągowej dla celów bytowo - gospodarczych i przeciwpożarowych w kompleksie
wojskowym we Wrocławiu przy ul. Obornickiej 108”, o numerze nadanym przez
zamawiającego 1/VII/WB/20/R, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 stycznia 2020 r. pod numerem 502429-N-
2020
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na robotę budowlaną, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21
lutego 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, zaś w dniu 26 lutego 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i
Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica (dalej zwany
jako „odwołujący”) wniósł środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy Zakład Budownictwa Ogólnego "Drobud" A. S. – J. (dalej: Drobud),
którego oferta powinna podlegać odrzuceniu;
2.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Drobud mimo, że wykonawca ten
jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania,
że cena jego oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości
przedmiotu
zamówienia;
3.
art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu i wybór jako najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono co następuje. W ocenie odwołującego
wykonawca Drobud,
w świetle złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i obecnych
uwarunkowań rynkowych, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób
zgodny z prawem i oczekiwaniami z
amawiającego wyrażonymi w SIWZ. Zawarte w
wyjaśnieniach informacje wskazują wprost na zaistnienie okoliczności opisanych w
dyspozycji art. 90 ust. 3 p.z.p., tj.
zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
rażąco niską, zaś w pozostałym zakresie wyjaśnienia są powierzchowne, nie zawierają
istotnych dowodów i jedynie pozornie wskazują na poprawność kalkulacji ceny.
Zdaniem odwołującego koszt realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie
1 417
736,38 zł, na który składają się: 1) koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz
komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów
niezbędnych do realizacji zamówienia) - oszacowany na kwotę 654 736,38 zł, 2) koszt
robocizny (2 brygady cztero-
osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba 3 000,00 zł brutto
miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10 000,00 zł miesięcznie =
120 000,00
zł) - oszacowane łącznie na 408 000,00 zł, 3) koszty pozostałe (paliwa, opłaty,
badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) -
oszacowane na kwotę 355 000,00 zł, nie są wiarygodne.
W ocenie odwołującego wykonawca Drobud, wskazując koszt materiałów
podstawowych,
pomija szereg materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
(d
owód - załącznik nr 1 materiały, które nie zostały ujęte w wyjaśnieniach ceny). Zestawienie
materiałów podstawowych, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wynika
z
tabeli zawartej w projekcie wykonawczym. Szacowana wartość materiałów pominiętych
przez w
ykonawcę Drobud - przy zastosowaniu poziomów rabatów wynikających z ofert
dostawców, to kwota co najmniej 140 000,00 zł. Ponadto, dostawcy materiałów, których
oferty wykonawca
dołączył do swoich wyjaśnień, posiadają w ofercie materiały pominięte
przez Drobud, widocznie
nie były one przedmiotem zapytania ze strony wykonawcy.
Dalej odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawca
wskazuje,
iż wszelkie koszty robocizny dla osób realizujących przedmiot zamówienia
wyniosą 408 000,00 zł, kiedy realizacja ma się odbyć w skróconym 12 miesięcznym terminie
(na co Drobud
nie przedstawia żadnego dowodu) i polegać ma na zaangażowaniu w
wykonanie zamówienia łącznie 9 osób (2 brygady 4 osobowe + kierownik). Wyjaśnienia
wskazują zatem, że oferta wykonawcy Drobud zawiera rażąco niską cenę. Według
odwołującego dla realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób opisany przez
z
amawiającego, jak również zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
wymieniona kadra jest niewystarczająca. Zamawiający wśród warunków udziału w
postępowaniu wskazał na konieczność dysponowania osobami posiadającymi stosowne
uprawnienia budowlane niezbędne dla realizacji zamówienia. Oprócz kierownika budowy
niezbędne jest sprawowanie nadzoru przez kierowników branżowych posiadających
stosowne kwalifikacje. W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego Drobud potwierdził, iż do
realizacji przedmiotu zamówienia planuje przeznaczyć, oprócz kierownika budowy
wymienionego w wyjaśnieniach, następujące osoby: pana S.M. w charakterze kierownika
robót branży instalacji sanitarnych, pana B.L. w charakterze kierownika robót branży
konstrukcyjno - budowlanej oraz drogowej,
a także pana K.W. w charakterze kierownika
robót branży instalacji elektrycznych. Wynagrodzenie żadnej z ww. osób nie zostało ujęte w
wyjaśnieniach przedłożonych przez Drobud, co wskazuje wprost, iż kalkulacja jest
nierzetelna.
Odwołujący argumentował dalej, że kalkulacja wskazuje, iż 8 osób realizujących
przedmiot zamówienia otrzyma wynagrodzenie w wysokości 3 000,00 zł brutto miesięcznie.
Wykonawca dokon
ał obliczenia kosztów wynagrodzenia w następujący sposób: 8 osób x
3 000
,00 zł brutto x 12 miesięcy realizacji, co daje kwotę 288 000,00 zł (408 000,00 zł
ogólnych kosztów robocizny - 120 000,00 zł koszt kadry). W opinii odwołującego obliczenie
obarczone jest błędem, ponieważ kwota 3000,00 zł brutto stanowi dla pracodawcy znacznie
większy koszt. Zakładając nawet, iż przez cały okres realizacji umowy żaden z pracowników
nie zachoruje, nie skorzysta z urlopu wypoczynkowego,
itp. na kwotę 3 000,00 zł brutto
składają się dodatkowe koszty pracodawcy na minimalnym poziomie - ubezpieczenie
emerytalne, rentowe, wypadkowe, fundusz pracy i f
undusz gwarantowanych świadczeń
pracowniczych
, co oznacza, że łączny koszt, jaki musi ponieść pracodawca - zgodnie z
obowiązującym prawem - to kwota 3 611,10 zł. Zatem przyjmując, że pracownicy otrzymują
minimalne ustawowe wynagrodzenie za pracę na poziomie 2 600,00 zł brutto, to rzeczywisty
koszt pracodawcy wynosi 3
129,62 zł, przy czym biorąc pod uwagę okres realizacji
zamówienia należy ująć w kalkulacji zapowiadany skokowy wzrost minimalnego
wynagrodzenia w roku 2021.
Dla odwołującego powyższe oznacza, że kalkulacja wykonawcy Drobud nie zapewnia
uzyskiwania przez pracowników minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. nr 200, poz. 1679 ze zm.), co potwierdza złożenie przez wykonawcę oferty
zawierającej rażąco niska cenę. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
złożone wyjaśnienia nie mogą obejmować kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny, jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Ponadto, obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy
z
zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co powoduje, że oczekiwania co do
wysokości wynagrodzenia rosną. Zgodnie z danymi GUS średnie wynagrodzenie pracownika
produkcji podstawowej w budownictwie w okresie I-
III kwartał 2019 r. wyniosło 5 125,70 zł
(źródło: strona internetowa GUS), tym samym pozyskanie pracowników budowlanych za
wynagrodzenie wskazane w
wyjaśnieniach Drobud jest mało wiarygodne. Wśród dziewięciu
osób, których wynagrodzenie stanowią koszt robocizny wskazany w wyjaśnieniach, nie ma
operatorów sprzętu czy kierowców. Odwołujący zauważył także, że z wyjaśnień wynika, iż
Drobud
posiada nowoczesny park maszynowy oraz planuje wykonanie zadania siłami
własnymi, lecz kalkulacja nie uwzględnia kosztów prac sprzętowych, ani wynagrodzenia
osób przewidzianych do obsługi posiadanego sprzętu.
W ocenie
odwołującego pozostałe koszty w wysokości 355 000,00 zł, w których
z
nalazł się cały katalog wydatków (paliwo, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie
pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)
nie zostały udowodnione. Do kalkulacji nie
załączono dowodów w postaci ofert, wycen, itp. Drobud poprzestał na wskazaniu samej
kwoty.
Jak również w wyjaśnieniach powinny zostać zwarte inne koszty, niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia. Kalkulacja nie obejmuje bowiem kosztów wykonania
przewiertów sterowanych o łącznej długości 1 229 mb. Minimalny koszt wykonania
przewiertów o średnicy nominalnej DN 160 wynosi 90,00 zł/mb netto, co oznacza, iż kolejny
pominięty w kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ma wartość co najmniej
136 000,00
zł. Podobnie w zakresie posiadanego sprzętu - pomimo, iż wykonawca
oświadczył (a nie udowodnił), że do wykonania robót będzie używał własnego sprzętu i
urządzeń, nie może to skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu.
Odwołujący podsumował, że nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca Drobud nie
wypełnił ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion
oferty
z ceną rażąco niską. Przedłożone wyjaśnienia nie tylko nie obaliły wynikającego z
ustawy domniemania o wadliwości złożonej oferty, ale wprost potwierdziły zaistnienie takich
okoliczności.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości.
Izba
wskazuje dalej, że wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład
orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę A. S.-J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD”
A. S.-J., ul. Jesionowa 5, 45-409 Opole (dalej zwan
ą jako „przystępujący”), zgłaszającą
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
i
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p.,
zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180
ust. 2 pkt 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć,
że skład orzekający podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach z
17.11.2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23.05.2018 r.
sygn. akt IV CSK 448/17,
zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu, czy odrzucenia
jego oferty.
Skład orzekający ustalił także, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art.
187
ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust.
2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum
sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej
sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do oceny czy zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił złożone przez przystępującego
wyjaśnienia i dowody dotyczące sposobu wyliczenia ceny, zatem czy nie zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie za
mówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, ofertę przystępującego, korespondencję prowadzoną w
toku
postępowania o udzielnie zamówienia pomiędzy zamawiającym a przystępującym,
mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w
odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. W ocenie Izby
odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części z powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako
oferty najkorzystniejszej, co powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.,
bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik przetargu.
Skład rozpoznający odwołanie zaznacza również, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla,
że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie
przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki
Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt III
CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08,
z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08,
z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt I CK 132/05).
Przenosząc ten
pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl
zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest
uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać
zastosowane. Izba nie jest nat
omiast związana podstawą prawną, którą wskazał odwołujący.
Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres
zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności
z przepisami ustawy (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga
546/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta
znajduje odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuje się, że „za
zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające
świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także
należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną
zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby: z
02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r.
sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający wskazane
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami
(art.
192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180
ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia
zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa.
Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana
według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie
jednej z nich, nawet odmiennej od
tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego
naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje
odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego okoliczności faktyczne
wskazują, że zamawiający w sposób wadliwy przeprowadził postępowanie wyjaśniające
sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie przystępującego do
złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający wskazuje również, iż na dzień
orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie stanu
faktycznego p
od normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust. 3 p.z.p., zatem zamawiający
prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego z
postępowania, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający wskazuje dalej, że zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stos
unku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano na
wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także
w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił ex lege przesłankę do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja
odrzucenia o
ferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90
ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. –
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy
– którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień
(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”.
Następnie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą
istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego,
ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę
rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która – jak każda czynność
zamawiającego w postępowaniu – winna być przeprowadzona w poszanowaniu zasad
naczelnych zamówień publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
W ramach oceny ofert
ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny i należycie działający
zamawiający, w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę, powinien otrzymać
jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien by
ć wyraźny – cena oferty jest rzetelnie
skalkulowana, zapewnia zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w
dokumentacji postępowania, bądź cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p.
nie pozostawia w
tej sferze wątpliwości, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę
rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna
zakończyć się jednym, obiektywnym i kwantyfikowalnym wynikiem. Ustalając zatem wzorzec
prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane
czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we
wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w
szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości czynności
poodejmowanych w ramach procedury
wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze
literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa
zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny ustawodawca
takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej, indywidualnej sytuacji konieczne
może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w
toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób
niepełny stanu faktycznego, nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co
okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat omawianych przepisów dokonać konkretyzacji oceny
w
przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska. Stwierdzić należy, iż oczywistym celem przyświecającym ustawodawcy przy
formułowaniu norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do stanu, w
którym cena zostanie wyjaśniona na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna
ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy nie jest
. Należy zatem przyjąć słuszne
zapatrywanie ustawodawcy, że nie sposób jest uznać ceny jako rynkowej, bądź jako rażąco
niskiej, jeśli okoliczności jej zaoferowania nie zostały dostatecznie wyjaśnione – taki proces
nie byłby bowiem procesem oceny, a wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego
wniosku spośród tych, które wydają się w jakiejś mierze prawdopodobne.
Warto również zauważyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia
skuteczności omawianych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,
kwantyfikowalnego
miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na
kryterium
rzetelności w udzielaniu wyjaśnień – jako decydujące o dopuszczalności kolejnego
wezwania. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jas
ny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle.
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. stwierdzić należy, iż jest możliwe –
a w
niektórych sytuacjach wręcz konieczne – pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jak
w
danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces
wyjaśniania ceny i skierować do wykonawcy następne – bardziej precyzyjne wezwanie, ze
wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości – jak miało miejsce w
rozpoznawanym sporze.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania
jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi
wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do
kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości
i
oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby wykonawcy przystępującemu odniesienie
się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle
precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako
rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.,
czego w
postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że
nie zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go
i
dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nieprawidłowe przeprowadzenie weryfikacji sposobu kalkulacji ceny spowodowało,
że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą doszło do quasi postępowania
wyjaśniającego cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia
czynności jednostki zamawiającej w przetargu. Informacje zawarte w stanowisku
procesowym
przystępującego zostały podniesione dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą i przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że
informacje te były podstawą do dokonywania przez zamawiającego czynności w przetargu.
Umknęło uwadze przystępującego, że to termin składania odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego jest właściwym etapem na przedstawienie swojego szczegółowego
stanowiska, wskazanie czynników obniżających cenę, pokazanie pełnych wyliczeń i złożenie
dowodów (art. 90 ust. 2 p.z.p.), bowiem Izba – oceniając działanie zamawiającego – bierze
pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego danych czynności.
Zatem bez wykazania, że okoliczności podnoszone na rozprawie były podstawą oceny
sposobu kalkulacji ceny, a
więc, że dokonano na ich podstawie wyboru oferty
przystępującego, należy uznać twierdzenia te za spóźnione. Na obecnym etapie Izba ocenia
poprawność działań zamawiającego, a więc okoliczności nieujawnione zamawiającemu i
dowody, których nie złożono na wezwanie do wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny, zostały
pominięte. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 09.04.2010 r. sygn.
akt IV Ca 1299/09
„w ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych
wyjaśnień i przedstawienie nowych elementów celu wykazania prawidłowości wyliczenia
wskazanej w
ofercie ceny dopiero na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą było
spóźnione i nie mogło być wzięte po uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a
nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego”. Skład orzekający argumentację tą
podziela i
przyjmuje za własną.
Z powodu braku szczegółowego wyliczenia w wyjaśnieniach ceny, dopiero przed Izbą
przyst
ępujący próbował wykazywać, że w cenie zawarto wszystkie materiały wymagane do
realizacji umowy, w
szczególności materiały, które zostały wskazane w dowodzie złożonym
przez odwołującego w postaci zestawienia dołączonego do odwołania. Przystępujący
uszczegółowił jakie konkretnie materiały, o jakiej wartości i ilości, przyjęto do wyceny oferty.
Takie szczegółowe zestawienie „materiałów podstawowych zgodnie z dokumentacją
projektową na podstawie ofert” (załącznik nr 1 do stanowiska procesowego), gdyby zostało
złożone zamawiającemu w przetargu, pozwoliłoby na jednoznaczne zweryfikowanie co
wyceniono w ofercie i co zawarto w pozycji
tabeli wyjaśnień pn. „koszt materiałów
podstawowych” w kwocie 654 736,38 zł netto, kiedy z wyjaśnień i dołączonych do nich ofert
nie wynika, aby wyceniono
wodomierze, zawory, filtry, itd., szczegółowo wyliczone przez
odwołującego. Materiałów tych nie ma w dowodach złożonych wraz z wyjaśnieniami, jak
również z tabeli zbiorczej z wyjaśnień nie wynika co dokładnie zostało wycenione przez
wykonawcę. Sama ogólna wartość wszystkich materiałów do realizacji umowy nie daje
podstaw do oceny czy w
cenie ujęto wszystkie niezbędne materiały i czy wyceniono je na
poziomie rynkowym.
Przystępujący dołączył do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty,
tym niemniej rację ma odwołujący, że nie wszystkie materiały zostały tam ujęte.
Zamawiający powinien dopytać wykonawcę o tę okoliczność, celem weryfikacji rzetelności
wyceny przystępującego i zawarcia w cenie wszystkich elementów wymaganych do realizacji
z
amówienia. Nic nie stało na przeszkodzie, aby takie szczegółowe zestawienie zostało
złożone przed zamawiającym, a nie dopiero przed Izbą. Należy także zwrócić uwagę, że
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, złożone na wezwanie zamawiającego są bardzo
oszczędne. Znaczącą część to zapewnienia przystępującego o rentowności i wyliczenie
okoliczności mających wpływ na cenę, a sama „szczegółowa kalkulacja” to zaledwie trzy
zbiorcze pozycje (koszt materiałów podstawowych, koszt robocizny i koszty pozostałe).
Zamawi
ający określił formę wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowe, co jednak nie
zwalnia wykonawcy z przedstawienia faktycznie szczegółowych wyliczeń ceny oferty, a za
takie trudno uznać tabelę z trzema pozycjami dla wyceny robót budowlanych za niemal
2 700
000,00 zł.
Skład orzekający zauważa dalej, że jeżeli mamy do czynienia z ryczałtowym
rozliczeniem robót budowlanych, to tym bardziej rzetelna i szczegółowa weryfikacja ceny
oferty pozwala na zapobieganie sytuacjom, w których wybrana oferta pomija istotne
elementy przedmiotu zamówienia lub zawiera zaniżone koszty. Umknęło uwadze
przystępującego, że sam charakter wynagrodzenia nie stanowi dla zamawiającego żadnego
zabezpieczenia przed
zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny i wydaje się oczywistym, że
także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca – będący
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego
– dysponuje dokładnymi kalkulacjami i
założeniami, które stanowią podstawę do wyceny oferty. Zamawiający wymagał złożenia
wraz z ofertą tabeli elementów scalonych (formularz nr 6), która zawiera kilkanaście
składników ceny w podziale na poszczególne branże. W ocenie Izby elementy tam
wskazane stanowią istotne składniki cenowe, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
ponieważ zostały wyszczególnione przez zamawiającego w dokumentacji postępowania i
wyjaśnienia ceny winny składniki te rozwijać i uszczegóławiać, a nie podawać zbiorczy koszt
w postaci trzech pozycji w tabelce. Takie wyjaśnienia są zdecydowanie zbyt mało
szczegółowe, żeby podjąć próbę ustalenia w jaki sposób policzono poszczególne koszty.
Przystępujący pokazał zsumowane wartości, co powoduje, że zamawiający nie był w stanie
ustalić i zweryfikować jaki element ile kosztuje i czy są to koszty realne, czy rażąco niskie.
Rzeczone
„szacunki” nie są i nie mogą być uznane za wystarczające, ponieważ stanowią
wprost zaprzeczenie obiektywnej weryfikowalności ceny, która jest fundamentalnym
elementem,
koniecznym dla zapewnienia ekonomicznej porównywalności złożonych
w
postępowaniu ofert – ciężko jest uznać, że cena jest realna bądź nie, skoro nie wiadomo
w istocie
jakie i o jakiej wartości składniki cenowe się na nią złożyły.
Brak jest również możliwości zweryfikowania czy zawarto w cenie wszystkie koszty
pracownicze, w tym koszty wymagan
e powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Jak
podnosił odwołujący koszty osobowe są istotnym elementem cenotwórczym, zaś
pracodawca musi uwzględnić w cenie wszystkie elementy wynikające ze stosunku pracy.
Dopiero na rozprawie wyjaśniono, że nie wszyscy pracownicy przystępującego będą
zatrudnieni na cały etat, czy ilu dokładnie pracowników będzie realizowało umowę dla
zamawiającego, w tym że nie wszystkie koszty personelu to podany koszt robocizny. Skoro
zamawiający nie posiada takich danych w wyjaśnieniach ceny to nie był w stanie ocenić czy
przyjęty przez przystępującego skład osobowy i policzone wynagrodzenia pozwalają na
należyte wykonanie umowy, a sumarycznie – czy cena w tym zakresie została skalkulowana
prawidłowo, a także czy zachowano poziom minimalnego wynagrodzenia ustalonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.). Przystępujący nie załączył do wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny
umów o pracę, które złożono w postępowaniu odwoławczym, kiedy nie było
przeszkód, aby wykonawca – będący dysponentem dokumentów – takie dowody złożył na
wezwanie zamawiającego.
Zamawiający winien także wyjaśnić co dokładnie wyceniono w tzw. „kosztach
pozostałych”, ujętych w jedną zsumowaną wartość, ponieważ już sam sposób opisania
pozycji, tj. „paliwa, opłaty, odtworzenie nawierzchni, zajęcia pasa, organizacja ruchu,
odwodnienie oraz inne” powoduje, że bez wyszczególnienia i wyceny składników zawartych
w tej pozycji,
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny są niewystarczające i treściowo puste.
Z
estawienie w jednej pozycji kilku do kilkunastu różnych wydatków, o różnej częstotliwości
ponoszenia i różnej wysokości, uniemożliwia bowiem realną i jednoznaczną weryfikację co
wliczon
o w cenę i czy w takiej „blokowej pozycji” nie ukryto składników zaniżonych.
Z
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie wynika również ile wynoszą, zaniżone w ocenie
odwołującego, koszty wykonania przewiertów.
Natomiast podnoszone przez przystępującego okoliczności o posiadaniu
nowoczesnego parku maszynowego nie zostały wykazane – przed Izbą złożono spóźniony
dowód będący wykazem sprzętu (załącznik nr 7 do stanowiska procesowego), który
powinien zostać przedłożony zamawiającemu, jak również należy podzielić stanowisko
odwołującego, że koszt realizacji zamówienia w zakresie używania sprzętu to nie tylko koszt
paliwa, a m.in. koszt amortyzacji, ubezpieczenia, czy koszt napraw. Stwierdzenie wykonawcy
o
dysponowaniu własnym sprzętem nie zwalnia przedsiębiorcy z konieczności chociażby
przybliżonego wyliczenia takiego kosztu i wskazania go w wyjaśnieniach, ponieważ każdy
składnik cenowy, niezbędny do realizacji zamówienia, powinien zostać wyceniony
indywidualnie i konkretnie
– bez umieszczania go w „bloku” zestawionego z innymi kosztami,
których ujęcie żadnych realnych, możliwych do weryfikacji informacji zamawiającemu nie
dostarcza.
Ponadto dodatkową okolicznością, powodującą konieczność szczegółowej weryfikacji
ceny przystępującego, jest zestawienie pozostałych cen zawartych w ofertach złożonych
w
postępowaniu. Wykonawcy kalkulowali ceny w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych,
z uwzględnieniem tych samym wymagań zamawiającego, a przy
tym
złożone oferty różnią się jedynie ceną, ponieważ w pozacenowym kryterium oceny ofert
wszyscy wykonawcy uzyskali po tyle samo punktów.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w uzasadnieniu,
wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można wykluczyć
także potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od
treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji
ceny przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku
pier
wszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej.
Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny, uczyni zadość
celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający winien zakończyć
postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne, klarowne i możliwe
do obiektywnej weryfikacji
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne,
czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak wyjaśnienia wątpliwości
w
sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie należycie analizującego zaistniałą
sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów
i
operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona
praw
idłowa realizacja zamówienia publicznego. W tym miejscu należy podzielić również
stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie
cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie
o
fert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88),
k
iedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody, nie
dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości szacunkowej, przedmiotu
zamówienia, czy cen ofert konkurencji.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla
realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać
się oferta przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień
wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowana cena
jest rażąco niska. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu
odrzucenia oferty przystępującego i oddaliła odwołanie w tym zakresie. W ocenie składu
orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować postępowanie
wyjaśniające cenę przystępującego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepis
ów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest
przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła
przystępującego kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci wpisu od
odwołania oraz kosztami noclegu pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie wykonawcy A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę przystępującego po stronie
zamawiającego A. S.-J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i
Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. w Świdnicy tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od A. S.-J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu na rzecz
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. w
Świdnicy kwotę 10 685,64 zł (dziesięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w postaci wpisu i kosztów noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 410/20
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126 , 50-984 Wrocław
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci
wodociągowej dla celów bytowo - gospodarczych i przeciwpożarowych w kompleksie
wojskowym we Wrocławiu przy ul. Obornickiej 108”, o numerze nadanym przez
zamawiającego 1/VII/WB/20/R, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 stycznia 2020 r. pod numerem 502429-N-
2020
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na robotę budowlaną, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21
lutego 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, zaś w dniu 26 lutego 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych
i
Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o., ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica (dalej zwany
jako „odwołujący”) wniósł środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy Zakład Budownictwa Ogólnego "Drobud" A. S. – J. (dalej: Drobud),
którego oferta powinna podlegać odrzuceniu;
2.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Drobud mimo, że wykonawca ten
jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania,
że cena jego oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości
przedmiotu
zamówienia;
3.
art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Drobud w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S.-J. w Opolu i wybór jako najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono co następuje. W ocenie odwołującego
wykonawca Drobud,
w świetle złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i obecnych
uwarunkowań rynkowych, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób
zgodny z prawem i oczekiwaniami z
amawiającego wyrażonymi w SIWZ. Zawarte w
wyjaśnieniach informacje wskazują wprost na zaistnienie okoliczności opisanych w
dyspozycji art. 90 ust. 3 p.z.p., tj.
zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
rażąco niską, zaś w pozostałym zakresie wyjaśnienia są powierzchowne, nie zawierają
istotnych dowodów i jedynie pozornie wskazują na poprawność kalkulacji ceny.
Zdaniem odwołującego koszt realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie
1 417
736,38 zł, na który składają się: 1) koszt materiałów podstawowych (rur, studni oraz
komór bet, kształtek, zasuw, hydrantów, zestawu wraz z kontenerem oraz innych materiałów
niezbędnych do realizacji zamówienia) - oszacowany na kwotę 654 736,38 zł, 2) koszt
robocizny (2 brygady cztero-
osobowe) 8 osób przez 12 miesięcy (1 osoba 3 000,00 zł brutto
miesięcznie) + koszt kadry (kierownik budowy 12 m-cy x 10 000,00 zł miesięcznie =
120 000,00
zł) - oszacowane łącznie na 408 000,00 zł, 3) koszty pozostałe (paliwa, opłaty,
badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne) -
oszacowane na kwotę 355 000,00 zł, nie są wiarygodne.
W ocenie odwołującego wykonawca Drobud, wskazując koszt materiałów
podstawowych,
pomija szereg materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
(d
owód - załącznik nr 1 materiały, które nie zostały ujęte w wyjaśnieniach ceny). Zestawienie
materiałów podstawowych, niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wynika
z
tabeli zawartej w projekcie wykonawczym. Szacowana wartość materiałów pominiętych
przez w
ykonawcę Drobud - przy zastosowaniu poziomów rabatów wynikających z ofert
dostawców, to kwota co najmniej 140 000,00 zł. Ponadto, dostawcy materiałów, których
oferty wykonawca
dołączył do swoich wyjaśnień, posiadają w ofercie materiały pominięte
przez Drobud, widocznie
nie były one przedmiotem zapytania ze strony wykonawcy.
Dalej odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawca
wskazuje,
iż wszelkie koszty robocizny dla osób realizujących przedmiot zamówienia
wyniosą 408 000,00 zł, kiedy realizacja ma się odbyć w skróconym 12 miesięcznym terminie
(na co Drobud
nie przedstawia żadnego dowodu) i polegać ma na zaangażowaniu w
wykonanie zamówienia łącznie 9 osób (2 brygady 4 osobowe + kierownik). Wyjaśnienia
wskazują zatem, że oferta wykonawcy Drobud zawiera rażąco niską cenę. Według
odwołującego dla realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób opisany przez
z
amawiającego, jak również zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
wymieniona kadra jest niewystarczająca. Zamawiający wśród warunków udziału w
postępowaniu wskazał na konieczność dysponowania osobami posiadającymi stosowne
uprawnienia budowlane niezbędne dla realizacji zamówienia. Oprócz kierownika budowy
niezbędne jest sprawowanie nadzoru przez kierowników branżowych posiadających
stosowne kwalifikacje. W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego Drobud potwierdził, iż do
realizacji przedmiotu zamówienia planuje przeznaczyć, oprócz kierownika budowy
wymienionego w wyjaśnieniach, następujące osoby: pana S.M. w charakterze kierownika
robót branży instalacji sanitarnych, pana B.L. w charakterze kierownika robót branży
konstrukcyjno - budowlanej oraz drogowej,
a także pana K.W. w charakterze kierownika
robót branży instalacji elektrycznych. Wynagrodzenie żadnej z ww. osób nie zostało ujęte w
wyjaśnieniach przedłożonych przez Drobud, co wskazuje wprost, iż kalkulacja jest
nierzetelna.
Odwołujący argumentował dalej, że kalkulacja wskazuje, iż 8 osób realizujących
przedmiot zamówienia otrzyma wynagrodzenie w wysokości 3 000,00 zł brutto miesięcznie.
Wykonawca dokon
ał obliczenia kosztów wynagrodzenia w następujący sposób: 8 osób x
3 000
,00 zł brutto x 12 miesięcy realizacji, co daje kwotę 288 000,00 zł (408 000,00 zł
ogólnych kosztów robocizny - 120 000,00 zł koszt kadry). W opinii odwołującego obliczenie
obarczone jest błędem, ponieważ kwota 3000,00 zł brutto stanowi dla pracodawcy znacznie
większy koszt. Zakładając nawet, iż przez cały okres realizacji umowy żaden z pracowników
nie zachoruje, nie skorzysta z urlopu wypoczynkowego,
itp. na kwotę 3 000,00 zł brutto
składają się dodatkowe koszty pracodawcy na minimalnym poziomie - ubezpieczenie
emerytalne, rentowe, wypadkowe, fundusz pracy i f
undusz gwarantowanych świadczeń
pracowniczych
, co oznacza, że łączny koszt, jaki musi ponieść pracodawca - zgodnie z
obowiązującym prawem - to kwota 3 611,10 zł. Zatem przyjmując, że pracownicy otrzymują
minimalne ustawowe wynagrodzenie za pracę na poziomie 2 600,00 zł brutto, to rzeczywisty
koszt pracodawcy wynosi 3
129,62 zł, przy czym biorąc pod uwagę okres realizacji
zamówienia należy ująć w kalkulacji zapowiadany skokowy wzrost minimalnego
wynagrodzenia w roku 2021.
Dla odwołującego powyższe oznacza, że kalkulacja wykonawcy Drobud nie zapewnia
uzyskiwania przez pracowników minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. nr 200, poz. 1679 ze zm.), co potwierdza złożenie przez wykonawcę oferty
zawierającej rażąco niska cenę. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
złożone wyjaśnienia nie mogą obejmować kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny, jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Ponadto, obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy
z
zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co powoduje, że oczekiwania co do
wysokości wynagrodzenia rosną. Zgodnie z danymi GUS średnie wynagrodzenie pracownika
produkcji podstawowej w budownictwie w okresie I-
III kwartał 2019 r. wyniosło 5 125,70 zł
(źródło: strona internetowa GUS), tym samym pozyskanie pracowników budowlanych za
wynagrodzenie wskazane w
wyjaśnieniach Drobud jest mało wiarygodne. Wśród dziewięciu
osób, których wynagrodzenie stanowią koszt robocizny wskazany w wyjaśnieniach, nie ma
operatorów sprzętu czy kierowców. Odwołujący zauważył także, że z wyjaśnień wynika, iż
Drobud
posiada nowoczesny park maszynowy oraz planuje wykonanie zadania siłami
własnymi, lecz kalkulacja nie uwzględnia kosztów prac sprzętowych, ani wynagrodzenia
osób przewidzianych do obsługi posiadanego sprzętu.
W ocenie
odwołującego pozostałe koszty w wysokości 355 000,00 zł, w których
z
nalazł się cały katalog wydatków (paliwo, opłaty, badania, odtworzenie nawierzchni, zajęcie
pasa, organizacja ruchu, odwodnienie oraz inne)
nie zostały udowodnione. Do kalkulacji nie
załączono dowodów w postaci ofert, wycen, itp. Drobud poprzestał na wskazaniu samej
kwoty.
Jak również w wyjaśnieniach powinny zostać zwarte inne koszty, niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia. Kalkulacja nie obejmuje bowiem kosztów wykonania
przewiertów sterowanych o łącznej długości 1 229 mb. Minimalny koszt wykonania
przewiertów o średnicy nominalnej DN 160 wynosi 90,00 zł/mb netto, co oznacza, iż kolejny
pominięty w kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ma wartość co najmniej
136 000,00
zł. Podobnie w zakresie posiadanego sprzętu - pomimo, iż wykonawca
oświadczył (a nie udowodnił), że do wykonania robót będzie używał własnego sprzętu i
urządzeń, nie może to skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu.
Odwołujący podsumował, że nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca Drobud nie
wypełnił ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion
oferty
z ceną rażąco niską. Przedłożone wyjaśnienia nie tylko nie obaliły wynikającego z
ustawy domniemania o wadliwości złożonej oferty, ale wprost potwierdziły zaistnienie takich
okoliczności.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości.
Izba
wskazuje dalej, że wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład
orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę A. S.-J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD”
A. S.-J., ul. Jesionowa 5, 45-409 Opole (dalej zwan
ą jako „przystępujący”), zgłaszającą
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
i
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p.,
zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180
ust. 2 pkt 6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć,
że skład orzekający podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach z
17.11.2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23.05.2018 r.
sygn. akt IV CSK 448/17,
zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu, czy odrzucenia
jego oferty.
Skład orzekający ustalił także, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art.
187
ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust.
2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum
sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej
sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do oceny czy zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił złożone przez przystępującego
wyjaśnienia i dowody dotyczące sposobu wyliczenia ceny, zatem czy nie zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie za
mówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, ofertę przystępującego, korespondencję prowadzoną w
toku
postępowania o udzielnie zamówienia pomiędzy zamawiającym a przystępującym,
mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w
odwołaniu – stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. W ocenie Izby
odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części z powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako
oferty najkorzystniejszej, co powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.,
bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik przetargu.
Skład rozpoznający odwołanie zaznacza również, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla,
że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie
przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki
Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt III
CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08,
z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08,
z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt I CK 132/05).
Przenosząc ten
pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl
zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest
uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać
zastosowane. Izba nie jest nat
omiast związana podstawą prawną, którą wskazał odwołujący.
Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres
zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności
z przepisami ustawy (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga
546/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta
znajduje odzwierciedlenie w utrwalonym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuje się, że „za
zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające
świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także
należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną
zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby: z
02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r.
sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający wskazane
poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami
(art.
192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180
ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności
zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia
zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa.
Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana
według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie
jednej z nich, nawet odmiennej od
tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego
naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje
odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego okoliczności faktyczne
wskazują, że zamawiający w sposób wadliwy przeprowadził postępowanie wyjaśniające
sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie przystępującego do
złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający wskazuje również, iż na dzień
orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie stanu
faktycznego p
od normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust. 3 p.z.p., zatem zamawiający
prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego z
postępowania, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający wskazuje dalej, że zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stos
unku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano na
wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także
w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił ex lege przesłankę do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja
odrzucenia o
ferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90
ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. –
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy
– którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień
(art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”.
Następnie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą
istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego,
ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1
pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę
rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która – jak każda czynność
zamawiającego w postępowaniu – winna być przeprowadzona w poszanowaniu zasad
naczelnych zamówień publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
W ramach oceny ofert
ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny i należycie działający
zamawiający, w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę, powinien otrzymać
jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien by
ć wyraźny – cena oferty jest rzetelnie
skalkulowana, zapewnia zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w
dokumentacji postępowania, bądź cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p.
nie pozostawia w
tej sferze wątpliwości, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę
rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna
zakończyć się jednym, obiektywnym i kwantyfikowalnym wynikiem. Ustalając zatem wzorzec
prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane
czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we
wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający w danym stanie
rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w
szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości czynności
poodejmowanych w ramach procedury
wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze
literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa
zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny ustawodawca
takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej, indywidualnej sytuacji konieczne
może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w
toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób
niepełny stanu faktycznego, nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co
okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat omawianych przepisów dokonać konkretyzacji oceny
w
przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska. Stwierdzić należy, iż oczywistym celem przyświecającym ustawodawcy przy
formułowaniu norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do stanu, w
którym cena zostanie wyjaśniona na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna
ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy nie jest
. Należy zatem przyjąć słuszne
zapatrywanie ustawodawcy, że nie sposób jest uznać ceny jako rynkowej, bądź jako rażąco
niskiej, jeśli okoliczności jej zaoferowania nie zostały dostatecznie wyjaśnione – taki proces
nie byłby bowiem procesem oceny, a wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego
wniosku spośród tych, które wydają się w jakiejś mierze prawdopodobne.
Warto również zauważyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia
skuteczności omawianych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,
kwantyfikowalnego
miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na
kryterium
rzetelności w udzielaniu wyjaśnień – jako decydujące o dopuszczalności kolejnego
wezwania. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jas
ny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle.
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. stwierdzić należy, iż jest możliwe –
a w
niektórych sytuacjach wręcz konieczne – pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jak
w
danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces
wyjaśniania ceny i skierować do wykonawcy następne – bardziej precyzyjne wezwanie, ze
wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości – jak miało miejsce w
rozpoznawanym sporze.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania
jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi
wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do
kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości
i
oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby wykonawcy przystępującemu odniesienie
się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle
precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako
rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.,
czego w
postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że
nie zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go
i
dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nieprawidłowe przeprowadzenie weryfikacji sposobu kalkulacji ceny spowodowało,
że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą doszło do quasi postępowania
wyjaśniającego cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia
czynności jednostki zamawiającej w przetargu. Informacje zawarte w stanowisku
procesowym
przystępującego zostały podniesione dopiero w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą i przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że
informacje te były podstawą do dokonywania przez zamawiającego czynności w przetargu.
Umknęło uwadze przystępującego, że to termin składania odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego jest właściwym etapem na przedstawienie swojego szczegółowego
stanowiska, wskazanie czynników obniżających cenę, pokazanie pełnych wyliczeń i złożenie
dowodów (art. 90 ust. 2 p.z.p.), bowiem Izba – oceniając działanie zamawiającego – bierze
pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego danych czynności.
Zatem bez wykazania, że okoliczności podnoszone na rozprawie były podstawą oceny
sposobu kalkulacji ceny, a
więc, że dokonano na ich podstawie wyboru oferty
przystępującego, należy uznać twierdzenia te za spóźnione. Na obecnym etapie Izba ocenia
poprawność działań zamawiającego, a więc okoliczności nieujawnione zamawiającemu i
dowody, których nie złożono na wezwanie do wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny, zostały
pominięte. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 09.04.2010 r. sygn.
akt IV Ca 1299/09
„w ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych
wyjaśnień i przedstawienie nowych elementów celu wykazania prawidłowości wyliczenia
wskazanej w
ofercie ceny dopiero na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą było
spóźnione i nie mogło być wzięte po uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a
nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego”. Skład orzekający argumentację tą
podziela i
przyjmuje za własną.
Z powodu braku szczegółowego wyliczenia w wyjaśnieniach ceny, dopiero przed Izbą
przyst
ępujący próbował wykazywać, że w cenie zawarto wszystkie materiały wymagane do
realizacji umowy, w
szczególności materiały, które zostały wskazane w dowodzie złożonym
przez odwołującego w postaci zestawienia dołączonego do odwołania. Przystępujący
uszczegółowił jakie konkretnie materiały, o jakiej wartości i ilości, przyjęto do wyceny oferty.
Takie szczegółowe zestawienie „materiałów podstawowych zgodnie z dokumentacją
projektową na podstawie ofert” (załącznik nr 1 do stanowiska procesowego), gdyby zostało
złożone zamawiającemu w przetargu, pozwoliłoby na jednoznaczne zweryfikowanie co
wyceniono w ofercie i co zawarto w pozycji
tabeli wyjaśnień pn. „koszt materiałów
podstawowych” w kwocie 654 736,38 zł netto, kiedy z wyjaśnień i dołączonych do nich ofert
nie wynika, aby wyceniono
wodomierze, zawory, filtry, itd., szczegółowo wyliczone przez
odwołującego. Materiałów tych nie ma w dowodach złożonych wraz z wyjaśnieniami, jak
również z tabeli zbiorczej z wyjaśnień nie wynika co dokładnie zostało wycenione przez
wykonawcę. Sama ogólna wartość wszystkich materiałów do realizacji umowy nie daje
podstaw do oceny czy w
cenie ujęto wszystkie niezbędne materiały i czy wyceniono je na
poziomie rynkowym.
Przystępujący dołączył do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty,
tym niemniej rację ma odwołujący, że nie wszystkie materiały zostały tam ujęte.
Zamawiający powinien dopytać wykonawcę o tę okoliczność, celem weryfikacji rzetelności
wyceny przystępującego i zawarcia w cenie wszystkich elementów wymaganych do realizacji
z
amówienia. Nic nie stało na przeszkodzie, aby takie szczegółowe zestawienie zostało
złożone przed zamawiającym, a nie dopiero przed Izbą. Należy także zwrócić uwagę, że
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, złożone na wezwanie zamawiającego są bardzo
oszczędne. Znaczącą część to zapewnienia przystępującego o rentowności i wyliczenie
okoliczności mających wpływ na cenę, a sama „szczegółowa kalkulacja” to zaledwie trzy
zbiorcze pozycje (koszt materiałów podstawowych, koszt robocizny i koszty pozostałe).
Zamawi
ający określił formę wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowe, co jednak nie
zwalnia wykonawcy z przedstawienia faktycznie szczegółowych wyliczeń ceny oferty, a za
takie trudno uznać tabelę z trzema pozycjami dla wyceny robót budowlanych za niemal
2 700
000,00 zł.
Skład orzekający zauważa dalej, że jeżeli mamy do czynienia z ryczałtowym
rozliczeniem robót budowlanych, to tym bardziej rzetelna i szczegółowa weryfikacja ceny
oferty pozwala na zapobieganie sytuacjom, w których wybrana oferta pomija istotne
elementy przedmiotu zamówienia lub zawiera zaniżone koszty. Umknęło uwadze
przystępującego, że sam charakter wynagrodzenia nie stanowi dla zamawiającego żadnego
zabezpieczenia przed
zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny i wydaje się oczywistym, że
także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca – będący
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego
– dysponuje dokładnymi kalkulacjami i
założeniami, które stanowią podstawę do wyceny oferty. Zamawiający wymagał złożenia
wraz z ofertą tabeli elementów scalonych (formularz nr 6), która zawiera kilkanaście
składników ceny w podziale na poszczególne branże. W ocenie Izby elementy tam
wskazane stanowią istotne składniki cenowe, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
ponieważ zostały wyszczególnione przez zamawiającego w dokumentacji postępowania i
wyjaśnienia ceny winny składniki te rozwijać i uszczegóławiać, a nie podawać zbiorczy koszt
w postaci trzech pozycji w tabelce. Takie wyjaśnienia są zdecydowanie zbyt mało
szczegółowe, żeby podjąć próbę ustalenia w jaki sposób policzono poszczególne koszty.
Przystępujący pokazał zsumowane wartości, co powoduje, że zamawiający nie był w stanie
ustalić i zweryfikować jaki element ile kosztuje i czy są to koszty realne, czy rażąco niskie.
Rzeczone
„szacunki” nie są i nie mogą być uznane za wystarczające, ponieważ stanowią
wprost zaprzeczenie obiektywnej weryfikowalności ceny, która jest fundamentalnym
elementem,
koniecznym dla zapewnienia ekonomicznej porównywalności złożonych
w
postępowaniu ofert – ciężko jest uznać, że cena jest realna bądź nie, skoro nie wiadomo
w istocie
jakie i o jakiej wartości składniki cenowe się na nią złożyły.
Brak jest również możliwości zweryfikowania czy zawarto w cenie wszystkie koszty
pracownicze, w tym koszty wymagan
e powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Jak
podnosił odwołujący koszty osobowe są istotnym elementem cenotwórczym, zaś
pracodawca musi uwzględnić w cenie wszystkie elementy wynikające ze stosunku pracy.
Dopiero na rozprawie wyjaśniono, że nie wszyscy pracownicy przystępującego będą
zatrudnieni na cały etat, czy ilu dokładnie pracowników będzie realizowało umowę dla
zamawiającego, w tym że nie wszystkie koszty personelu to podany koszt robocizny. Skoro
zamawiający nie posiada takich danych w wyjaśnieniach ceny to nie był w stanie ocenić czy
przyjęty przez przystępującego skład osobowy i policzone wynagrodzenia pozwalają na
należyte wykonanie umowy, a sumarycznie – czy cena w tym zakresie została skalkulowana
prawidłowo, a także czy zachowano poziom minimalnego wynagrodzenia ustalonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.). Przystępujący nie załączył do wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny
umów o pracę, które złożono w postępowaniu odwoławczym, kiedy nie było
przeszkód, aby wykonawca – będący dysponentem dokumentów – takie dowody złożył na
wezwanie zamawiającego.
Zamawiający winien także wyjaśnić co dokładnie wyceniono w tzw. „kosztach
pozostałych”, ujętych w jedną zsumowaną wartość, ponieważ już sam sposób opisania
pozycji, tj. „paliwa, opłaty, odtworzenie nawierzchni, zajęcia pasa, organizacja ruchu,
odwodnienie oraz inne” powoduje, że bez wyszczególnienia i wyceny składników zawartych
w tej pozycji,
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny są niewystarczające i treściowo puste.
Z
estawienie w jednej pozycji kilku do kilkunastu różnych wydatków, o różnej częstotliwości
ponoszenia i różnej wysokości, uniemożliwia bowiem realną i jednoznaczną weryfikację co
wliczon
o w cenę i czy w takiej „blokowej pozycji” nie ukryto składników zaniżonych.
Z
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie wynika również ile wynoszą, zaniżone w ocenie
odwołującego, koszty wykonania przewiertów.
Natomiast podnoszone przez przystępującego okoliczności o posiadaniu
nowoczesnego parku maszynowego nie zostały wykazane – przed Izbą złożono spóźniony
dowód będący wykazem sprzętu (załącznik nr 7 do stanowiska procesowego), który
powinien zostać przedłożony zamawiającemu, jak również należy podzielić stanowisko
odwołującego, że koszt realizacji zamówienia w zakresie używania sprzętu to nie tylko koszt
paliwa, a m.in. koszt amortyzacji, ubezpieczenia, czy koszt napraw. Stwierdzenie wykonawcy
o
dysponowaniu własnym sprzętem nie zwalnia przedsiębiorcy z konieczności chociażby
przybliżonego wyliczenia takiego kosztu i wskazania go w wyjaśnieniach, ponieważ każdy
składnik cenowy, niezbędny do realizacji zamówienia, powinien zostać wyceniony
indywidualnie i konkretnie
– bez umieszczania go w „bloku” zestawionego z innymi kosztami,
których ujęcie żadnych realnych, możliwych do weryfikacji informacji zamawiającemu nie
dostarcza.
Ponadto dodatkową okolicznością, powodującą konieczność szczegółowej weryfikacji
ceny przystępującego, jest zestawienie pozostałych cen zawartych w ofertach złożonych
w
postępowaniu. Wykonawcy kalkulowali ceny w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych,
z uwzględnieniem tych samym wymagań zamawiającego, a przy
tym
złożone oferty różnią się jedynie ceną, ponieważ w pozacenowym kryterium oceny ofert
wszyscy wykonawcy uzyskali po tyle samo punktów.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w uzasadnieniu,
wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można wykluczyć
także potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od
treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji
ceny przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku
pier
wszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej.
Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny, uczyni zadość
celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający winien zakończyć
postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne, klarowne i możliwe
do obiektywnej weryfikacji
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne,
czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak wyjaśnienia wątpliwości
w
sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie należycie analizującego zaistniałą
sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów
i
operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona
praw
idłowa realizacja zamówienia publicznego. W tym miejscu należy podzielić również
stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie
cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie
o
fert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88),
k
iedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody, nie
dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości szacunkowej, przedmiotu
zamówienia, czy cen ofert konkurencji.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla
realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać
się oferta przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień
wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowana cena
jest rażąco niska. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu
odrzucenia oferty przystępującego i oddaliła odwołanie w tym zakresie. W ocenie składu
orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować postępowanie
wyjaśniające cenę przystępującego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepis
ów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest
przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła
przystępującego kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci wpisu od
odwołania oraz kosztami noclegu pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 342/20 z dnia 2020-05-22
- Sygn. akt KIO 799/20 z dnia 2020-04-24
- Sygn. akt KIO 795/20 z dnia 2020-04-24
- Sygn. akt KIO 623/20 z dnia 2020-04-24
- Sygn. akt KIO 547/20 z dnia 2020-04-24
