rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 393/20
KIO 393/20
po rozpoznaniu na rozprawie 9 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 r. przez Odwołującego: W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Antonin z siedzibą w Antoninie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 r. przez Odwołującego: W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Antonin z siedzibą w Antoninie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 oraz 4 i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie Pakietu II
przedmiotu zamówienia,
1.2
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu II
przedmiotu zamówienia,
1.3 dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu II przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 739,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych 00/100) stanowiącą
uzasadnione koszt
y strony poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i udokumentowanego kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 393/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Antonin
z siedzibą w Antoninie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Antonin w roku 2020
”, numer: SA.270.27.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
25
października 2019 r. pod numerem 2019/S 207-505185. Wartość zamówienia przekracza
kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
24
lutego
2020
r.
wykonawca: W.
B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp
– przez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego jako oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp, z uwagi na to, że nie
wykazał aby spełniał warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.2 ppkt 3
lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, wprowadzając jednocześnie w toku postępowania w błąd
Zamawiającego co do spełniania niniejszego warunku podczas, gdy nie zaistniał
przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp
– przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp, z uwagi na to, że nie
wykazał aby spełniał warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.2 ppkt 3
lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, wprowadzając jednocześnie w toku postępowania w błąd
Zamawiającego co do spełniania niniejszego warunku podczas, gdy nie zaistniał
przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp,
3. art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób składanego w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym pkt 6.2 ppkt 3 lit. c) ppkt II lit. a)
SIWZ.
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
– przez bezpodstawne unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki
wymienione w powyższym artykule.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu II
na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Antonin
w roku 2020;
2.
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
Odwołującego;
3.
unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako
oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4.
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu II z uwzględnieniem
oferty
złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności
niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach niniejszego postępowania
w tym ewentualnie
wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust 3 Pzp
do przedłożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało, iż Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2 ppkt 3 lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ.
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie z pkt 3.1. ppkt 8) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na cztery Pakiety
(części. W ramach części drugiej przedmiotu zamówienia zostały złożone dwie oferty:
Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. S. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w
Nabyszycach, G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel-
Pośrednictwo-Usługi G. S. z siedzibą w Boduszewie oraz K. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług K. C. z siedzibą w Henrykowicach Gajówce (dalej:
Konsorcjum Forest). 28 stycznia 2020 roku Za
mawiający dokonał czynności odrzucenia
z postępowania oferty Konsorcjum Forest.
W odpowiedzi na wezwanie na podst. art. 26 ust. 1 Pzp
Odwołujący złożył Zamawiającemu
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia datowany
na 17 stycznia
2020 r. W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazani
zostali
następujący pilarze:
1. A. W.,
2. K.
Ś.,
3. A. M.,
4. A. F.,
5. A. W. .
Wobec wątpliwości, co do zgodności z prawdą złożonego wykazu, Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie
dysponowania ww. pilarzami wskazanymi w punktach 1-4.
Odwołujący 6 lutego 2020 r. złożył
stosowne
wyjaśnienia. 24 lutego 2020 roku Zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz unieważnił postępowanie w zakresie części drugiej.
Zgodnie z punktem 6.2
ppkt 3 lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ w postępowaniu mogli brać udział
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1b Pzp doty
czące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten, w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, miał zostać uznany za spełniony,
jeśli wykonawca wykazałby, że dysponuje lub będzie dysponować dla Pakietu II co najmniej
5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy
z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r.
w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające
im uprawnienia wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej.
Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wraz z ofertą złożył formularz
JEDZ, a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
wykaz osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W rubryce „podstawa do dysponowania
osobami” Odwołujący wpisał „umowa o pracę”.
Zgodnie z przytoczonym
warunkiem udziału Odwołujący winien wykazać, iż dysponuje
lub będzie dysponować określonym potencjałem osobowym. Literalne brzmienie warunku
udziału nie pozwalało przyjąć, iż Odwołujący obowiązany był w terminie składania ofert
posiadać zawarte umowy o pracę z osobami wskazanymi w wykazie. Zamawiający
formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie posłużył się określeniem „będzie
dysponował”. Zatem po stronie Odwołującego był obowiązek wykazania, iż w dniu w którym
upływa termin składania ofert będzie on związany takim stosunkiem prawnym, który umożliwi
mu na etapie realizacji umowy dysponowanie
pięcioma osobami posiadającymi odpowiednie
kwalifikacje. Dla oce
ny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie było istotne
czy w dniu składania ofert osoby skierowane do realizacji umowy posiadały umowy o pracę.
Istotne było, aby pomiędzy Odwołującym, a tymi osobami istniała więź obligująca przyszłych
pracowników do wykonywania prac zleconych przez Odwołującego na rzecz
Zamawiającego. Umowy o prace z pilarzami zostały faktycznie podpisane po terminie
składania ofert, niemniej przed podpisaniem właściwych umów o pracę Odwołujący
porozumiał się z ww. osobami, w ten sposób, że zobowiązały się one do udziału w realizacji
zamówienia. Zobowiązania te miały formę ustnych umów przedwstępnych i powstały dnia
26 listopada 2019 r.
Dowód:
-
oświadczenia pracowników (A. W., K. Ś., A. F., R. Z.) z 15 lutego 2020 r. w sprawie
zawarcia ustnych przedwstępnych umów o pracę na stanowisku drwal-pilarz.
Wprawdzie umowa przedwstępna nie została uregulowana w ustawie z 26 czerwca 1974 r.
Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 z późn. zm.), dalej Kp, aczkolwiek nie oznacza
to
niemożliwości jej stosowania. Kp stanowi wyraźnie, iż w sprawach nieuregulowanych
przepisami pracy, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 z późn. zm., dalej Kc), jeżeli nie są one
sprzeczne z
zasadami prawa pracy. Zatem podstawę do stosowania umowy przedwstępnej
w odniesieniu do
umowy o pracę stanowił art. 300 KP. Zaś sama konstrukcja umowy
pr
zedwstępnej zawarta jest w art. 389 Kc. Odwołujący spełniał zatem warunek udziału
w postępowaniu już w dniu, w którym upływał termin składania ofert tj. 27 listopada 2019 r.
Odwołujący zachował należytą staranność w tym, aby doprowadzić do zawarcia właściwych
umów o pracę, co finalnie wydarzyło się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dowód:
-
umowy o pracę zawarte pomiędzy Odwołującym, a pracownikami (A. M., A. W., K. Ś., A. F.,
W. A.).
Odwołujący wskazał, że nie nawiązał żadnej więzi prawnej ze spółką Ekolas Sp. z o.o.,
w celu ud
ostępnienia kadry pracowniczej. W umowach o pracę zawieranych przez spółkę
Ekolas Sp. z o.o. nie wyłączono możliwości podejmowania dodatkowego zatrudnienia,
dlatego Odwołujący postanowił porozumieć się bezpośrednio z określonymi pracownikami.
Skuteczne zawarcie ustnych przedwstępnych umów o pracę świadczyło więc o tym,
iż Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował osobami, które skieruje do realizacji
zlecenia.
Nieu
prawnione i pozbawione podstaw było twierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący
mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą potencjału, którym
w dacie składania ofert jeszcze bezpośrednio nie dysponował, ale wyłącznie w przypadku
polegania na przedstawionych w ofercie zasobach trzecich.
W za
wiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, jakoby W. B.
działający jako Prezes spółki Ekolas Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony
(z pominięciem reprezentacji łącznej zarządu) rozwiązał umowę i wyrejestrował bez wiedzy
dru
giego członka zarządu z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotychczasowych
pracowników spółki. Powyższe twierdzenie było nieuprawnione i nie znajdowało
uzasadnienia. Zgodnie z art. 31 § 1 Kp za pracodawcę będącego jednostką organizacyjną,
czynności w sprawach z zakresu prawa pracy dokonuje osoba lub organ zarządzający
tą jednostką albo inna wyznaczona do tego osoba. Zgodnie z § 5 ust. 2 Regulaminu spółki
Ekolas Sp. z o.o. z dnia 8 stycznia 2019 r. do kompe
tencji Prezesa Zarządu należało
w
szczególności: zawiązywanie i rozwiązywanie umów o pracę z pracownikami,
nadzorowanie polityki zatrudnienia.
Na podstawie regulaminu spółki sprawy pracownicze,
w tym zawieranie i rozwiązywanie umów o pracę, zostało przypisane W. B. .
Dowód:
-
Regulamin spółki Ekolas Sp. z o.o. z dnia 8 stycznia 2019 r.;
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego podniesiono jakoby Pan A. M. uchylał
się
od
skutków
prawnych
swojego
wcześniejszego
oświadczenia,
co do roz
wiązania umowy o pracę z Ekolas Sp. z o.o. oraz oświadczenia, co do zawarcia
umowy o pracę z Odwołującym. Ponadto wskazano, iż Pan A. M. zawarł umowę z
Odwołującym pod wpływem błędu i groźby. Niemniej należy zauważyć, że powyższa kwestia
budzi
ła uzasadnione wątpliwości. W ocenie Odwołującego nie było możliwe,
by ww. pracownik
rozwiązał i zawarł umowę pod wpływem błędu co do faktu, iż spółka była
należycie reprezentowana.
W
wyjaśnieniach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał
dokładne terminy zawarcia poszczególnych umów i przedstawił na potwierdzenie tego
faktu stosowne dowody. Przedstawiona
została również informacja, że osoby
te we wcześniejszym terminie zadeklarowały się do realizacji przedmiotowego zamówienia,
co również było zgodne i spójne z załączonymi oświadczeniami pracowników. Nie było
zatem podstaw do uznania,
że zaistniały przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp
tj. wprowadzenie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega
wyklucz
eniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji".
Tym samym, w konsekwencji,
oferta Odwołującego w zakresie części drugiej nie podlegała
odrzuceniu.
Wezwanie do wyjaśnień z dnia 3 lutego 2020 r. Zamawiający oparł na art. 26 ust. 3 Pzp
podczas
, gdy właściwe byłoby zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Dopiero, wobec
ewentualnych dalszych wątpliwości Zamawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp
i wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. Powyższe uchybienie
Zamawiającego nie może obciążać Odwołującego.
Odwołujący posiada zasoby kadrowe, które mógłby wskazać w uzupełnionym wykazie osób,
gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego w tym zakresie. Należy bowiem zwrócić uwagę,
że co prawda przyjęta jest zasada jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
niemniej należy mieć na uwadze, że w wykładni art. 26 ust. 3 Pzp została przyjęta zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak odnosi się ona do sytuacji,
gdy
zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, wskazując
na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność była wadliwa lub niepełna, nie
można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający zastosował tryb z art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże
ograniczył się tylko i wyłącznie do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
bez możliwości uzupełnienia lub złożenia nowego wykazu. Powoływanie się na przesłankę
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
możliwe było dopiero po wyczerpaniu procedury
z art. 26 ust. 3 Pzp
, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, bowiem Wykonawca nie został
wezwany do
przedłożenia uzupełnionego wykazu osób.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego,
a w konsekwencji nie pow
inien dokonać unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w ramach części drugiej przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Ponadto
wskazał:
W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący stosownie do postanowień zawartych w pkt 7.1. lit a) SIWZ zobowiązany był
do przedłożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia stanowiącego wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i braku
podstaw do wykluczenia, na formularzu jednolitego europ
ejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ). Z
godnie z treścią rozdziału 7 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązani zostali do wypełnienia JEDZ-a zgodnie z instrukcją zawartą
w treści SIWZ. Zgodnie z pkt 7.1. lit a) tiret dwudzieste informacje niezbędne do wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3 lit c) ppkt II lit a) SIWZ wykonawca
zobowiązany był podać w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ. W tej Części JEDZ zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ wykonawca zobowiązany był podać informacje
nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień oraz
podstawy dysponowania.
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą JEDZ, gdzie w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ zamiast
wymaganych przez Zamawiającego w pkt 7.1. lit a) tiret dwudzieste informacji podał:
„Informacja zastrzeżona jako tajemnica". Poza wyżej przywołanym oświadczeniem
Odwołujący nie podał żadnych informacji, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
zarówno w/w JEDZ-u, jak również w odrębnie złożonym pliku. Odwołujący nie wykazał więc,
że spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający
pismem z 15 stycznia 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Części
IV lit C (pkt 2) JEDZ.
Odwołujący 20 stycznia 2020 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi
na w/w wezwanie
i załączył do niego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykaz
osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający potraktował
ww. wykaz
(zawierający informacje wymagane w pkt 7.1. lit a) tiret dwudzieste SIWZ) jako
wymagane
uzupełnienie JEDZ-a. Wykaz zawierał imiona i nazwiska pięciu osób
przewidzianych przez Odwołującego do realizacji przedmiotu zamówienia na stanowiskach
pilarzy i
zawierał informację, że podstawą do dysponowania tymi osobami były umowy
o pracę.
Tymczasem
inny
wykonawca
tj.
K.
S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych K. S. z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu w toku
p
ostępowania informacje podważające prawdziwość złożonych przez Odwołującego w ww.
wykazie informacji. Wykonawca ten,
jako członek zarządu EKOLAS Sp. z o.o. poinformował
Zamawiającego, że osoby wymienione w wykazie nie były pracownikami Odwołującego,
gdyż były pracownikami EKOLAS Sp. z o.o. Ponadto, p. K. S. przedłożył oświadczenia p. A.
W., p. A. F., p. A. M. z 24 stycznia 2020 r.
które dowodziły, że osoby te nie podpisywały
z Odwołującym żadnej umowy o pracę oraz że nie podpisywały zwolnienia z EKOLAS
Sp. z o.o. Z dalszej korespondencji przekazanej Zamawiającemu przez p. S. wynikało, że
EKOLAS Sp. z o.o. w imieniu, której jako Prezes Zarządu działał p. W. B. (Odwołujący)
rozwiązała z ww. osobami umowy o pracę. Dla Zamawiającego zastanawiające było, jak
wskazane wyżej osoby podpisały w dniu 20 stycznia 2020 r. rozwiązania umów
o pracę z EKOLAS Sp. z o.o. za porozumieniem stron, podczas gdy w dniu 24 stycznia 2020
r. oświadczyły, że żadnego zwolnienia z EKOLAS Sp. z o.o. nie podpisywały i nie zawarły
żadnych umów z p. W. B. . Zamawiający 5 lutego 2020 r. otrzymał oświadczenie p. A. M., z
którego wynikało, że rozwiązanie umowy o pracę za porozumieniem stron datowane na
dzień 20 stycznia 2020 r. faktycznie zostało złożone 4 lutego 2020 r., a także, że Odwołujący
4 lutego 2020 r. zorganizował z ww. osobami spotkanie, na którym zmuszał je do
podpisywani
a umów o pracę z datą wsteczną.
Na dowód powyższych faktów Zamawiający wskazał następującego dowody:
1. Pismo p. K. S. z
29 stycznia 2020 r. do Zamawiającego wraz z załącznikami,
2. Pismo p. K. S. z 3 lutego 2020 r. do Za
mawiającego wraz z załącznikami,
3. Pismo p. K. S. z
7 lutego 2020 r. do Zamawiającego,
4.
Dołączone do Odwołania rozwiązania umów o pracę na mocy porozumienia stron
z p. A. W., p. A. F. oraz p. A. M.,
5. Pismo p. K. S. z 5 lutego 2020 r. do Za
mawiającego wraz z załącznikami,
6. Pismo p. K. S. z 6 lutego 2020 r. do Zam
awiającego wraz z załącznikami,
7.
Notatka służbowa Zamawiającego z 5 lutego 2020 r.
Z uzyskanych przez Zamawiającego od p. K. S. informacji wynikało, że wbrew oświadczeniu
złożonemu Zamawiającemu w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia,
Odwołujący nie dysponował na podstawie umowy o pracę wszystkimi osobami wskazanymi
na stanowisko drwal-pilarz, a tym samym
wprowadził Zamawiającego w błąd. Zamawiający,
aby dołożyć należytej staranności przy ocenie oferty Odwołującego niezwłocznie po
otrzymaniu informacji przekazanych mu przez p. K. S.
wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż spowodowane
było ono powziętymi wątpliwościami, co do zgodności z prawdą informacji zawartych w
wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Tym samym
Zamawiający dał Odwołującemu możliwość wykazania w toczącym się postępowaniu swojej
rzetelności i prawdziwości złożonych oświadczeń w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Odwołującego tylko potwierdziły, że podane przez
niego w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia informacje
(traktowane
jako
uzupełnienie
JEDZ-a)
były
niezgodne
z
prawdą.
Z wyjaśnień wynikało, że na dzień złożenia wykazu Odwołujący nie miał zawartych umów
o pracę z p. A. M., A. F., A. W. . Umowy o pracę z ww. osobami Odwołujący podpisał dopiero
25 stycznia 2020 r. czyli po terminie
złożenia wykazu. Odwołujący składając więc w dniu 20
stycznia 2020 r. wykaz wiedział, że nie ma zawartych z w/w osobami umów o pracę, a mimo
to oświadczył, że nimi dysponuje na podstawie umów o pracę, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący został już raz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego osób
skiero
wanych do realizacji zamówienia. Zamawiającemu wskazał, że nie chodzi w tym
przypadku o wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 3 lutego 2020 r.,
do którego odwołał się Odwołujący, ale o wezwanie z 15 stycznia 2020 r. do uzupełnienia
JEDZ-
a w Części IV lit C (pkt 2). Odwołujący zobowiązany był, w celu wykazania spełnienia
przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, podać w ww. części JEDZ informacje
nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień oraz
podstawy dysponowania. Tymczasem w złożonym wraz z ofertą JEDZ-u, poza ogólną
informacją o zastrzeżeniu danych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w Części IV lit C (pkt 2)
JEDZ
nie było żadnych innych informacji. Z tego względu Odwołujący pismem z 15 stycznia
2020 r. został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ. Tym samym
Zamawiający nie może drugi raz wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W jego
ocenie czynność była prawidłowa, jako konsekwencja odrzucenia z postępowania obydwu
złożonych w ramach Pakietu II ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konku
rsu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Przystąpienie do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
K.
S.
Zakład
Usług
Leśnych
z
siedzibą
w Nabyszycach, G. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel-Pośrednictwo-
Usługi G. S. z siedzibą w Boduszewie oraz K. C. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług K. C. z siedzibą w Henrykowicach Gajówce (Konsorcjum Forest).
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2020 r.
Zgłaszający przystąpienie o wniesionym przez Odwołującego odwołaniu został
poinformowany 25 lutego 2020 r., zatem zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane z
zachowaniem trzydniowego
terminu o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Badając
skuteczność zgłoszonego przystąpienia Izba ustaliła, że 28 stycznia 2020 r. Zamawiający
poinformował uczestników postępowania o odrzuceniu oferty Konsorcjum Forest wskazując
m. in.: „Mając powyższe na uwadze należy uznać, że oferta Konsorcjum Forest powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP — jako niezgodna z ustawą
tj. art. 10a ust. 5 ustawy PZP
— albowiem wykonawca nie opatrzył przedłożonego
Zamawiającemu formularza Oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 78
1
§ 1 Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 10a
ust. 5 ustawy PZP
— oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 73
§ 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla
czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana
bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Ustawa PZP w art. 10a ust. 5 ustawy PZP taki właśnie rygor przewiduje. Z kolei
zgodnie z art. 78
1
§ 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie
go kwalifikowanym podpisem elektronicznym
”. Konsorcjum Forest nie skorzystało
z przysługującego mu środka ochrony prawnej i nie wniosło odwołania od powyższej decyzji
Zamawiającego. Wobec powyższego, po upływie terminu do wniesienia odwołania, o którym
mowa w art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp czynność odrzucenia z postępowania oferty Konsorcjum
Forest
stała się ostateczna.
Art. 185 ust. 2 zd. pierwsze Pzp stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Tym samym podmiotem uprawnionym do przystąpienia
do postępowania odwoławczego jest tylko wykonawca, którym zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp
jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Status wykonawcy uzależniony jest zatem
od konkretnego etapu p
ostępowania. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
znajduje się obecnie w fazie po upływie terminu składania ofert, zatem status wykonawców
w postępowaniu mają jedynie te podmioty, których oferty wciąż są obecne w postępowaniu.
Oferta Konsorcju
m Forest została skutecznie odrzucona z postępowania, zatem wraz
z uprawomocnieniem się decyzji Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty, Konsorcjum Forest
utraciło status wykonawcy w postępowaniu. W konsekwencji Izba uznała, że Konsorcjum
Forest nie znajduj
e się w kręgu podmiotów uprawnionych do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy zmienia jego status z uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia na status analogiczny jak podmiotu, który nie złożył
oferty w p
ostępowaniu. W konsekwencji, na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp, Izba postanowiła
nie dopuścić Konsorcjum Forest do postępowania odwoławczego.
Izba merytorycznie rozpozna
ła złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
W punkcie 6.2 ppkt 3 lit. a SIWZ
Zamawiający postawił w części dotyczącej Pakietu II
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
: „Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany
za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej
5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy
z pilarką zgodnie z 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141, dalej: Rozporządzenie BHP) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej”.
W
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w JEDZ wykonawcy
mieli
podać m. in. informacje nt. ilości osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 Rozporządzenia BHP
lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej. W odpowiedniej części JEDZ należało podać informacje
na temat
danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych
uprawnień (jeżeli były wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób
nadzoru należało podać również ich wykształcenie. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego
na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca miał złożyć wykaz osób, skierowanych
do realizacji zamówienia, w szczególności osób odpowiedzialnych za świadczenie usług,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli
były wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania. Wzór ww. wykazu osób stanowił załącznik nr 11
do SIWZ i zawierał następującą treść: „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa (...) w roku (...),
Pakiet (...)
Ja niżej podpisany (...) działając w imieniu i na rzecz (...) oświadczam,
że Wykonawca którego reprezentuję dysponuje następującymi osobami, które skieruje
do realizacji zamówienia”. Dalszą część załącznika stanowiła tabela licząca pięć kolumn:
1. L.p.;
2.
Imię i nazwisko;
3.
Zakres wykonywanych czynności;
4. Kwalifikacje zawodowe. Uprawnienia;
5. Podstawa do dysponowania osobami.
W zakresie waru
nku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w SIWZ nie został
wprowadzony wymóg udowodnienia podawanych informacji. Zamawiający wymagał podania
informacji dotyczących między innymi podstaw dysponowania przez wykonawcę osobami
skierowanymi do realiz
acji przedmiotu zamówienia, ale nie żądał żadnych dokumentów
na potwierdzenie prawdziwości tych informacji – weryfikacja odbywać się miała wyłącznie
na podstawie oświadczeń wykonawców.
15 stycznia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego,
do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią wezwania Odwołujący złożyć miał m. in. dokumenty potwierdzające,
że Odwołujący dysponuje co najmniej 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 Rozporządzenia BHP
lub
posiadają odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej. Tym samym pismem Zamawiający, na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ w części IV lit. A punkt 1 i lit. C
punkt 2.
W odpowiedzi Odwołujący złożył m. in. zgodny z załącznikiem nr 10 do SIWZ wykaz
osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W wykazie tym Odwołujący
oświadczył, że podstawą do dysponowania każdą z osób przewidzianych do realizacji
zadania na stanowisku pilarza są umowy o pracę.
28 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o odrzuceniu
z postępowania oferty Konsorcjum Forest. Konsorcjum Forest nie odwołało się od tej
czynności. 29 stycznia 2020 r. p. K. S. – osoba umocowana do reprezentacji Konsorcjum
Forest w postępowaniu, przekazał Zamawiającemu pierwsze informacje dotyczące
nieprawidłowości w wykazie osób złożonym przez Odwołującego. Izba potwierdza,
że chronologia przekazywania Zamawiającemu kolejnych informacji przez p. S. oraz
ich treść jest zgodna z opisem zawartym w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
5 lutego 2020 r., zgodnie z notatką służbową Zamawiającego z tego samego dnia,
w siedzibie Zamawiającego stawili się osobiście: p. K. S., p. A. M. i p. K. C. . Zgodnie z
treścią ww. notatki „w trakcie spotkania Pan A. M. poinformował o tym, że:
3) 4 lutego 2020 r. o godzinie 17.00, na spotkanie zorganizowanym przez Pana W. B., w
którym uczestniczyli R. Z., A. W., A. F. i K. Ś., był zastraszany przez Pana W. B. tym,
że jak nie podpisze przedłożonej mu umowy o pracę to nie będzie ubezpieczony
w ZUS, też pozostali pracownicy spółki Ekolas sp. z o.o. nie będę ubezpieczeni. Pan
W. B.
nie chciał wypuścić Pana dopóki nie podpisze dokumentów. Nadto nie wydał mu
podpisanych dokumentów.
4)
Na początku stycznia 2020 r. Pan W. B. zapowiadał mu i innym pracownikom Ekolas
sp. z o.o., że na 99% wygrał przetarg w Nadleśnictwie Antonin
na Pakiet 2 na usługi leśne na rok 2020 i w ciągu tygodnia zawrze z nimi umowy
o pracę.
5) Od razu po spotkaniu Pan A. M.
zawiadomił o zdarzeniu z 4 lutego 2020 r. Pana K. S.”.
Opierając się na treści notatki oraz opisu chronologii zdarzeń przedstawionego przez Strony
w toku rozpraw
y Izba uznała, że w spotkaniu w siedzibie Zamawiającego 5 lutego 2020 r. nie
uczestniczył żaden przedstawiciel Odwołującego. 8 lutego 2020 r. Zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wskazał:
„wobec powziętych wątpliwości co do zgodności z prawdą dokumentu Wykaz osób
skierowanych przez wyk
onawcę do realizacji zamówienia wzywam do wyjaśnień
dotyczących kwestionowanych informacji zawartych w tym wykazie, w szczególności
poprzez wyjaśnienie:
1. Czy pracownicy K.
Ś., A. M., A. F. oraz A. W. mają podpisane umowy o pracę z
wykonawcą W. B.,
2.
Kto jest faktycznym pracodawcą K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W., tj. z kim ww.
pracownicy mają zawartą umowę o pracę, na którą powołuje się w wykazie osób
wykonawca W. B.,
3. Na jakiej podstawie wykonawca W. B. dysponuje pracownikami K.
Ś., A. M., A. F.
oraz A. W.,
4.
Wskazania daty zawarcia umów o pracę z pracownikami wskazanymi w ramach
Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Z informacji uzyskanych w toku postępowania oraz przedłożonych wraz z nimi dowodów
wynika, że osoby wskazane przez wykonawcę W. B. w ramach przedłożonego przez niego
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykazie osób skierowanych
przez wyk
onawcę do realizacji zamówienia tj. K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W. nie są
pracownikami wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ekolas
Przedsiębiorstwo Usługowe W. B., a pracownikami innego podmiotu trzeciego,
tj. Spółki Ekolas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przygodzicach
(okazano
Nadleśnictwu umowy o pracę), oraz nie są zobowiązani wobec wykonawcy W. B.
na jakiekolwiek innej podstawie do realizacji przedmiotowego
zamówienia (okazano
Nadleśnictwu oświadczenia ww. pracowników)”. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu
kopii pism oraz dokumentów, które Zamawiający otrzymał od p. K. S. .
Odwołujący w odpowiedzi z 6 lutego 2020 r. i wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia
3 lutego 2020 r. niniejszym wyjaśniam, że:
1. Pracownicy K.
Ś., A. M., A. F. oraz A. W. mają podpisane umowy o pracę z
wykonawcą W. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ekolas
Przedsiębiorstwo Usługowe W. B.,
2. Faktyc
znym pracodawcą K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W. jest W. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. . Wyżej
wymienieni pracownicy mają podpisane umowy o pracę z W. B. prowadzącym
działalność gospodarczą pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. .
3. W. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo
Usługowe W. B. dysponuje pracownikami K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W. na podstawie
zawartych umów o pracę.
4.
Umowy o pracę z poszczególnymi osobami zostały podpisane:
a. z Panem K.
Ś. w dniu 14 stycznia 2020 r.,
b. z Panem A. M. w dniu 25 stycznia 2020 r.,
c. z Panem A. F. w dniu 25 stycznia 2020 r.,
d. z Panem A. W. w dniu 25 stycznia 2020 r.
Wymienione wyżej osoby zakończyły pracę w spółce Ekolas Sp. z o.o. odpowiednio:
a. Pan K.
Ś. w dniu 13 stycznia 2020 r.,
b. Pan A. M. w dniu 20 stycznia 2020 r.,
c. Pan A. F. w dniu 20 stycznia 2020 r.,
d. Pan A. W. w dniu 20 stycznia 2020 r.
W załączeniu przekazuję zanonimizowane kopie umów o pracę poświadczające,
że wymienione wyżej osoby są pracownikami W. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. . Ponadto w załączeniu przekazuję
dowody potwierdzające zgłoszenie przez W. B. pracowników do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych oraz wykaz osób zatrudnionych i zwolnionych w spółce Ekolas Sp. z o.o.”. 12
lutego 2020 r. Odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu jego oferty z postępowania w
zakresie Pakietu II pr
zedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty zostało dokonane na podst.
art. 24 ust. 4 Pzp,
w konsekwencji uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd,
a w konsekwencji powi
nien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 i 16 Pzp.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty (zachowując logikę oraz ciąg
przyczynowo-
skutkowy zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego) Zamawiający
oparł się na informacjach przekazanych mu przez p. Szycha, a nie uwzględnił wyjaśnień
i załączonych do nich kopii umów o pracę przekazanych przez Odwołującego.
W ocenie Izby działania Zamawiającego były nieprawidłowe i stanowiły rażące naruszenie
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz
przejrzystości postępowania.
Biorąc pod uwagę regulacje SIWZ dotyczące oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu
wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej działania Odwołującego były – co do zasady –
prawidłowe. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnego postanowienia obligującego
wykonawców do wskazania różnych podstaw do dysponowania osobami w sytuacji, gdy
osoby są pracownikami wykonawcy albo umowy o pracę z tymi osobami dopiero zostaną
zawarte. W tej sytuacji, w ocenie Izby,
Odwołujący prawidłowo wskazał jako podstawę
do dysponowania osobami jako
„umowy o pracę” mimo, że na dzień składania ofert, osoby
wskazane w wykazie nie były jeszcze pracownikami Odwołującego. Odwołujący nigdzie nie
wskazał, by miał zawarte umowy o pracę z tymi osobami już na etapie składania ofert, nie
zataił również tego faktu w wyjaśnieniach z 6 lutego 2020 r. Dokumenty złożone wraz
z wyja
śnieniami z 6 lutego potwierdzały fakt dysponowania przez Odwołującego pięcioma
pilarzami
– Odwołujący złożył kopie czterech zanonimizowanych umów o pracę oraz złożył
listę osób na rzecz których płaci składki ZUS jako pracodawca, gdzie z kolei znajdowała się
również piąta osoba wskazana w przedmiotowym wykazie. Zamawiający w wezwaniu
do wyjaśnień z 3 lutego 2020 r. wyraźnie zapytał Odwołującego o cztery osoby z wykazu
i na potwierdzenie dysponowania tymi osobami
Odwołujący przedstawił kopie umów o pracę.
Tym samym wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i wykazał to w sposób
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. W tej sytuacji brak było podstaw do uznania,
że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie brak było
podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.
W
zakresie jakim Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień Odwołujący
w prawidłowy sposób przedstawił informacje mające dowodzić spełnienia przez niego
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie mógł ustosunkować się
do zarzutów p. K. S., ponieważ Zamawiający nie przekazał Odwołującemu kompletu
informacji oraz dokumentów pochodzących od p. S. . Tym samym Odwołujący nie był
świadomy jakiego rodzaju zarzuty zostały mu postawione, nie mógł tym samym
w odpowiedni sposób się do nich ustosunkować. W toku rozprawy Zamawiający przyznał,
że oceniając prawdziwość oświadczeń Odwołującego wziął pod uwagę informacje
przekazywane mu przez p. K. S.
. Zamawiający pominął jednak fakt, że p. S. nie był
zobligowany do mówienia prawdy. Nie oznacza to automatycznie, że informacje
od p. S.
były nieprawdziwe, ale Zamawiający powinien wykazać się daleko posuniętą
ostrożnością podczas ich oceny, szczególnie, że nie ulegało wątpliwości, iż pomiędzy
Odwołującym,
a
panem
K.
S.
istnieje
ostry
konflikt.
Zamawiający
oparł
się na informacjach, które niekoniecznie były istotne dla realizacji celu postępowania
o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne powinno być
to, czy Odwo
łujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. faktycznie dysponuje bądź
będzie dysponował odpowiednią ilością osób spełniających wymogi SIWZ. Jednostronna
i nieudowodniona relacja p. K. S.
dotycząca okoliczności, w jakich Odwołujący miał pozyskać
pracowników może dowodzić zaistnienia zdarzeń, które mogą być przedmiotem
ewentualnego sporu sądowego między Odwołującym, a innymi podmiotami.
Zamawiający miał obowiązek zweryfikować spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę tj. w tym przypadku - dysponowanie przez Odwołującego osobami
wskazanymi w wykazie, nie zaś sposób w jaki Odwołujący uzyskał podstawę
do dysponowania tymi osobami, która to z kolei okoliczność powinna być przedmiotem
oceny Zamawiającego, co do ewentualności zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty
wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że informacje przedstawione
przez p. K. S.
mogły budzić uzasadnione obawy Zamawiającego, co do realności
dysponowania przez Odwołującego osobami wskazanymi w wykazie, ale Zamawiający nie
mógł tych informacji uznać za prawdziwe bez ich należytej i wszechstronnej weryfikacji.
W konsekwencji Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp jako oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp była
nieprawidłowa. Zamawiający wskazał odrzucenie oferty Odwołującego jako samoistną
czynność dokonaną w postępowaniu, a nie jako konsekwencję wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Art. 24 ust. 4 Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą. Uznać zatem należy, że odrzucenie oferty jest automatyczną
konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie wymaga odrębnej czynności
zamawiającego. Tymczasem analiza treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego z 12 lutego 2020 r. wskazuje, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego ze względu na wykluczenie Odwołującego z postępowania, które
powinno nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp. Ze względu zatem
na domniemany charakter czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w sentencji
wyroku zawarty został nakaz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i nak
az unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał obowiązku
dodatkowego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z przyczyn
i w zakresie przedst
awionym w uzasadnieniu odwołania. Tym samym zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp podlegał oddaleniu.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 jest uznanie zarzutu nr 4 za zasadny.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego i wykluczył Odwołującego
z postępowania. Tym samym nie doszło do wypełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 oraz 4 i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie Pakietu II
przedmiotu zamówienia,
1.2
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu II
przedmiotu zamówienia,
1.3 dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu II przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 739,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych 00/100) stanowiącą
uzasadnione koszt
y strony poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i udokumentowanego kosztu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 393/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Antonin
z siedzibą w Antoninie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Antonin w roku 2020
”, numer: SA.270.27.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
25
października 2019 r. pod numerem 2019/S 207-505185. Wartość zamówienia przekracza
kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
24
lutego
2020
r.
wykonawca: W.
B.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w
którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp
– przez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego jako oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp, z uwagi na to, że nie
wykazał aby spełniał warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.2 ppkt 3
lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, wprowadzając jednocześnie w toku postępowania w błąd
Zamawiającego co do spełniania niniejszego warunku podczas, gdy nie zaistniał
przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp
– przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp, z uwagi na to, że nie
wykazał aby spełniał warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.2 ppkt 3
lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, wprowadzając jednocześnie w toku postępowania w błąd
Zamawiającego co do spełniania niniejszego warunku podczas, gdy nie zaistniał
przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp,
3. art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób składanego w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym pkt 6.2 ppkt 3 lit. c) ppkt II lit. a)
SIWZ.
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
– przez bezpodstawne unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki
wymienione w powyższym artykule.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu II
na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Antonin
w roku 2020;
2.
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
Odwołującego;
3.
unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako
oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4.
dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu II z uwzględnieniem
oferty
złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności
niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach niniejszego postępowania
w tym ewentualnie
wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust 3 Pzp
do przedłożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało, iż Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2 ppkt 3 lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ.
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie z pkt 3.1. ppkt 8) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na cztery Pakiety
(części. W ramach części drugiej przedmiotu zamówienia zostały złożone dwie oferty:
Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. S. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w
Nabyszycach, G. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel-
Pośrednictwo-Usługi G. S. z siedzibą w Boduszewie oraz K. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług K. C. z siedzibą w Henrykowicach Gajówce (dalej:
Konsorcjum Forest). 28 stycznia 2020 roku Za
mawiający dokonał czynności odrzucenia
z postępowania oferty Konsorcjum Forest.
W odpowiedzi na wezwanie na podst. art. 26 ust. 1 Pzp
Odwołujący złożył Zamawiającemu
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia datowany
na 17 stycznia
2020 r. W wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazani
zostali
następujący pilarze:
1. A. W.,
2. K.
Ś.,
3. A. M.,
4. A. F.,
5. A. W. .
Wobec wątpliwości, co do zgodności z prawdą złożonego wykazu, Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie
dysponowania ww. pilarzami wskazanymi w punktach 1-4.
Odwołujący 6 lutego 2020 r. złożył
stosowne
wyjaśnienia. 24 lutego 2020 roku Zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz unieważnił postępowanie w zakresie części drugiej.
Zgodnie z punktem 6.2
ppkt 3 lit. c) ppkt II lit. a) SIWZ w postępowaniu mogli brać udział
wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1b Pzp doty
czące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten, w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, miał zostać uznany za spełniony,
jeśli wykonawca wykazałby, że dysponuje lub będzie dysponować dla Pakietu II co najmniej
5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy
z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r.
w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające
im uprawnienia wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej.
Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wraz z ofertą złożył formularz
JEDZ, a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
wykaz osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W rubryce „podstawa do dysponowania
osobami” Odwołujący wpisał „umowa o pracę”.
Zgodnie z przytoczonym
warunkiem udziału Odwołujący winien wykazać, iż dysponuje
lub będzie dysponować określonym potencjałem osobowym. Literalne brzmienie warunku
udziału nie pozwalało przyjąć, iż Odwołujący obowiązany był w terminie składania ofert
posiadać zawarte umowy o pracę z osobami wskazanymi w wykazie. Zamawiający
formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie posłużył się określeniem „będzie
dysponował”. Zatem po stronie Odwołującego był obowiązek wykazania, iż w dniu w którym
upływa termin składania ofert będzie on związany takim stosunkiem prawnym, który umożliwi
mu na etapie realizacji umowy dysponowanie
pięcioma osobami posiadającymi odpowiednie
kwalifikacje. Dla oce
ny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie było istotne
czy w dniu składania ofert osoby skierowane do realizacji umowy posiadały umowy o pracę.
Istotne było, aby pomiędzy Odwołującym, a tymi osobami istniała więź obligująca przyszłych
pracowników do wykonywania prac zleconych przez Odwołującego na rzecz
Zamawiającego. Umowy o prace z pilarzami zostały faktycznie podpisane po terminie
składania ofert, niemniej przed podpisaniem właściwych umów o pracę Odwołujący
porozumiał się z ww. osobami, w ten sposób, że zobowiązały się one do udziału w realizacji
zamówienia. Zobowiązania te miały formę ustnych umów przedwstępnych i powstały dnia
26 listopada 2019 r.
Dowód:
-
oświadczenia pracowników (A. W., K. Ś., A. F., R. Z.) z 15 lutego 2020 r. w sprawie
zawarcia ustnych przedwstępnych umów o pracę na stanowisku drwal-pilarz.
Wprawdzie umowa przedwstępna nie została uregulowana w ustawie z 26 czerwca 1974 r.
Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 z późn. zm.), dalej Kp, aczkolwiek nie oznacza
to
niemożliwości jej stosowania. Kp stanowi wyraźnie, iż w sprawach nieuregulowanych
przepisami pracy, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 z późn. zm., dalej Kc), jeżeli nie są one
sprzeczne z
zasadami prawa pracy. Zatem podstawę do stosowania umowy przedwstępnej
w odniesieniu do
umowy o pracę stanowił art. 300 KP. Zaś sama konstrukcja umowy
pr
zedwstępnej zawarta jest w art. 389 Kc. Odwołujący spełniał zatem warunek udziału
w postępowaniu już w dniu, w którym upływał termin składania ofert tj. 27 listopada 2019 r.
Odwołujący zachował należytą staranność w tym, aby doprowadzić do zawarcia właściwych
umów o pracę, co finalnie wydarzyło się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dowód:
-
umowy o pracę zawarte pomiędzy Odwołującym, a pracownikami (A. M., A. W., K. Ś., A. F.,
W. A.).
Odwołujący wskazał, że nie nawiązał żadnej więzi prawnej ze spółką Ekolas Sp. z o.o.,
w celu ud
ostępnienia kadry pracowniczej. W umowach o pracę zawieranych przez spółkę
Ekolas Sp. z o.o. nie wyłączono możliwości podejmowania dodatkowego zatrudnienia,
dlatego Odwołujący postanowił porozumieć się bezpośrednio z określonymi pracownikami.
Skuteczne zawarcie ustnych przedwstępnych umów o pracę świadczyło więc o tym,
iż Odwołujący będzie bezpośrednio dysponował osobami, które skieruje do realizacji
zlecenia.
Nieu
prawnione i pozbawione podstaw było twierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący
mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą potencjału, którym
w dacie składania ofert jeszcze bezpośrednio nie dysponował, ale wyłącznie w przypadku
polegania na przedstawionych w ofercie zasobach trzecich.
W za
wiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, jakoby W. B.
działający jako Prezes spółki Ekolas Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony
(z pominięciem reprezentacji łącznej zarządu) rozwiązał umowę i wyrejestrował bez wiedzy
dru
giego członka zarządu z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotychczasowych
pracowników spółki. Powyższe twierdzenie było nieuprawnione i nie znajdowało
uzasadnienia. Zgodnie z art. 31 § 1 Kp za pracodawcę będącego jednostką organizacyjną,
czynności w sprawach z zakresu prawa pracy dokonuje osoba lub organ zarządzający
tą jednostką albo inna wyznaczona do tego osoba. Zgodnie z § 5 ust. 2 Regulaminu spółki
Ekolas Sp. z o.o. z dnia 8 stycznia 2019 r. do kompe
tencji Prezesa Zarządu należało
w
szczególności: zawiązywanie i rozwiązywanie umów o pracę z pracownikami,
nadzorowanie polityki zatrudnienia.
Na podstawie regulaminu spółki sprawy pracownicze,
w tym zawieranie i rozwiązywanie umów o pracę, zostało przypisane W. B. .
Dowód:
-
Regulamin spółki Ekolas Sp. z o.o. z dnia 8 stycznia 2019 r.;
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego podniesiono jakoby Pan A. M. uchylał
się
od
skutków
prawnych
swojego
wcześniejszego
oświadczenia,
co do roz
wiązania umowy o pracę z Ekolas Sp. z o.o. oraz oświadczenia, co do zawarcia
umowy o pracę z Odwołującym. Ponadto wskazano, iż Pan A. M. zawarł umowę z
Odwołującym pod wpływem błędu i groźby. Niemniej należy zauważyć, że powyższa kwestia
budzi
ła uzasadnione wątpliwości. W ocenie Odwołującego nie było możliwe,
by ww. pracownik
rozwiązał i zawarł umowę pod wpływem błędu co do faktu, iż spółka była
należycie reprezentowana.
W
wyjaśnieniach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał
dokładne terminy zawarcia poszczególnych umów i przedstawił na potwierdzenie tego
faktu stosowne dowody. Przedstawiona
została również informacja, że osoby
te we wcześniejszym terminie zadeklarowały się do realizacji przedmiotowego zamówienia,
co również było zgodne i spójne z załączonymi oświadczeniami pracowników. Nie było
zatem podstaw do uznania,
że zaistniały przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp
tj. wprowadzenie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega
wyklucz
eniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji".
Tym samym, w konsekwencji,
oferta Odwołującego w zakresie części drugiej nie podlegała
odrzuceniu.
Wezwanie do wyjaśnień z dnia 3 lutego 2020 r. Zamawiający oparł na art. 26 ust. 3 Pzp
podczas
, gdy właściwe byłoby zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Dopiero, wobec
ewentualnych dalszych wątpliwości Zamawiający powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp
i wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. Powyższe uchybienie
Zamawiającego nie może obciążać Odwołującego.
Odwołujący posiada zasoby kadrowe, które mógłby wskazać w uzupełnionym wykazie osób,
gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego w tym zakresie. Należy bowiem zwrócić uwagę,
że co prawda przyjęta jest zasada jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
niemniej należy mieć na uwadze, że w wykładni art. 26 ust. 3 Pzp została przyjęta zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak odnosi się ona do sytuacji,
gdy
zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, wskazując
na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność była wadliwa lub niepełna, nie
można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający zastosował tryb z art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże
ograniczył się tylko i wyłącznie do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
bez możliwości uzupełnienia lub złożenia nowego wykazu. Powoływanie się na przesłankę
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
możliwe było dopiero po wyczerpaniu procedury
z art. 26 ust. 3 Pzp
, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, bowiem Wykonawca nie został
wezwany do
przedłożenia uzupełnionego wykazu osób.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego,
a w konsekwencji nie pow
inien dokonać unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w ramach części drugiej przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Ponadto
wskazał:
W celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący stosownie do postanowień zawartych w pkt 7.1. lit a) SIWZ zobowiązany był
do przedłożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia stanowiącego wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i braku
podstaw do wykluczenia, na formularzu jednolitego europ
ejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ). Z
godnie z treścią rozdziału 7 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązani zostali do wypełnienia JEDZ-a zgodnie z instrukcją zawartą
w treści SIWZ. Zgodnie z pkt 7.1. lit a) tiret dwudzieste informacje niezbędne do wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3 lit c) ppkt II lit a) SIWZ wykonawca
zobowiązany był podać w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ. W tej Części JEDZ zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ wykonawca zobowiązany był podać informacje
nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień oraz
podstawy dysponowania.
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą JEDZ, gdzie w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ zamiast
wymaganych przez Zamawiającego w pkt 7.1. lit a) tiret dwudzieste informacji podał:
„Informacja zastrzeżona jako tajemnica". Poza wyżej przywołanym oświadczeniem
Odwołujący nie podał żadnych informacji, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
zarówno w/w JEDZ-u, jak również w odrębnie złożonym pliku. Odwołujący nie wykazał więc,
że spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający
pismem z 15 stycznia 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Części
IV lit C (pkt 2) JEDZ.
Odwołujący 20 stycznia 2020 r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi
na w/w wezwanie
i załączył do niego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykaz
osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający potraktował
ww. wykaz
(zawierający informacje wymagane w pkt 7.1. lit a) tiret dwudzieste SIWZ) jako
wymagane
uzupełnienie JEDZ-a. Wykaz zawierał imiona i nazwiska pięciu osób
przewidzianych przez Odwołującego do realizacji przedmiotu zamówienia na stanowiskach
pilarzy i
zawierał informację, że podstawą do dysponowania tymi osobami były umowy
o pracę.
Tymczasem
inny
wykonawca
tj.
K.
S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych K. S. z własnej inicjatywy przekazał Zamawiającemu w toku
p
ostępowania informacje podważające prawdziwość złożonych przez Odwołującego w ww.
wykazie informacji. Wykonawca ten,
jako członek zarządu EKOLAS Sp. z o.o. poinformował
Zamawiającego, że osoby wymienione w wykazie nie były pracownikami Odwołującego,
gdyż były pracownikami EKOLAS Sp. z o.o. Ponadto, p. K. S. przedłożył oświadczenia p. A.
W., p. A. F., p. A. M. z 24 stycznia 2020 r.
które dowodziły, że osoby te nie podpisywały
z Odwołującym żadnej umowy o pracę oraz że nie podpisywały zwolnienia z EKOLAS
Sp. z o.o. Z dalszej korespondencji przekazanej Zamawiającemu przez p. S. wynikało, że
EKOLAS Sp. z o.o. w imieniu, której jako Prezes Zarządu działał p. W. B. (Odwołujący)
rozwiązała z ww. osobami umowy o pracę. Dla Zamawiającego zastanawiające było, jak
wskazane wyżej osoby podpisały w dniu 20 stycznia 2020 r. rozwiązania umów
o pracę z EKOLAS Sp. z o.o. za porozumieniem stron, podczas gdy w dniu 24 stycznia 2020
r. oświadczyły, że żadnego zwolnienia z EKOLAS Sp. z o.o. nie podpisywały i nie zawarły
żadnych umów z p. W. B. . Zamawiający 5 lutego 2020 r. otrzymał oświadczenie p. A. M., z
którego wynikało, że rozwiązanie umowy o pracę za porozumieniem stron datowane na
dzień 20 stycznia 2020 r. faktycznie zostało złożone 4 lutego 2020 r., a także, że Odwołujący
4 lutego 2020 r. zorganizował z ww. osobami spotkanie, na którym zmuszał je do
podpisywani
a umów o pracę z datą wsteczną.
Na dowód powyższych faktów Zamawiający wskazał następującego dowody:
1. Pismo p. K. S. z
29 stycznia 2020 r. do Zamawiającego wraz z załącznikami,
2. Pismo p. K. S. z 3 lutego 2020 r. do Za
mawiającego wraz z załącznikami,
3. Pismo p. K. S. z
7 lutego 2020 r. do Zamawiającego,
4.
Dołączone do Odwołania rozwiązania umów o pracę na mocy porozumienia stron
z p. A. W., p. A. F. oraz p. A. M.,
5. Pismo p. K. S. z 5 lutego 2020 r. do Za
mawiającego wraz z załącznikami,
6. Pismo p. K. S. z 6 lutego 2020 r. do Zam
awiającego wraz z załącznikami,
7.
Notatka służbowa Zamawiającego z 5 lutego 2020 r.
Z uzyskanych przez Zamawiającego od p. K. S. informacji wynikało, że wbrew oświadczeniu
złożonemu Zamawiającemu w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia,
Odwołujący nie dysponował na podstawie umowy o pracę wszystkimi osobami wskazanymi
na stanowisko drwal-pilarz, a tym samym
wprowadził Zamawiającego w błąd. Zamawiający,
aby dołożyć należytej staranności przy ocenie oferty Odwołującego niezwłocznie po
otrzymaniu informacji przekazanych mu przez p. K. S.
wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż spowodowane
było ono powziętymi wątpliwościami, co do zgodności z prawdą informacji zawartych w
wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Tym samym
Zamawiający dał Odwołującemu możliwość wykazania w toczącym się postępowaniu swojej
rzetelności i prawdziwości złożonych oświadczeń w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Odwołującego tylko potwierdziły, że podane przez
niego w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia informacje
(traktowane
jako
uzupełnienie
JEDZ-a)
były
niezgodne
z
prawdą.
Z wyjaśnień wynikało, że na dzień złożenia wykazu Odwołujący nie miał zawartych umów
o pracę z p. A. M., A. F., A. W. . Umowy o pracę z ww. osobami Odwołujący podpisał dopiero
25 stycznia 2020 r. czyli po terminie
złożenia wykazu. Odwołujący składając więc w dniu 20
stycznia 2020 r. wykaz wiedział, że nie ma zawartych z w/w osobami umów o pracę, a mimo
to oświadczył, że nimi dysponuje na podstawie umów o pracę, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący został już raz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego osób
skiero
wanych do realizacji zamówienia. Zamawiającemu wskazał, że nie chodzi w tym
przypadku o wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 3 lutego 2020 r.,
do którego odwołał się Odwołujący, ale o wezwanie z 15 stycznia 2020 r. do uzupełnienia
JEDZ-
a w Części IV lit C (pkt 2). Odwołujący zobowiązany był, w celu wykazania spełnienia
przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, podać w ww. części JEDZ informacje
nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień oraz
podstawy dysponowania. Tymczasem w złożonym wraz z ofertą JEDZ-u, poza ogólną
informacją o zastrzeżeniu danych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w Części IV lit C (pkt 2)
JEDZ
nie było żadnych innych informacji. Z tego względu Odwołujący pismem z 15 stycznia
2020 r. został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ. Tym samym
Zamawiający nie może drugi raz wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W jego
ocenie czynność była prawidłowa, jako konsekwencja odrzucenia z postępowania obydwu
złożonych w ramach Pakietu II ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konku
rsu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Przystąpienie do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
K.
S.
Zakład
Usług
Leśnych
z
siedzibą
w Nabyszycach, G. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel-Pośrednictwo-
Usługi G. S. z siedzibą w Boduszewie oraz K. C. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług K. C. z siedzibą w Henrykowicach Gajówce (Konsorcjum Forest).
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2020 r.
Zgłaszający przystąpienie o wniesionym przez Odwołującego odwołaniu został
poinformowany 25 lutego 2020 r., zatem zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane z
zachowaniem trzydniowego
terminu o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Badając
skuteczność zgłoszonego przystąpienia Izba ustaliła, że 28 stycznia 2020 r. Zamawiający
poinformował uczestników postępowania o odrzuceniu oferty Konsorcjum Forest wskazując
m. in.: „Mając powyższe na uwadze należy uznać, że oferta Konsorcjum Forest powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP — jako niezgodna z ustawą
tj. art. 10a ust. 5 ustawy PZP
— albowiem wykonawca nie opatrzył przedłożonego
Zamawiającemu formularza Oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a także na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 78
1
§ 1 Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 10a
ust. 5 ustawy PZP
— oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 73
§ 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla
czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana
bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Ustawa PZP w art. 10a ust. 5 ustawy PZP taki właśnie rygor przewiduje. Z kolei
zgodnie z art. 78
1
§ 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie
go kwalifikowanym podpisem elektronicznym
”. Konsorcjum Forest nie skorzystało
z przysługującego mu środka ochrony prawnej i nie wniosło odwołania od powyższej decyzji
Zamawiającego. Wobec powyższego, po upływie terminu do wniesienia odwołania, o którym
mowa w art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp czynność odrzucenia z postępowania oferty Konsorcjum
Forest
stała się ostateczna.
Art. 185 ust. 2 zd. pierwsze Pzp stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Tym samym podmiotem uprawnionym do przystąpienia
do postępowania odwoławczego jest tylko wykonawca, którym zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp
jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Status wykonawcy uzależniony jest zatem
od konkretnego etapu p
ostępowania. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
znajduje się obecnie w fazie po upływie terminu składania ofert, zatem status wykonawców
w postępowaniu mają jedynie te podmioty, których oferty wciąż są obecne w postępowaniu.
Oferta Konsorcju
m Forest została skutecznie odrzucona z postępowania, zatem wraz
z uprawomocnieniem się decyzji Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty, Konsorcjum Forest
utraciło status wykonawcy w postępowaniu. W konsekwencji Izba uznała, że Konsorcjum
Forest nie znajduj
e się w kręgu podmiotów uprawnionych do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy zmienia jego status z uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia na status analogiczny jak podmiotu, który nie złożył
oferty w p
ostępowaniu. W konsekwencji, na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp, Izba postanowiła
nie dopuścić Konsorcjum Forest do postępowania odwoławczego.
Izba merytorycznie rozpozna
ła złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
W punkcie 6.2 ppkt 3 lit. a SIWZ
Zamawiający postawił w części dotyczącej Pakietu II
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej
: „Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany
za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej
5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy
z pilarką zgodnie z 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu
gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141, dalej: Rozporządzenie BHP) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej”.
W
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w JEDZ wykonawcy
mieli
podać m. in. informacje nt. ilości osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 Rozporządzenia BHP
lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej. W odpowiedniej części JEDZ należało podać informacje
na temat
danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych
uprawnień (jeżeli były wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób
nadzoru należało podać również ich wykształcenie. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego
na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca miał złożyć wykaz osób, skierowanych
do realizacji zamówienia, w szczególności osób odpowiedzialnych za świadczenie usług,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli
były wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania. Wzór ww. wykazu osób stanowił załącznik nr 11
do SIWZ i zawierał następującą treść: „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa (...) w roku (...),
Pakiet (...)
Ja niżej podpisany (...) działając w imieniu i na rzecz (...) oświadczam,
że Wykonawca którego reprezentuję dysponuje następującymi osobami, które skieruje
do realizacji zamówienia”. Dalszą część załącznika stanowiła tabela licząca pięć kolumn:
1. L.p.;
2.
Imię i nazwisko;
3.
Zakres wykonywanych czynności;
4. Kwalifikacje zawodowe. Uprawnienia;
5. Podstawa do dysponowania osobami.
W zakresie waru
nku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w SIWZ nie został
wprowadzony wymóg udowodnienia podawanych informacji. Zamawiający wymagał podania
informacji dotyczących między innymi podstaw dysponowania przez wykonawcę osobami
skierowanymi do realiz
acji przedmiotu zamówienia, ale nie żądał żadnych dokumentów
na potwierdzenie prawdziwości tych informacji – weryfikacja odbywać się miała wyłącznie
na podstawie oświadczeń wykonawców.
15 stycznia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego,
do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią wezwania Odwołujący złożyć miał m. in. dokumenty potwierdzające,
że Odwołujący dysponuje co najmniej 5 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 Rozporządzenia BHP
lub
posiadają odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej. Tym samym pismem Zamawiający, na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ w części IV lit. A punkt 1 i lit. C
punkt 2.
W odpowiedzi Odwołujący złożył m. in. zgodny z załącznikiem nr 10 do SIWZ wykaz
osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W wykazie tym Odwołujący
oświadczył, że podstawą do dysponowania każdą z osób przewidzianych do realizacji
zadania na stanowisku pilarza są umowy o pracę.
28 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o odrzuceniu
z postępowania oferty Konsorcjum Forest. Konsorcjum Forest nie odwołało się od tej
czynności. 29 stycznia 2020 r. p. K. S. – osoba umocowana do reprezentacji Konsorcjum
Forest w postępowaniu, przekazał Zamawiającemu pierwsze informacje dotyczące
nieprawidłowości w wykazie osób złożonym przez Odwołującego. Izba potwierdza,
że chronologia przekazywania Zamawiającemu kolejnych informacji przez p. S. oraz
ich treść jest zgodna z opisem zawartym w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
5 lutego 2020 r., zgodnie z notatką służbową Zamawiającego z tego samego dnia,
w siedzibie Zamawiającego stawili się osobiście: p. K. S., p. A. M. i p. K. C. . Zgodnie z
treścią ww. notatki „w trakcie spotkania Pan A. M. poinformował o tym, że:
3) 4 lutego 2020 r. o godzinie 17.00, na spotkanie zorganizowanym przez Pana W. B., w
którym uczestniczyli R. Z., A. W., A. F. i K. Ś., był zastraszany przez Pana W. B. tym,
że jak nie podpisze przedłożonej mu umowy o pracę to nie będzie ubezpieczony
w ZUS, też pozostali pracownicy spółki Ekolas sp. z o.o. nie będę ubezpieczeni. Pan
W. B.
nie chciał wypuścić Pana dopóki nie podpisze dokumentów. Nadto nie wydał mu
podpisanych dokumentów.
4)
Na początku stycznia 2020 r. Pan W. B. zapowiadał mu i innym pracownikom Ekolas
sp. z o.o., że na 99% wygrał przetarg w Nadleśnictwie Antonin
na Pakiet 2 na usługi leśne na rok 2020 i w ciągu tygodnia zawrze z nimi umowy
o pracę.
5) Od razu po spotkaniu Pan A. M.
zawiadomił o zdarzeniu z 4 lutego 2020 r. Pana K. S.”.
Opierając się na treści notatki oraz opisu chronologii zdarzeń przedstawionego przez Strony
w toku rozpraw
y Izba uznała, że w spotkaniu w siedzibie Zamawiającego 5 lutego 2020 r. nie
uczestniczył żaden przedstawiciel Odwołującego. 8 lutego 2020 r. Zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wskazał:
„wobec powziętych wątpliwości co do zgodności z prawdą dokumentu Wykaz osób
skierowanych przez wyk
onawcę do realizacji zamówienia wzywam do wyjaśnień
dotyczących kwestionowanych informacji zawartych w tym wykazie, w szczególności
poprzez wyjaśnienie:
1. Czy pracownicy K.
Ś., A. M., A. F. oraz A. W. mają podpisane umowy o pracę z
wykonawcą W. B.,
2.
Kto jest faktycznym pracodawcą K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W., tj. z kim ww.
pracownicy mają zawartą umowę o pracę, na którą powołuje się w wykazie osób
wykonawca W. B.,
3. Na jakiej podstawie wykonawca W. B. dysponuje pracownikami K.
Ś., A. M., A. F.
oraz A. W.,
4.
Wskazania daty zawarcia umów o pracę z pracownikami wskazanymi w ramach
Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Z informacji uzyskanych w toku postępowania oraz przedłożonych wraz z nimi dowodów
wynika, że osoby wskazane przez wykonawcę W. B. w ramach przedłożonego przez niego
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykazie osób skierowanych
przez wyk
onawcę do realizacji zamówienia tj. K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W. nie są
pracownikami wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ekolas
Przedsiębiorstwo Usługowe W. B., a pracownikami innego podmiotu trzeciego,
tj. Spółki Ekolas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przygodzicach
(okazano
Nadleśnictwu umowy o pracę), oraz nie są zobowiązani wobec wykonawcy W. B.
na jakiekolwiek innej podstawie do realizacji przedmiotowego
zamówienia (okazano
Nadleśnictwu oświadczenia ww. pracowników)”. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu
kopii pism oraz dokumentów, które Zamawiający otrzymał od p. K. S. .
Odwołujący w odpowiedzi z 6 lutego 2020 r. i wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia
3 lutego 2020 r. niniejszym wyjaśniam, że:
1. Pracownicy K.
Ś., A. M., A. F. oraz A. W. mają podpisane umowy o pracę z
wykonawcą W. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ekolas
Przedsiębiorstwo Usługowe W. B.,
2. Faktyc
znym pracodawcą K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W. jest W. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. . Wyżej
wymienieni pracownicy mają podpisane umowy o pracę z W. B. prowadzącym
działalność gospodarczą pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. .
3. W. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo
Usługowe W. B. dysponuje pracownikami K. Ś., A. M., A. F. oraz A. W. na podstawie
zawartych umów o pracę.
4.
Umowy o pracę z poszczególnymi osobami zostały podpisane:
a. z Panem K.
Ś. w dniu 14 stycznia 2020 r.,
b. z Panem A. M. w dniu 25 stycznia 2020 r.,
c. z Panem A. F. w dniu 25 stycznia 2020 r.,
d. z Panem A. W. w dniu 25 stycznia 2020 r.
Wymienione wyżej osoby zakończyły pracę w spółce Ekolas Sp. z o.o. odpowiednio:
a. Pan K.
Ś. w dniu 13 stycznia 2020 r.,
b. Pan A. M. w dniu 20 stycznia 2020 r.,
c. Pan A. F. w dniu 20 stycznia 2020 r.,
d. Pan A. W. w dniu 20 stycznia 2020 r.
W załączeniu przekazuję zanonimizowane kopie umów o pracę poświadczające,
że wymienione wyżej osoby są pracownikami W. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. . Ponadto w załączeniu przekazuję
dowody potwierdzające zgłoszenie przez W. B. pracowników do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych oraz wykaz osób zatrudnionych i zwolnionych w spółce Ekolas Sp. z o.o.”. 12
lutego 2020 r. Odwołujący został powiadomiony o odrzuceniu jego oferty z postępowania w
zakresie Pakietu II pr
zedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty zostało dokonane na podst.
art. 24 ust. 4 Pzp,
w konsekwencji uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd,
a w konsekwencji powi
nien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 i 16 Pzp.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty (zachowując logikę oraz ciąg
przyczynowo-
skutkowy zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego) Zamawiający
oparł się na informacjach przekazanych mu przez p. Szycha, a nie uwzględnił wyjaśnień
i załączonych do nich kopii umów o pracę przekazanych przez Odwołującego.
W ocenie Izby działania Zamawiającego były nieprawidłowe i stanowiły rażące naruszenie
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz
przejrzystości postępowania.
Biorąc pod uwagę regulacje SIWZ dotyczące oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu
wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej działania Odwołującego były – co do zasady –
prawidłowe. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnego postanowienia obligującego
wykonawców do wskazania różnych podstaw do dysponowania osobami w sytuacji, gdy
osoby są pracownikami wykonawcy albo umowy o pracę z tymi osobami dopiero zostaną
zawarte. W tej sytuacji, w ocenie Izby,
Odwołujący prawidłowo wskazał jako podstawę
do dysponowania osobami jako
„umowy o pracę” mimo, że na dzień składania ofert, osoby
wskazane w wykazie nie były jeszcze pracownikami Odwołującego. Odwołujący nigdzie nie
wskazał, by miał zawarte umowy o pracę z tymi osobami już na etapie składania ofert, nie
zataił również tego faktu w wyjaśnieniach z 6 lutego 2020 r. Dokumenty złożone wraz
z wyja
śnieniami z 6 lutego potwierdzały fakt dysponowania przez Odwołującego pięcioma
pilarzami
– Odwołujący złożył kopie czterech zanonimizowanych umów o pracę oraz złożył
listę osób na rzecz których płaci składki ZUS jako pracodawca, gdzie z kolei znajdowała się
również piąta osoba wskazana w przedmiotowym wykazie. Zamawiający w wezwaniu
do wyjaśnień z 3 lutego 2020 r. wyraźnie zapytał Odwołującego o cztery osoby z wykazu
i na potwierdzenie dysponowania tymi osobami
Odwołujący przedstawił kopie umów o pracę.
Tym samym wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i wykazał to w sposób
zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. W tej sytuacji brak było podstaw do uznania,
że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie brak było
podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.
W
zakresie jakim Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień Odwołujący
w prawidłowy sposób przedstawił informacje mające dowodzić spełnienia przez niego
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie mógł ustosunkować się
do zarzutów p. K. S., ponieważ Zamawiający nie przekazał Odwołującemu kompletu
informacji oraz dokumentów pochodzących od p. S. . Tym samym Odwołujący nie był
świadomy jakiego rodzaju zarzuty zostały mu postawione, nie mógł tym samym
w odpowiedni sposób się do nich ustosunkować. W toku rozprawy Zamawiający przyznał,
że oceniając prawdziwość oświadczeń Odwołującego wziął pod uwagę informacje
przekazywane mu przez p. K. S.
. Zamawiający pominął jednak fakt, że p. S. nie był
zobligowany do mówienia prawdy. Nie oznacza to automatycznie, że informacje
od p. S.
były nieprawdziwe, ale Zamawiający powinien wykazać się daleko posuniętą
ostrożnością podczas ich oceny, szczególnie, że nie ulegało wątpliwości, iż pomiędzy
Odwołującym,
a
panem
K.
S.
istnieje
ostry
konflikt.
Zamawiający
oparł
się na informacjach, które niekoniecznie były istotne dla realizacji celu postępowania
o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne powinno być
to, czy Odwo
łujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. faktycznie dysponuje bądź
będzie dysponował odpowiednią ilością osób spełniających wymogi SIWZ. Jednostronna
i nieudowodniona relacja p. K. S.
dotycząca okoliczności, w jakich Odwołujący miał pozyskać
pracowników może dowodzić zaistnienia zdarzeń, które mogą być przedmiotem
ewentualnego sporu sądowego między Odwołującym, a innymi podmiotami.
Zamawiający miał obowiązek zweryfikować spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę tj. w tym przypadku - dysponowanie przez Odwołującego osobami
wskazanymi w wykazie, nie zaś sposób w jaki Odwołujący uzyskał podstawę
do dysponowania tymi osobami, która to z kolei okoliczność powinna być przedmiotem
oceny Zamawiającego, co do ewentualności zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty
wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że informacje przedstawione
przez p. K. S.
mogły budzić uzasadnione obawy Zamawiającego, co do realności
dysponowania przez Odwołującego osobami wskazanymi w wykazie, ale Zamawiający nie
mógł tych informacji uznać za prawdziwe bez ich należytej i wszechstronnej weryfikacji.
W konsekwencji Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp jako oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp była
nieprawidłowa. Zamawiający wskazał odrzucenie oferty Odwołującego jako samoistną
czynność dokonaną w postępowaniu, a nie jako konsekwencję wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Art. 24 ust. 4 Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą. Uznać zatem należy, że odrzucenie oferty jest automatyczną
konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie wymaga odrębnej czynności
zamawiającego. Tymczasem analiza treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego z 12 lutego 2020 r. wskazuje, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego ze względu na wykluczenie Odwołującego z postępowania, które
powinno nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp. Ze względu zatem
na domniemany charakter czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w sentencji
wyroku zawarty został nakaz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i nak
az unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał obowiązku
dodatkowego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z przyczyn
i w zakresie przedst
awionym w uzasadnieniu odwołania. Tym samym zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp podlegał oddaleniu.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 jest uznanie zarzutu nr 4 za zasadny.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego i wykluczył Odwołującego
z postępowania. Tym samym nie doszło do wypełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
- Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 742/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 587/20 z dnia 2020-06-01
