rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 383/20
KIO 383/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa
21/paw. B9, 15-528 Sowlany
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Praski p.w.
Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa
przy udziale wykonawcę Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa
21/paw. B9, 15-528 Sowlany
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Praski p.w.
Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa
przy udziale wykonawcę Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul.
Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 383/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego w częściach - „Dostawa środków dezynfekcyjnych na potrzeby Szpitala
Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”, znak sprawy:
ZP/56/ŚRODKI
DEZYNFEKCYJNE/2019/BZP
z
ostało
wszczęte
ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 620847 - N - 2019, data zamieszczenia 08.11.2019 r.
przez
Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401
Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 19.02.2020 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
w cz. 2
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” – T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw.
B9, 15-528 Sowlany zwanego dalej:
„ProjectMed T. S.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.02.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
ProjectMed T. S.
wniósł odwołanie na w/w czynność z 19.02.2020 r. w zakresie cz. 2. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał 24.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta
Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że
preparat spełnia wymagania Zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na
równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania;
Wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego.
Dnia 19.03.2020 Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części nr
2 poz. 4. Zama
wiający w uzasadnieniu wskazał, iż: „Zamawiający dla części nr 2, w poz. 4
wymagał preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, gotowy do użycia;
bezbarwnego, bez alkoholu, nie przebarwiający szkliwa zębów. Trwałość preparatu po
otwarciu opakowania
min 3 miesiące - opakowanie z miarką. Wykonawca zaoferował produkt
Germoxid Collturio, a na wezwanie Zamawiającego do przedstawienia próbki w tym zakresie
-
celem potwierdzenia dowodowego zgodności z wymaganiami Zamawiającego przedłożył
rzeczony preparat,
który jednak nie posiada miarki, a zatem oferta w przedmiotowej części
jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 89. ust 1 pkt 2
ustawy Pzp”. /Dowód: informacja w sprawie rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części
n
r 3, 10 oraz odrzucenia oferty w części nr 2 z 19.02.2020 r./
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący przedłożył
próbkę preparatu Germoxid Collturio wraz z etykietą. Zgodnie z treścią etykiety miarką jest
nakrętka. Co za tym idzie zaoferowany preparat spełnia wszystkie wymagania wyrażone
w SIWZ. Na marginesie zauważył, iż Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do
miarki. /Dowód: etykieta produktu Germoxid Collturio/.
Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki
sposób postępowania Zamawiającego narusza przepisu Pzp. Zamawiający naruszył
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w dyrektywie i w art. 7 ust. 1
Pzp -
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
a zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający uchybił regułom, rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przede wszystkim poprzez brak
traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co za tym idzie Zamawiający
dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego niniejsze
odwołanie jest w pełni zasadna i jako takie winno być uwzględnione. Naruszenie przepisów
przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił
możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł
szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Zamawiający w dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.02.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Schulke
Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-
305 Warszawa zwane dalej: „Schulke Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.03.2020 r. (e-mai
lem) Schulke Polska Sp. z o.o. wniosło sprostowanie
w zakresie zgłoszonego przystąpienia. Sprostowanie dotyczyło terminu uzyskania informacji
co do wniesionego odwołania, stwierdzono, że było 24.02.2020 r., a powinno 26.02.2020 r.
W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem)
ProjectMed T. S. opozycje
co do zgłoszonego
przystąpienia po stronie Zamawiającego, w zakresie terminu zgłoszenia oraz braku interesu
w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części 2, w wypadku
potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Izba oddaliła opozycje Odwołującego co do braku interesu w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Schulke Polska Sp. z o.o.
Po
pierwsze dlatego, iż
charak
ter interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której ma
miejsce zgłoszenie przystąpienia, w tym wypadku Zamawiającego jest szerszy niż interes
w uzyskaniu zamówienia. Po drugie, w cz. 2 oprócz Odwołującego tylko Schulke Polska Sp.
z o.o.
złożyła ofertę.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to także oferty Odwołującego w cz.
2
/zał. 2.2/, wezwania Zamawiającego z 10.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do
Odwołującego, odpowiedzi z 13.12.2019 r. /wpływ/ Odwołującego na wezwanie wraz
załącznikami w postaci dokumentów oraz próbek zaoferowanych preparatów w cz. 2, pisma
Przystępującego z 09.12.2019 r. złożonego w postępowaniu przetargowym w zakresie m.in.
zaoferowanych preparatów przez Odwołującego, w tym Germoxid Collutorio /ulotka wraz
z zdjęciem preparatu/ oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w cz. 2 z 19.12.
2019 r.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odwołaniem przez Zamawiającego jako dowód:
Kopie etykiety z zaoferowanego preparatu przez Odwołującego.
Dodatkowo
, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również zawnioskowany
przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci próbki Germoxid Collutorio,
zaoferowanego preparatu w ramach cz. 2 poz. 4, złożonej przez Odwołującego w ramach
wymogów postępowania w dniu 13.12.2019 r., na wezwanie Zamawiającego z 10.12.2019 r.
Jednocześnie, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego uznając, że
stanowisko Zamawiającego z rozprawy w zakresie maksymalnej wielkości możliwej do
dozowania
jest
jego
stanowiskiem
przedstawionym na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta
Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że
preparat spełnia wymagania Zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Z
amawiającego wszystkich oferentów na
równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście
sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych
w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami.
Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu, uznała, że kwalifikują się
one do ich łącznego rozpoznania. Uznając, że podlegają one oddaleniu.
Istotą sporu jest ocena, czy czynność Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego w cz. 2 poz. 4 była uzasadniona i miała swoje oparcie w postanowieniach
SIWZ. W ocenie Izby, należy odpowiedzieć twierdząco w zakresie postawionej wyżej kwestii.
Zamawiający bowiem oczekiwał w ramach załącznika nr 2 do SIWZ, tj. załącznik nr 2.2 po
zmianie w zakresie zał. 2.4 w poz. 4 zaoferowania zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia: preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej. Gotowego do użycia,
bezbarwnego. Bez alkoholu. Nie przebarwiającego szkliwa zębów. Trwałość takiego
preparatu po otwarciu miała być minimum 3 miesiące. Nadto, co najistotniejsze Zamawiający
oczekiwał opakowania z miarką.
Odwołujący uznawał, że spełnił wszystkie wymogi, w tym także ten ostatni wymóg
i niezasadnie została odrzucona jego oferta z tej ostatniej przyczyny, gdyż zgodnie z treścią
etykiety umieszczonej na preparacie, a także załączonej do odwołania przez Odwołującego
miark
ą w tym preparacie jest sama nakrętka.
Jednakże, dowód przeprowadzony z próbki złożonej przez Odwołującego w ramach
wymogu post
ępowania na wezwanie Zamawiającego, próbki której pochodzenie potwierdził
na rozprawie Odwołujący, przeczy tej tezie. Na wewnętrznej bowiem stronie nakrętki nie ma
żadnej podziałki, czy też skali. Przy czym, nie chodzi tylko o brak możliwości dozowania
mniejszej ilości niż wskazana przez producenta na etykiecie – 10 ml (na co wskazywał
Zamawiający na rozprawie), ale także nawet tej docelowej referencyjnej opisanej przez
producenta na etykiecie
. Wykonanie bowiem płukania płynem 10 ml (jedna nakrętka) przez
20 sek. jest de facto
w połączeniu z samą nakrętką nieprecyzyjne, gdyż z uwagi na brak
jakiegokolwiek oznaczenia na wewnętrznej stronie nakrętki, nie wiadomo, jak ową miarkę /za
jaką uważa ją Odwołujący/ należy użytkować. Inaczej mówiąc, czy należy niniejszą nakrętkę
wyp
ełnić „po brzegi do końca”, czy też wystarczy napełnić ja preparatem do pewnego
poziomu, a jeśli tak to do jakiego.
Izba nie podzieliła także twierdzeń Odwołującego z rozprawy, że jest to kosmetyk, czy
też, iż Zamawiający nie wskazał docelowego przeznaczenia, z SIWZ jasno bowiem wynika,
że ma służyć do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, jednocześnie cała cz. 2 zawiera
preparaty do chirurgicznego i higienicznego mycia rak oraz ciała i włosów pacjenta. Jak więc
widać środek do dezynfekcji był przeznaczony docelowo dla pacjentów Zamawiającego,
których stan zdrowia może być różny, z tej przyczyny przeznaczenie o charakterze
szpitalnym dla polepszenia stanu życia i zdrowia pacjentów, do ich dezynfekcji, a nie dla
celów kosmetycznych, jest bezsprzeczne.
Nego
wanie w tym zakresie przeznaczenia preparatu przez Odwołującego na
rozprawie, Izba traktuje jako przejaw tylko i wyłącznie taktyki procesowej, nie zaś przejaw
braku wiedzy w tej materii
. W konsekwencji Zamawiający kierując się dobrem, czyli życiem
i zdrowiem pacjentów, miał prawo oczekiwać, z uwagi na wskazane w SIWZ przeznaczenie
tak całego pakietu (części 2), jak i tej konkretnej pozycji, że miarka będzie pozwalała na
precyzyjne dozowanie środka do dezynfekcji jamy ustnej, odpowiednio do stanu zdrowia
pacjenta.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul.
Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 383/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego w częściach - „Dostawa środków dezynfekcyjnych na potrzeby Szpitala
Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”, znak sprawy:
ZP/56/ŚRODKI
DEZYNFEKCYJNE/2019/BZP
z
ostało
wszczęte
ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 620847 - N - 2019, data zamieszczenia 08.11.2019 r.
przez
Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401
Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 19.02.2020 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
w cz. 2
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” – T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw.
B9, 15-528 Sowlany zwanego dalej:
„ProjectMed T. S.” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.02.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
ProjectMed T. S.
wniósł odwołanie na w/w czynność z 19.02.2020 r. w zakresie cz. 2. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał 24.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta
Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że
preparat spełnia wymagania Zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na
równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania;
Wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego.
Dnia 19.03.2020 Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części nr
2 poz. 4. Zama
wiający w uzasadnieniu wskazał, iż: „Zamawiający dla części nr 2, w poz. 4
wymagał preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, gotowy do użycia;
bezbarwnego, bez alkoholu, nie przebarwiający szkliwa zębów. Trwałość preparatu po
otwarciu opakowania
min 3 miesiące - opakowanie z miarką. Wykonawca zaoferował produkt
Germoxid Collturio, a na wezwanie Zamawiającego do przedstawienia próbki w tym zakresie
-
celem potwierdzenia dowodowego zgodności z wymaganiami Zamawiającego przedłożył
rzeczony preparat,
który jednak nie posiada miarki, a zatem oferta w przedmiotowej części
jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 89. ust 1 pkt 2
ustawy Pzp”. /Dowód: informacja w sprawie rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części
n
r 3, 10 oraz odrzucenia oferty w części nr 2 z 19.02.2020 r./
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący przedłożył
próbkę preparatu Germoxid Collturio wraz z etykietą. Zgodnie z treścią etykiety miarką jest
nakrętka. Co za tym idzie zaoferowany preparat spełnia wszystkie wymagania wyrażone
w SIWZ. Na marginesie zauważył, iż Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do
miarki. /Dowód: etykieta produktu Germoxid Collturio/.
Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki
sposób postępowania Zamawiającego narusza przepisu Pzp. Zamawiający naruszył
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w dyrektywie i w art. 7 ust. 1
Pzp -
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
a zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający uchybił regułom, rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przede wszystkim poprzez brak
traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co za tym idzie Zamawiający
dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego niniejsze
odwołanie jest w pełni zasadna i jako takie winno być uwzględnione. Naruszenie przepisów
przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił
możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł
szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Zamawiający w dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.02.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Schulke
Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-
305 Warszawa zwane dalej: „Schulke Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.03.2020 r. (e-mai
lem) Schulke Polska Sp. z o.o. wniosło sprostowanie
w zakresie zgłoszonego przystąpienia. Sprostowanie dotyczyło terminu uzyskania informacji
co do wniesionego odwołania, stwierdzono, że było 24.02.2020 r., a powinno 26.02.2020 r.
W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem)
ProjectMed T. S. opozycje
co do zgłoszonego
przystąpienia po stronie Zamawiającego, w zakresie terminu zgłoszenia oraz braku interesu
w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części 2, w wypadku
potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Izba oddaliła opozycje Odwołującego co do braku interesu w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Schulke Polska Sp. z o.o.
Po
pierwsze dlatego, iż
charak
ter interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której ma
miejsce zgłoszenie przystąpienia, w tym wypadku Zamawiającego jest szerszy niż interes
w uzyskaniu zamówienia. Po drugie, w cz. 2 oprócz Odwołującego tylko Schulke Polska Sp.
z o.o.
złożyła ofertę.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to także oferty Odwołującego w cz.
2
/zał. 2.2/, wezwania Zamawiającego z 10.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do
Odwołującego, odpowiedzi z 13.12.2019 r. /wpływ/ Odwołującego na wezwanie wraz
załącznikami w postaci dokumentów oraz próbek zaoferowanych preparatów w cz. 2, pisma
Przystępującego z 09.12.2019 r. złożonego w postępowaniu przetargowym w zakresie m.in.
zaoferowanych preparatów przez Odwołującego, w tym Germoxid Collutorio /ulotka wraz
z zdjęciem preparatu/ oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w cz. 2 z 19.12.
2019 r.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odwołaniem przez Zamawiającego jako dowód:
Kopie etykiety z zaoferowanego preparatu przez Odwołującego.
Dodatkowo
, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również zawnioskowany
przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci próbki Germoxid Collutorio,
zaoferowanego preparatu w ramach cz. 2 poz. 4, złożonej przez Odwołującego w ramach
wymogów postępowania w dniu 13.12.2019 r., na wezwanie Zamawiającego z 10.12.2019 r.
Jednocześnie, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego uznając, że
stanowisko Zamawiającego z rozprawy w zakresie maksymalnej wielkości możliwej do
dozowania
jest
jego
stanowiskiem
przedstawionym na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta
Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że
preparat spełnia wymagania Zamawiającego;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Z
amawiającego wszystkich oferentów na
równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście
sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych
w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami.
Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach
rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu, uznała, że kwalifikują się
one do ich łącznego rozpoznania. Uznając, że podlegają one oddaleniu.
Istotą sporu jest ocena, czy czynność Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego w cz. 2 poz. 4 była uzasadniona i miała swoje oparcie w postanowieniach
SIWZ. W ocenie Izby, należy odpowiedzieć twierdząco w zakresie postawionej wyżej kwestii.
Zamawiający bowiem oczekiwał w ramach załącznika nr 2 do SIWZ, tj. załącznik nr 2.2 po
zmianie w zakresie zał. 2.4 w poz. 4 zaoferowania zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia: preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej. Gotowego do użycia,
bezbarwnego. Bez alkoholu. Nie przebarwiającego szkliwa zębów. Trwałość takiego
preparatu po otwarciu miała być minimum 3 miesiące. Nadto, co najistotniejsze Zamawiający
oczekiwał opakowania z miarką.
Odwołujący uznawał, że spełnił wszystkie wymogi, w tym także ten ostatni wymóg
i niezasadnie została odrzucona jego oferta z tej ostatniej przyczyny, gdyż zgodnie z treścią
etykiety umieszczonej na preparacie, a także załączonej do odwołania przez Odwołującego
miark
ą w tym preparacie jest sama nakrętka.
Jednakże, dowód przeprowadzony z próbki złożonej przez Odwołującego w ramach
wymogu post
ępowania na wezwanie Zamawiającego, próbki której pochodzenie potwierdził
na rozprawie Odwołujący, przeczy tej tezie. Na wewnętrznej bowiem stronie nakrętki nie ma
żadnej podziałki, czy też skali. Przy czym, nie chodzi tylko o brak możliwości dozowania
mniejszej ilości niż wskazana przez producenta na etykiecie – 10 ml (na co wskazywał
Zamawiający na rozprawie), ale także nawet tej docelowej referencyjnej opisanej przez
producenta na etykiecie
. Wykonanie bowiem płukania płynem 10 ml (jedna nakrętka) przez
20 sek. jest de facto
w połączeniu z samą nakrętką nieprecyzyjne, gdyż z uwagi na brak
jakiegokolwiek oznaczenia na wewnętrznej stronie nakrętki, nie wiadomo, jak ową miarkę /za
jaką uważa ją Odwołujący/ należy użytkować. Inaczej mówiąc, czy należy niniejszą nakrętkę
wyp
ełnić „po brzegi do końca”, czy też wystarczy napełnić ja preparatem do pewnego
poziomu, a jeśli tak to do jakiego.
Izba nie podzieliła także twierdzeń Odwołującego z rozprawy, że jest to kosmetyk, czy
też, iż Zamawiający nie wskazał docelowego przeznaczenia, z SIWZ jasno bowiem wynika,
że ma służyć do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, jednocześnie cała cz. 2 zawiera
preparaty do chirurgicznego i higienicznego mycia rak oraz ciała i włosów pacjenta. Jak więc
widać środek do dezynfekcji był przeznaczony docelowo dla pacjentów Zamawiającego,
których stan zdrowia może być różny, z tej przyczyny przeznaczenie o charakterze
szpitalnym dla polepszenia stanu życia i zdrowia pacjentów, do ich dezynfekcji, a nie dla
celów kosmetycznych, jest bezsprzeczne.
Nego
wanie w tym zakresie przeznaczenia preparatu przez Odwołującego na
rozprawie, Izba traktuje jako przejaw tylko i wyłącznie taktyki procesowej, nie zaś przejaw
braku wiedzy w tej materii
. W konsekwencji Zamawiający kierując się dobrem, czyli życiem
i zdrowiem pacjentów, miał prawo oczekiwać, z uwagi na wskazane w SIWZ przeznaczenie
tak całego pakietu (części 2), jak i tej konkretnej pozycji, że miarka będzie pozwalała na
precyzyjne dozowanie środka do dezynfekcji jamy ustnej, odpowiednio do stanu zdrowia
pacjenta.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 378/20, KIO 387/20 z dnia 2020-03-10
