rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-02-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 379/20
KIO 379/20
po r
ozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 2 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
ozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 2 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o. z siedz
ibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 379/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy
”, numer postępowania: DZA.ZOZ.27.9.2020.LK.
W dniu 12 lutego 2020 r.
Zamawiający opublikował treść ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nurem 510128-N-2020, a także na swojej stronie
Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący:
Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 24 lutego 2020 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej.
Czynnościom zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których
podjęcia zobowiązany jest zamawiający, odwołujący niniejszym zarzucił, co następuje:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w
zw. z art. 43 ust. 2 PZP
poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, terminu składania ofert, tj. bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC”) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejasny i nieprecyzyjny, ograniczający konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, jak również sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
polegający na niedookreśleniu wymagań w zakresie instalacji do przetwarzania odpadów, tj.
poprzez brak wskazania, iż wykaz instalacji do przetwarzania odpadów nie jest , ograniczony
obszarem województwa mazowieckiego, bowiem zapis SIWZ (Część II SIWZ, pkt 16 i 18) w
tym zakresie nie jest precyzyjnie sformułowany oraz możliwe jest, iż pozostaje sprzeczny z
zapisami ustawy o odpadach, która zniosła obowiązek regionalizacji w gospodarce
odpadami, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie przez wykonawcę oferty;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, jak również przez sporządzenie wzoru umowy/IPU, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również naruszający równowagę pomiędzy
dwiema stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz faktyczne przerzucenie
na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
publicznego, tj. naruszenie polegające na wprowadzeniu przez Zamawiającego (§ 2 ust. 34
wzoru umowy/IPU/część V SIWZ) jednostronnego i uznaniowego (bez wskazania we wzorze
umowy/IPU przesłanek) uprawnienia do zlecenia wykonania przedmiotu umowy innemu
wykonawcy (tzw. wykonawstwo zastępcze);
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, jak również sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, polegający na wskazaniu w SIWZ okresu na przetworzenie/ zagospodarowanie
zmieszanych odpadów, tj. nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia
(Część V SIWZ, § 2 ust/ 5 wzoru umowy/IPU), co pozostaje w sprzeczności z przepisami
ustawy o odpadach, która określa okres magazynowania odpadów innych niż niebezpieczne
na okres do 12 miesięcy, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty;
5.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC pop
rzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, polegający na wprowadzeniu niepewności odnośnie terminu
rozpoczęcia realizacji usługi (brak wskazania w § 2 ust. 1 wzoru umowy/IPU oraz w innych
częściach SIWZ konkretnego terminu lub precyzyjnego sposobu jego ustalenia), oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia przygotowanie oferty;
6.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, polegający na nieprecyzyjnym sformułowaniu opisu wymagań w
zakresie integralnych części sprawozdania kwartalnego (§ 2 ust. 18 wzoru umowy, cześć V
SIWZ/IPU), co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty;
7.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny
i nieprecyzyjny, jak również przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, polegający na pozostawieniu sobie przez
zamawiającego prawa kontroli podwykonawców (jest to kontrola nie wyrażona bezpośrednio
- bowiem zamawi
ający zastrzega sobie kontrolę „prawidłowości utrzymania i eksploatacji
instalacji”), co pośrednio wpływa na umożliwienie zamawiającemu kontroli, przeprowadzanej
zgodnie z zapisami umowy (§ 1 ust. 4 wzoru umowy/IPU) tj. przy udziale wyznaczonych
przez zama
wiającego osób trzecich, a to z kolei stanowi o potencjalnej możliwości
naruszenia np. tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawców;
8.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1
PZP w zw. z art.14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC w zw. z art. 487 § 2 KC przez
sporządzenie wzoru umowy/IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również
naruszający równowagę pomiędzy dwiema stronami umowy o udzielenie zamówienia
publicznego oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, z uwagi na zaniechanie
wprowadzenia do wzoru umowy/IPU klauzul waloryzacyjnych, poz
walających na zwiększenie
wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji znaczącego wzrostu kosztów w następstwie
okoliczności, których strony działające z należytą starannością nie mogły przewidzieć, w
szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których nie
można było oszacować przy sporządzaniu oferty, np. zmian cen towarów i usług;
wprowadzenie nowych podatków opłat i ceł, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie
oferty;
9.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1
PZP w zw. z art.14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
przez sporządzenie wzoru
umowy/IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również naruszający
równowagę pomiędzy dwiema stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, bowiem zamawiający w SIWZ, tj. część II oraz części V
SIWZ (wzór umowy/IPU) wprowadził zapisy, które w znacznym stopniu naruszają zasadę
równowagi stron oraz w korzystniejszej pozycji stawiają zamawiającego, który w licznych
sytuacjach otrzymuje możliwość samodzielnego decydowania o sposobie wykonania i/lub
zakończenia kontraktu oraz zasadach współpracy z wykonawcą już na etapie realizacji
umowy o udzielenie zamówienia publicznego, tj. poprzez:
1)
wprowadzenie przez zamawiającego do wzoru umowy/lPU/SIWZ:
a)
ogólnego zapisu (bez wskazania na przesłanki jego zastosowania) o
możliwości obniżenia wynagrodzenia/żądania zwrotu nadpłaconej kwoty od wykonawcy,
„jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na wysokość
wypłaconego wynagrodzenia” (§ 3 ust. 5 akapity 2 i 3 wzoru umowy/IPU);
b)
uprawnienia zamawiającego do możliwości (zamawiający „zastrzega
sobie prawo skrócenia”) skrócenia umowy w przypadku wyczerpania wolumenu
odpadów i/lub wykorzystania kwoty wynagrodzenia ( § 2 ust. 3 wzoru umowy/IPU oraz cześć
II SIWZ pkt 24);
<
c)
wprowadzeni
e uprawnienia po stronie zamawiającego do akceptacji -
bez wskazania warunków i kryteriów akceptacji - nowej instalacji w przypadku zmiany
instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów (§ 2 ust. 6; 2 ust. 7 w
związku z § 8 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy/IPU),
oraz
2)
brak zapisów we wzorze umowy/IPU, które równoważyłyby pozycję obu stron
umowy, m.in.:
a)
umożlwiających rozwiązanie umowy przez Wykonawcę w przypadku
zmiany pra
wa lub utraty przez wykonawcę pozwoleń i decyzji administracyjnych,
b)
umożlwiających wypowiedzenie przez Wykonawcę umowy z
jednomiesięcznym
wypowiedzeniem
w
przypadku
wystąpienia
okoliczności
uniemożliwiających realizację zamówienia przez wykonawcę niezależnie od jego winy, tj.
zaległości po stronie zamawiającego z płatnościami wynagrodzenia na rzecz wykonawcy
(np. przekraczające dwa miesiące), wystąpienie zdarzeń nieprzewidzianych przez żadną ze
stron (siła wyższa oraz przedłużające się postępowania administracyjne o uzyskanie/zmianę
niezbędnych do realizacji zamówienia pozwoleń i decyzji);
10.
naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 5 k.c.
oraz art. 353
1
KC oraz art. 484 § 2 KC oraz 487 § 2 KC: poprzez sformułowanie treści
projektu umowy (§ 6 ust. 3 pkt 11) w sposób faktycznie przenoszący na wykonawcę skutki
prawne w postaci rażąco wygórowanej kary umownej (10% łącznego wynagrodzenia
wykonawcy)
w razie rozwiązania umowy, co wiąże się z faktycznym brakiem możliwości
wykonawcy do odstąpienia od umowy; jak również przerzuceniem na wykonawcę
niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego
oraz uniemożliwieniem wykonawcy przygotowanie oferty;
11.
naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 5 k.c.
oraz art. 353
1
KC oraz art. 484 § 2 KC oraz 487 § 2 KC:
1)
przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (§ 6 ust 3 wzoru
umowy -
cześć V SIWZ/IPU), jak również brak górnego ich limitu, wobec powyższego kary
umowne są rażąco wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w
stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc
funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną,
2)
poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej wartości a tym samym sporządzenie projektu umowy
w sposób składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy
tym samym -
Wykonawcę, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez:
a)
możliwość naliczenia kar umownych za każdy przypadek odmowy
przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego - w wysokości 0,1% łącznego
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT
naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary (§6 ust. 3 pkt 3 wzoru
umowy/IPU);
b)
możliwość naliczenia kar umownych za stwierdzone wykonywanie
przedmiotu umowy niezgodnie z zasadami określonymi w § 2 ust. 16 pkt 1) - w wysokości
0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o' podatek od
towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary,
za każdy przypadek (§6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy/IPU).
Mając powyższe na uwadze, niniejszym odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającego unieważnienia postępowania w całości,
3.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku z ust. 2. powyżej,
nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym
dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj.:
1)
zmianę pkt 18 części I SIWZ poprzez zmianę/wydłużenie terminu na składanie
ofert w sposób zgodny z przepisami PZP, tj. z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia oferty;
2)
modyfikację pkt 16 i 18 OPZ/część II SIWZ, oraz odpowiednich innych
zapisów SIWZ, w tym zapisów w istotnych postanowieniach umowy (cześć V SIWZ/IPU)
poprzez doprecyzowanie, iż instalacje do przetwarzania odpadów nie są objęte obowiązkiem
znajdowania się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego;
3)
modyfikację § 2 ust. 34 wzoru umowy/lPU/część V SIWZ oraz odpowiednich
innych zapisów SIWZ, poprzez wprowadzenie szczegółowych przesłanek uzasadniających
lub warunkujących możliwość skorzystania przez zamawiającego z tzw. wykonawstwa
zastępczego, jak również wydłużenie terminu warunkującego możliwość skorzystania z takiej
możliwości do co najmniej 2 tygodni dodatkowego terminu dla Wykonawcy i/lub
sporządzenie przez strony protokołu rozbieżności, wskazującego brak możliwości po stronie
Wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zasady skorzystania z wykonawstwa zastępczego
przez zamawiającego;
4)
usunięcie § 2 ust. 5 wzoru umowy/IPU/cześć V SIWZ w jego obecnym
brzmieniu lub dostosowanie do ogólnej regulacji w zakresie magazynowania odpadów z
ustawy o odpadach, tj. 12 miesięcy;
5)
modyfikację SIWZ, w tym odpowiednich zapisów części V SIWZ (wzór
umowy/IPU) poprzez jednoznaczne określenie terminu rozpoczęcia usługi, tj. wskazanie, iż
realizacja usługi, rozumiana jako pierwsza dostawa odpadów, nastąpi w miesiącu podpisania
umowy na realizację zamówienia, jak również wprowadzenie do umowy zapisu, iż
zamawiający zapewni równomierne dostosowanie podaży odpadów w trakcie
obowiązywania umowy oraz dostosowania tej podaży do mocy przerobowych instalacji do
przetwarzania opadów;
6)
modyfikację § 2 ust. 18 wzoru umowy (część V SIWZ/IPU) oraz innych
odpowiednich zapisów SIWZ, poprzez wskazanie, iż integralną część sprawozdań
kwartalnych stanowią potwierdzone za zgodność z oryginałem:
1)
karty ewidencji odpadów (KEO) sporządzone na podstawie wskazań wag
najazdowych punktu przeładunkowego,
2) karty prz
ekazania odpadów (KPO), na podstawie których Wykonawca przyjął
odpady do punktu przeładunkowego i przekazał do zagospodarowania w instalacji,
3)
oświadczenie podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów w procesie R12 zawierające informacje, o których mowa w art. 9oa ust. 2 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
z tym zastrzeżeniem, że KPO mogą być przekazane na nośniku danych w formie
elektronicznej w formacie pdf.
7)
sprecyzowanie § 1 ust. 4 wzoru umowy (część V SIWZ/IPU), oraz innych
odpowiednich zapisów SIWZ, poprzez wskazanie, iż w kontrolami mogą być objęte jedynie
instalacje wykonawcy, natomiast z powyższego obowiązku są wyłączone instalacje
podwykonawców, ewentualnie sprecyzowanie ww. § 1 ust. 4 wzoru umowy (część V
SIWZ/IPU), poprzez wskazanie, iż w kontrolach powinny uczestniczyć tylko osoby działające
z upoważniania zamawiającego, których działalność nie pozostaje w sprzeczności/konflikcie
interesu z działalnością Wykonawcy/podwykonawców, jak również doprecyzowanie, iż w
przypadku, gdy dotyczy to instalacji podwykonawców, to kontrola może być prowadzona
tylko na podstawie uprzedniej zgody tych podwykonawców w oparciu o szczegółowy plan i
kryteria kontroli, które zostaną wcześniej uzgodnione;
8)
modyfikację wzoru umowy (część V SIWZ/IPU) poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia
wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których strony
działające z należytą starannością nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów
prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których nie można było oszacować przy
sporządzaniu oferty, np. klauzul waloryzacji opartej o wskaźniki zmian cen towarów i usług
publikowane przez Główny Urząd Statystyczny; jak również klauzuli pozwalającej na
uwzględnienie w wynagrodzeniu nowych podatków, opłat i ceł, które będą miały wpływ na
koszty realizacji zamówienia;
9)
wykreślenie § 3 ust. 5 akapity 2 wzoru umowy (część V SIWZ/IPU), tj. zapisu
„Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną
masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej
kwoty. Zamawiający jest uprawniony do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych
płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia, na co Wykonawca
wyraża zgodę.”;
10)
modyfikację § 2 ust. 3 wzoru umowy/IPU oraz cześć II SIWZ pkt 24 poprzez
wprowadzenie jasnego i pr
ecyzyjnego zapisu o automatycznym rozwiązaniu umowy w
przypadkach wyczerpania wolumenu odpadów i/lub wykorzystania kwoty wynagrodzenia
chyba, że strony łącznie postanowią inaczej i wyrażą chęć kontynowania umowy do końca
terminu;
11)
modyfikację § 2 ust. 6; 2 ust. 7 w związku z § 8 ust. 3 i ust. 4 wzoru
umowy/IPU, oraz innych odpowiednich postanowień SIWZ, poprzez określenie
szczegółowych warunków akceptacji/kryteriów, zgodnie z którymi zamawiający będzie
przeprowadzał akceptację nowej instalacji do przetwarzania oraz wskazanie, że
zamawiający nie może odmówić akceptacji dla instalacji do przetwarzania, która spełnia
warunki/kryteria;
12)
wprowadzenie do SIWZ, w tym do wzoru umowy (część V SIWZ/IPU),
symetrycznych zapisów po stronie Wykonawcy (§ 6 ust. 9 oraz § 6 ust. 10 oraz § 9 ust. 8
wzoru umowy) uprawniających go do rozwiązania umowy w przypadkach wskazanych w tych
przepisach (tzw. zmiana prawa i/lub jego interpretacji), w tym uzupełnienie tych przepisów o
sytuację utraty przez wykonawcę pozwoleń i decyzji administracyjnych;
13)
wprowadzenie w SIWZ, w tym do wzoru umowy (część V SIWZ/IPU), zapisów
umożlwiających wypowiedzenie przez Wykonawcę umowy z jednomiesięcznym
wypowiedzeniem w przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających realizację
zamówienia przez wykonawcę niezależnie od jego winy, tj. zaległości po stronie
zamawiającego z płatnościami wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (np. przekraczające dwa
miesiące), wystąpienie zdarzeń nieprzewidzianych przez żadną ze stron (siła wyższa oraz
przedłużające się postępowania administracyjne o uzyskanie/zmianę niezbędnych do
realizacji pozwoleń i decyzji);
14)
wykreślenie kary umownej z § 6 ust. 3 pkt 11) wzoru umowy (część V
SIWZ/IPU) lub jego modyfikację poprzez ograniczenie poprzez wskazanie, iż kara umowna
nie obejmuje s
ytuacji objętych rozwiązaniem umowy spowodowanej okolicznościami, o
których mowa § 6 ust. 9 oraz § 6 ust. 10 oraz § 9 ust. 8 wzoru umowy; dodatkowo
modyfikację § 6 ust. 3 pkt 11) wzoru umowy poprzez obniżenie wysokości dochodzonej kary
umownej do maksymaln
ie 2% łącznego wynagrodzenia;
15)
modyfikację §6 ust. 3 pkt 3) wzoru umowy/IPU poprzez zmianę wysokości
kary umownej za każdy przypadek naruszenia do 0.02 % łącznego wynagrodzenia
określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony
zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary;
16)
modyfikację §6 ust. 3 pkt 5) wzoru umowy/IPU poprzez zmianę wysokości
kary umownej za stwierdzone wykonanie przedmiotu umowy niezgodnie z zasadami
określonymi tą umową do 0.05 % łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1
powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary.
4.
nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i
prawnych koniecznych do zapewnienia p
rawidłowości postępowania zamawiającego w
związku z ww. orzeczeniem,
5.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 26
lutego 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z tą samą datą o cofnięciu odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.),
postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz
Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3
lit. a i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący……………………
…………………….
…………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 379/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy
”, numer postępowania: DZA.ZOZ.27.9.2020.LK.
W dniu 12 lutego 2020 r.
Zamawiający opublikował treść ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nurem 510128-N-2020, a także na swojej stronie
Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący:
Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 24 lutego 2020 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej.
Czynnościom zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których
podjęcia zobowiązany jest zamawiający, odwołujący niniejszym zarzucił, co następuje:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w
zw. z art. 43 ust. 2 PZP
poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, terminu składania ofert, tj. bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty;
2.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC”) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejasny i nieprecyzyjny, ograniczający konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, jak również sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
polegający na niedookreśleniu wymagań w zakresie instalacji do przetwarzania odpadów, tj.
poprzez brak wskazania, iż wykaz instalacji do przetwarzania odpadów nie jest , ograniczony
obszarem województwa mazowieckiego, bowiem zapis SIWZ (Część II SIWZ, pkt 16 i 18) w
tym zakresie nie jest precyzyjnie sformułowany oraz możliwe jest, iż pozostaje sprzeczny z
zapisami ustawy o odpadach, która zniosła obowiązek regionalizacji w gospodarce
odpadami, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie przez wykonawcę oferty;
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, jak również przez sporządzenie wzoru umowy/IPU, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również naruszający równowagę pomiędzy
dwiema stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz faktyczne przerzucenie
na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
publicznego, tj. naruszenie polegające na wprowadzeniu przez Zamawiającego (§ 2 ust. 34
wzoru umowy/IPU/część V SIWZ) jednostronnego i uznaniowego (bez wskazania we wzorze
umowy/IPU przesłanek) uprawnienia do zlecenia wykonania przedmiotu umowy innemu
wykonawcy (tzw. wykonawstwo zastępcze);
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, jak również sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, polegający na wskazaniu w SIWZ okresu na przetworzenie/ zagospodarowanie
zmieszanych odpadów, tj. nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia
(Część V SIWZ, § 2 ust/ 5 wzoru umowy/IPU), co pozostaje w sprzeczności z przepisami
ustawy o odpadach, która określa okres magazynowania odpadów innych niż niebezpieczne
na okres do 12 miesięcy, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty;
5.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC pop
rzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, polegający na wprowadzeniu niepewności odnośnie terminu
rozpoczęcia realizacji usługi (brak wskazania w § 2 ust. 1 wzoru umowy/IPU oraz w innych
częściach SIWZ konkretnego terminu lub precyzyjnego sposobu jego ustalenia), oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia przygotowanie oferty;
6.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny i nieprecyzyjny, polegający na nieprecyzyjnym sformułowaniu opisu wymagań w
zakresie integralnych części sprawozdania kwartalnego (§ 2 ust. 18 wzoru umowy, cześć V
SIWZ/IPU), co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty;
7.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1
PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejasny
i nieprecyzyjny, jak również przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, polegający na pozostawieniu sobie przez
zamawiającego prawa kontroli podwykonawców (jest to kontrola nie wyrażona bezpośrednio
- bowiem zamawi
ający zastrzega sobie kontrolę „prawidłowości utrzymania i eksploatacji
instalacji”), co pośrednio wpływa na umożliwienie zamawiającemu kontroli, przeprowadzanej
zgodnie z zapisami umowy (§ 1 ust. 4 wzoru umowy/IPU) tj. przy udziale wyznaczonych
przez zama
wiającego osób trzecich, a to z kolei stanowi o potencjalnej możliwości
naruszenia np. tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawców;
8.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1
PZP w zw. z art.14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC w zw. z art. 487 § 2 KC przez
sporządzenie wzoru umowy/IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również
naruszający równowagę pomiędzy dwiema stronami umowy o udzielenie zamówienia
publicznego oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, z uwagi na zaniechanie
wprowadzenia do wzoru umowy/IPU klauzul waloryzacyjnych, poz
walających na zwiększenie
wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji znaczącego wzrostu kosztów w następstwie
okoliczności, których strony działające z należytą starannością nie mogły przewidzieć, w
szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których nie
można było oszacować przy sporządzaniu oferty, np. zmian cen towarów i usług;
wprowadzenie nowych podatków opłat i ceł, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie
oferty;
9.
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1
PZP w zw. z art.14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
KC
przez sporządzenie wzoru
umowy/IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również naruszający
równowagę pomiędzy dwiema stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz
faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia publicznego, bowiem zamawiający w SIWZ, tj. część II oraz części V
SIWZ (wzór umowy/IPU) wprowadził zapisy, które w znacznym stopniu naruszają zasadę
równowagi stron oraz w korzystniejszej pozycji stawiają zamawiającego, który w licznych
sytuacjach otrzymuje możliwość samodzielnego decydowania o sposobie wykonania i/lub
zakończenia kontraktu oraz zasadach współpracy z wykonawcą już na etapie realizacji
umowy o udzielenie zamówienia publicznego, tj. poprzez:
1)
wprowadzenie przez zamawiającego do wzoru umowy/lPU/SIWZ:
a)
ogólnego zapisu (bez wskazania na przesłanki jego zastosowania) o
możliwości obniżenia wynagrodzenia/żądania zwrotu nadpłaconej kwoty od wykonawcy,
„jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na wysokość
wypłaconego wynagrodzenia” (§ 3 ust. 5 akapity 2 i 3 wzoru umowy/IPU);
b)
uprawnienia zamawiającego do możliwości (zamawiający „zastrzega
sobie prawo skrócenia”) skrócenia umowy w przypadku wyczerpania wolumenu
odpadów i/lub wykorzystania kwoty wynagrodzenia ( § 2 ust. 3 wzoru umowy/IPU oraz cześć
II SIWZ pkt 24);
<
c)
wprowadzeni
e uprawnienia po stronie zamawiającego do akceptacji -
bez wskazania warunków i kryteriów akceptacji - nowej instalacji w przypadku zmiany
instalacji do przetwarzania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów (§ 2 ust. 6; 2 ust. 7 w
związku z § 8 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy/IPU),
oraz
2)
brak zapisów we wzorze umowy/IPU, które równoważyłyby pozycję obu stron
umowy, m.in.:
a)
umożlwiających rozwiązanie umowy przez Wykonawcę w przypadku
zmiany pra
wa lub utraty przez wykonawcę pozwoleń i decyzji administracyjnych,
b)
umożlwiających wypowiedzenie przez Wykonawcę umowy z
jednomiesięcznym
wypowiedzeniem
w
przypadku
wystąpienia
okoliczności
uniemożliwiających realizację zamówienia przez wykonawcę niezależnie od jego winy, tj.
zaległości po stronie zamawiającego z płatnościami wynagrodzenia na rzecz wykonawcy
(np. przekraczające dwa miesiące), wystąpienie zdarzeń nieprzewidzianych przez żadną ze
stron (siła wyższa oraz przedłużające się postępowania administracyjne o uzyskanie/zmianę
niezbędnych do realizacji zamówienia pozwoleń i decyzji);
10.
naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 5 k.c.
oraz art. 353
1
KC oraz art. 484 § 2 KC oraz 487 § 2 KC: poprzez sformułowanie treści
projektu umowy (§ 6 ust. 3 pkt 11) w sposób faktycznie przenoszący na wykonawcę skutki
prawne w postaci rażąco wygórowanej kary umownej (10% łącznego wynagrodzenia
wykonawcy)
w razie rozwiązania umowy, co wiąże się z faktycznym brakiem możliwości
wykonawcy do odstąpienia od umowy; jak również przerzuceniem na wykonawcę
niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego
oraz uniemożliwieniem wykonawcy przygotowanie oferty;
11.
naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 5 k.c.
oraz art. 353
1
KC oraz art. 484 § 2 KC oraz 487 § 2 KC:
1)
przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (§ 6 ust 3 wzoru
umowy -
cześć V SIWZ/IPU), jak również brak górnego ich limitu, wobec powyższego kary
umowne są rażąco wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w
stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc
funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną,
2)
poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej wartości a tym samym sporządzenie projektu umowy
w sposób składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy
tym samym -
Wykonawcę, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez:
a)
możliwość naliczenia kar umownych za każdy przypadek odmowy
przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego - w wysokości 0,1% łącznego
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT
naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary (§6 ust. 3 pkt 3 wzoru
umowy/IPU);
b)
możliwość naliczenia kar umownych za stwierdzone wykonywanie
przedmiotu umowy niezgodnie z zasadami określonymi w § 2 ust. 16 pkt 1) - w wysokości
0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o' podatek od
towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary,
za każdy przypadek (§6 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy/IPU).
Mając powyższe na uwadze, niniejszym odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającego unieważnienia postępowania w całości,
3.
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku z ust. 2. powyżej,
nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym
dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj.:
1)
zmianę pkt 18 części I SIWZ poprzez zmianę/wydłużenie terminu na składanie
ofert w sposób zgodny z przepisami PZP, tj. z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia oferty;
2)
modyfikację pkt 16 i 18 OPZ/część II SIWZ, oraz odpowiednich innych
zapisów SIWZ, w tym zapisów w istotnych postanowieniach umowy (cześć V SIWZ/IPU)
poprzez doprecyzowanie, iż instalacje do przetwarzania odpadów nie są objęte obowiązkiem
znajdowania się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego;
3)
modyfikację § 2 ust. 34 wzoru umowy/lPU/część V SIWZ oraz odpowiednich
innych zapisów SIWZ, poprzez wprowadzenie szczegółowych przesłanek uzasadniających
lub warunkujących możliwość skorzystania przez zamawiającego z tzw. wykonawstwa
zastępczego, jak również wydłużenie terminu warunkującego możliwość skorzystania z takiej
możliwości do co najmniej 2 tygodni dodatkowego terminu dla Wykonawcy i/lub
sporządzenie przez strony protokołu rozbieżności, wskazującego brak możliwości po stronie
Wykonawcy do realizacji zamówienia oraz zasady skorzystania z wykonawstwa zastępczego
przez zamawiającego;
4)
usunięcie § 2 ust. 5 wzoru umowy/IPU/cześć V SIWZ w jego obecnym
brzmieniu lub dostosowanie do ogólnej regulacji w zakresie magazynowania odpadów z
ustawy o odpadach, tj. 12 miesięcy;
5)
modyfikację SIWZ, w tym odpowiednich zapisów części V SIWZ (wzór
umowy/IPU) poprzez jednoznaczne określenie terminu rozpoczęcia usługi, tj. wskazanie, iż
realizacja usługi, rozumiana jako pierwsza dostawa odpadów, nastąpi w miesiącu podpisania
umowy na realizację zamówienia, jak również wprowadzenie do umowy zapisu, iż
zamawiający zapewni równomierne dostosowanie podaży odpadów w trakcie
obowiązywania umowy oraz dostosowania tej podaży do mocy przerobowych instalacji do
przetwarzania opadów;
6)
modyfikację § 2 ust. 18 wzoru umowy (część V SIWZ/IPU) oraz innych
odpowiednich zapisów SIWZ, poprzez wskazanie, iż integralną część sprawozdań
kwartalnych stanowią potwierdzone za zgodność z oryginałem:
1)
karty ewidencji odpadów (KEO) sporządzone na podstawie wskazań wag
najazdowych punktu przeładunkowego,
2) karty prz
ekazania odpadów (KPO), na podstawie których Wykonawca przyjął
odpady do punktu przeładunkowego i przekazał do zagospodarowania w instalacji,
3)
oświadczenie podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów w procesie R12 zawierające informacje, o których mowa w art. 9oa ust. 2 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
z tym zastrzeżeniem, że KPO mogą być przekazane na nośniku danych w formie
elektronicznej w formacie pdf.
7)
sprecyzowanie § 1 ust. 4 wzoru umowy (część V SIWZ/IPU), oraz innych
odpowiednich zapisów SIWZ, poprzez wskazanie, iż w kontrolami mogą być objęte jedynie
instalacje wykonawcy, natomiast z powyższego obowiązku są wyłączone instalacje
podwykonawców, ewentualnie sprecyzowanie ww. § 1 ust. 4 wzoru umowy (część V
SIWZ/IPU), poprzez wskazanie, iż w kontrolach powinny uczestniczyć tylko osoby działające
z upoważniania zamawiającego, których działalność nie pozostaje w sprzeczności/konflikcie
interesu z działalnością Wykonawcy/podwykonawców, jak również doprecyzowanie, iż w
przypadku, gdy dotyczy to instalacji podwykonawców, to kontrola może być prowadzona
tylko na podstawie uprzedniej zgody tych podwykonawców w oparciu o szczegółowy plan i
kryteria kontroli, które zostaną wcześniej uzgodnione;
8)
modyfikację wzoru umowy (część V SIWZ/IPU) poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia
wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których strony
działające z należytą starannością nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów
prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których nie można było oszacować przy
sporządzaniu oferty, np. klauzul waloryzacji opartej o wskaźniki zmian cen towarów i usług
publikowane przez Główny Urząd Statystyczny; jak również klauzuli pozwalającej na
uwzględnienie w wynagrodzeniu nowych podatków, opłat i ceł, które będą miały wpływ na
koszty realizacji zamówienia;
9)
wykreślenie § 3 ust. 5 akapity 2 wzoru umowy (część V SIWZ/IPU), tj. zapisu
„Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną
masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej
kwoty. Zamawiający jest uprawniony do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych
płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia, na co Wykonawca
wyraża zgodę.”;
10)
modyfikację § 2 ust. 3 wzoru umowy/IPU oraz cześć II SIWZ pkt 24 poprzez
wprowadzenie jasnego i pr
ecyzyjnego zapisu o automatycznym rozwiązaniu umowy w
przypadkach wyczerpania wolumenu odpadów i/lub wykorzystania kwoty wynagrodzenia
chyba, że strony łącznie postanowią inaczej i wyrażą chęć kontynowania umowy do końca
terminu;
11)
modyfikację § 2 ust. 6; 2 ust. 7 w związku z § 8 ust. 3 i ust. 4 wzoru
umowy/IPU, oraz innych odpowiednich postanowień SIWZ, poprzez określenie
szczegółowych warunków akceptacji/kryteriów, zgodnie z którymi zamawiający będzie
przeprowadzał akceptację nowej instalacji do przetwarzania oraz wskazanie, że
zamawiający nie może odmówić akceptacji dla instalacji do przetwarzania, która spełnia
warunki/kryteria;
12)
wprowadzenie do SIWZ, w tym do wzoru umowy (część V SIWZ/IPU),
symetrycznych zapisów po stronie Wykonawcy (§ 6 ust. 9 oraz § 6 ust. 10 oraz § 9 ust. 8
wzoru umowy) uprawniających go do rozwiązania umowy w przypadkach wskazanych w tych
przepisach (tzw. zmiana prawa i/lub jego interpretacji), w tym uzupełnienie tych przepisów o
sytuację utraty przez wykonawcę pozwoleń i decyzji administracyjnych;
13)
wprowadzenie w SIWZ, w tym do wzoru umowy (część V SIWZ/IPU), zapisów
umożlwiających wypowiedzenie przez Wykonawcę umowy z jednomiesięcznym
wypowiedzeniem w przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających realizację
zamówienia przez wykonawcę niezależnie od jego winy, tj. zaległości po stronie
zamawiającego z płatnościami wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (np. przekraczające dwa
miesiące), wystąpienie zdarzeń nieprzewidzianych przez żadną ze stron (siła wyższa oraz
przedłużające się postępowania administracyjne o uzyskanie/zmianę niezbędnych do
realizacji pozwoleń i decyzji);
14)
wykreślenie kary umownej z § 6 ust. 3 pkt 11) wzoru umowy (część V
SIWZ/IPU) lub jego modyfikację poprzez ograniczenie poprzez wskazanie, iż kara umowna
nie obejmuje s
ytuacji objętych rozwiązaniem umowy spowodowanej okolicznościami, o
których mowa § 6 ust. 9 oraz § 6 ust. 10 oraz § 9 ust. 8 wzoru umowy; dodatkowo
modyfikację § 6 ust. 3 pkt 11) wzoru umowy poprzez obniżenie wysokości dochodzonej kary
umownej do maksymaln
ie 2% łącznego wynagrodzenia;
15)
modyfikację §6 ust. 3 pkt 3) wzoru umowy/IPU poprzez zmianę wysokości
kary umownej za każdy przypadek naruszenia do 0.02 % łącznego wynagrodzenia
określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony
zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary;
16)
modyfikację §6 ust. 3 pkt 5) wzoru umowy/IPU poprzez zmianę wysokości
kary umownej za stwierdzone wykonanie przedmiotu umowy niezgodnie z zasadami
określonymi tą umową do 0.05 % łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1
powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami
obowiązującymi w dniu naliczenia kary.
4.
nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i
prawnych koniecznych do zapewnienia p
rawidłowości postępowania zamawiającego w
związku z ww. orzeczeniem,
5.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W dniu 26
lutego 2020r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z tą samą datą o cofnięciu odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.),
postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz
Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3
lit. a i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący……………………
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 378/20, KIO 387/20 z dnia 2020-03-10
