rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 247/20
KIO 247/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
przy udziale wykonawc
ów: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach; TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol"
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Zakład
Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;
przy udziale wykonawc
ów: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach; TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol"
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oraz art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach,
TIM
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
"Ergopol"
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp oraz wezwanie wykonawcy TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe "Ergopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w
Katowicach
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego:
Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo
-
Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy:
Zakładu Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z
siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a
i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 247/20
UZASADNIENIE
Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji deszczowej w rejonie ulicy Gospodarczej oraz Górniczego Dorobku w
Katowicach”, numer referencyjny: KIWK/PN/07/l/2019/MRÓWCZA GÓRKA KD (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu
11 września 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/ S 175-427190.
W dniu 7 lutego
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych
SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno
-
Usługowe „Ergopol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa
z siedzibą w Katowicach (dalej „Ergopol”) z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji
kierownika budowy posiada doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach
kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do
realizacji zadania” lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach
kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
dysponowania kierownikiem b
udowy posiadającym określone kwalifikacje, umiejętności
i doświadczenie zawodowe lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
dysponowania kierownikiem budowy, ewentualnie: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Ergopol
do uzupełniania wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego,
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą
do pełnienia funkcji kierownika budowy;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Drogopol") z
postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada
doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert
„doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania" lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez
z
amawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „doświadczenie
personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”;
4.
a
rt. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w sytuacji, gdy ceny tych ofert są
niższe odpowiednio o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT, a rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
5.
a
rt. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Ergopol i Drogopol do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny zaoferowane
przez tych wykonawców wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionyc
h w odwołaniu;
3.
wykluczenia Ergopol z udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia w/w żądania: wezwania Ergopol do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz do uzupełnienia wykazu osób
skierowanych prze
z wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego;
4.
wykluczenia Drogopol z udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia w/w żądania: wezwania Drogopol do złożenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny;
5.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż ten zaniechał
wykluczenia z
postępowania wykonawcy Ergopol podnosił, że zgodnie z rozdziałem XVIII pkt
IV Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zamawiający w ramach
kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” (waga
10%) przyzna
wał 2,5 pkt za każdy wybudowany podziemny zbiornik retencyjny kanalizacji
deszczowej o pojemności min. 200 m
3
, przy budowie którego osoba, o której mowa w pkt VII.
1.2.b) SIWZ (kierownik b
udowy), pełniła, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, funkcję kierownika budowy. Maksymalna ilość punktów, jaką mogli uzyskać
wykonawcy, wynosiła 10 pkt w przypadku wskazania czterech lub więcej wybudowanych
podziemnych zbiorników. W dalszej części opisu tego kryterium stwierdzono, że
z
amawiający przyzna punkty w przypadku gdy w ramach wskazanych przez wykonawcę
zadań/inwestycji dana osoba nadzorowała, jako kierownik budowy, budowę podziemnego
zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m
3
, nie wcześniej niż 5
lat przed u
pływem terminu składania ofert. Ergopol w pkt 4c formularza oferty na stanowisko
kierownika b
udowy wskazał Pana J. W. S. oraz podał informacje dotyczące doświadczenia
tej osoby,
mające potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/ zadania punktowane
przez z
amawiającego w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania”. W tabeli zawartej w pkt 4c formularza, Ergopol
ws
kazał, że Pan J. W. S. pełnił funkcję kierownika budowy dla zadania „Kompleksowe
uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il”, inwestor:
Miasto Zabrze,
w ramach którego wybudowano „Zbiornik retencyjny o średnicy 3000 mm
o długości 30 mb (211,95 m
3
)” (kolumna 5 tabeli - ilość oraz pojemność wybudowanych
podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego
zadania/inwestycji). Analogiczna informacja została zamieszczona przez Ergopol w kolumnie
6 tabeli,
w której należało podać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych
zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie
wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Jak wynika z zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty Ergopol otrzymał 2,5 pkt w ramach tego kryterium oceny
ofert.
Informacje podane przez Ergopol dotyczące doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w ramach zadania realizowanego na
rzecz Miasta Zabrze,
są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez
o
dwołującego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki
retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji
deszczowej -
są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku, mające za zadanie
retencję wód opadowych z terenu KSSE.
Profesjonalny charakter działalności wykonawcy Ergopol wskazuje na rażące
niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia
z
amawiającego w błąd co do posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika b
udowy doświadczenia punktowanego przez zamawiającego w ramach kryterium
„doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” (art. 24 ust. 1
pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp). Informacje podawane w
postępowaniu są oświadczeniami
wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez
zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
charakteru powadzonej przez wy
konawców działalności.
Odwołujący przywoływał treść wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 271/19 z dnia 7
marca 2019 r. wskazując, że w orzecznictwie, które ukształtowało się nie tylko w odniesieniu
do poruszanej tu k
westii podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności, tym samym podnoszenie, że jakieś dane
zostały wpisane w sposób omyłkowy lub też pozostają bez znaczenia dla danego
postępowania należy uznać za niezachowanie elementarnych zasad działania
profesjonalisty. Podanie w zakresie kryterium oceny ofert informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do doświadczenia posiadanego przez osobę
wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy) powinno zatem skutkować wykluczeniem
Ergopol z postępowania. Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o
posiadanym doświadczeniu, przekazanych mu przez osobę wskazaną do pełnienia tej
funkcji
, to okoliczność ta nie zwalnia Ergopol z obowiązku weryfikacji rzetelności
przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie Ergopol wypełnia znamiona co
najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które
miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu
odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego
zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z
tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z
dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). P
owyższe okoliczności wypełniają dyspozycję
zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność
wyk
luczenia Ergopol z postępowania.
W dalszej części odwołujący wskazał, że wykonawca Ergopol w wykazie osób,
uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, na
potwierdzenie posiadania przez Pana J. W. S. wymagan
ej wiedzy i doświadczenia podał
doświadczenie zdobyte w ramach tej samej inwestycji, która została wskazana w tabeli 4c
formularza oferty tj. inwestycji zrealizowanej na rzecz Miasta Zabrze. W kolumnie 5 wykazu
wyk
onawca Ergopol oświadczył, że w ramach zadania został zbudowany zbiornik retencyjny
o pojemności 211,59 m
3
. W dniu 22 stycznia 2019 r., z
amawiający wezwał Ergopol do
złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących dokumentów
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu osób podnosząc, iż „Ponadto w wykazie osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia w doświadczeniu zawodowym kierownika
budowy, Pana J. W. S.
, wskazane zostało zabudowanie zbiornika retencyjnego
o pojemności 211,95 m
3
, wykonane w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Kompleksowe
uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il.
Wykonawca nie sprecyzował czy był to zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej. Zbiornik
retencyjny kanalizacji deszczowej o tej samej pojemności i w ramach tego samego zadania
został wskazany w formularzu ofertowym w zakresie doświadczenia zawodowego Pana J.
W. S. .
Prosimy również o potwierdzenie, iż zbiornik retencyjny wskazany
w doświadczeniu zawodowym Pana J. W. S., w wykazie osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, to ten sam zbiornik, który został wskazany w
formularzu ofertowym, jako zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej.
” W piśmie
datowanym na dzień 23 stycznia 2020 r., Ergopol wyjaśnił, że „Zbiornik retencyjny wskazany
w doświadczeniu zawodowym Pana J. W. S. w wykazie osób skierowanych przez
w
ykonawcę do realizacji zamówienia to ten sam zbiornik, który został wskazany w
formularzu ofertowym, jako zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej
”.
Jak już wcześniej odwołujący wskazywał, informacje podane przez Ergopol,
dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy,
zdobytego w ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze,
są niezgodne z
rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w ramach
przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest
podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji deszczowej. S
ą to otwarte zbiorniki wodne
zlokalizowane na cieku,
mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE. Tym
samym, również w tym przypadku mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem
o ile nie celowym działaniem Ergpol, zmierzającym do wprowadzenia zamawiającego w błąd
co do spełniania przez wskazaną w wykazie osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy
wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i
pkt 17 ustawy
Pzp). Zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że Ergopol nie tylko podał te informacje
w formularzu oferty i wykazie osób, ale również potwierdził je w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień. Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Ergopol w
odniesieniu
do doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy są
niezgodne
ze stanem faktycznym, brak jest możliwości zastosowania, na gruncie niniejszej
sprawy, dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dals
zym ciągu aktualne pozostaje
bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można
zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18). Byłoby to również
sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega
oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości
zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem
faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii w/w dokumentów.
Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, że w przypadku
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu związanego z zaniechaniem
wykluczenia Ergopol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, zasadne jest
wezwanie ww. wykonawcy do
uzupełnienia wykazu osób, gdyż doświadczenie Pana J. W. S.
nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów (nie zostało zdobyte w ramach
pracy na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej,
polegającej na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o
pojemności min. 200 m
3
), a zatem Ergopol
nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy. W związku
z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu zaniechania wykluczenia Ergopol
z postępowania, zasadne i konieczne będzie wezwanie tego wykonawcy na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie tego
warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Drogopol podnosił, że na gruncie niniejszej sprawy zaszła
przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, albowiem Drogopol
przedstawił niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące doświadczenia
kierownika b
udowy wskazanego przez tego wykonawcę w pkt 4c formularza oferty.
Drogopol, na stanowisko kierownika b
udowy wskazał Pana K. A., dla którego
w ramach doświadczenia podano inwestycję „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
dzielnicy Grodziec,
umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy
na oczyszczalnię ścieków w Będzinie." W kolumnie 5 tabeli zawartej w formularzu ofertowym
Drogopol podał, że ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników
retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji wynosi:
9 o
pojemności 233 m
3
.
Analogiczna informacja została podana w kolumnie 6 tabeli, w której
wykonawcy zobowiązani byli wskazać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych
zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie
wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Jak wynika z udostępnionej
przez z
amawiającego dokumentacji postępowania, pismem z 25 listopada 2019 r.
z
amawiający zwrócił się do Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie (podmiotu na rzecz którego została wykonana inwestycja wskazana
przez Drogopol) o udzielenie informacji czy w ramach tego zadania inwestycyjnego
wybudowano 1 szt.
podziemnego zbiornika retencyjnego, który składa się z zespołu 9
elementów czy 9 sztuk zbiorników retencyjnych niezależnych od siebie technologicznie. W
odpowiedzi na powyższe, MPWiK w Będzinie, przekazało zamawiającemu wyciąg z projektu
wykonawczego wraz
z mapą z inwentaryzacji powykonawczej dotyczącą przedmiotowej
inwestycji.
Z informacji udostępnionych zamawiającemu przez MPWiK w Będzinie, jak i z
informacji posiadanych przez o
dwołującego wynika, że w ramach tego zadania wykonano 1
zbiornik retencyjny składający się z zespołu 9 równoległych przewodów (komór), a nie 9
sztuk zbiorników. Zatem informacja podana przez Drogopol, co do ilości zbiorników
zrealizowanych w ramach tego zadania, jest niezgodna ze stanem faktycznym. Jest to tym
bardziej istotne, że deklarując, iż w ramach wspomnianego zadania zostało zrealizowanych
9 zbiorników, Drogopol mógł liczyć na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach tego
kryterium tj. aż 10 punktów, co niewątpliwie istotnie wpłynęłoby na jego pozycję w rankingu
ofert. W sytuacji
zaś zadeklarowania jednego zbiornika mógł uzyskać maksymalnie tylko 2,5
pkt, c
o w znacznie mniejszym stopniu przekłada się na pozycję w rankingu.
Odwołujący zaznaczył, że aktualna w tym zakresie pozostaje argumentacja
przedstawiona powyżej, w odniesieniu do informacji podanych przez Ergopol w formularzu
oferty,
dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Drogopol są niezgodne ze stanem
faktycznym, a zatem na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła obligatoryjna przesłanka
wykluczenia z postępowania, brak jest możliwości poprzestania jedynie na nie przyznaniu
temu wykonawcy punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert.
W zakresie, w jakim podnosił zarzut polegający na zaniechaniu wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny: art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp odwołujący
podnosił, że zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielnie
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp chyba, że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W opublikowanym w dniu 30
października 2019 r. zestawieniu ofert wskazano, że kwota jaką zamawiający zamierza
przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia wynosi 4 600 000 zł. brutto. Na 7 ofert złożonych
w postępowaniu (Hydrogop złożył dwie oferty z taką samą ceną), 5 wykonawców
zaoferowało ceny na poziomie ok. 3 mln lub ponad 3 mln złotych, a tylko dwóch
wykonawców złożyło oferty z ceną na poziomie 2,2 mln i 2,6 mln złotych. Najniższa z
zaoferowanych w postępowaniu cen to cena zaoferowana przez Ergopol wynosząca 2 272
866,29 zł brutto, druga w kolejności jest cena zaoferowana przez Drogopol wynosząca 2 682
712,66 zł., Porównanie tych cen z wartością zamówienia prowadzi do wniosku, że są one
niższe odpowiednio aż o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia, powiększonej o należny
podatek VAT. Tym samym zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do
skierowania do tych wykonawców wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowod
ów, dotyczących wyliczenia ceny. Nie sposób przyjąć, że na gruncie niniejszej sprawy
wy
stąpiły okoliczności, które mogłyby uzasadniać twierdzenie, iż rozbieżności pomiędzy
zaoferowanym przez tych wykonawców cenami, a wartością zamówienia powiększoną o
podatek VAT wynikają z „okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Za taką
okoliczność oczywistą nie można uznać tego, iż ceny wszystkich złożonych ofert odbiegają
od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ceny
zaoferowane przez tych dwóch wykonawców w znaczący sposób odbiegają bowiem również
od średniej arytmetycznej złożonych ofert wynoszącej 3 188 015,41 zł. Cena oferty Ergopol
odbiega od niej aż o 28,71 %, z kolei cena Drogopol o 15,58%. Ceny pozostałych ofert albo
przekraczają średnią arytmetyczną złożonych ofert (ceny zaoferowane przez 4 wykonawców
- o
dwołującego, Hydrogop, Instbud, Justmar) lub są do niej bardzo zbliżone (oferta Brigadon
odbiega od średniej jedynie o 6,54%). W przedstawionej powyżej argumentacji nie
pozostawia wątpliwości, że zaniechanie przez zamawiającego skierowania do wykonawców
Ergopol
i Drogopol wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny - art. 90 ust. 1 Pzp pomimo, że ceny zaoferowane
przez wykonawców Ergopol i Drogopol za realizację przedmiotu zamówienia są rażąco
niskie, tj. nierealistyczne, nierynkowe, a co za tym idzie, nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu
zamówienia w tych cenach. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4
SIWZ, z
amawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się
w załącznikach nr 9A do 9J SIWZ: Zał. 9A - Dokumentacja projektowa; Zał. 9B - PW Branża
konstrukcyjna;
Zał. 9C - PW Branża technologiczno - sanitarna; Zał. 9D Dokumentacja
geologiczna; Zat. 9E - Dokumentacja dendrologiczna;
Zał. 9F - Specyfikacja techniczna
wykonania i od
bioru robót budowlanych STWiORB; Zał. 9G - Operat terenowo - prawny;
Zał. 9H Uzgodnienia; Zał. 91 - Decyzja o pozwoleniu na budowę; Zał. 9J - Przedmiary robót.
W rozdziale XVII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, z
amawiający określił w jaki sposób
i w opa
rciu o jakie dokumenty należy wyliczyć cenę oferty tj. w oparciu o dołączony do SIWZ
opis przedmiotu zamówienia, w tym dokumentację projektową, STWiORB, rysunki, opisy,
wytyczne, przedmiar robót oraz przeprowadzoną wizję w terenie. Wyliczona w ten sposób
cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary
wykonanych robót). W pkt 4 zamawiający podkreślił z kolei, że cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym koszty związane z wymienionymi w tym postanowieniu SIWZ elementami
realizacji przedmiotu zamówienia. Cena oferty powinna również uwzględniać ryzyko oraz
zmiany ceny przewidywane do dnia zakończenia robót (pkt 6). Oprócz wymienionych
elementów, każdy z wykonawców powinien uwzględnić przy wycenie dane techniczne,
geologiczne i technologię zawartą w dokumentacji projektowej.
Odwołujący zwracał uwagę, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynęło
szereg wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym m.in. pytanie dotyczące zabezpieczenia
wykopu za pomocą grodzic stalowych. W projekcie branży konstrukcyjnej wyraźnie podano
w jakim miejscu, jakie
j długości i jakiego rodzaju należy wykonać grodzice. W odpowiedzi
na pytanie nr 1 z dnia
4 października 2019 r. zamawiający potwierdził, że grodzice należy
zdemontować po zrealizowaniu prac. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie 17 i 18 (wyjaśnienia
do treści SIWZ z dnia 10 października 2019 r.), zamawiający wskazał, że wykonawca ma
przyjąć warunki geotechniczne zamieszczone w projekcie wykonawczym i dokumentacji
geologicznej, a sposób zabezpieczenia wykopów pod zbiornik retencyjny został
dostosowany do istni
ejących warunków. Należy wykonać zabezpieczenie zgodnie z
dokumentacją projektową. W odpowiedzi na pyt. 35 (wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 10
października 2019 r.) zamawiający nie dopuścił zmiany materiału zbiornika retencyjnego.
Zarówno ścianki szczelne jak i sam zbiornik stanowią bardzo znaczącą wartość całej oferty.
W odpowiedzi
na pytanie 2 (wyjaśnienia do treści SIWZ) z dnia 15 października 2019 r.
potwierdził jakie warunki geologiczne należy przyjąć do wyceny robót. Biorąc pod uwagę
specyfik
ę przedmiotowego zamówienia, głównym elementem cenotwórczym wchodzącym w
skład oferty był montaż zbiornika wraz z robotami towarzyszącymi, ujętym jako 1 kpl. Prace
te należało wycenić w pozycji przedmiaru robót (PR-2) zgodnie z SIWZ w poz. 2.5. - Zbiornik
retencyjny wraz
z robotami ziemnymi, konstrukcyjnymi i towarzyszącymi dn:1500mm 5x49,5
m PEHD SN12,5. Odwołujący, w oparciu o PR-2, sporządził zestawienie określające
procentowy udział zbiornika w stosunku do całości oferty w przypadku szacowania wartości
zamówienia przez zamawiającego, oraz w oparciu o ceny zaproponowane w ofercie przez
odwołującego oraz wykonawców Ergopol i Drogopol. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego
zamawiający szacował wartość zamówienia na kwotę 3 739 837,40 zł., w tym za montaż
zbiornika
3 379 938,82 zł. co stanowi 90% ceny oferty. W przypadku odwołującego wartość
całej oferty to 3 168 938,00 zł., natomiast montaż zbiornika 2 870 500,00 zł.. co stanowi 91%
ceny ofertowej. Wykonawca Ergopol zaproponował cenę 1 847 858,77 zł., zaś za montaż
zbiornika 1 534 933,42 zł., co daje 83,1% ceny oferty. W przypadku wykonawcy Drogopol
cena oferty to 2 181 067,20 zł., zaś montaż zbiornika 1 838 826,75 zł., co stanowi 84,30%
ceny całkowitej. Powyższe wyliczenia, w ocenie odwołującego, pokazują, że wycena
przedmiotowej pozycji
ma niebagatelny wpływ na cenę całej oferty. Z tego powodu, zdaniem
odwołującego, należy poddać analizie tą pozycję cenową. Analiza kosztorysu inwestorskiego
prowadzi do wniosku, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na budowę zbiornika 3 379
938,82 zł. (netto). W tym przypadku, pozycja Przedmiaru robót 2.5 odpowiada kilkunastu
pozyc
jom z kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący przedstawił w odwołaniu wycenę
montażu zbiornika w oparciu o kosztorys inwestorski, wyceniając poszczególne pozycje w
oparciu o zawarte w nim opisy.
Dalej wskazywał, że zamawiający pismem z 21 października 2019 r., w ramach
modyfikacji SIWZ,
zwiększył parametr wytrzymałościowy zbiornika, tj. wymaganą sztywność
obwodow
ą SN 8 kN/m
2
, która wzrosła na 12,5 kN/m
2
. Wzrost parametru skutkował wzrostem
ceny dostawy zbiornika. Zamawiający nie zaktualizował kosztorysu inwestorskiego -
dokładnie poz. nr 53. Biorąc pod uwagę powyższy wzrost sztywności obwodowej materiału,
wartość dostawy całego zbiornika wzrosła o 204 046,67 zł. (netto) w stosunku do pierwotnie
określonej w kosztorysie inwestorskim zamawiającego. W związku z powyższym,
uaktualniona wartość kosztorysu inwestorskiego powinna wynieść 3 379 938,82 zł.
Porównując ceny zaoferowane przez wykonawców za montaż samego zbiornika, do wyceny
montażu zbiornika wg kosztorysu inwestorskiego otrzymujemy: w przypadku odwołującego:
cena ofertowa za montaż zbiornika - 2 870 500,00 zł. co stanowi 84,90% ceny z kosztorysu
inwestorskiego; w przypadku wykonawcy Ergopol: cena
ofertowa za montaż zbiornika -
1
534 933,42 zł. co stanowi 45,40% ceny z kosztorysu inwestorskiego; w przypadku
wykonawcy Drogopol: cena ofertowa
za montaż zbiornika - 1 838 826,75 zł. co stanowi
54,40% ceny z kosztorysu inwestorskiego. Ponadto, zamawiaj
ący w piśmie z dnia 15
października 2019 r. określił procentowe rozbicie ceny montażu zbiornika: 1. Etap I - roboty
przygotowawcze wraz z wykonaniem wykopu -
45% wartości, 2. Etap II montaż zbiornika
wraz z wykonaniem podłoża, montażem płyt, odwodnieniem - 35% wartości, 3. Etap III -
roboty wykończeniowe 20% wartości. Odwołujący zaprezentował rozbicie ceny montażu
zbiornika według powyższego podziału: zamawiający (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 3
379 938,82 zł., (ii) Etap I (45% wartości) - 1 520 972,47 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 1 182
978,59 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 675 987,76 zł.; Ergopol (i) Montaż zbiornika cena
ofertowa -
1 534 933,42 zł,, (ii) Etap I (45% wartości) - 690 720,04 zł., (iii) Etap II (35%
wartości) - 537 226,70 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 306 986,68 zł.; Drogopol (i) Montaż
zbiornika cena ofertowa -
1 838 826,75 zł., (ii) Etap I (45% wartości) - 827 472,04 zł., (iii)
Etap II (35% wartości) - 643 589,36 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 367 765,35 zł.;
odwo
łujący (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 2 870 500,00 zł., (ii) Etap I (45% wartości) -
1 291 725,00 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 1 004 675,00 zł., (iv) Etap III (20% wartości) -
574 100,00 zł.
Odwołujący stwierdził, że powyższe wyliczenia wskazują, że ceny zaoferowane przez
Ergopol i Drogopol budzą poważne wątpliwości, co do możliwości wykonania za nie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
SIWZ. Z tego powodu, za
mawiający zobligowany był do skierowania do tych wykonawców
wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien był
zwrócić się do wykonawców o przedstawienie szczegółowej wyceny wszystkich robót, tak
aby móc je porównać do własnego kosztorysu inwestorskiego i wnikliwie sprawdzić czy na
pewno w tej pozycji przedmiaru został wyceniony pełen zakres robót wraz z robotami
towarzyszącymi, którego oczekiwał zamawiający. Poprzez zaniechanie wezwania Ergopol i
Drogopol
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zamawiający naruszył zatem przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 10 lutego 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 12 lutego
2020 r. wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.
z sied
zibą w Katowicach; TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol"
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach, zgłaszając
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 17 lutego 2020 r. Drogopol
złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym
wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów formułowanych w odniesieniu do jego
oferty, jako niezasadnego.
Jednocześnie do pisma załączył, i wniósł o jego przeprowadzenie
na rozprawie, dowód z dokumentu: listu referencyjnego wystawionego przez MPWiK
w Będzinie z 12 października 2015 r. na okoliczność, że Drogopol wypełniło pkt 4c
Formularza ofertowego (w części dotyczącej doświadczenia kierownika budowy) z
zachowaniem należytej staranności, zgodnie z informacją przekazaną bezpośrednio przez
inwestora, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego
odwołania, złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie:
1.
Wniosków kierowanych do Urzędu Miasta Zabrze z 17 stycznia 2020 r. oraz z 29
stycznia 2020 o udzielenie informacji dotyczących inwestycji „Kompleksowe uzbrojenie
terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze – etap I i II” wraz z
odpowie
dziami, które zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zostały przesłane i
otrzymane
w
formie
elektronicznej,
podpisane
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym;
2.
Wniosku kierowanego do MPWiK z siedzibą w Będzinie z 24 stycznia 2020 r. o
udzielenie informacji dotyczących inwestycji „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy
na ocz
yszczalnię ścieków w Będzinie” wraz z odpowiedzią na przedmiotowy wniosek
z 4 lutego 2020 r.
Przystępujący Ergopol, wniósł na rozprawie o przeprowadzenie dowodów
z następujących dokumentów: pisma Prezydenta miasta Zabrze z 17 lutego 2020 r.,
oświadczenia kierownika budowy Pana J W S. z 11 lutego 2020 r., fragmentów projektu
kanalizacji deszczowej,
obrazujących zbiorniki retencyjne zabudowane na systemie
kanalizacji deszczowej, odnoszące się do inwestycji pn. „Kompleksowe uzbrojenie terenów
inwestycyjnych
w
północnej
części
miasta
Zabrze
–
etap
I
i
II”
na okoliczność, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykonał podziemny zbiornik
retencyjny kanalizacji deszczowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
s
prawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców, treścią korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami oraz zamawiającego z podmiotami trzecimi, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez
przystępującego Drogopol, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron i uczestnika postepowania
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała
się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego
wykonawcy Ergopol i Drogopol zostaliby
wykluczeni z udziału w postępowaniu a odwołujący,
który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, miałby możliwość uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku
postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, oraz zamawiającym z podmiotami
trzecimi.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez
odwołującego i przystępującego.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Ergopol o przeprowadzenie
dowodu
z
zeznań
świadka
pana
J.
W.
S.
na
okoliczność
ustalenia
czy w toku realizacji inwestycji zostały zaprojektowane i wykonane podziemne kanały sieci
kanalizac
ji deszczowej i czy w oparciu o przedstawiony projekt wykonawczy można uznać,
że zostały wykonane podziemne zbiorniki retencyjne kanalizacji deszczowej. W tym zakresie
skład orzekający uznał, że wyjaśnienia Pana J. W. S. zostały złożone
w piśmie, który przystępujący złożył jako dowód w sprawie. Z uwagi na powyższe, Izba
mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 ustawy Pzp uznała, że fakty będące przedmiotem ww.
wniosku zostały stwierdzone innymi dowodami, a jego dopuszczenie i przeprowadzenie
spowoduje jedynie nieuzasadnione przedłużenie postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Drogopol
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Na wstępie zauważyć należy, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę
w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zm
ianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych
przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne
zmiany. Ustawodawca krajowy p
rzewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem
wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów
mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem
zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia
jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na
oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając
się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym, innego niż dotychczas znaczenia, nabierają kwestie prawdziwości
oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność
przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykon
awcę danych
jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet uzyskanie określonej pozycji
w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorz
ystniejszą.
W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy, który
składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z normą
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może być
zastosowany wyłącznie, jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób
odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego, w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności
dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego -
dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić
do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania
(Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017
r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku
do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując
wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w
założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i
rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E.
Gniewek,
P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nic
h stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla
zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym
samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja
nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje powyższy przepis.
Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ograniczył też zakresu
podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie sprecyzował (odmiennie niż
w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie informacje
chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością
jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego, Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co
powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia
2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził
(za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn.
akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy
informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć
wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka
przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu czy też okoliczności, które
zamawiający był w stanie z łatwością zweryfikować. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania, albowiem trudno w
takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np
. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę lub powziął wiedzę odnośnie
okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może
mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego
rozumienie, każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się
zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji, co w efekcie czyniłoby martwą instytucję
ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie
wynika
, w ocenie Izby, ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej
instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności
z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście
poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione co najmniej przesłanki określone normą art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia Drogopol z postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego. Uznać należy bowiem, że wykonawca ten, celem
uzyskania punktów w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego
do realizacji zadania” przedstawił, niezgodne ze stanem faktycznym, informacje dotyczące
doświadczenia kierownika budowy. Na to stanowisko wskazał Pana K. A., dla którego w
ramach doświadczenia podał, w Formularzu oferty w pkt 4c w tabeli inwestycję pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej na terenie dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków
sanitarnych w całej dzielnicy na oczyszczalnię ścieków w Będzinie." W kolumnie 5 tabeli
wpisał, że ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych
kanalizacji
deszczowej
w
ramach
całego
zadania/inwestycji
wynosi:
9 o
pojemności 233 m
3
. Analogiczna informacja została podana w kolumnie 6 tabeli, w której
wykonawcy zobowiązani byli wskazać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych
zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji jednak nie
wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert).
Zamawiający, który nabrał wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia,
albowiem w ofercie innego wykonawcy tj. Hydrogop Sp. z o.o. wskazano w odniesieniu do
doświadczenia tej samej osoby, przy realizacji tożsamej inwestycji, iż zadanie to polegało na
wybudowaniu
1 szt. podziemnego zbiornika retencyjnego, który składał się z zespołu 9
elementów, zwrócił się, pismem z 25 listopada 2019 r. do Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (podmiotu na rzecz którego
została wykonana inwestycja wskazana przez Drogopol) o udzielenie informacji co zostało
wykonane w ramach przedmiotowego zadania.
W odpowiedzi na powyższe, MPWiK w
Będzinie, przekazało zamawiającemu wyciąg z projektu wykonawczego, wraz z mapą z
inwentaryzacji powykonawczej,
dotyczącą przedmiotowej inwestycji. Należy zgodzić się z
odwołującym, że nawet z pobieżnej analizy treści części opisowej projektu wykonawczego
wynika,
że w ramach zadania wykonany został jeden zbiornik retencyjny (tak na str. 32 opis
w akapicie od słów: „Zbiornik retencyjny ZR1”; na str. 39 akapit od słów: „Zbiornik
retencyjny”; str. 40 pierwszy akapit od góry: „Zasadnicze zadania planowanego zbiornika to
(…)”). Tym samym potwierdziło się, że w ramach zamówienia wykonano 1 zbiornik
retencyjny składający się z zespołu 9 równoległych przewodów (komór), a nie 9 sztuk
zbiorników, a co za tym idzie informacja podana przez Drogopol co do ilości zbiorników
zrealizowanych w ramach tego zadania,
była niezgodna ze stanem faktycznym. Ponadto
odwołujący, na potwierdzenie zasadności podnoszonego zarzutu złożył, jako dowód,
zapytanie kierowane do MPWiK
w Będzinie, wraz z odpowiedzią udzieloną przez ten
podmiot, z treści której wynika, że w ramach zadania wymienionego przez Drogpol w tabeli
(w pkt 4c Formularza oferty) wykonany został jeden zbiornik retencyjny, składający się z
zespołu dziewięciu równoległych przewodów (komór) o średnicy Dn3000 i całkowitej długości
35,7 m, spiętych przewodem dolnym, przepływowym o średnicy Dn1400 – o pojemności
czynnej V = 2 100 m
3
.
Co istotne dla oceny przedmiotowego zarzutu
deklaracja w zakresie ilości zbiorników,
które miały zostać wybudowane w ramach zadania, miała wpływ na ilość uzyskiwanych w
tym kryterium punktów. Deklarując 9 szt. wybudowanych podziemnych zbiorników
retencyjnych wykonawca mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach tego
kryterium tj. 10 punktów, co niewątpliwie istotnie wpłynęłoby na jego pozycję w rankingu
ofert. W sytuacji
gdyby zadeklarował, zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że wykonał
jeden
zbiornik mógł uzyskać maksymalnie tylko 2,5 pkt.
Z
amawiający, w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie przyznał wykonawcy
punktów w ramach kryterium z tego powodu, że zbiornik retencyjny wykonany w ramach
inwestycji wskazanej przez Drogopol,
został związany z kanalizacją ogólnospławną, a nie
deszczową. Pominął całkowicie fakt, że wobec potwierdzenia się okoliczności, że
wykonawca ten w ofercie przekazał nieprawdziwe informacje, które to miały na celu
wprowadzenie w błąd zamawiającego i zmierzały do uzyskania przez Drogopol maksymalnej
ilości punktów w kryterium oceny ofert, niewątpliwie zaistniała przesłanka do wykluczenia
tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym samym
Izba uznała, że zarzut odwołującego potwierdził się.
Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy ceny tych ofert były niższe odpowiednio o
50,59% i 41,68% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a
rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: (i) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (ii) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał wezwania wykonawców Drogopol i Ergopol
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tych wykonawców ceny oferty
pomimo, co nie było sporne w niniejszej sprawie, ceny zaproponowane w ofertach były
o pon
ad 30% niższe od szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej przez zamawiającego
na podstawie sporządzonego przez siebie kosztorysu inwestorskiego. Jak argumentował
sam zamawiający na rozprawie, szacunkowa wartość zamówienia, która opiewała na kwotę
netto 3 806
942,46 zł., ustalona została tuż przed wszczęciem postępowania, a przyjęty
poziom cen pochodził z drugiego kwartału 2019 r. Należy zatem uznać, że szacunek ten był
wykonany zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz w terminie określonym w art. 35 ust.
1 ustawy Pzp.
Dalej, n
ależy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający
co do zasady ma obowiązek w takiej sytuacji wezwać wykonawcę do wyjaśnień. Istnieje
wprawdzie okoliczność, kiedy zamawiający zwolniony został z tego obowiązku, a
mianowicie
: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Innymi słowy, ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku
wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy
sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia, powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale
jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających
wyjaśnienia.
Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że z taką właśnie okolicznością
mamy do czynienia w
niniejszej sprawie, powołując się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych, zamieszczoną na stronie internetowej pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty
po nowelizacji”, albowiem wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia odbiegała,
w jego ocenie od reali
ów rynkowych. Swoje twierdzenia zamawiający opierał na tym,
że zaproponowane przez wykonawców ceny w postępowaniu są niższe od ustalonego przez
niego szacunku. Co jednak istotne,
nie wskazał w których konkretnie pozycjach czy też jakie
elementy zostały przeszacowane, nie przedłożył również nowego kosztorysu inwestorskiego.
Zamawiający przywołał również w tym zakresie cenę oferty złożonej przez odwołującego,
która była ceną najwyższą, a którą określił mianem "zawyżonej". Przy czym, co wymaga
zauważenia, wartość tej oferty nie przekraczała, ustalonej przez zamawiającego,
szacunkowej wartości dla tego zamówienia.
Co więcej, na co zwrócił uwagę odwołujący na rozprawie, z przedstawionego przez
zamawiającego kosztorysu inwestorskiego wynika, że pomimo dokonywanych w toku
postępowania zmian w treści SIWZ, które pociągały za sobą zmianę pozycji kosztorysowych
-
zmiany te nie zostały uwzględnione. I tak na przykład zamawiający, odpowiadając na
pytania do SIWZ, pismem z 21 października 2019 r. poinformował wykonawców, że
zwiększa parametr wytrzymałościowy zbiornika (poz. 53 w kosztorysie inwestorskim). Jak
prezentował odwołujący, przedstawiając stosowne wyliczenia, zmiana tego parametru
pociąga za sobą zmianę ceny dostawy zbiornika, który to koszt jest kluczowy dla niniejszego
zamówienia. Wprawdzie zamawiający twierdził, że zmiana tego parametru nie wpłynie w
sposób znaczący na tą pozycję kosztorysową i mieści się w szacunku jaki ustalił
zamawiający dla tej pozycji, jednak oprócz twierdzeń, nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów.
W
opinii składu orzekającego same tylko twierdzenia, że zamawiający błędnie
oszacował wartość zamówienia i że to cena jednej z ofert znacząco odbiega od poziomu
cenowego,
ustalonego na podstawie pozostałych ofert, nie stanowi o zaistnieniu przesłanki
wyłączającej konieczność zastosowania przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp a zatem,
że mamy do czynienia z sytuacją będącą wynikiem okoliczności oczywistych,
nie wymagających wyjaśnienia.
Jej stwierdzenie w takich okolicznościach powinno być poparte argumentacją,
że przykładowo, wysoka cena oferty została skalkulowana w oderwaniu od realiów
rynkowych, poparta wyliczeniami. W tej kwestii
zamawiający poprzestał na gołosłownych
twierdzeniach,
że przeprowadził analizę kluczowych pozycji kosztorysowych w ofertach
wykonawców i porównał je do cen rynkowych. Przy czym nie wskazał jakie to ceny należy
uznać za „rynkowe” w sytuacji, gdy w postępowaniu, spośród ośmiu złożonych ofert tylko trzy
z nic
h opiewają na kwotę poniżej 3 mln zł., pozostałe ją przekraczają. Dodatkowo należy
zauważyć, że cena oferty Ergopol, który zaproponował najniższą cenę, jest o około 400 tys.
niższa od ceny kolejnej w rankingu oferty tj. złożonej przez Drogopol. Już samo tylko
zestawienie cen ofertowych przeczy tezie, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z
okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia.
Co warte dostrzeżenia, również argumentacja Ergopol prezentowana na rozprawie,
zmierzała nie tyle do wykazania, że zamawiający błędnie oszacował wartość
przedmiotowego zamówienia, ale w kierunku uzasadnienia, że w przypadku tego wykonawcy
zaistniały pewne szczególne okoliczności, które pozwoliły mu na obniżenie ceny jego oferty.
Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie składu orzekającego, zarzuty naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania, jak
też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób skierowanych przez
wykon
awcę do realizacji zamówienia publicznego, potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie
dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący w tym zakresie wskazał, że informacje podane przez Ergopol, dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w
ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze są niezgodne z rzeczywistością,
gdyż z informacji posiadanych przez niego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji
zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem
retencyjnym kanalizacji deszczowej -
są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku,
mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE.
Istota sporu mi
ędzy stronami sprowadzała się w tym przypadku do kwestii sposobu
rozumienia warun
ku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ. Zamawiający, w pkt
VII.1.2 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,
przy czym zaznaczył, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (a) wykonał w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: co najmniej jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie lub przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub
ogólnospławnej (zamawiający zastrzegł, że uzna warunek za pełniony, jeśli wykonawca
wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej umowy/ inwestycji), oraz co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego
kanalizacji deszczowej
o pojemności min. 200 m
3
(zamawiający zastrzegł, że uzna warunek
za pełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej
umowy/ inwestycji);
(b) dysponuje bądź będzie dysponować: kierownikiem budowy
posiadającym następujące kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci kanalizacyjnych lub uprawnienia równoważne od powyższych, a wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów prawa wraz z aktualnym zaświadczeniem o
przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa; doświadczenie w pracy na
stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o
pojemności min. 200 m
3
.
Wykonawca Ergopol w pkt 4c Formularza oferty, na stanowisko kierownika budowy
wskazał Pana J. W. S., oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, mające
potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/zadania punktowane przez zamawiającego
w
ramach
kryterium
„doświadczenie
personelu
wykonawcy
wyznaczonego
do realizacji zadania”. W tabeli Ergopol wskazał, że wyżej wymieniona osoba pełniła funkcję
kierownika budowy dla zadania „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych
w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il”, inwestor: Miasto Zabrze, w ramach którego
wybudowano „Zbiornik retencyjny o średnicy 3000 mm o długości 30 mb (211,95 m
3
)”
(kolumna 5 tabeli -
ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników
retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji). Analogiczna
informacja została zamieszczona w kolumnie 6 tabeli, w której należało podać ilość oraz
pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej
(w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania
ofert). Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika
ło natomiast,
że zamawiający w tym kryterium oceny ofert przyznał Ergopol 2,5 pkt.
Odwołujący podnosił, że w ramach zadania wybudowane zostały trzy zbiorniki
retencyjne: Z1, Z2 i Z3, które to nie są podziemnymi zbiornikami kanalizacji deszczowej. Fakt
ten nie był sporny w niniejszej sprawie, gdyż okoliczność ta wynikała również z treści
dowodu przedłożonego przez Ergopol, w postaci pisma Prezydenta miasta Zabrze z 17
lutego 2020 r., w którym stwierdza się, że w ramach realizacji inwestycji wykonano 3 otwarte
zbiorniki retencyjne - Z1, Z2 i Z3.
Tymczasem jak wyjaśniał Ergopol, składając oświadczenie w Formularzu oferty,
wskazał na doświadczenie zdobyte w ramach przedmiotowego zadania przy budowie
podziemnych
kanałów
sieci
kanalizacji
deszczowej
na
odcinkach
kolektora
E i F. Jak wynika z pisma z Urzędu Miast Zabrze, które Ergopol złożył jako dowód, kolektory
E i F posiadają zabudowany rurociąg pełniący funkcję podziemnych zbiorników retencyjnych
o pojemnościach: kolektor E o pojemności 1649,33 m
3
odc. od studni DE.6
do DE.2, kolektor F o pojemności 856,95 m
3
odc. od studni DF.4 do DE.2. Z treści
oświadczenia
złożonego
przez
kierownika
budowy
Pana
J.
W.
S.
z 11 lutego 2020 r. wynika, że na kanalizacji deszczowej kolektorów E i F zostały
zabudowane zbiorniki retencyjne, stanowiące system rurociągów z rur GRP.
Izba zauważa w tym miejscu, że w treści warunku mowa była o wykonaniu
podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m
3
.
Zamawiający nie zawarł w tym zakresie w treści SIWZ żadnych dodatkowych wymagań np.
co do
przekroju. Izba podzieliła w tym zakresie twierdzenia zamawiającego
i Ergopol, że istotne znaczenie przy dokonywaniu oceny czy warunek udziału w
postępowaniu został spełniony pełniona funkcja, a z opisu zawartego w treści pisma,
załączonego oświadczenia kierownika budowy i załączonych profili wynika, że wskazany
kanał sieci kanalizacji deszczowej pełni funkcję retencji. Z uwagi na to, że brak jest definicji
legalnej „zbiornika retencyjnego” należy uznać, że również kanały podziemne sieci
kanalizacji deszczowej pełniące funkcję retencji są zbiornikiem retencyjnym.
Nie potwierdził się zatem zarzut, że Ergopol wpisując w pkt 4c tabeli, że kierownik
budowy posiada stosowne doświadczenie, złożył oświadczenie niezgodne z rzeczywistością.
Nie zaistniała również konieczność wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego
wykazu, gdyż potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Nie potwierdziły się wprawdzie, podnoszone przez
odwołującego, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania, jak też art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób, jednakże w wyniku uwzględnienia
odwołania zamawiający zobligowany został do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenia wykonawcy Drogopol
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz wezwania wykonawcy
, który złożył ofertę
najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oraz art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach,
TIM
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
"Ergopol"
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp oraz wezwanie wykonawcy TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe "Ergopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w
Katowicach
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego:
Katowicką Infrastrukturę
Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Katowickiej Infrastruktury Wodociągowo
-
Kanalizacyjnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy:
Zakładu Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.
z
siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a
i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 247/20
UZASADNIENIE
Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji deszczowej w rejonie ulicy Gospodarczej oraz Górniczego Dorobku w
Katowicach”, numer referencyjny: KIWK/PN/07/l/2019/MRÓWCZA GÓRKA KD (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu
11 września 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/ S 175-427190.
W dniu 7 lutego
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych
SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno
-
Usługowe „Ergopol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. komandytowa
z siedzibą w Katowicach (dalej „Ergopol”) z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji
kierownika budowy posiada doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach
kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do
realizacji zadania” lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach
kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
dysponowania kierownikiem b
udowy posiadającym określone kwalifikacje, umiejętności
i doświadczenie zawodowe lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
dysponowania kierownikiem budowy, ewentualnie: art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Ergopol
do uzupełniania wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego,
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą
do pełnienia funkcji kierownika budowy;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Drogopol") z
postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada
doświadczenie oceniane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert
„doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania" lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez
z
amawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „doświadczenie
personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”;
4.
a
rt. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w sytuacji, gdy ceny tych ofert są
niższe odpowiednio o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT, a rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
5.
a
rt. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Ergopol i Drogopol do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny zaoferowane
przez tych wykonawców wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionyc
h w odwołaniu;
3.
wykluczenia Ergopol z udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia w/w żądania: wezwania Ergopol do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz do uzupełnienia wykazu osób
skierowanych prze
z wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego;
4.
wykluczenia Drogopol z udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia w/w żądania: wezwania Drogopol do złożenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny;
5.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż ten zaniechał
wykluczenia z
postępowania wykonawcy Ergopol podnosił, że zgodnie z rozdziałem XVIII pkt
IV Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zamawiający w ramach
kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” (waga
10%) przyzna
wał 2,5 pkt za każdy wybudowany podziemny zbiornik retencyjny kanalizacji
deszczowej o pojemności min. 200 m
3
, przy budowie którego osoba, o której mowa w pkt VII.
1.2.b) SIWZ (kierownik b
udowy), pełniła, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, funkcję kierownika budowy. Maksymalna ilość punktów, jaką mogli uzyskać
wykonawcy, wynosiła 10 pkt w przypadku wskazania czterech lub więcej wybudowanych
podziemnych zbiorników. W dalszej części opisu tego kryterium stwierdzono, że
z
amawiający przyzna punkty w przypadku gdy w ramach wskazanych przez wykonawcę
zadań/inwestycji dana osoba nadzorowała, jako kierownik budowy, budowę podziemnego
zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m
3
, nie wcześniej niż 5
lat przed u
pływem terminu składania ofert. Ergopol w pkt 4c formularza oferty na stanowisko
kierownika b
udowy wskazał Pana J. W. S. oraz podał informacje dotyczące doświadczenia
tej osoby,
mające potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/ zadania punktowane
przez z
amawiającego w ramach kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy
wyznaczonego do realizacji zadania”. W tabeli zawartej w pkt 4c formularza, Ergopol
ws
kazał, że Pan J. W. S. pełnił funkcję kierownika budowy dla zadania „Kompleksowe
uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il”, inwestor:
Miasto Zabrze,
w ramach którego wybudowano „Zbiornik retencyjny o średnicy 3000 mm
o długości 30 mb (211,95 m
3
)” (kolumna 5 tabeli - ilość oraz pojemność wybudowanych
podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego
zadania/inwestycji). Analogiczna informacja została zamieszczona przez Ergopol w kolumnie
6 tabeli,
w której należało podać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych
zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie
wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Jak wynika z zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty Ergopol otrzymał 2,5 pkt w ramach tego kryterium oceny
ofert.
Informacje podane przez Ergopol dotyczące doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w ramach zadania realizowanego na
rzecz Miasta Zabrze,
są niezgodne z rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez
o
dwołującego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki
retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji
deszczowej -
są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku, mające za zadanie
retencję wód opadowych z terenu KSSE.
Profesjonalny charakter działalności wykonawcy Ergopol wskazuje na rażące
niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia
z
amawiającego w błąd co do posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika b
udowy doświadczenia punktowanego przez zamawiającego w ramach kryterium
„doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania” (art. 24 ust. 1
pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp). Informacje podawane w
postępowaniu są oświadczeniami
wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez
zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
charakteru powadzonej przez wy
konawców działalności.
Odwołujący przywoływał treść wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 271/19 z dnia 7
marca 2019 r. wskazując, że w orzecznictwie, które ukształtowało się nie tylko w odniesieniu
do poruszanej tu k
westii podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności, tym samym podnoszenie, że jakieś dane
zostały wpisane w sposób omyłkowy lub też pozostają bez znaczenia dla danego
postępowania należy uznać za niezachowanie elementarnych zasad działania
profesjonalisty. Podanie w zakresie kryterium oceny ofert informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do doświadczenia posiadanego przez osobę
wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy) powinno zatem skutkować wykluczeniem
Ergopol z postępowania. Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o
posiadanym doświadczeniu, przekazanych mu przez osobę wskazaną do pełnienia tej
funkcji
, to okoliczność ta nie zwalnia Ergopol z obowiązku weryfikacji rzetelności
przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie Ergopol wypełnia znamiona co
najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które
miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu
odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego
zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z
tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z
dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). P
owyższe okoliczności wypełniają dyspozycję
zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność
wyk
luczenia Ergopol z postępowania.
W dalszej części odwołujący wskazał, że wykonawca Ergopol w wykazie osób,
uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, na
potwierdzenie posiadania przez Pana J. W. S. wymagan
ej wiedzy i doświadczenia podał
doświadczenie zdobyte w ramach tej samej inwestycji, która została wskazana w tabeli 4c
formularza oferty tj. inwestycji zrealizowanej na rzecz Miasta Zabrze. W kolumnie 5 wykazu
wyk
onawca Ergopol oświadczył, że w ramach zadania został zbudowany zbiornik retencyjny
o pojemności 211,59 m
3
. W dniu 22 stycznia 2019 r., z
amawiający wezwał Ergopol do
złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących dokumentów
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu osób podnosząc, iż „Ponadto w wykazie osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia w doświadczeniu zawodowym kierownika
budowy, Pana J. W. S.
, wskazane zostało zabudowanie zbiornika retencyjnego
o pojemności 211,95 m
3
, wykonane w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Kompleksowe
uzbrojenie terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il.
Wykonawca nie sprecyzował czy był to zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej. Zbiornik
retencyjny kanalizacji deszczowej o tej samej pojemności i w ramach tego samego zadania
został wskazany w formularzu ofertowym w zakresie doświadczenia zawodowego Pana J.
W. S. .
Prosimy również o potwierdzenie, iż zbiornik retencyjny wskazany
w doświadczeniu zawodowym Pana J. W. S., w wykazie osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, to ten sam zbiornik, który został wskazany w
formularzu ofertowym, jako zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej.
” W piśmie
datowanym na dzień 23 stycznia 2020 r., Ergopol wyjaśnił, że „Zbiornik retencyjny wskazany
w doświadczeniu zawodowym Pana J. W. S. w wykazie osób skierowanych przez
w
ykonawcę do realizacji zamówienia to ten sam zbiornik, który został wskazany w
formularzu ofertowym, jako zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej
”.
Jak już wcześniej odwołujący wskazywał, informacje podane przez Ergopol,
dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy,
zdobytego w ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze,
są niezgodne z
rzeczywistością, gdyż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w ramach
przedmiotowej inwestycji zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest
podziemnym zbiornikiem retencyjnym kanalizacji deszczowej. S
ą to otwarte zbiorniki wodne
zlokalizowane na cieku,
mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE. Tym
samym, również w tym przypadku mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem
o ile nie celowym działaniem Ergpol, zmierzającym do wprowadzenia zamawiającego w błąd
co do spełniania przez wskazaną w wykazie osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy
wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i
pkt 17 ustawy
Pzp). Zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że Ergopol nie tylko podał te informacje
w formularzu oferty i wykazie osób, ale również potwierdził je w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień. Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Ergopol w
odniesieniu
do doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy są
niezgodne
ze stanem faktycznym, brak jest możliwości zastosowania, na gruncie niniejszej
sprawy, dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dals
zym ciągu aktualne pozostaje
bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można
zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18). Byłoby to również
sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega
oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości
zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem
faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii w/w dokumentów.
Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, że w przypadku
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu związanego z zaniechaniem
wykluczenia Ergopol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, zasadne jest
wezwanie ww. wykonawcy do
uzupełnienia wykazu osób, gdyż doświadczenie Pana J. W. S.
nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów (nie zostało zdobyte w ramach
pracy na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej,
polegającej na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o
pojemności min. 200 m
3
), a zatem Ergopol
nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych lub zawodowych
w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy. W związku
z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu zaniechania wykluczenia Ergopol
z postępowania, zasadne i konieczne będzie wezwanie tego wykonawcy na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie tego
warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Drogopol podnosił, że na gruncie niniejszej sprawy zaszła
przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, albowiem Drogopol
przedstawił niezgodne ze stanem faktycznym informacje dotyczące doświadczenia
kierownika b
udowy wskazanego przez tego wykonawcę w pkt 4c formularza oferty.
Drogopol, na stanowisko kierownika b
udowy wskazał Pana K. A., dla którego
w ramach doświadczenia podano inwestycję „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
dzielnicy Grodziec,
umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy
na oczyszczalnię ścieków w Będzinie." W kolumnie 5 tabeli zawartej w formularzu ofertowym
Drogopol podał, że ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników
retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji wynosi:
9 o
pojemności 233 m
3
.
Analogiczna informacja została podana w kolumnie 6 tabeli, w której
wykonawcy zobowiązani byli wskazać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych
zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji, jednak nie
wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert). Jak wynika z udostępnionej
przez z
amawiającego dokumentacji postępowania, pismem z 25 listopada 2019 r.
z
amawiający zwrócił się do Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie (podmiotu na rzecz którego została wykonana inwestycja wskazana
przez Drogopol) o udzielenie informacji czy w ramach tego zadania inwestycyjnego
wybudowano 1 szt.
podziemnego zbiornika retencyjnego, który składa się z zespołu 9
elementów czy 9 sztuk zbiorników retencyjnych niezależnych od siebie technologicznie. W
odpowiedzi na powyższe, MPWiK w Będzinie, przekazało zamawiającemu wyciąg z projektu
wykonawczego wraz
z mapą z inwentaryzacji powykonawczej dotyczącą przedmiotowej
inwestycji.
Z informacji udostępnionych zamawiającemu przez MPWiK w Będzinie, jak i z
informacji posiadanych przez o
dwołującego wynika, że w ramach tego zadania wykonano 1
zbiornik retencyjny składający się z zespołu 9 równoległych przewodów (komór), a nie 9
sztuk zbiorników. Zatem informacja podana przez Drogopol, co do ilości zbiorników
zrealizowanych w ramach tego zadania, jest niezgodna ze stanem faktycznym. Jest to tym
bardziej istotne, że deklarując, iż w ramach wspomnianego zadania zostało zrealizowanych
9 zbiorników, Drogopol mógł liczyć na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach tego
kryterium tj. aż 10 punktów, co niewątpliwie istotnie wpłynęłoby na jego pozycję w rankingu
ofert. W sytuacji
zaś zadeklarowania jednego zbiornika mógł uzyskać maksymalnie tylko 2,5
pkt, c
o w znacznie mniejszym stopniu przekłada się na pozycję w rankingu.
Odwołujący zaznaczył, że aktualna w tym zakresie pozostaje argumentacja
przedstawiona powyżej, w odniesieniu do informacji podanych przez Ergopol w formularzu
oferty,
dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Drogopol są niezgodne ze stanem
faktycznym, a zatem na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła obligatoryjna przesłanka
wykluczenia z postępowania, brak jest możliwości poprzestania jedynie na nie przyznaniu
temu wykonawcy punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert.
W zakresie, w jakim podnosił zarzut polegający na zaniechaniu wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny: art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp odwołujący
podnosił, że zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielnie
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp chyba, że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W opublikowanym w dniu 30
października 2019 r. zestawieniu ofert wskazano, że kwota jaką zamawiający zamierza
przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia wynosi 4 600 000 zł. brutto. Na 7 ofert złożonych
w postępowaniu (Hydrogop złożył dwie oferty z taką samą ceną), 5 wykonawców
zaoferowało ceny na poziomie ok. 3 mln lub ponad 3 mln złotych, a tylko dwóch
wykonawców złożyło oferty z ceną na poziomie 2,2 mln i 2,6 mln złotych. Najniższa z
zaoferowanych w postępowaniu cen to cena zaoferowana przez Ergopol wynosząca 2 272
866,29 zł brutto, druga w kolejności jest cena zaoferowana przez Drogopol wynosząca 2 682
712,66 zł., Porównanie tych cen z wartością zamówienia prowadzi do wniosku, że są one
niższe odpowiednio aż o 50,59% i 41,68% od wartości zamówienia, powiększonej o należny
podatek VAT. Tym samym zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do
skierowania do tych wykonawców wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowod
ów, dotyczących wyliczenia ceny. Nie sposób przyjąć, że na gruncie niniejszej sprawy
wy
stąpiły okoliczności, które mogłyby uzasadniać twierdzenie, iż rozbieżności pomiędzy
zaoferowanym przez tych wykonawców cenami, a wartością zamówienia powiększoną o
podatek VAT wynikają z „okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Za taką
okoliczność oczywistą nie można uznać tego, iż ceny wszystkich złożonych ofert odbiegają
od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ceny
zaoferowane przez tych dwóch wykonawców w znaczący sposób odbiegają bowiem również
od średniej arytmetycznej złożonych ofert wynoszącej 3 188 015,41 zł. Cena oferty Ergopol
odbiega od niej aż o 28,71 %, z kolei cena Drogopol o 15,58%. Ceny pozostałych ofert albo
przekraczają średnią arytmetyczną złożonych ofert (ceny zaoferowane przez 4 wykonawców
- o
dwołującego, Hydrogop, Instbud, Justmar) lub są do niej bardzo zbliżone (oferta Brigadon
odbiega od średniej jedynie o 6,54%). W przedstawionej powyżej argumentacji nie
pozostawia wątpliwości, że zaniechanie przez zamawiającego skierowania do wykonawców
Ergopol
i Drogopol wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny - art. 90 ust. 1 Pzp pomimo, że ceny zaoferowane
przez wykonawców Ergopol i Drogopol za realizację przedmiotu zamówienia są rażąco
niskie, tj. nierealistyczne, nierynkowe, a co za tym idzie, nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu
zamówienia w tych cenach. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4
SIWZ, z
amawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się
w załącznikach nr 9A do 9J SIWZ: Zał. 9A - Dokumentacja projektowa; Zał. 9B - PW Branża
konstrukcyjna;
Zał. 9C - PW Branża technologiczno - sanitarna; Zał. 9D Dokumentacja
geologiczna; Zat. 9E - Dokumentacja dendrologiczna;
Zał. 9F - Specyfikacja techniczna
wykonania i od
bioru robót budowlanych STWiORB; Zał. 9G - Operat terenowo - prawny;
Zał. 9H Uzgodnienia; Zał. 91 - Decyzja o pozwoleniu na budowę; Zał. 9J - Przedmiary robót.
W rozdziale XVII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, z
amawiający określił w jaki sposób
i w opa
rciu o jakie dokumenty należy wyliczyć cenę oferty tj. w oparciu o dołączony do SIWZ
opis przedmiotu zamówienia, w tym dokumentację projektową, STWiORB, rysunki, opisy,
wytyczne, przedmiar robót oraz przeprowadzoną wizję w terenie. Wyliczona w ten sposób
cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy (rzeczywiste obmiary
wykonanych robót). W pkt 4 zamawiający podkreślił z kolei, że cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym koszty związane z wymienionymi w tym postanowieniu SIWZ elementami
realizacji przedmiotu zamówienia. Cena oferty powinna również uwzględniać ryzyko oraz
zmiany ceny przewidywane do dnia zakończenia robót (pkt 6). Oprócz wymienionych
elementów, każdy z wykonawców powinien uwzględnić przy wycenie dane techniczne,
geologiczne i technologię zawartą w dokumentacji projektowej.
Odwołujący zwracał uwagę, że w trakcie postępowania do zamawiającego wpłynęło
szereg wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym m.in. pytanie dotyczące zabezpieczenia
wykopu za pomocą grodzic stalowych. W projekcie branży konstrukcyjnej wyraźnie podano
w jakim miejscu, jakie
j długości i jakiego rodzaju należy wykonać grodzice. W odpowiedzi
na pytanie nr 1 z dnia
4 października 2019 r. zamawiający potwierdził, że grodzice należy
zdemontować po zrealizowaniu prac. Z kolei, w odpowiedzi na pytanie 17 i 18 (wyjaśnienia
do treści SIWZ z dnia 10 października 2019 r.), zamawiający wskazał, że wykonawca ma
przyjąć warunki geotechniczne zamieszczone w projekcie wykonawczym i dokumentacji
geologicznej, a sposób zabezpieczenia wykopów pod zbiornik retencyjny został
dostosowany do istni
ejących warunków. Należy wykonać zabezpieczenie zgodnie z
dokumentacją projektową. W odpowiedzi na pyt. 35 (wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 10
października 2019 r.) zamawiający nie dopuścił zmiany materiału zbiornika retencyjnego.
Zarówno ścianki szczelne jak i sam zbiornik stanowią bardzo znaczącą wartość całej oferty.
W odpowiedzi
na pytanie 2 (wyjaśnienia do treści SIWZ) z dnia 15 października 2019 r.
potwierdził jakie warunki geologiczne należy przyjąć do wyceny robót. Biorąc pod uwagę
specyfik
ę przedmiotowego zamówienia, głównym elementem cenotwórczym wchodzącym w
skład oferty był montaż zbiornika wraz z robotami towarzyszącymi, ujętym jako 1 kpl. Prace
te należało wycenić w pozycji przedmiaru robót (PR-2) zgodnie z SIWZ w poz. 2.5. - Zbiornik
retencyjny wraz
z robotami ziemnymi, konstrukcyjnymi i towarzyszącymi dn:1500mm 5x49,5
m PEHD SN12,5. Odwołujący, w oparciu o PR-2, sporządził zestawienie określające
procentowy udział zbiornika w stosunku do całości oferty w przypadku szacowania wartości
zamówienia przez zamawiającego, oraz w oparciu o ceny zaproponowane w ofercie przez
odwołującego oraz wykonawców Ergopol i Drogopol. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego
zamawiający szacował wartość zamówienia na kwotę 3 739 837,40 zł., w tym za montaż
zbiornika
3 379 938,82 zł. co stanowi 90% ceny oferty. W przypadku odwołującego wartość
całej oferty to 3 168 938,00 zł., natomiast montaż zbiornika 2 870 500,00 zł.. co stanowi 91%
ceny ofertowej. Wykonawca Ergopol zaproponował cenę 1 847 858,77 zł., zaś za montaż
zbiornika 1 534 933,42 zł., co daje 83,1% ceny oferty. W przypadku wykonawcy Drogopol
cena oferty to 2 181 067,20 zł., zaś montaż zbiornika 1 838 826,75 zł., co stanowi 84,30%
ceny całkowitej. Powyższe wyliczenia, w ocenie odwołującego, pokazują, że wycena
przedmiotowej pozycji
ma niebagatelny wpływ na cenę całej oferty. Z tego powodu, zdaniem
odwołującego, należy poddać analizie tą pozycję cenową. Analiza kosztorysu inwestorskiego
prowadzi do wniosku, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na budowę zbiornika 3 379
938,82 zł. (netto). W tym przypadku, pozycja Przedmiaru robót 2.5 odpowiada kilkunastu
pozyc
jom z kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący przedstawił w odwołaniu wycenę
montażu zbiornika w oparciu o kosztorys inwestorski, wyceniając poszczególne pozycje w
oparciu o zawarte w nim opisy.
Dalej wskazywał, że zamawiający pismem z 21 października 2019 r., w ramach
modyfikacji SIWZ,
zwiększył parametr wytrzymałościowy zbiornika, tj. wymaganą sztywność
obwodow
ą SN 8 kN/m
2
, która wzrosła na 12,5 kN/m
2
. Wzrost parametru skutkował wzrostem
ceny dostawy zbiornika. Zamawiający nie zaktualizował kosztorysu inwestorskiego -
dokładnie poz. nr 53. Biorąc pod uwagę powyższy wzrost sztywności obwodowej materiału,
wartość dostawy całego zbiornika wzrosła o 204 046,67 zł. (netto) w stosunku do pierwotnie
określonej w kosztorysie inwestorskim zamawiającego. W związku z powyższym,
uaktualniona wartość kosztorysu inwestorskiego powinna wynieść 3 379 938,82 zł.
Porównując ceny zaoferowane przez wykonawców za montaż samego zbiornika, do wyceny
montażu zbiornika wg kosztorysu inwestorskiego otrzymujemy: w przypadku odwołującego:
cena ofertowa za montaż zbiornika - 2 870 500,00 zł. co stanowi 84,90% ceny z kosztorysu
inwestorskiego; w przypadku wykonawcy Ergopol: cena
ofertowa za montaż zbiornika -
1
534 933,42 zł. co stanowi 45,40% ceny z kosztorysu inwestorskiego; w przypadku
wykonawcy Drogopol: cena ofertowa
za montaż zbiornika - 1 838 826,75 zł. co stanowi
54,40% ceny z kosztorysu inwestorskiego. Ponadto, zamawiaj
ący w piśmie z dnia 15
października 2019 r. określił procentowe rozbicie ceny montażu zbiornika: 1. Etap I - roboty
przygotowawcze wraz z wykonaniem wykopu -
45% wartości, 2. Etap II montaż zbiornika
wraz z wykonaniem podłoża, montażem płyt, odwodnieniem - 35% wartości, 3. Etap III -
roboty wykończeniowe 20% wartości. Odwołujący zaprezentował rozbicie ceny montażu
zbiornika według powyższego podziału: zamawiający (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 3
379 938,82 zł., (ii) Etap I (45% wartości) - 1 520 972,47 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 1 182
978,59 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 675 987,76 zł.; Ergopol (i) Montaż zbiornika cena
ofertowa -
1 534 933,42 zł,, (ii) Etap I (45% wartości) - 690 720,04 zł., (iii) Etap II (35%
wartości) - 537 226,70 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 306 986,68 zł.; Drogopol (i) Montaż
zbiornika cena ofertowa -
1 838 826,75 zł., (ii) Etap I (45% wartości) - 827 472,04 zł., (iii)
Etap II (35% wartości) - 643 589,36 zł., (iv) Etap III (20% wartości) - 367 765,35 zł.;
odwo
łujący (i) Montaż zbiornika cena ofertowa - 2 870 500,00 zł., (ii) Etap I (45% wartości) -
1 291 725,00 zł., (iii) Etap II (35% wartości) - 1 004 675,00 zł., (iv) Etap III (20% wartości) -
574 100,00 zł.
Odwołujący stwierdził, że powyższe wyliczenia wskazują, że ceny zaoferowane przez
Ergopol i Drogopol budzą poważne wątpliwości, co do możliwości wykonania za nie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
SIWZ. Z tego powodu, za
mawiający zobligowany był do skierowania do tych wykonawców
wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien był
zwrócić się do wykonawców o przedstawienie szczegółowej wyceny wszystkich robót, tak
aby móc je porównać do własnego kosztorysu inwestorskiego i wnikliwie sprawdzić czy na
pewno w tej pozycji przedmiaru został wyceniony pełen zakres robót wraz z robotami
towarzyszącymi, którego oczekiwał zamawiający. Poprzez zaniechanie wezwania Ergopol i
Drogopol
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zamawiający naruszył zatem przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 10 lutego 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 12 lutego
2020 r. wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.
z sied
zibą w Katowicach; TIM Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "Ergopol"
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedziba w Katowicach, zgłaszając
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 17 lutego 2020 r. Drogopol
złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym
wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów formułowanych w odniesieniu do jego
oferty, jako niezasadnego.
Jednocześnie do pisma załączył, i wniósł o jego przeprowadzenie
na rozprawie, dowód z dokumentu: listu referencyjnego wystawionego przez MPWiK
w Będzinie z 12 października 2015 r. na okoliczność, że Drogopol wypełniło pkt 4c
Formularza ofertowego (w części dotyczącej doświadczenia kierownika budowy) z
zachowaniem należytej staranności, zgodnie z informacją przekazaną bezpośrednio przez
inwestora, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego
odwołania, złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie:
1.
Wniosków kierowanych do Urzędu Miasta Zabrze z 17 stycznia 2020 r. oraz z 29
stycznia 2020 o udzielenie informacji dotyczących inwestycji „Kompleksowe uzbrojenie
terenów inwestycyjnych w północnej części miasta Zabrze – etap I i II” wraz z
odpowie
dziami, które zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zostały przesłane i
otrzymane
w
formie
elektronicznej,
podpisane
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym;
2.
Wniosku kierowanego do MPWiK z siedzibą w Będzinie z 24 stycznia 2020 r. o
udzielenie informacji dotyczących inwestycji „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków sanitarnych w całej dzielnicy
na ocz
yszczalnię ścieków w Będzinie” wraz z odpowiedzią na przedmiotowy wniosek
z 4 lutego 2020 r.
Przystępujący Ergopol, wniósł na rozprawie o przeprowadzenie dowodów
z następujących dokumentów: pisma Prezydenta miasta Zabrze z 17 lutego 2020 r.,
oświadczenia kierownika budowy Pana J W S. z 11 lutego 2020 r., fragmentów projektu
kanalizacji deszczowej,
obrazujących zbiorniki retencyjne zabudowane na systemie
kanalizacji deszczowej, odnoszące się do inwestycji pn. „Kompleksowe uzbrojenie terenów
inwestycyjnych
w
północnej
części
miasta
Zabrze
–
etap
I
i
II”
na okoliczność, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykonał podziemny zbiornik
retencyjny kanalizacji deszczowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
s
prawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców, treścią korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami oraz zamawiającego z podmiotami trzecimi, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez
przystępującego Drogopol, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron i uczestnika postepowania
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała
się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego
wykonawcy Ergopol i Drogopol zostaliby
wykluczeni z udziału w postępowaniu a odwołujący,
który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, miałby możliwość uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku
postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, oraz zamawiającym z podmiotami
trzecimi.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez
odwołującego i przystępującego.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Ergopol o przeprowadzenie
dowodu
z
zeznań
świadka
pana
J.
W.
S.
na
okoliczność
ustalenia
czy w toku realizacji inwestycji zostały zaprojektowane i wykonane podziemne kanały sieci
kanalizac
ji deszczowej i czy w oparciu o przedstawiony projekt wykonawczy można uznać,
że zostały wykonane podziemne zbiorniki retencyjne kanalizacji deszczowej. W tym zakresie
skład orzekający uznał, że wyjaśnienia Pana J. W. S. zostały złożone
w piśmie, który przystępujący złożył jako dowód w sprawie. Z uwagi na powyższe, Izba
mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 ustawy Pzp uznała, że fakty będące przedmiotem ww.
wniosku zostały stwierdzone innymi dowodami, a jego dopuszczenie i przeprowadzenie
spowoduje jedynie nieuzasadnione przedłużenie postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Drogopol
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Na wstępie zauważyć należy, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę
w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zm
ianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych
przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne
zmiany. Ustawodawca krajowy p
rzewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem
wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów
mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem
zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia
jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na
oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając
się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym, innego niż dotychczas znaczenia, nabierają kwestie prawdziwości
oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność
przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykon
awcę danych
jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet uzyskanie określonej pozycji
w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorz
ystniejszą.
W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy, który
składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z normą
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może być
zastosowany wyłącznie, jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób
odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego, w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa.
W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności
dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego -
dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić
do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania
(Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017
r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku
do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując
wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny
(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w
założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i
rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E.
Gniewek,
P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nic
h stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla
zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym
samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja
nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje powyższy przepis.
Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ograniczył też zakresu
podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie sprecyzował (odmiennie niż
w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie informacje
chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością
jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego, Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co
powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia
2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził
(za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn.
akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy
informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć
wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka
przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu czy też okoliczności, które
zamawiający był w stanie z łatwością zweryfikować. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania, albowiem trudno w
takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np
. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę lub powziął wiedzę odnośnie
okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może
mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego
rozumienie, każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się
zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji, co w efekcie czyniłoby martwą instytucję
ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie
wynika
, w ocenie Izby, ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej
instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności
z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście
poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione co najmniej przesłanki określone normą art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia Drogopol z postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego. Uznać należy bowiem, że wykonawca ten, celem
uzyskania punktów w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego
do realizacji zadania” przedstawił, niezgodne ze stanem faktycznym, informacje dotyczące
doświadczenia kierownika budowy. Na to stanowisko wskazał Pana K. A., dla którego w
ramach doświadczenia podał, w Formularzu oferty w pkt 4c w tabeli inwestycję pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej na terenie dzielnicy Grodziec, umożliwiającej przekierowanie ścieków
sanitarnych w całej dzielnicy na oczyszczalnię ścieków w Będzinie." W kolumnie 5 tabeli
wpisał, że ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych
kanalizacji
deszczowej
w
ramach
całego
zadania/inwestycji
wynosi:
9 o
pojemności 233 m
3
. Analogiczna informacja została podana w kolumnie 6 tabeli, w której
wykonawcy zobowiązani byli wskazać ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych
zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej (w okresie pełnienia funkcji jednak nie
wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert).
Zamawiający, który nabrał wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia,
albowiem w ofercie innego wykonawcy tj. Hydrogop Sp. z o.o. wskazano w odniesieniu do
doświadczenia tej samej osoby, przy realizacji tożsamej inwestycji, iż zadanie to polegało na
wybudowaniu
1 szt. podziemnego zbiornika retencyjnego, który składał się z zespołu 9
elementów, zwrócił się, pismem z 25 listopada 2019 r. do Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (podmiotu na rzecz którego
została wykonana inwestycja wskazana przez Drogopol) o udzielenie informacji co zostało
wykonane w ramach przedmiotowego zadania.
W odpowiedzi na powyższe, MPWiK w
Będzinie, przekazało zamawiającemu wyciąg z projektu wykonawczego, wraz z mapą z
inwentaryzacji powykonawczej,
dotyczącą przedmiotowej inwestycji. Należy zgodzić się z
odwołującym, że nawet z pobieżnej analizy treści części opisowej projektu wykonawczego
wynika,
że w ramach zadania wykonany został jeden zbiornik retencyjny (tak na str. 32 opis
w akapicie od słów: „Zbiornik retencyjny ZR1”; na str. 39 akapit od słów: „Zbiornik
retencyjny”; str. 40 pierwszy akapit od góry: „Zasadnicze zadania planowanego zbiornika to
(…)”). Tym samym potwierdziło się, że w ramach zamówienia wykonano 1 zbiornik
retencyjny składający się z zespołu 9 równoległych przewodów (komór), a nie 9 sztuk
zbiorników, a co za tym idzie informacja podana przez Drogopol co do ilości zbiorników
zrealizowanych w ramach tego zadania,
była niezgodna ze stanem faktycznym. Ponadto
odwołujący, na potwierdzenie zasadności podnoszonego zarzutu złożył, jako dowód,
zapytanie kierowane do MPWiK
w Będzinie, wraz z odpowiedzią udzieloną przez ten
podmiot, z treści której wynika, że w ramach zadania wymienionego przez Drogpol w tabeli
(w pkt 4c Formularza oferty) wykonany został jeden zbiornik retencyjny, składający się z
zespołu dziewięciu równoległych przewodów (komór) o średnicy Dn3000 i całkowitej długości
35,7 m, spiętych przewodem dolnym, przepływowym o średnicy Dn1400 – o pojemności
czynnej V = 2 100 m
3
.
Co istotne dla oceny przedmiotowego zarzutu
deklaracja w zakresie ilości zbiorników,
które miały zostać wybudowane w ramach zadania, miała wpływ na ilość uzyskiwanych w
tym kryterium punktów. Deklarując 9 szt. wybudowanych podziemnych zbiorników
retencyjnych wykonawca mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach tego
kryterium tj. 10 punktów, co niewątpliwie istotnie wpłynęłoby na jego pozycję w rankingu
ofert. W sytuacji
gdyby zadeklarował, zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że wykonał
jeden
zbiornik mógł uzyskać maksymalnie tylko 2,5 pkt.
Z
amawiający, w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie przyznał wykonawcy
punktów w ramach kryterium z tego powodu, że zbiornik retencyjny wykonany w ramach
inwestycji wskazanej przez Drogopol,
został związany z kanalizacją ogólnospławną, a nie
deszczową. Pominął całkowicie fakt, że wobec potwierdzenia się okoliczności, że
wykonawca ten w ofercie przekazał nieprawdziwe informacje, które to miały na celu
wprowadzenie w błąd zamawiającego i zmierzały do uzyskania przez Drogopol maksymalnej
ilości punktów w kryterium oceny ofert, niewątpliwie zaistniała przesłanka do wykluczenia
tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tym samym
Izba uznała, że zarzut odwołującego potwierdził się.
Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust.
1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Ergopol i Drogopol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy ceny tych ofert były niższe odpowiednio o
50,59% i 41,68% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a
rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: (i) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (ii) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W niniejszej sprawie zamawiający zaniechał wezwania wykonawców Drogopol i Ergopol
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tych wykonawców ceny oferty
pomimo, co nie było sporne w niniejszej sprawie, ceny zaproponowane w ofertach były
o pon
ad 30% niższe od szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej przez zamawiającego
na podstawie sporządzonego przez siebie kosztorysu inwestorskiego. Jak argumentował
sam zamawiający na rozprawie, szacunkowa wartość zamówienia, która opiewała na kwotę
netto 3 806
942,46 zł., ustalona została tuż przed wszczęciem postępowania, a przyjęty
poziom cen pochodził z drugiego kwartału 2019 r. Należy zatem uznać, że szacunek ten był
wykonany zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz w terminie określonym w art. 35 ust.
1 ustawy Pzp.
Dalej, n
ależy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający
co do zasady ma obowiązek w takiej sytuacji wezwać wykonawcę do wyjaśnień. Istnieje
wprawdzie okoliczność, kiedy zamawiający zwolniony został z tego obowiązku, a
mianowicie
: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Innymi słowy, ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku
wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy
sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia, powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale
jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających
wyjaśnienia.
Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że z taką właśnie okolicznością
mamy do czynienia w
niniejszej sprawie, powołując się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych, zamieszczoną na stronie internetowej pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty
po nowelizacji”, albowiem wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia odbiegała,
w jego ocenie od reali
ów rynkowych. Swoje twierdzenia zamawiający opierał na tym,
że zaproponowane przez wykonawców ceny w postępowaniu są niższe od ustalonego przez
niego szacunku. Co jednak istotne,
nie wskazał w których konkretnie pozycjach czy też jakie
elementy zostały przeszacowane, nie przedłożył również nowego kosztorysu inwestorskiego.
Zamawiający przywołał również w tym zakresie cenę oferty złożonej przez odwołującego,
która była ceną najwyższą, a którą określił mianem "zawyżonej". Przy czym, co wymaga
zauważenia, wartość tej oferty nie przekraczała, ustalonej przez zamawiającego,
szacunkowej wartości dla tego zamówienia.
Co więcej, na co zwrócił uwagę odwołujący na rozprawie, z przedstawionego przez
zamawiającego kosztorysu inwestorskiego wynika, że pomimo dokonywanych w toku
postępowania zmian w treści SIWZ, które pociągały za sobą zmianę pozycji kosztorysowych
-
zmiany te nie zostały uwzględnione. I tak na przykład zamawiający, odpowiadając na
pytania do SIWZ, pismem z 21 października 2019 r. poinformował wykonawców, że
zwiększa parametr wytrzymałościowy zbiornika (poz. 53 w kosztorysie inwestorskim). Jak
prezentował odwołujący, przedstawiając stosowne wyliczenia, zmiana tego parametru
pociąga za sobą zmianę ceny dostawy zbiornika, który to koszt jest kluczowy dla niniejszego
zamówienia. Wprawdzie zamawiający twierdził, że zmiana tego parametru nie wpłynie w
sposób znaczący na tą pozycję kosztorysową i mieści się w szacunku jaki ustalił
zamawiający dla tej pozycji, jednak oprócz twierdzeń, nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów.
W
opinii składu orzekającego same tylko twierdzenia, że zamawiający błędnie
oszacował wartość zamówienia i że to cena jednej z ofert znacząco odbiega od poziomu
cenowego,
ustalonego na podstawie pozostałych ofert, nie stanowi o zaistnieniu przesłanki
wyłączającej konieczność zastosowania przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp a zatem,
że mamy do czynienia z sytuacją będącą wynikiem okoliczności oczywistych,
nie wymagających wyjaśnienia.
Jej stwierdzenie w takich okolicznościach powinno być poparte argumentacją,
że przykładowo, wysoka cena oferty została skalkulowana w oderwaniu od realiów
rynkowych, poparta wyliczeniami. W tej kwestii
zamawiający poprzestał na gołosłownych
twierdzeniach,
że przeprowadził analizę kluczowych pozycji kosztorysowych w ofertach
wykonawców i porównał je do cen rynkowych. Przy czym nie wskazał jakie to ceny należy
uznać za „rynkowe” w sytuacji, gdy w postępowaniu, spośród ośmiu złożonych ofert tylko trzy
z nic
h opiewają na kwotę poniżej 3 mln zł., pozostałe ją przekraczają. Dodatkowo należy
zauważyć, że cena oferty Ergopol, który zaproponował najniższą cenę, jest o około 400 tys.
niższa od ceny kolejnej w rankingu oferty tj. złożonej przez Drogopol. Już samo tylko
zestawienie cen ofertowych przeczy tezie, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z
okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia.
Co warte dostrzeżenia, również argumentacja Ergopol prezentowana na rozprawie,
zmierzała nie tyle do wykazania, że zamawiający błędnie oszacował wartość
przedmiotowego zamówienia, ale w kierunku uzasadnienia, że w przypadku tego wykonawcy
zaistniały pewne szczególne okoliczności, które pozwoliły mu na obniżenie ceny jego oferty.
Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie składu orzekającego, zarzuty naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania, jak
też art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób skierowanych przez
wykon
awcę do realizacji zamówienia publicznego, potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie
dysponowania osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący w tym zakresie wskazał, że informacje podane przez Ergopol, dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobytego w
ramach zadania realizowanego na rzecz Miasta Zabrze są niezgodne z rzeczywistością,
gdyż z informacji posiadanych przez niego wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji
zrealizowano 3 zbiorniki retencyjne, z których żaden nie jest podziemnym zbiornikiem
retencyjnym kanalizacji deszczowej -
są to otwarte zbiorniki wodne zlokalizowane na cieku,
mające za zadanie retencję wód opadowych z terenu KSSE.
Istota sporu mi
ędzy stronami sprowadzała się w tym przypadku do kwestii sposobu
rozumienia warun
ku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ. Zamawiający, w pkt
VII.1.2 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,
przy czym zaznaczył, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (a) wykonał w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: co najmniej jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie lub przebudowie kanalizacji sanitarnej lub deszczowej lub
ogólnospławnej (zamawiający zastrzegł, że uzna warunek za pełniony, jeśli wykonawca
wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej umowy/ inwestycji), oraz co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego
kanalizacji deszczowej
o pojemności min. 200 m
3
(zamawiający zastrzegł, że uzna warunek
za pełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej
umowy/ inwestycji);
(b) dysponuje bądź będzie dysponować: kierownikiem budowy
posiadającym następujące kwalifikacje i umiejętności: uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci kanalizacyjnych lub uprawnienia równoważne od powyższych, a wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów prawa wraz z aktualnym zaświadczeniem o
przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa; doświadczenie w pracy na
stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o
pojemności min. 200 m
3
.
Wykonawca Ergopol w pkt 4c Formularza oferty, na stanowisko kierownika budowy
wskazał Pana J. W. S., oraz podał informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, mające
potwierdzać zrealizowanie przez nią inwestycje/zadania punktowane przez zamawiającego
w
ramach
kryterium
„doświadczenie
personelu
wykonawcy
wyznaczonego
do realizacji zadania”. W tabeli Ergopol wskazał, że wyżej wymieniona osoba pełniła funkcję
kierownika budowy dla zadania „Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych
w północnej części miasta Zabrze - Etap I i Il”, inwestor: Miasto Zabrze, w ramach którego
wybudowano „Zbiornik retencyjny o średnicy 3000 mm o długości 30 mb (211,95 m
3
)”
(kolumna 5 tabeli -
ilość oraz pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników
retencyjnych kanalizacji deszczowej w ramach całego zadania/inwestycji). Analogiczna
informacja została zamieszczona w kolumnie 6 tabeli, w której należało podać ilość oraz
pojemność wybudowanych podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej
(w okresie pełnienia funkcji, jednak nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania
ofert). Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika
ło natomiast,
że zamawiający w tym kryterium oceny ofert przyznał Ergopol 2,5 pkt.
Odwołujący podnosił, że w ramach zadania wybudowane zostały trzy zbiorniki
retencyjne: Z1, Z2 i Z3, które to nie są podziemnymi zbiornikami kanalizacji deszczowej. Fakt
ten nie był sporny w niniejszej sprawie, gdyż okoliczność ta wynikała również z treści
dowodu przedłożonego przez Ergopol, w postaci pisma Prezydenta miasta Zabrze z 17
lutego 2020 r., w którym stwierdza się, że w ramach realizacji inwestycji wykonano 3 otwarte
zbiorniki retencyjne - Z1, Z2 i Z3.
Tymczasem jak wyjaśniał Ergopol, składając oświadczenie w Formularzu oferty,
wskazał na doświadczenie zdobyte w ramach przedmiotowego zadania przy budowie
podziemnych
kanałów
sieci
kanalizacji
deszczowej
na
odcinkach
kolektora
E i F. Jak wynika z pisma z Urzędu Miast Zabrze, które Ergopol złożył jako dowód, kolektory
E i F posiadają zabudowany rurociąg pełniący funkcję podziemnych zbiorników retencyjnych
o pojemnościach: kolektor E o pojemności 1649,33 m
3
odc. od studni DE.6
do DE.2, kolektor F o pojemności 856,95 m
3
odc. od studni DF.4 do DE.2. Z treści
oświadczenia
złożonego
przez
kierownika
budowy
Pana
J.
W.
S.
z 11 lutego 2020 r. wynika, że na kanalizacji deszczowej kolektorów E i F zostały
zabudowane zbiorniki retencyjne, stanowiące system rurociągów z rur GRP.
Izba zauważa w tym miejscu, że w treści warunku mowa była o wykonaniu
podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności min. 200 m
3
.
Zamawiający nie zawarł w tym zakresie w treści SIWZ żadnych dodatkowych wymagań np.
co do
przekroju. Izba podzieliła w tym zakresie twierdzenia zamawiającego
i Ergopol, że istotne znaczenie przy dokonywaniu oceny czy warunek udziału w
postępowaniu został spełniony pełniona funkcja, a z opisu zawartego w treści pisma,
załączonego oświadczenia kierownika budowy i załączonych profili wynika, że wskazany
kanał sieci kanalizacji deszczowej pełni funkcję retencji. Z uwagi na to, że brak jest definicji
legalnej „zbiornika retencyjnego” należy uznać, że również kanały podziemne sieci
kanalizacji deszczowej pełniące funkcję retencji są zbiornikiem retencyjnym.
Nie potwierdził się zatem zarzut, że Ergopol wpisując w pkt 4c tabeli, że kierownik
budowy posiada stosowne doświadczenie, złożył oświadczenie niezgodne z rzeczywistością.
Nie zaistniała również konieczność wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego
wykazu, gdyż potwierdził on spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Nie potwierdziły się wprawdzie, podnoszone przez
odwołującego, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Ergopol z postępowania, jak też art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Ergopol do uzupełniania wykazu osób, jednakże w wyniku uwzględnienia
odwołania zamawiający zobligowany został do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenia wykonawcy Drogopol
z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz wezwania wykonawcy
, który złożył ofertę
najkorzystniejszą do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
