rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 191/20
KIO 191/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 lutego 2020 roku od
wołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca
w Zabrzu
przy udziale wykonawcy
Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 191/20
po stronie Zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca
w Zabrzu
przy udziale wykonawcy
Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 191/20
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu - w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2 -
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy
Becton Dickinson P
olska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Nakazuje Zamawiającemu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odrzucenie z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą: dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2 - oferty
wykonawcy Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.
W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Becton Dickinson Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Skamex spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 191/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w podziale na pakiety.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 140-344042.
30 stycznia 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej
z przepisami
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy -
poprzez wybór, w zakresie pakietu nr 2 oferty złożonej przez
Becton Dickinson Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawa (dalej „BECTON”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
przepisów ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
w zakresie pakietu nr 2 oferty BECTON pomimo jest niezgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ");
3) art. 7 ust. 1 ustawy -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez firmę BECTON
dokonanie powtórnej oceny ofert, uznanie że, oferta złożona przez BECTON w zakresie
pakietu nr 2 podlega odrzuceniu,
uznanie że Odwołujący, w zakresie pakietu nr 2 złożył
ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawę
jednorazowego sprzętu medycznego. Przedmiot zamówienia podzielony został na 28
pakietów. I tak przedmiotem pakietu nr 2 poz. 16 było:
Strzykawka;
Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego ,
fabrycznie napełnione NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra
maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli
fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł.
min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer
Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu
strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz
strzykawki,
okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III
W
postępowaniu zostały zadane pytania do SIWZ, na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi:
38. Dotyczy Pakietu 2 Poz. 16
Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu
naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml z tłokiem nie
całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z SIWZ.
Zamawiający odpowiada: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami siwz.
Odwołujący podał, że dla każdego z potencjalnych wykonawców, opis w przedmiotowym
zakresie był opisem jasnym i zrozumiałym. Powyższe potwierdza fakt, że w prowadzonym
postępowaniu, zostały złożone oferty, a więc żaden z wykonawców, przygotowując ofertę nie
miał wątpliwości, jak interpretować postanowienia SIWZ w tym zakresie, jak również to, że
żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej na tak
skonstruowany opis przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdza szereg orzeczeń,
Odwołujący podał wyrok sygn. akt KIO 1435/17. Odwołujący podniósł, że pytania nie
zmodyfikowały przy tym wymagań Zamawiającego w zakresie strzykawki wskazanej w
pakiecie 2 pozycja 16, która posiadać ma następujące cechy: „Gotowe do użycia strzykawki
do przepłukiwania dostępu naczyniowego . fabrycznie napełnione NaCl 0.9 %. o pojemności:
10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml)”.
W dniu 10 grudnia 2019 r. Odwołujący korzystając z przysługujących mu środków ochrony
prawnej przesłał do Zamawiającego pismo wskazując: Zamawiający, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu 2 poz. 16 wymagał zaoferowania produktu o
następujących parametrach: „Garowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu
naczyniowego, fabrycznie napełnione NoCI 0,9 %, o pojemności: 10 mi (całkowita
pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające
wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek
zamykający strzykawkę o dł. min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające
wejście do strzykawki Luer Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w
cylin
drze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylność
przestrzeni wewnątrz strzykawki, .okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III".
Zamawiający w piśmie z dnia 06.09.2019 udzieli następujących odpowiedzi na pytania
Wykonawcy: 38. Dotyczy Pakietu 2 Poz. 16 - Prosimy o dopuszczenie gotowej do
użycia
strzykawki do
przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCl 0,9 %, o
pojemności: 10 ml z dokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe
parametry zgodnie z SIWZ
Zamawiający odpowiada: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry
zgodnie z zapisami SIWZ.
Firma Becton Dickmson Polska sp. z o. o.
zaoferowała zgodnie z odpowiedzią nr 38 z dnia
06.09.2019 produkt firmy Becton Dickinson o numerze katalogowym 306585
Strzykawka *zaaferowano produkt zgodnie z odp. ni 38 z dnia 06.09.2019
; Gotowe do użycia
strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego . fabrycznie napełnione NaCl 0,9 %, o
poj
emności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające
zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń
sterylną strzykawki, dhjgi korek zamykający strzykawkę o di. mc 12 mm, posiadający
gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer Lock. krótki tłok strzykawki
(tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem
pierwotnego obszaru stery! no ści przestrzeni wewnątrz słrzykawki. ofcres ważności min 2
lata. Wyrób medyczny klasy III; szt.; 306585, Becton Dickinson.
Zaoferowan
y przez firmę Becton Dickinson Polska produkt jest niezgodny z pierwotnym
opisem SIWZ i ww. dopuszczeniem, gdyż posiada całkowitą pojemność cylindra 15 ml, to
jest większą niż wymagał Zamawiający - czyli maksymalnie 14 ml.
Tym samym treść oferty firmy Becton Dickinson Polska sp. z o.o. nie spełnia wymogów
zawartych w SIWZ w zakresie pakietu 2 poz. 16 zatem powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający wystąpił do BECTON pisemnie w dniu 16 grudnia 2019 roku prosząc o
ustosunkowanie się do zarzutów Odwołującego w zakresie pakietu 2 pozycja 16.
Wykonawca firma Becton Dickinson w treści swojego pisma z 20 grudnia 2019 roku wyjaśnił,
że w zakresie pakietu 2 pozycja 16 zaoferował produkt zgodny z SIWZ. Treść Wyjaśnienia
poniżej: „Zaoferowany przez nas produkt spełnia wymogi SIWZ w 100 %. Pojemność / ilość
10 % NaCl w strzykawce / wynosi 10 ml. Całkowita pojemność cylindra oferowanej
strzykawki wynosi maksymalnie 14 ml.”
Jednocześnie Becton Dickinsom zaczął w swoim piśmie z 20 grudnia 2019 roku wyjaśniać
kwestie związane z rozumieniem pojęcia „całkowitej pojemności cylindra” w zakresie pakietu
2 pozycja 16.
„Całkowita pojemność cylindra można zdefiniować na 2 sposoby:
1.
Praktycznie, poprzez ilość krwi jaką można zaaspirować do przestrzeni strzykawki,
przed przepłukaniem dostępu naczyniowego. Przestrzeń ta dla strzykawki o
pojemności 10 ml wynosi zdecydowanie mniej niż 14 ml, uzyskanie większej
pojemności jest niemożliwe ze względu na ogranicznik tłoka.
2. Literalnie: w mater
iałach informacyjnych podany jest parametr „znacznik pierwotnego
obszaru sterylności ”. Jest to znak graficzny (czarny, przerywany okrąg na etykiecie)
pokazujący jak daleko może wysunąć się tłok, a co za tym idzie jaką dodatkową
przestrzeń cylindra uzyskujemy, oprócz tej wypełnionej 0,9% NaCl. (rysunek 1)
Konstrukcja strzykawki zapobiega potencjalnemu skażeniu płynu z uwagi na
wycofanie tłoka do części niesterylnej. Tłok znajduje się w końcowej części
strzykawki, długość strzykawki dopasowana jest do jej pojemności i całkowita
pojemność cylindra nie przekracza 14 ml. (rysunek 2) ”
Odwołujący wskazał, że są to doraźne próby zupełnie nowej interpretacji opisu przedmiotu
zamówienia zawartej w SIWZ przez wskazanie „znacznika pierwotnego obszaru sterylności”
czy
„ilości krwi jaką można zaaspirować do przestrzeni strzykawki ” jako „całkowitej
pojemności cylindra” po terminie składania ofert, tym bardziej, że przywołanie przez firmę
BECTON wyroku KIO z dnia 12 listopada 2019 r. (sygnatura akt KIO 2192/19), potwierdza,
że BECTON wie, co znaczy „całkowita pojemność cylindra”. W przytoczonym wyroku - co do
rozumienia pojęcia całkowitej pojemności cylindra - nie miał wątpliwości Zamawiający i
Krajowa Izba Odwoławcza.
W piśmie z 20 grudnia 2019 roku BECTON podał następujące informacje:
„Pragniemy nadmienić, iż firma Skamex w notatce dotyczącej Pakietu 2 poz. 16, wskazując
na to, iż produkt zaoferowany przez BD nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia
z powodu całkowitej pojemności cylindra 15 ml świadomie chciała wprowadzić
Zamawiającego w błąd pomimo oddalenia odwołania firmy Skamex (wyrok KIO z dnia 12
listopada 2019 r., sygnatura akt KIO 2192/19), dotyczącego analogicznego zarzutu firmy
Skamex w stosunku do innego Zamawiającego, który uznał ofertę firmy BD, jako spełniającą
wszelkie wymagania z opisem przedmiotu zamówienia. Odpis wyroku w załączeniu. ”
Odnosząc się do powyższych twierdzeń BECTON pragniemy ponownie zauważyć, iż firma
BD zaoferowała w zakresie pakietu 2 pozycja 16 produkt, który nie jest zgodny ani
z pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia, ani treścią dopuszczenia.
Przytoczony przez BECTON wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygnatura akt KIO
2192/19 oddalający odwołanie Skamex w zakresie całkowitej pojemności cylindra wskazał,
że w toku rozprawy: ”Izba uznała dowody złożone przez zamawiającego za godne wiary
i nadała im większą moc dowodową, niż dowodom złożonym przez odwołującego” (strona 5,
4 akapit od góry strony - 20 wiersz od góry). Izba w toku postępowania KIO 2192/19 nie
miała wątpliwości co do rozumienia pojęcia „całkowitej pojemności cylindra”, takich
wątpliwości nie miał również Zamawiający robiąc doświadczenie w swoim Laboratorium.
(W załączeniu protokół przedstawiony na rozprawie z badania wykonanego w Laboratorium
szpitalnym Zamawia
jącego). Po rozprawie okazało się, że stosując 1 lub 2 stopień oporu
pipety można uzyskać różne wyniki badania. Firma Skamex czując się poszkodowana
i mając przekonanie o prawidłowości swoich pomiarów zleciła powtórne badanie pojemności
strzykawki.
Odwołujący w tym miejscu wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z
dokumentów, w postaci wyników badań przeprowadzonych, w dniu 5 grudnia 2019 roku w
odniesieniu do oferowanych w zakresie pakietu 2 pozycja 16 przez BECTON strzykawek,
przez Akredytowane Labo
ratorium, stwierdzających, że oferowane przez BECTON
strzykawki nie posiadają wymaganej pojemności, a całkowita pojemność cylindra przekracza
wymagane przez Zamawiającego 14 ml. Wskazany środek dowodowy ma służyć wykazaniu
okoliczności faktycznej wskazanej przez Odwołującego.
Dowód: protokół przedstawiony na rozprawie z badania wykonanego w Laboratorium
szpitalnym Zamawiającego z 8 listopada 2019 roku.
Odwołujący podał, że w obecnej chwili nie jest możliwe jednostronne modyfikowanie przez
wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. KIO
1087/17). W ślad za orzecznictwem Sądowym dotyczącym zamówień publicznych, oraz
doktryną należy podkreślić, iż powszechnie przyjmowana jest rygorystyczna wykładnia
eksponująca formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikająca z
niego konieczność bezwzględnego obowiązku odrzucania oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ. (SO w wyroku z dnia 28 września 2005 r. (II Ca 29/05) stwierdził, iż formalizm
stosowany przy zamówieniach publicznych uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert
niespełniających wymogów specyfikacji. Dlatego Zamawiający nie może oceniać ofert w
sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Odrzucenie oferty jest elementem
czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert. W zakres tej oceny,
skutkującej odrzuceniem oferty, wchodzi badanie spełniania przez wykonawcę warunków
określonych w SIWZ, oraz badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. Następnie do
zakresu oceny
wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ. To ostatnie odnosi
się zarówno do formalnej strony oferty, jak i do jej merytorycznej zawartości. Powyższe
rozważania wprost prowadza do stwierdzenia, iż oferta BECTON, jest niezgodna z SIWZ.
Należy, więc wskazać, że oferta BECTON powinna zostać odrzucona. Oferta musi
odpowiadać treści SWIZ, co wynika z orzecznictwa: sygn. akt KIO 2744/14, KIO 1831/17;
KIO1845/17;
sygn. akt KIO 1474/15,
sygn. akt KIO 884/15; KIO 583/18.
Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest
krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych
ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa
jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem
oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów
wskazanych w treści SIWZ (Odwołujący wskazał wyrok KIO sygn. akt KIO 1713/15).
Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania
ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art.7 ustawy (Odwołujący wskazał
wyrok KIO 693/14, KIO 694/14).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są więc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców (Odwołujący
wskazał wyrok sygn. akt KIO 773/16, wyrok KIO sygn. akt KIO 2702/17).
Odwołujący podał, że oferta Becton Dickinson winna podlegać odrzuceniu, dodał, że
w
orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego
traktowania przez zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w
postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej
weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia
wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i
ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D.
v. Zarządowi Oczyszczania
Miasta, C-324/14). N
ie tylko zasady prowadzenia postępowania, ale również posiadana
wiedza oraz działalność która prowadzi Zamawiający, nakładają na niego obowiązek wyboru
za
równo sprzętu jak i asortymentu medycznego, który w pełni odpowiadał będzie jakże
ważnej działalności, jaką jest świadczeniem usług medycznych. Tylko asortyment
odpowiadający
wymogom
odpowiednich
norm,
może
zostać
uznany
za asortyment odpowiedni.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust.
2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnie
niem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
I
zba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje pod
jęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzen
ia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia sp
oczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 1
90 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 lutego
2020 roku -
Zamawiający uwzględniła zarzuty odwołania w całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego - tj. Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie - złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2020 roku, Izba dopuściła dowody
zawnioskowane i złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego przy tym piśmie.
Izba dopu
ściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem
jak również dowody złożone i zawnioskowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
d
owód nr 1 – Świadectwo wzorcowania; data wydania 5 grudnia 2019 roku oraz
Certyfikat Akredytacji La
boratorium Wzorcującego nr AP 087,
d
owód nr 2 – wyciąg z polskiej normy PN-EN ISO 7886-1 „Jałowe strzykawki
iniekcyjne do jednorazowego stosowania Część 1: Strzykawki do ogólnego
stosowania” wraz z tłumaczeniem na język polski,
d
owód nr 3 – Deklaracja zgodności PosiFlush SP&XS wraz z tłumaczeniem.
V.
Izba ustaliła:
W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał następującego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 16 pakietu 2 w załączniku nr 2 do SWIZ:
Strzykawka;
Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego ,
fabrycznie napełnione NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra
maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli
fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł.
min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer
Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu
strzykawki), ze znacznikie
m pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz
strzykawki,
okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III
W
postępowaniu, w odniesieniu do pozycji 16 pakietu nr 2 zostały zadane pytania przez
wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi:
W odpowiedziach z dnia 6 września 2019 roku na pytanie nr 2 (pismo
SCCS/EZP/1608/11292/19)
– Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie strzykawek do
przepłukiwania napełnionych fabrycznie izotonicznym roztworem NaCl 0,9% o poj. 10 ml
(całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), jałowych, sterylnych wewnątrz i na
zewnątrz, z długim gwintowanym korkiem o długości całkowitej min. 12 mm zamykającym
wejście do strzykawki luer lock, zapobiegającym przypadkowej kontaminacji wejścia do
strzykawki, specjalna bud
owa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika (zerowy
refluks)
, ogranicznik tłoka uniemożliwiający wysunięcie tłoka poza cylinder strzykawki, tłok
po użyciu wciskany do wnętrza strzykawki zgodnie z norma ISO 7886-1, klasa IIb.
Sterylizacja radiacyjn
a promieniami gamma. Okres ważności 24 m-ce.
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wyraża zgodę.
W odpowiedziach z dnia 6 września 2019 roku na pytanie nr 38 (pismo
SCCS/EZP/1525/10340/19)
– Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do
przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCI 0,9 %, o pojemności: 10
ml z tłokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z
SIWZ.
Zamawiający odpowiedział: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami siwz.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy poddała odwołanie pod rozpoznanie,
bowiem uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy -
Izba zarzut uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publi
cznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,
do odrzu
cenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie
jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane
jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią
SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać
z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytoryc
znego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu,
w ofercie złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego brak jest zgodności
pomiędzy oświadczeniami jakie złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, w załączniku nr 2, w pakiecie nr 2, w pozycji nr 16 - strzykawka.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10
lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedl
eniem znajomości wymagań SIWZ, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go
spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy
w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa
dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć
samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem
samym w sobie,
a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy –
to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania
określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu ud
zielania zamówień publicznych.
Podkreślić również należy, że w realiach rozpoznawanej sprawy Izba nie dokonuje
oceny dopuszczalności czy też zgodności wskazanych w ofertach wyrobów medycznych
z przepisami prawa regulującymi tą problematykę lecz dokonuje oceny zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ wskazanych
w ukształtowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozstrzygnięcia postawionego
zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia
pojęcia „całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml”.
Izba podkreśla, że uprawnieniniem ale i obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez np. podanie cech fizycznych tego przedmiotu zamówienia,
jego par
ametrów i ich wartości – kluczowym jest, aby opis przedmiotu zamówienia był
jednoznaczny, wyczerpujący, obiektywny oraz dostatecznie dokładny i zrozumiały.
Zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania opis przedmiotu zamówienia przez
podanie cech
– poszczególnych parametrów strzykawki, którą mieli zaoferować wykonawcy
w postępowaniu. Tym samym ocena zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ dokonana musi być przez sprawdzenie spełnienia przez
oferowany produkt tych poszc
zególnych ukształtowanych wymagań.
Zamawiający jednoznacznie w opisie przedmiotu zamówienia ukształtował wymagania
w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra, która maksymalnie miała wynosić 14 ml.
W ocenie Izby udzielone odpowiedzi na pytania z dn
ia 6 września 2019 roku nie zmieniły
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do cechy fizycznej pojemności
maksymalnej cylindra, ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań.
Podstawowym zagadnieniem do rozpoznania jest stwierdzenie jak nal
eży rozumieć „cylinder”
strzykawki, bowiem to będzie stanowiło podstawę do oceny jaka jest maksymalna
pojemność cylindra oferowanej przez uczestnika postępowania odwoławczego strzykawki.
Izba stwierdziła, że „całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml” – mając na uwadze
okazany przez uczestnika postępowania odwoławczego przedmiot w trakcie rozprawy
(strzykawka BD PosiFlush nr 306585) jak również pismo uczestnika z dnia 11 lutego 2019
roku (str. 2), a także stanowisko Odwołującego – to pojemność „korpusu strzykawki”,
rozumianego
zgodnie z załącznikiem nr 4 do ww. pisma strona 3 tłumaczenia. Cylinder
strzykawki stanowi „korpus strzykawki” czyli tą jej część, w której pracuje tłok strzykawki
i która napełniana jest płynem. Wymaga zaznaczenia, że uczestnik postępowania
odwoławczego utożsamia – w sposób nieuprawniony – „całkowitą pojemność cylindra”
określoną przez Zamawiającego w SIWZ z „maksymalną pojemnością użytkową”
tj. pojemnością strzykawki, gdy tłok jest wysunięty do najdalszej możliwej pozycji roboczej
(tak wskazują dowód nr 2 – norma 7886-1 oraz załącznik nr 4 do pisma str. 2 tłumaczenia),
która badana jest zgodnie z normą PN-EN ISO 7886-1.
Jednakże, zdaniem Izby, Zamawiający nie określił wymagania odnoszącego się do badania
pojemności cylindra strzykawki przez wskazanie ww. normy, którą Zamawiający jedynie
dopuścił w odniesieniu do tłoka strzykawki (odpowiedź na pytanie 2 z dnia 6 września 2019
roku)
, pozostawiając tym samym jako parametr fizyczny strzykawki „całkowitą pojemność
cylindra
” nieograniczoną żadnymi innymi wskaźnikami, w tym wskazywaną normą.
W ocenie Izby uczestnik
postępowania odwoławczego w sposób niezasadny stwierdził,
że Zamawiający nie zdefiniował w jaki sposób oceniał będzie spełnienie parametru
technicznego opisu przedmiotu
zamówienia pojemności cylindra strzykawki. Skoro
Zamawiający nie wprowadził żadnych wymagań, np. przez ograniczenie pojemności cylindra
do tej dotyczącej jałowej części cylindra, czy tej pojemności zdefiniowanej przez pojemność
strzykawki do tłoka w pozycji maksymalnego ogranicznika tłoka (czy też przez wskazanie
normy) to oznacza, że pojemność cylindra strzykawki dotyczy pojemności całego cylindra,
co jednoznacznie koreluje z „całkowitą” pojemnością cylindra. Izba wskazuje, że pytanie nr 2
z 6 września 2019 roku nie zmieniło opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do pojemności całkowitej cylindra strzykawki, a jego treść potwierdza ponownie, że cylinder
strzykawki to jej korpus.
Izba uznała za niezasadną, w odniesieniu do ukształtowanego opisu przedmiotu
zamówienia, argumentację uczestnika postępowania odwoławczego, wskazaną w piśmie jak
i przedstawiona na rozprawie, a dotyczącą pomiaru całkowitej pojemności cylindra
w zaoferowanej strzykawce w oparciu o normę PN-EN ISO 7886-1, bowiem takiego
wymagan
ia Zamawiający nie ukształtował. Przedstawione w załączniku nr 2 do pisma z dnia
11 lutego 2020 roku wyniki badań strzykawki BD PosiFlush nr 306585 zaoferowanej przez
uczestnika postępowania odwoławczego odnoszą się do pojemności strzykawki do tłoka
w poz
ycji „znacznika pierwotnego obszaru sterylności” i wynoszą przy substancji 0,9 % NaCl
10,8 ± 0,3 ml, oraz w przypadku pojemności strzykawki do tłoka w pozycji „maksymalnego
ogranicznika tłoka” i wynoszą przy substancji 0,9 % NaCl 11,5 ± 0,3 ml. Z przedstawionych
badań wynika jednoznacznie, że odnoszą się one do pojemności cylindra strzykawki
przy ograniczeniu tej pojemności – niewymaganymi i nieokreślonymi przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia – wskazanymi w wynikach badań zakresami. Izba
podk
reśla w tym miejscu, że na zdjęciach (załącznik nr 2 do pisma oraz str. 2 pisma z dnia
11 lutego 2020 roku, a także na rysunku załącznik nr 4 do pisma str. 3 tłumaczenia)
uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił, że cylinder strzykawki to korpus
str
zykawki bez ograniczenia jakimikolwiek parametrami, jak również zakresy jakie wynikały z
przeprowadzonych badań. W ocenie Izby dowody te potwierdzają jedynie, że w zakresie
pojemności strzykawki do tłoka w określonych wyżej pozycjach, pojemność strzykawki jest
taka a nie inna, lecz nie potwierdzają wyniki tych badań jaka faktycznie jest pojemność
całkowita cylindra strzykawki, a takiej pojemności dotyczył parametr zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia. Wyniki tych badań (załącznik nr 2 do pisma) nie były
k
westionowane przez Strony co do ich wartości, aczkolwiek zgodzić należy się
z Odwołującym, że wyniki tych badań nie odnoszą się do wymaganego przez
Zamawiającego parametru całkowitej pojemności cylindra, która nie została przez
Zamawiającego ograniczona w żaden sposób.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z uczestnikiem postępowania odwoławczego, że przez
całkowitą pojemność cylindra należy rozumieć pojemność wyznaczoną pozycją tłoka
w pozycji maksymalnego ogranicznika tłoka z uwagi na to, że tylko bez demontażu
strzykawka spełnia swoje zadanie, może być użyta i taką właśnie „gotową do użycia”
zamawiał Zamawiający. Faktem jest, że zamówienie dotyczyło gotowej do użycia strzykawki
do przepłukiwania dostępu naczyniowego, co w ocenie Izby należy ocenia jako wymaganie
techniczne, jedno z wielu które w zakresie strzykawki z pozycji 16 pakietu 2 ukształtował
Zamawiający. Fakt jest, że ukształtowanie wymagania gotowości do użycia nie wpływa
i nie zmienia treści innych wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego
w poszczególnych parametrach strzykawki. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia przez jednoznaczne i szczegółowe podanie cech fizycznych strzykawki
w odniesieniu do parametrów, które są dla Zamawiającego istotne i stanowiących
wymagania
do poszczególnych parametrów. W żadnym punkcie opisu przedmiotu
zamówienia nie wskazywał Zamawiający na uprawnienie zmiany jakiegokolwiek parametru
fizycznego strzykawki z uwagi na gotowość jej użycia. Dokonywana interpretacja przez
uczestnika postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, ma jedynie odwrócić uwagę
od istoty problemu tj. oceny zgodności w zakresie jednego z parametrów fizycznych,
jednoznacznie i precyzyjnie określonego przez Zamawiającego tj. całkowitej pojemności
cylindra maksymalnie 14ml. Po
jemność ta oceniana jest niezależnie od innych parametrów
tej strzykawki, w tym od wymagania odnoszącego się do gotowości użycia strzykawki przez
personel medyczny.
Izba podkreśla ponownie, że „całkowita pojemność cylindra” to nie pojemność wyznaczona
poz
ycją tłoka w pozycji „maksymalnego ogranicznika tłoka”, lecz pojemność całego cylindra
– „korpusu strzykawki”. Zamawiający określając parametr całkowitej pojemności cylindra nie
podał żadnej metody pomiaru tej pojemności, która powodowałaby jakiekolwiek inne
zdefiniowanie pojemności całkowitej od tej jaka wynika z wykładni językowej. Uczestnik stara
się w swoim stanowisku narzucić metodę pomiaru pojemności bez jej demontażu,
co oznacza w ocenie Izby
, że wprowadza kryteria, które nie były znane na etapie składania
ofert w postępowaniu, nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia. W zasadzie uczestnik
postępowania odwoławczego zmierza w swoim stanowisku do dokonania oceny strzykawki
w ramach cech fizycznych tej strzykawki, które zostały określone przez Zamawiającego
w inny sposób niż podaje uczestnik.
Izba podkreśla, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania tym samym uznał
przedstawioną argumentację przez Odwołującego za zasadną oraz swoje stanowisko
podtrzymał w trakcie rozprawy. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie identyfikował
się z dokonywaną przez uczestnika postępowania odwoławczego wykładnią zmierzającą
w zasadzie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert.
Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego jakoby
to Odwołujący „wymyślił” sobie metodę badawczą niezgodną w wszelkimi standardami ani
instrukcją stosowania i użycia produktu (załącznik nr 11 do pisma), przy czym Izba
podkreśla, że to uczestnik postępowania odwoławczego podnosząc argumentację przyjął
metodę pomiaru pojemności wyznaczoną pozycją tłoka w pozycji „maksymalnego
ogranicznika tłoka” zgodnie z normą, której nie określił i nie wymagał Zamawiający
w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra. Zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ
przez wprowadzenie regulacji dotyczących pomiaru pojemności cylindra z odniesieniem do
normy PN-EN ISO 7886-
1, a uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazał, że taka
norma została wprowadzona do postępowania w zakresie wymagania całkowitej pojemności
cylindra.
Przedstawione przez Odwołującego Świadectwo wzorcowania z dnia 5 grudnia 2019
roku podaje
wartość prawdziwa pojemności (V
pr
) 14, 745 ml
– wartość pojemności cylindra
strzykawki PosiFlush nr 306585. W ocenie Izby bezzasadny jest argument uczestnika
post
ępowania odwoławczego odnoszący się do kwestionowania podanego rodzaju
wzorcowania „na wlew”, bowiem po pierwsze, nie był w stanie uczestnik wyjaśnić na czym
faktycznie taki rodzaj wzorcowania polega, a co za tym idzie jakie może posiadać wady,
poza intuicyjnym odczuci
em, które nie jest w ocenie Izby wystarczające do skutecznego
zakwestionowania wyników pomiarów;
Po drugie,
nie wskazał jaki rodzaj wzorcowania wynika z podnoszonej przez niego normy;
Po trzecie
– w zasadzie najistotniejsze z punktu widzenia oceny całego zarzutu odwołania –
pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego, do protokołu wskazała, że badanie,
które przedstawił Odwołujący, zawiera wynik badania w ml wartości prawdziwej pojemności
bez tłoka. Wyjaśnia, że pojemność strzykawki po jej rozłączeniu, tj. wyciagnięciu tłoka z
cylindra będzie wg pomiarów samego Przystępującego tą wartością, jaka jest wskazana w
świadectwo. Jednoznacznie zatem wynika ze stanowiska samego uczestnika postępowania
odwoławczego, że pojemność całkowita cylindra przekracza maksymalne 14 ml, które
określił Zamawiający. Powyższe również pozwala na uznanie za zupełnie niezasadną
argumentację odnoszącą się do wskazania ww. świadectwie naczynia pomiarowego –
strzykawki Posiflush, na które powoływał się uczestnik postępowania odwoławczego.
Wszystko powyższe potwierdza, że pomiarowi został poddany cały cylinder strzykawki.
Izba zaznacza,
że wymagana przez Zamawiającego całkowita pojemność cylindra
to parametr, który nie został zakreślony normą PN-EN ISO 7886-1 i w normie tej nie ma
odniesienia do takiej wartości, co wynika z dokumentów przedstawionych w załączniku nr 4
do pisma
uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowodu nr 2 złożonego przez
Odwołującego. Norma, która Izba podkreśla ponownie, nie została wskazana przez
Zamawiającego w odniesieniu do wymaganego parametru całkowitej pojemności cylindra
odnosi się do innych pojemności niż całkowita. Norma wskazuje na pojemność nominalną,
pojemność wyskalowaną, całkowitą pojemność wyskalowaną oraz maksymalną pojemność
użytkową. Istotnym jest również, że uczestnik postępowania odwoławczego nie
kwestionował stanowiska Odwołującego, że norma nie odnosi się do żadnej innej
pojemności niż te wymienione powyżej. Tym samym norma, do której odwoływał się w swej
ar
gumentacji uczestnik postepowania odwoławczego, w ogóle nie odnosi się do całkowitej
pojemności cylindra, co oznacza, że w zakresie tego parametru technicznego nie ma
odniesienia.
W ocenie Izby (dowód nr 3) złożona przez Odwołującego Deklaracja zgodności wystawiona
przez producenta strzykawki PosiFlush (NaCl 0,9%) 306585, tj. przez firmę Becton Dickinson
potwierdza również, że argumentacja jaką podnosi uczestnik jest jedynie argumentacją
poczynion
ą na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem powoływanie się przez
uczestnika postępowania odwoławczego na normę PN-EN ISO 7886-1 nie znajduje
odzwierciedlenia ww. deklaracji.
Takie działanie uczestnika postępowania odwoławczego,
w ocenie Izby, potwierdza zasadność argumentacji Odwołującego.
W zakresie
dowodów przedstawionych w załączniku nr 6 do pisma uczestnika
postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że umowy jakie tam zostały przedstawione
potwierdzają jedynie fakt zawarcia tych umów pomiędzy zamawiającym a danymi
wykonawcami i jednie tyle dowod
zą. Fakt dokonywania konkretnej oceny w innych
post
ępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego, danego oferowanego przedmiotu –
produktu (tożsamego z tym oferowanym teraz), nawet w obliczu tożsamych postanowień
SIWZ, pozostaje bez jakiegokolwiek znaczeni
a dla dokonanej w tym postępowaniu
o udzielnie zamówienia oceny zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami
Zamawiającego. Podkreślić należy z pełną stanowczością, że nie istnieje żaden przepis,
jakakolwiek regulacja prawna czy faktyczna
, która nakazywałaby dokonywanie przez
Zamawiającego czynności oceny ofert w sposób jaki dokonywał tego w innych
postępowaniach odnoszących się do tego samego przedmiotu zamówienia.
Izba rozpoznaje zarzuty odwołania w danym postępowaniu odwoławczym w oparciu
o argument
acje i dowody przedstawione i złożone w danej sprawie odwoławczej.
Odnoszenie się do innych orzeczeń, jakie zapadły w innych sprawach, nawet jeżeli strony
postępowania w części były tożsame, pozostaje bez wpływu na ocenę materiału
dowodowego w przedmiotowe
j sprawie odwoławczej. Fakt wydania w innym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego orzeczenia nie rodzi przez ten fakt żadnego skutku dla
innych spraw odwoławczych prowadzonych w innych postępowaniach o udzielnie
zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy za podstawę orzeczenia
bierze stan rzeczy ustalony w toku post
ępowania odwoławczego, opiera się na
zgromadzonym materiale dowodowym oraz argumentacji stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce
zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów
w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego
wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy) określonych w ustawie
zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania,
bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru
w zakresie pakietu nr 2 oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba
nie stwierdz
iła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryt
eriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu - w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2 -
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy
Becton Dickinson P
olska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Nakazuje Zamawiającemu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odrzucenie z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego pod
nazwą: dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2 - oferty
wykonawcy Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.
W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Becton Dickinson Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Skamex spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 191/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w podziale na pakiety.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 140-344042.
30 stycznia 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej
z przepisami
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
dostawa jednorazowego sprzętu medycznego w Pakiecie nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy -
poprzez wybór, w zakresie pakietu nr 2 oferty złożonej przez
Becton Dickinson Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawa (dalej „BECTON”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
przepisów ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
w zakresie pakietu nr 2 oferty BECTON pomimo jest niezgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ");
3) art. 7 ust. 1 ustawy -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, nakazanie
Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez firmę BECTON
dokonanie powtórnej oceny ofert, uznanie że, oferta złożona przez BECTON w zakresie
pakietu nr 2 podlega odrzuceniu,
uznanie że Odwołujący, w zakresie pakietu nr 2 złożył
ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawę
jednorazowego sprzętu medycznego. Przedmiot zamówienia podzielony został na 28
pakietów. I tak przedmiotem pakietu nr 2 poz. 16 było:
Strzykawka;
Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego ,
fabrycznie napełnione NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra
maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli
fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł.
min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer
Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu
strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz
strzykawki,
okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III
W
postępowaniu zostały zadane pytania do SIWZ, na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi:
38. Dotyczy Pakietu 2 Poz. 16
Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu
naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml z tłokiem nie
całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z SIWZ.
Zamawiający odpowiada: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami siwz.
Odwołujący podał, że dla każdego z potencjalnych wykonawców, opis w przedmiotowym
zakresie był opisem jasnym i zrozumiałym. Powyższe potwierdza fakt, że w prowadzonym
postępowaniu, zostały złożone oferty, a więc żaden z wykonawców, przygotowując ofertę nie
miał wątpliwości, jak interpretować postanowienia SIWZ w tym zakresie, jak również to, że
żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej na tak
skonstruowany opis przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdza szereg orzeczeń,
Odwołujący podał wyrok sygn. akt KIO 1435/17. Odwołujący podniósł, że pytania nie
zmodyfikowały przy tym wymagań Zamawiającego w zakresie strzykawki wskazanej w
pakiecie 2 pozycja 16, która posiadać ma następujące cechy: „Gotowe do użycia strzykawki
do przepłukiwania dostępu naczyniowego . fabrycznie napełnione NaCl 0.9 %. o pojemności:
10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml)”.
W dniu 10 grudnia 2019 r. Odwołujący korzystając z przysługujących mu środków ochrony
prawnej przesłał do Zamawiającego pismo wskazując: Zamawiający, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu 2 poz. 16 wymagał zaoferowania produktu o
następujących parametrach: „Garowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu
naczyniowego, fabrycznie napełnione NoCI 0,9 %, o pojemności: 10 mi (całkowita
pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające
wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek
zamykający strzykawkę o dł. min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające
wejście do strzykawki Luer Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w
cylin
drze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem pierwotnego obszaru sterylność
przestrzeni wewnątrz strzykawki, .okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III".
Zamawiający w piśmie z dnia 06.09.2019 udzieli następujących odpowiedzi na pytania
Wykonawcy: 38. Dotyczy Pakietu 2 Poz. 16 - Prosimy o dopuszczenie gotowej do
użycia
strzykawki do
przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCl 0,9 %, o
pojemności: 10 ml z dokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe
parametry zgodnie z SIWZ
Zamawiający odpowiada: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry
zgodnie z zapisami SIWZ.
Firma Becton Dickmson Polska sp. z o. o.
zaoferowała zgodnie z odpowiedzią nr 38 z dnia
06.09.2019 produkt firmy Becton Dickinson o numerze katalogowym 306585
Strzykawka *zaaferowano produkt zgodnie z odp. ni 38 z dnia 06.09.2019
; Gotowe do użycia
strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego . fabrycznie napełnione NaCl 0,9 %, o
poj
emności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), posiadające
zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli fizjologicznej poza przestrzeń
sterylną strzykawki, dhjgi korek zamykający strzykawkę o di. mc 12 mm, posiadający
gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer Lock. krótki tłok strzykawki
(tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu strzykawki), ze znacznikiem
pierwotnego obszaru stery! no ści przestrzeni wewnątrz słrzykawki. ofcres ważności min 2
lata. Wyrób medyczny klasy III; szt.; 306585, Becton Dickinson.
Zaoferowan
y przez firmę Becton Dickinson Polska produkt jest niezgodny z pierwotnym
opisem SIWZ i ww. dopuszczeniem, gdyż posiada całkowitą pojemność cylindra 15 ml, to
jest większą niż wymagał Zamawiający - czyli maksymalnie 14 ml.
Tym samym treść oferty firmy Becton Dickinson Polska sp. z o.o. nie spełnia wymogów
zawartych w SIWZ w zakresie pakietu 2 poz. 16 zatem powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający wystąpił do BECTON pisemnie w dniu 16 grudnia 2019 roku prosząc o
ustosunkowanie się do zarzutów Odwołującego w zakresie pakietu 2 pozycja 16.
Wykonawca firma Becton Dickinson w treści swojego pisma z 20 grudnia 2019 roku wyjaśnił,
że w zakresie pakietu 2 pozycja 16 zaoferował produkt zgodny z SIWZ. Treść Wyjaśnienia
poniżej: „Zaoferowany przez nas produkt spełnia wymogi SIWZ w 100 %. Pojemność / ilość
10 % NaCl w strzykawce / wynosi 10 ml. Całkowita pojemność cylindra oferowanej
strzykawki wynosi maksymalnie 14 ml.”
Jednocześnie Becton Dickinsom zaczął w swoim piśmie z 20 grudnia 2019 roku wyjaśniać
kwestie związane z rozumieniem pojęcia „całkowitej pojemności cylindra” w zakresie pakietu
2 pozycja 16.
„Całkowita pojemność cylindra można zdefiniować na 2 sposoby:
1.
Praktycznie, poprzez ilość krwi jaką można zaaspirować do przestrzeni strzykawki,
przed przepłukaniem dostępu naczyniowego. Przestrzeń ta dla strzykawki o
pojemności 10 ml wynosi zdecydowanie mniej niż 14 ml, uzyskanie większej
pojemności jest niemożliwe ze względu na ogranicznik tłoka.
2. Literalnie: w mater
iałach informacyjnych podany jest parametr „znacznik pierwotnego
obszaru sterylności ”. Jest to znak graficzny (czarny, przerywany okrąg na etykiecie)
pokazujący jak daleko może wysunąć się tłok, a co za tym idzie jaką dodatkową
przestrzeń cylindra uzyskujemy, oprócz tej wypełnionej 0,9% NaCl. (rysunek 1)
Konstrukcja strzykawki zapobiega potencjalnemu skażeniu płynu z uwagi na
wycofanie tłoka do części niesterylnej. Tłok znajduje się w końcowej części
strzykawki, długość strzykawki dopasowana jest do jej pojemności i całkowita
pojemność cylindra nie przekracza 14 ml. (rysunek 2) ”
Odwołujący wskazał, że są to doraźne próby zupełnie nowej interpretacji opisu przedmiotu
zamówienia zawartej w SIWZ przez wskazanie „znacznika pierwotnego obszaru sterylności”
czy
„ilości krwi jaką można zaaspirować do przestrzeni strzykawki ” jako „całkowitej
pojemności cylindra” po terminie składania ofert, tym bardziej, że przywołanie przez firmę
BECTON wyroku KIO z dnia 12 listopada 2019 r. (sygnatura akt KIO 2192/19), potwierdza,
że BECTON wie, co znaczy „całkowita pojemność cylindra”. W przytoczonym wyroku - co do
rozumienia pojęcia całkowitej pojemności cylindra - nie miał wątpliwości Zamawiający i
Krajowa Izba Odwoławcza.
W piśmie z 20 grudnia 2019 roku BECTON podał następujące informacje:
„Pragniemy nadmienić, iż firma Skamex w notatce dotyczącej Pakietu 2 poz. 16, wskazując
na to, iż produkt zaoferowany przez BD nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia
z powodu całkowitej pojemności cylindra 15 ml świadomie chciała wprowadzić
Zamawiającego w błąd pomimo oddalenia odwołania firmy Skamex (wyrok KIO z dnia 12
listopada 2019 r., sygnatura akt KIO 2192/19), dotyczącego analogicznego zarzutu firmy
Skamex w stosunku do innego Zamawiającego, który uznał ofertę firmy BD, jako spełniającą
wszelkie wymagania z opisem przedmiotu zamówienia. Odpis wyroku w załączeniu. ”
Odnosząc się do powyższych twierdzeń BECTON pragniemy ponownie zauważyć, iż firma
BD zaoferowała w zakresie pakietu 2 pozycja 16 produkt, który nie jest zgodny ani
z pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia, ani treścią dopuszczenia.
Przytoczony przez BECTON wyrok KIO z dnia 12 listopada 2019 r., sygnatura akt KIO
2192/19 oddalający odwołanie Skamex w zakresie całkowitej pojemności cylindra wskazał,
że w toku rozprawy: ”Izba uznała dowody złożone przez zamawiającego za godne wiary
i nadała im większą moc dowodową, niż dowodom złożonym przez odwołującego” (strona 5,
4 akapit od góry strony - 20 wiersz od góry). Izba w toku postępowania KIO 2192/19 nie
miała wątpliwości co do rozumienia pojęcia „całkowitej pojemności cylindra”, takich
wątpliwości nie miał również Zamawiający robiąc doświadczenie w swoim Laboratorium.
(W załączeniu protokół przedstawiony na rozprawie z badania wykonanego w Laboratorium
szpitalnym Zamawia
jącego). Po rozprawie okazało się, że stosując 1 lub 2 stopień oporu
pipety można uzyskać różne wyniki badania. Firma Skamex czując się poszkodowana
i mając przekonanie o prawidłowości swoich pomiarów zleciła powtórne badanie pojemności
strzykawki.
Odwołujący w tym miejscu wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z
dokumentów, w postaci wyników badań przeprowadzonych, w dniu 5 grudnia 2019 roku w
odniesieniu do oferowanych w zakresie pakietu 2 pozycja 16 przez BECTON strzykawek,
przez Akredytowane Labo
ratorium, stwierdzających, że oferowane przez BECTON
strzykawki nie posiadają wymaganej pojemności, a całkowita pojemność cylindra przekracza
wymagane przez Zamawiającego 14 ml. Wskazany środek dowodowy ma służyć wykazaniu
okoliczności faktycznej wskazanej przez Odwołującego.
Dowód: protokół przedstawiony na rozprawie z badania wykonanego w Laboratorium
szpitalnym Zamawiającego z 8 listopada 2019 roku.
Odwołujący podał, że w obecnej chwili nie jest możliwe jednostronne modyfikowanie przez
wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. KIO
1087/17). W ślad za orzecznictwem Sądowym dotyczącym zamówień publicznych, oraz
doktryną należy podkreślić, iż powszechnie przyjmowana jest rygorystyczna wykładnia
eksponująca formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikająca z
niego konieczność bezwzględnego obowiązku odrzucania oferty, której treść nie odpowiada
treści SIWZ. (SO w wyroku z dnia 28 września 2005 r. (II Ca 29/05) stwierdził, iż formalizm
stosowany przy zamówieniach publicznych uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert
niespełniających wymogów specyfikacji. Dlatego Zamawiający nie może oceniać ofert w
sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Odrzucenie oferty jest elementem
czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert. W zakres tej oceny,
skutkującej odrzuceniem oferty, wchodzi badanie spełniania przez wykonawcę warunków
określonych w SIWZ, oraz badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. Następnie do
zakresu oceny
wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ. To ostatnie odnosi
się zarówno do formalnej strony oferty, jak i do jej merytorycznej zawartości. Powyższe
rozważania wprost prowadza do stwierdzenia, iż oferta BECTON, jest niezgodna z SIWZ.
Należy, więc wskazać, że oferta BECTON powinna zostać odrzucona. Oferta musi
odpowiadać treści SWIZ, co wynika z orzecznictwa: sygn. akt KIO 2744/14, KIO 1831/17;
KIO1845/17;
sygn. akt KIO 1474/15,
sygn. akt KIO 884/15; KIO 583/18.
Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest
krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych
ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa
jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie
zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem
oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów
wskazanych w treści SIWZ (Odwołujący wskazał wyrok KIO sygn. akt KIO 1713/15).
Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania
ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art.7 ustawy (Odwołujący wskazał
wyrok KIO 693/14, KIO 694/14).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są więc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców (Odwołujący
wskazał wyrok sygn. akt KIO 773/16, wyrok KIO sygn. akt KIO 2702/17).
Odwołujący podał, że oferta Becton Dickinson winna podlegać odrzuceniu, dodał, że
w
orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego
traktowania przez zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w
postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej
weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia
wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i
ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D.
v. Zarządowi Oczyszczania
Miasta, C-324/14). N
ie tylko zasady prowadzenia postępowania, ale również posiadana
wiedza oraz działalność która prowadzi Zamawiający, nakładają na niego obowiązek wyboru
za
równo sprzętu jak i asortymentu medycznego, który w pełni odpowiadał będzie jakże
ważnej działalności, jaką jest świadczeniem usług medycznych. Tylko asortyment
odpowiadający
wymogom
odpowiednich
norm,
może
zostać
uznany
za asortyment odpowiedni.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust.
2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnie
niem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
I
zba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje pod
jęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzen
ia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia sp
oczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 1
90 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 lutego
2020 roku -
Zamawiający uwzględniła zarzuty odwołania w całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego - tj. Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie - złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2020 roku, Izba dopuściła dowody
zawnioskowane i złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego przy tym piśmie.
Izba dopu
ściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem
jak również dowody złożone i zawnioskowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
d
owód nr 1 – Świadectwo wzorcowania; data wydania 5 grudnia 2019 roku oraz
Certyfikat Akredytacji La
boratorium Wzorcującego nr AP 087,
d
owód nr 2 – wyciąg z polskiej normy PN-EN ISO 7886-1 „Jałowe strzykawki
iniekcyjne do jednorazowego stosowania Część 1: Strzykawki do ogólnego
stosowania” wraz z tłumaczeniem na język polski,
d
owód nr 3 – Deklaracja zgodności PosiFlush SP&XS wraz z tłumaczeniem.
V.
Izba ustaliła:
W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał następującego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 16 pakietu 2 w załączniku nr 2 do SWIZ:
Strzykawka;
Gotowe do użycia strzykawki do przepłukiwania dostępu naczyniowego ,
fabrycznie napełnione NaCI 0,9 %, o pojemności: 10 ml (całkowita pojemność cylindra
maksymalnie 14 ml), posiadające zabezpieczenie uniemożliwiające wyjście roztworu soli
fizjologicznej poza przestrzeń sterylną strzykawki, długi korek zamykający strzykawkę o dł.
min. 12 mm, posiadający gwintowe przedłużenie zamykające wejście do strzykawki Luer
Lock, krótki tłok strzykawki (tłok całkowicie chowający się w cylindrze po opróżnieniu
strzykawki), ze znacznikie
m pierwotnego obszaru sterylności przestrzeni wewnątrz
strzykawki,
okres ważności min 2 lata. Wyrób medyczny klasy III
W
postępowaniu, w odniesieniu do pozycji 16 pakietu nr 2 zostały zadane pytania przez
wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi:
W odpowiedziach z dnia 6 września 2019 roku na pytanie nr 2 (pismo
SCCS/EZP/1608/11292/19)
– Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie strzykawek do
przepłukiwania napełnionych fabrycznie izotonicznym roztworem NaCl 0,9% o poj. 10 ml
(całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml), jałowych, sterylnych wewnątrz i na
zewnątrz, z długim gwintowanym korkiem o długości całkowitej min. 12 mm zamykającym
wejście do strzykawki luer lock, zapobiegającym przypadkowej kontaminacji wejścia do
strzykawki, specjalna bud
owa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika (zerowy
refluks)
, ogranicznik tłoka uniemożliwiający wysunięcie tłoka poza cylinder strzykawki, tłok
po użyciu wciskany do wnętrza strzykawki zgodnie z norma ISO 7886-1, klasa IIb.
Sterylizacja radiacyjn
a promieniami gamma. Okres ważności 24 m-ce.
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wyraża zgodę.
W odpowiedziach z dnia 6 września 2019 roku na pytanie nr 38 (pismo
SCCS/EZP/1525/10340/19)
– Prosimy o dopuszczenie gotowej do użycia strzykawki do
przepłukiwania dostępu naczyniowego, fabrycznie napełnionej NaCI 0,9 %, o pojemności: 10
ml z tłokiem nie całkowicie wciskanym do wnętrza strzykawki, pozostałe parametry zgodnie z
SIWZ.
Zamawiający odpowiedział: wyrażamy zgodę, pozostałe parametry zgodnie z zapisami siwz.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy poddała odwołanie pod rozpoznanie,
bowiem uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy -
Izba zarzut uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publi
cznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,
do odrzu
cenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie
jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający
ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane
jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią
SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać
z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytoryc
znego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu,
w ofercie złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego brak jest zgodności
pomiędzy oświadczeniami jakie złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, w załączniku nr 2, w pakiecie nr 2, w pozycji nr 16 - strzykawka.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10
lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedl
eniem znajomości wymagań SIWZ, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go
spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy
w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa
dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć
samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem
samym w sobie,
a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy –
to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania
określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu ud
zielania zamówień publicznych.
Podkreślić również należy, że w realiach rozpoznawanej sprawy Izba nie dokonuje
oceny dopuszczalności czy też zgodności wskazanych w ofertach wyrobów medycznych
z przepisami prawa regulującymi tą problematykę lecz dokonuje oceny zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ wskazanych
w ukształtowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozstrzygnięcia postawionego
zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia
pojęcia „całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml”.
Izba podkreśla, że uprawnieniniem ale i obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez np. podanie cech fizycznych tego przedmiotu zamówienia,
jego par
ametrów i ich wartości – kluczowym jest, aby opis przedmiotu zamówienia był
jednoznaczny, wyczerpujący, obiektywny oraz dostatecznie dokładny i zrozumiały.
Zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania opis przedmiotu zamówienia przez
podanie cech
– poszczególnych parametrów strzykawki, którą mieli zaoferować wykonawcy
w postępowaniu. Tym samym ocena zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ dokonana musi być przez sprawdzenie spełnienia przez
oferowany produkt tych poszc
zególnych ukształtowanych wymagań.
Zamawiający jednoznacznie w opisie przedmiotu zamówienia ukształtował wymagania
w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra, która maksymalnie miała wynosić 14 ml.
W ocenie Izby udzielone odpowiedzi na pytania z dn
ia 6 września 2019 roku nie zmieniły
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do cechy fizycznej pojemności
maksymalnej cylindra, ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań.
Podstawowym zagadnieniem do rozpoznania jest stwierdzenie jak nal
eży rozumieć „cylinder”
strzykawki, bowiem to będzie stanowiło podstawę do oceny jaka jest maksymalna
pojemność cylindra oferowanej przez uczestnika postępowania odwoławczego strzykawki.
Izba stwierdziła, że „całkowita pojemność cylindra maksymalnie 14 ml” – mając na uwadze
okazany przez uczestnika postępowania odwoławczego przedmiot w trakcie rozprawy
(strzykawka BD PosiFlush nr 306585) jak również pismo uczestnika z dnia 11 lutego 2019
roku (str. 2), a także stanowisko Odwołującego – to pojemność „korpusu strzykawki”,
rozumianego
zgodnie z załącznikiem nr 4 do ww. pisma strona 3 tłumaczenia. Cylinder
strzykawki stanowi „korpus strzykawki” czyli tą jej część, w której pracuje tłok strzykawki
i która napełniana jest płynem. Wymaga zaznaczenia, że uczestnik postępowania
odwoławczego utożsamia – w sposób nieuprawniony – „całkowitą pojemność cylindra”
określoną przez Zamawiającego w SIWZ z „maksymalną pojemnością użytkową”
tj. pojemnością strzykawki, gdy tłok jest wysunięty do najdalszej możliwej pozycji roboczej
(tak wskazują dowód nr 2 – norma 7886-1 oraz załącznik nr 4 do pisma str. 2 tłumaczenia),
która badana jest zgodnie z normą PN-EN ISO 7886-1.
Jednakże, zdaniem Izby, Zamawiający nie określił wymagania odnoszącego się do badania
pojemności cylindra strzykawki przez wskazanie ww. normy, którą Zamawiający jedynie
dopuścił w odniesieniu do tłoka strzykawki (odpowiedź na pytanie 2 z dnia 6 września 2019
roku)
, pozostawiając tym samym jako parametr fizyczny strzykawki „całkowitą pojemność
cylindra
” nieograniczoną żadnymi innymi wskaźnikami, w tym wskazywaną normą.
W ocenie Izby uczestnik
postępowania odwoławczego w sposób niezasadny stwierdził,
że Zamawiający nie zdefiniował w jaki sposób oceniał będzie spełnienie parametru
technicznego opisu przedmiotu
zamówienia pojemności cylindra strzykawki. Skoro
Zamawiający nie wprowadził żadnych wymagań, np. przez ograniczenie pojemności cylindra
do tej dotyczącej jałowej części cylindra, czy tej pojemności zdefiniowanej przez pojemność
strzykawki do tłoka w pozycji maksymalnego ogranicznika tłoka (czy też przez wskazanie
normy) to oznacza, że pojemność cylindra strzykawki dotyczy pojemności całego cylindra,
co jednoznacznie koreluje z „całkowitą” pojemnością cylindra. Izba wskazuje, że pytanie nr 2
z 6 września 2019 roku nie zmieniło opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do pojemności całkowitej cylindra strzykawki, a jego treść potwierdza ponownie, że cylinder
strzykawki to jej korpus.
Izba uznała za niezasadną, w odniesieniu do ukształtowanego opisu przedmiotu
zamówienia, argumentację uczestnika postępowania odwoławczego, wskazaną w piśmie jak
i przedstawiona na rozprawie, a dotyczącą pomiaru całkowitej pojemności cylindra
w zaoferowanej strzykawce w oparciu o normę PN-EN ISO 7886-1, bowiem takiego
wymagan
ia Zamawiający nie ukształtował. Przedstawione w załączniku nr 2 do pisma z dnia
11 lutego 2020 roku wyniki badań strzykawki BD PosiFlush nr 306585 zaoferowanej przez
uczestnika postępowania odwoławczego odnoszą się do pojemności strzykawki do tłoka
w poz
ycji „znacznika pierwotnego obszaru sterylności” i wynoszą przy substancji 0,9 % NaCl
10,8 ± 0,3 ml, oraz w przypadku pojemności strzykawki do tłoka w pozycji „maksymalnego
ogranicznika tłoka” i wynoszą przy substancji 0,9 % NaCl 11,5 ± 0,3 ml. Z przedstawionych
badań wynika jednoznacznie, że odnoszą się one do pojemności cylindra strzykawki
przy ograniczeniu tej pojemności – niewymaganymi i nieokreślonymi przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia – wskazanymi w wynikach badań zakresami. Izba
podk
reśla w tym miejscu, że na zdjęciach (załącznik nr 2 do pisma oraz str. 2 pisma z dnia
11 lutego 2020 roku, a także na rysunku załącznik nr 4 do pisma str. 3 tłumaczenia)
uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił, że cylinder strzykawki to korpus
str
zykawki bez ograniczenia jakimikolwiek parametrami, jak również zakresy jakie wynikały z
przeprowadzonych badań. W ocenie Izby dowody te potwierdzają jedynie, że w zakresie
pojemności strzykawki do tłoka w określonych wyżej pozycjach, pojemność strzykawki jest
taka a nie inna, lecz nie potwierdzają wyniki tych badań jaka faktycznie jest pojemność
całkowita cylindra strzykawki, a takiej pojemności dotyczył parametr zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia. Wyniki tych badań (załącznik nr 2 do pisma) nie były
k
westionowane przez Strony co do ich wartości, aczkolwiek zgodzić należy się
z Odwołującym, że wyniki tych badań nie odnoszą się do wymaganego przez
Zamawiającego parametru całkowitej pojemności cylindra, która nie została przez
Zamawiającego ograniczona w żaden sposób.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z uczestnikiem postępowania odwoławczego, że przez
całkowitą pojemność cylindra należy rozumieć pojemność wyznaczoną pozycją tłoka
w pozycji maksymalnego ogranicznika tłoka z uwagi na to, że tylko bez demontażu
strzykawka spełnia swoje zadanie, może być użyta i taką właśnie „gotową do użycia”
zamawiał Zamawiający. Faktem jest, że zamówienie dotyczyło gotowej do użycia strzykawki
do przepłukiwania dostępu naczyniowego, co w ocenie Izby należy ocenia jako wymaganie
techniczne, jedno z wielu które w zakresie strzykawki z pozycji 16 pakietu 2 ukształtował
Zamawiający. Fakt jest, że ukształtowanie wymagania gotowości do użycia nie wpływa
i nie zmienia treści innych wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego
w poszczególnych parametrach strzykawki. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia przez jednoznaczne i szczegółowe podanie cech fizycznych strzykawki
w odniesieniu do parametrów, które są dla Zamawiającego istotne i stanowiących
wymagania
do poszczególnych parametrów. W żadnym punkcie opisu przedmiotu
zamówienia nie wskazywał Zamawiający na uprawnienie zmiany jakiegokolwiek parametru
fizycznego strzykawki z uwagi na gotowość jej użycia. Dokonywana interpretacja przez
uczestnika postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, ma jedynie odwrócić uwagę
od istoty problemu tj. oceny zgodności w zakresie jednego z parametrów fizycznych,
jednoznacznie i precyzyjnie określonego przez Zamawiającego tj. całkowitej pojemności
cylindra maksymalnie 14ml. Po
jemność ta oceniana jest niezależnie od innych parametrów
tej strzykawki, w tym od wymagania odnoszącego się do gotowości użycia strzykawki przez
personel medyczny.
Izba podkreśla ponownie, że „całkowita pojemność cylindra” to nie pojemność wyznaczona
poz
ycją tłoka w pozycji „maksymalnego ogranicznika tłoka”, lecz pojemność całego cylindra
– „korpusu strzykawki”. Zamawiający określając parametr całkowitej pojemności cylindra nie
podał żadnej metody pomiaru tej pojemności, która powodowałaby jakiekolwiek inne
zdefiniowanie pojemności całkowitej od tej jaka wynika z wykładni językowej. Uczestnik stara
się w swoim stanowisku narzucić metodę pomiaru pojemności bez jej demontażu,
co oznacza w ocenie Izby
, że wprowadza kryteria, które nie były znane na etapie składania
ofert w postępowaniu, nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia. W zasadzie uczestnik
postępowania odwoławczego zmierza w swoim stanowisku do dokonania oceny strzykawki
w ramach cech fizycznych tej strzykawki, które zostały określone przez Zamawiającego
w inny sposób niż podaje uczestnik.
Izba podkreśla, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania tym samym uznał
przedstawioną argumentację przez Odwołującego za zasadną oraz swoje stanowisko
podtrzymał w trakcie rozprawy. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie identyfikował
się z dokonywaną przez uczestnika postępowania odwoławczego wykładnią zmierzającą
w zasadzie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert.
Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego jakoby
to Odwołujący „wymyślił” sobie metodę badawczą niezgodną w wszelkimi standardami ani
instrukcją stosowania i użycia produktu (załącznik nr 11 do pisma), przy czym Izba
podkreśla, że to uczestnik postępowania odwoławczego podnosząc argumentację przyjął
metodę pomiaru pojemności wyznaczoną pozycją tłoka w pozycji „maksymalnego
ogranicznika tłoka” zgodnie z normą, której nie określił i nie wymagał Zamawiający
w odniesieniu do pojemności całkowitej cylindra. Zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ
przez wprowadzenie regulacji dotyczących pomiaru pojemności cylindra z odniesieniem do
normy PN-EN ISO 7886-
1, a uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazał, że taka
norma została wprowadzona do postępowania w zakresie wymagania całkowitej pojemności
cylindra.
Przedstawione przez Odwołującego Świadectwo wzorcowania z dnia 5 grudnia 2019
roku podaje
wartość prawdziwa pojemności (V
pr
) 14, 745 ml
– wartość pojemności cylindra
strzykawki PosiFlush nr 306585. W ocenie Izby bezzasadny jest argument uczestnika
post
ępowania odwoławczego odnoszący się do kwestionowania podanego rodzaju
wzorcowania „na wlew”, bowiem po pierwsze, nie był w stanie uczestnik wyjaśnić na czym
faktycznie taki rodzaj wzorcowania polega, a co za tym idzie jakie może posiadać wady,
poza intuicyjnym odczuci
em, które nie jest w ocenie Izby wystarczające do skutecznego
zakwestionowania wyników pomiarów;
Po drugie,
nie wskazał jaki rodzaj wzorcowania wynika z podnoszonej przez niego normy;
Po trzecie
– w zasadzie najistotniejsze z punktu widzenia oceny całego zarzutu odwołania –
pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego, do protokołu wskazała, że badanie,
które przedstawił Odwołujący, zawiera wynik badania w ml wartości prawdziwej pojemności
bez tłoka. Wyjaśnia, że pojemność strzykawki po jej rozłączeniu, tj. wyciagnięciu tłoka z
cylindra będzie wg pomiarów samego Przystępującego tą wartością, jaka jest wskazana w
świadectwo. Jednoznacznie zatem wynika ze stanowiska samego uczestnika postępowania
odwoławczego, że pojemność całkowita cylindra przekracza maksymalne 14 ml, które
określił Zamawiający. Powyższe również pozwala na uznanie za zupełnie niezasadną
argumentację odnoszącą się do wskazania ww. świadectwie naczynia pomiarowego –
strzykawki Posiflush, na które powoływał się uczestnik postępowania odwoławczego.
Wszystko powyższe potwierdza, że pomiarowi został poddany cały cylinder strzykawki.
Izba zaznacza,
że wymagana przez Zamawiającego całkowita pojemność cylindra
to parametr, który nie został zakreślony normą PN-EN ISO 7886-1 i w normie tej nie ma
odniesienia do takiej wartości, co wynika z dokumentów przedstawionych w załączniku nr 4
do pisma
uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowodu nr 2 złożonego przez
Odwołującego. Norma, która Izba podkreśla ponownie, nie została wskazana przez
Zamawiającego w odniesieniu do wymaganego parametru całkowitej pojemności cylindra
odnosi się do innych pojemności niż całkowita. Norma wskazuje na pojemność nominalną,
pojemność wyskalowaną, całkowitą pojemność wyskalowaną oraz maksymalną pojemność
użytkową. Istotnym jest również, że uczestnik postępowania odwoławczego nie
kwestionował stanowiska Odwołującego, że norma nie odnosi się do żadnej innej
pojemności niż te wymienione powyżej. Tym samym norma, do której odwoływał się w swej
ar
gumentacji uczestnik postepowania odwoławczego, w ogóle nie odnosi się do całkowitej
pojemności cylindra, co oznacza, że w zakresie tego parametru technicznego nie ma
odniesienia.
W ocenie Izby (dowód nr 3) złożona przez Odwołującego Deklaracja zgodności wystawiona
przez producenta strzykawki PosiFlush (NaCl 0,9%) 306585, tj. przez firmę Becton Dickinson
potwierdza również, że argumentacja jaką podnosi uczestnik jest jedynie argumentacją
poczynion
ą na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem powoływanie się przez
uczestnika postępowania odwoławczego na normę PN-EN ISO 7886-1 nie znajduje
odzwierciedlenia ww. deklaracji.
Takie działanie uczestnika postępowania odwoławczego,
w ocenie Izby, potwierdza zasadność argumentacji Odwołującego.
W zakresie
dowodów przedstawionych w załączniku nr 6 do pisma uczestnika
postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że umowy jakie tam zostały przedstawione
potwierdzają jedynie fakt zawarcia tych umów pomiędzy zamawiającym a danymi
wykonawcami i jednie tyle dowod
zą. Fakt dokonywania konkretnej oceny w innych
post
ępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego, danego oferowanego przedmiotu –
produktu (tożsamego z tym oferowanym teraz), nawet w obliczu tożsamych postanowień
SIWZ, pozostaje bez jakiegokolwiek znaczeni
a dla dokonanej w tym postępowaniu
o udzielnie zamówienia oceny zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami
Zamawiającego. Podkreślić należy z pełną stanowczością, że nie istnieje żaden przepis,
jakakolwiek regulacja prawna czy faktyczna
, która nakazywałaby dokonywanie przez
Zamawiającego czynności oceny ofert w sposób jaki dokonywał tego w innych
postępowaniach odnoszących się do tego samego przedmiotu zamówienia.
Izba rozpoznaje zarzuty odwołania w danym postępowaniu odwoławczym w oparciu
o argument
acje i dowody przedstawione i złożone w danej sprawie odwoławczej.
Odnoszenie się do innych orzeczeń, jakie zapadły w innych sprawach, nawet jeżeli strony
postępowania w części były tożsame, pozostaje bez wpływu na ocenę materiału
dowodowego w przedmiotowe
j sprawie odwoławczej. Fakt wydania w innym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego orzeczenia nie rodzi przez ten fakt żadnego skutku dla
innych spraw odwoławczych prowadzonych w innych postępowaniach o udzielnie
zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy za podstawę orzeczenia
bierze stan rzeczy ustalony w toku post
ępowania odwoławczego, opiera się na
zgromadzonym materiale dowodowym oraz argumentacji stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce
zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów
w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego
wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy) określonych w ustawie
zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania,
bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru
w zakresie pakietu nr 2 oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba
nie stwierdz
iła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryt
eriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 190/20 z dnia 2020-02-14
