rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 136/20
KIO 136/20
KIO 172/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący:
Małgorzata Matecka
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Mikołaj Kraska
wobec cofnięcia w dniu 17 lutego 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. w dniu 24 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Pro-eco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
B. w dniu 27 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Somonino
przy udziale:
A. wykonawcy
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 136/20 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Pro-
eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 172/20 po
stronie z
amawiającego
Małgorzata Matecka
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Mikołaj Kraska
wobec cofnięcia w dniu 17 lutego 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. w dniu 24 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Pro-eco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
B. w dniu 27 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Somonino
przy udziale:
A. wykonawcy
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 136/20 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Pro-
eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 172/20 po
stronie z
amawiającego
postanawia:
1. Umarza
obydwa postępowania odwoławcze.
2. N
akazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Pro-
eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
kwoty 13 500
,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% wpisu uiszczonego w sprawie o sygn. akt KIO 136/20.
3. N
akazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu uiszczonego w sprawie
o sygn. akt KIO 172/20.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodn
iczący: …………………….
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 136/20
KIO 172/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Somonino prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa i montaż mikroinstalacji odnawialnych
źródeł energii na terenie Gminy Somonino i Gminy Przywidz”. Wartość ww. zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej
jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 września 2019 r. pod numerem 2019/S 183-445102.
KIO 136/20
I. W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Pro-
eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdyni wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
podjętych przez zamawiającego w ww. postępowaniu, w zakresie części I – IV, polegających
na odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty
jako niespełniającej treści
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia;
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo że w okolicznościach postępowania złożono co
najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
3) (z
ostrożności procesowej) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień bądź do uzupełnienia dokumentów.
W dniu 31 stycznia 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 lutego 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc jego oddalenie.
Pismem wn
iesionym do Prezesa Izby w dniu 14 lutego 2020 r. odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie
drugie ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843)
, dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
wywołane ww. odwołaniem.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
KIO 172/20
I. W dniu 27 stycznia 2020 r. wykonawca
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego w ww.
postępowaniu, w zakresie części I – IV, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
niezgodne z ustawą zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone przez odwołującego wraz
z ofer
tą dokumenty budziły wątpliwości zamawiającego, a następnie odrzucenie oferty
odwołującego w okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia jego oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że urządzenia
zaoferowane pr
zez odwołującego nie spełniają parametrów określonych i wymaganych
przez z
amawiającego i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez jego błędne zastosowanie
i
unieważnienie przedmiotowego postępowania w całości podczas gdy odwołujący złożył
ofertę na każdą część zamówienia niepodlegającą odrzuceniu.
W dniu 10 lutego
2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zama
wiającego zgłosił wykonawca Pro-eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gdyni.
W dniu 10 lutego 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiła Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowania odwoławczym w charakterze
uczestnika tego postępowania Sanito Spółka z o.o. z uwagi na utratę przez ww. podmiot
statutu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ramach którego zostało
wniesione odwołanie. Jak bowiem wynika z ustaleń Izby Sanito Spółka z o.o. nie złożyła
odwołania od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty
z
postępowania, a termin na wniesienie odwołania od tej czynności już minął.
W pierws
zej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia
otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Z ww. regul
acji wynika, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii
odwołania, przysługuje wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta Sanito Spółka z o.o. została ostatecznie
odrzucona z postępowania, a zatem nie można go uznać za wykonawcę uczestniczącego
w
postępowaniu.
Ponadto, Sanito
Spółka z o.o. w ogóle utraciła status wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania
środków ochrony prawnej został przez ustawodawcę wskazany w art. 179 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej
wnoszonego w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie – dla
dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot do tego
uprawniony
– ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka
ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Natomiast kategoria „innych
osób”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje – jak wskazuje się
w orzecznictwie
-
potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki,
negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę) [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12].
Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym prze
pisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do
poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów
mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do
kolejnego etapu. W przyp
adku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, lecz przed
zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę
w postępowaniu. Jednakże nie chodzi w tym przypadku o podmiot, który w ogóle złożył
jakąkolwiek ofertę w postępowaniu, lecz taką, która podlega badaniu i ocenie ofert w tym
postępowaniu i może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym statusu
wykonawcy w konkretnym p
ostępowaniu nie będzie miał ten podmiot, którego oferta nie
będzie podlegać badaniu i ocenie ofert i która nie będzie mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
– z uwagi na to, że oferta ta została w tym postępowaniu odrzucona lub
podmiot ten został wykluczony z postępowania (jego ofertą uznaje się wówczas za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) – pod warunkiem, iż odrzucenie oferty lub
wykluczenie z postępowania jest ostateczne.
Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie na gruncie orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie
C
– 131/16, stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016
r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15,
EU:C:2016:988, pkt 13
–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez
instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja
o
wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które
nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu
zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za
ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
(58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus
i
Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia,
które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podsumowując należy stwierdzić, iż podmiotowi, który przestał być wykonawcą w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony
z
postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że
jego oferta została ostatecznie odrzucona - nie przysługuje uprawnienie do wnoszenia
środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, w tym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Kwestia posiadania przez dany podmiot interesu
w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego (tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4
ustawy Pzp
– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron) może być
rozpatrywana wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który może stać się
uczestnikiem danego postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii posiadania
interesu w odniesieniu do podmiotu, k
tóry utracił już status wykonawcy w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest całkowicie bezprzedmiotowe.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 10
lutego 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc jego oddalenie.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron w dniu 17 lutego 2020 r. odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie
drugie ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843)
, dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
wywołane ww. odwołaniem.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
KIO 136/20, KIO 172/20
Zgodnie z przepisem
§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Natomiast zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 3 lit. b)
ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę, jeżeli, odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3
pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie
zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu
rozprawy. Na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 17 lutego 2020 r. zamawiający
złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, jednakże
nie złożył rachunku na potwierdzenie wysokości poniesionych kosztów. Ponadto w sprawie
o
sygn. akt KIO 136/20 odwołanie zostało wycofane na więcej niż jeden dzień przed dniem,
na który został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na
jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
1. Umarza
obydwa postępowania odwoławcze.
2. N
akazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Pro-
eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
kwoty 13 500
,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% wpisu uiszczonego w sprawie o sygn. akt KIO 136/20.
3. N
akazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Kudrowicach kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu uiszczonego w sprawie
o sygn. akt KIO 172/20.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodn
iczący: …………………….
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 136/20
KIO 172/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Somonino prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa i montaż mikroinstalacji odnawialnych
źródeł energii na terenie Gminy Somonino i Gminy Przywidz”. Wartość ww. zamówienia
przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej
jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 września 2019 r. pod numerem 2019/S 183-445102.
KIO 136/20
I. W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Pro-
eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdyni wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
podjętych przez zamawiającego w ww. postępowaniu, w zakresie części I – IV, polegających
na odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty
jako niespełniającej treści
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia;
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pomimo że w okolicznościach postępowania złożono co
najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
3) (z
ostrożności procesowej) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień bądź do uzupełnienia dokumentów.
W dniu 31 stycznia 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 lutego 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc jego oddalenie.
Pismem wn
iesionym do Prezesa Izby w dniu 14 lutego 2020 r. odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie
drugie ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843)
, dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
wywołane ww. odwołaniem.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
KIO 172/20
I. W dniu 27 stycznia 2020 r. wykonawca
FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego w ww.
postępowaniu, w zakresie części I – IV, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
niezgodne z ustawą zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone przez odwołującego wraz
z ofer
tą dokumenty budziły wątpliwości zamawiającego, a następnie odrzucenie oferty
odwołującego w okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia jego oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że urządzenia
zaoferowane pr
zez odwołującego nie spełniają parametrów określonych i wymaganych
przez z
amawiającego i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez jego błędne zastosowanie
i
unieważnienie przedmiotowego postępowania w całości podczas gdy odwołujący złożył
ofertę na każdą część zamówienia niepodlegającą odrzuceniu.
W dniu 10 lutego
2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zama
wiającego zgłosił wykonawca Pro-eco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gdyni.
W dniu 10 lutego 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiła Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowania odwoławczym w charakterze
uczestnika tego postępowania Sanito Spółka z o.o. z uwagi na utratę przez ww. podmiot
statutu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ramach którego zostało
wniesione odwołanie. Jak bowiem wynika z ustaleń Izby Sanito Spółka z o.o. nie złożyła
odwołania od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty
z
postępowania, a termin na wniesienie odwołania od tej czynności już minął.
W pierws
zej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia
otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
Z ww. regul
acji wynika, iż uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, powiązane z poprzedzającym go uprawnieniem do otrzymania kopii
odwołania, przysługuje wyłącznie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta Sanito Spółka z o.o. została ostatecznie
odrzucona z postępowania, a zatem nie można go uznać za wykonawcę uczestniczącego
w
postępowaniu.
Ponadto, Sanito
Spółka z o.o. w ogóle utraciła status wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania
środków ochrony prawnej został przez ustawodawcę wskazany w art. 179 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a ta
kże innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej
wnoszonego w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie – dla
dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot do tego
uprawniony
– ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka
ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Natomiast kategoria „innych
osób”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje – jak wskazuje się
w orzecznictwie
-
potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość
zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki,
negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę) [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12].
Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym prze
pisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się
o
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do
poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów
mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do
kolejnego etapu. W przyp
adku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert, lecz przed
zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę
w postępowaniu. Jednakże nie chodzi w tym przypadku o podmiot, który w ogóle złożył
jakąkolwiek ofertę w postępowaniu, lecz taką, która podlega badaniu i ocenie ofert w tym
postępowaniu i może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym statusu
wykonawcy w konkretnym p
ostępowaniu nie będzie miał ten podmiot, którego oferta nie
będzie podlegać badaniu i ocenie ofert i która nie będzie mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
– z uwagi na to, że oferta ta została w tym postępowaniu odrzucona lub
podmiot ten został wykluczony z postępowania (jego ofertą uznaje się wówczas za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) – pod warunkiem, iż odrzucenie oferty lub
wykluczenie z postępowania jest ostateczne.
Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie na gruncie orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie
C
– 131/16, stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016
r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15,
EU:C:2016:988, pkt 13
–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez
instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja
o
wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które
nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu
zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za
ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
(58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus
i
Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia,
które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Podsumowując należy stwierdzić, iż podmiotowi, który przestał być wykonawcą w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony
z
postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że
jego oferta została ostatecznie odrzucona - nie przysługuje uprawnienie do wnoszenia
środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, w tym zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Kwestia posiadania przez dany podmiot interesu
w
przystąpieniu do postępowania odwoławczego (tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4
ustawy Pzp
– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron) może być
rozpatrywana wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który może stać się
uczestnikiem danego postępowania odwoławczego. Rozpatrywanie kwestii posiadania
interesu w odniesieniu do podmiotu, k
tóry utracił już status wykonawcy w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest całkowicie bezprzedmiotowe.
Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 10
lutego 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc jego oddalenie.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron w dniu 17 lutego 2020 r. odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie
drugie ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843)
, dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
wywołane ww. odwołaniem.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
KIO 136/20, KIO 172/20
Zgodnie z przepisem
§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego
zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Natomiast zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 3 lit. b)
ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę, jeżeli, odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3
pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie
zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu
rozprawy. Na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 17 lutego 2020 r. zamawiający
złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, jednakże
nie złożył rachunku na potwierdzenie wysokości poniesionych kosztów. Ponadto w sprawie
o
sygn. akt KIO 136/20 odwołanie zostało wycofane na więcej niż jeden dzień przed dniem,
na który został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na
jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 130/20 z dnia 2020-02-07
- Sygn. akt KIO 126/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 124/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
