rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 158/20
KIO 158/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność
w formie spółki cywilnej pod firmą Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul.
Adama Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16; 30-960
Kraków,
przy udziale wykonawcy Pracownie
Konserwacji Zabytków "ARKONA" sp. z o.o.,
Pl. Sikorskiego 3/8; 31-
115 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność
w formie spółki cywilnej pod firmą Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul.
Adama Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16; 30-960
Kraków,
przy udziale wykonawcy Pracownie
Konserwacji Zabytków "ARKONA" sp. z o.o.,
Pl. Sikorskiego 3/8; 31-
115 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzie
lenie zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki
cywilnej pod firmą Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adama
Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B.
prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą Biuro Architekt K.
s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adama Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod
firmą Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adama Mickiewicza 9a;
34-200 Sucha Beskidzka na rzecz
zamawiającego - Skarb Państwa Archiwum
Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16; 30-
960 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 158/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Archiwum Narodowe w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla inwestycji
pn. „Budowa siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie Oddział w Nowym Sączu, działka
nr 1/23 obręb 96 Nowy Sącz, wraz z infrastrukturą drogową, techniczną, instalacjami,
zagospodarowaniem te
renu oraz pierwszym wyposażeniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
29 października 2019 r., pod nr 2019/S 209-510948.
Dnia 16 stycznia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowa
dzonego postępowania.
Dnia 27 stycznia 2020 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą Biuro
Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej (
dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp,
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty
o
dwołującego pomimo, iż odwołujący przedstawił zgodne z wezwaniem wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty i wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu)
w st
osunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty
o
dwołującego pomimo, iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu w st
osunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez nierzetelne wskazanie powodów odrzucenia
oferty ze wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
tj:
1.
z protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności:
a.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego, co do sposobu
ustalania ceny oferty,
b.
z oferty złożonej przez odwołującego,
c. pisma z
amawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., w sprawie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny -
na okoliczność treści wezwania i wskazanych w tym piśmie wymagań
nałożonych na odwołującego w zakresie wyjaśnienia ceny,
d. odpowiedzi o
dwołującego z dnia 9 grudnia 2019 r. - na okoliczność właściwego
ustalenia ceny,
e. oferty Arcona,
f.
oferty Lodorm.
2.
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. n
akazanie dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
ewentualnie
3. nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny i sposobu jej kalkulacji z nakazaniem zamawiającemu precyzyjnego
określenia wymagań co do treści tych wymagań,
4. nakazanie dokonania wyboru oferty o
dwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Naruszenia przepisów
ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba
Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2
ustawy Pzp -
winno być uwzględnione. W przypadku dokonania czynności zgodnie
z przepisami, oferta o
dwołującego nie tylko nie zostałaby odrzucona, ale zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo
poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska
zamówienia, gdyż zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający odrzucił dwie spośród trzech złożonych ofert,
co doprowadziło do sytuacji, w której de facto prowadzone postępowanie nie jest
konkurencyjne.
Zamawiający w piśmie z 16 stycznia 2020 r., informującym o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
przedstawił symulację oceny ofert, przy założeniu, że żadna oferta nie
zostałaby odrzucona. Zgodnie z tą symulacją Arkona otrzymuje 75,60 pkt, a odwołujący
72,00 pkt, trzeci uczestn
ik postępowania Lodorm otrzymałby 73,62 pkt.
W ocenie o
dwołującego przedstawiona symulacja jest wprawdzie błędna ale nie wywołuje
jakichkolwiek skutków - ani faktycznych ani prawnych. Zamawiający nie dokonuje oceny
punktowej ofert odrzuconych, a zatem prze
dstawiona symulacja nie jest czynnością, która
może podlegać skutecznemu odwołaniu a to dlatego, iż skoro nie wywołuje skutków to nie
może a priori naruszać interesu odwołującego podobnie jak nie może np. stanowić podstawy
do roszczenia Arkony o przyznanie
większej ilości punktów.
Zamawiający symulując wynik postępowania w sposób wadliwy przyznał punkty
cząstkowe:
•
z
amawiający zawyżył liczbę punktów przyznanych Arkonie (m.in. poprzez wadliwą
ocenę walorów użytkowych zastosowanych materiałów zaproponowanych do wykończenia
podłóg),
•
z
amawiający zaniżył liczbę punktów przyznanych odwołującemu.
Odwołujący wskazał, iż 1 w terminie wyznaczonym na złożenie ofert wpłynęło trzy oferty.
Podczas otwarcia ofert w dniu 29 listopada 2019 r., z
amawiający oświadczył, iż na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył 1.298.000,- zł. Ceny ofert przedstawiały się
następująco:
a.
Odwołujący: 546.120,-zł,
b. Arkona: 1.039.350,-
zł
c. Lodrom: 630.000,-
zł
W dniu 4 grudnia 2019 r., z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco
n
iskiej ceny. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z 9 grudnia
2019
r. Zamawiający nie ponawiał pytań w zakresie rażąco niskiej ceny i nie prosił o
jakiekolwiek uzupełnienia. Pismem z dnia 16 stycznia 2020 r., zamawiający poinformował, iż
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
odrzucił oferty dwóch wykonawców tj. ofertę
odwołującego i ofertę Lodorm. Zamawiający nie odrzucił oferty najdroższej złożonej przez
Arkona.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie stawiał jakichkolwiek wymagań, co do obliczenia
ceny oferty i sposobu jej prezentacji.
Rozdział XII s.i.w.z. - traktujący o sposobie obliczania
ceny -
zawiera w pkt 1 wskazanie, iż cena oferty jest ceną ryczałtową i ogólną informację,
iż cena ma zawierać wszystkie koszty i opłaty związane z realizacją zamówienia. Zgodnie
z postanowieniami Rozdziałów VII, VIII i XVI s.i.w.z. (zawierających m.in. listę wymaganych
dokumentów) wykonawcy nie mieli obowiązku sporządzać i składać zamawiającemu
jakiejkolwiek formy kalkulacji.
Zamawiający nie wskazał też, iż będzie wymagał przed
podpisaniem umowy złożenia jakichkolwiek kalkulacji. Odwołujący wskazał, że zamawiający
nie żądał wyceny faktycznych kosztów realizacji Etapów umowy i przyjął sztuczny,
procentowy podział wynagrodzenia. Należy z tego wnosić, iż zamawiający nigdy nie był
zainteresowany uzyskaniem szczegółowej kalkulacji dla poszczególnych etapów realizacji
zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp wymaga, by zamawiający ustalił wartość szacunkową
z należytą starannością, a kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest pochodną
wartości szacunkowej. Zamawiający - ustalając wartość szacunkową i kwotę, którą
przeznaczy na zamówienie - nie wie kto złoży ofertę i nie wie jakie będą ceny, nie wie też
jakie są właściwości wykonawców. Jeżeli zatem cena oferty jest taka sama (lub zbliżona) jak
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to oznacza to, iż wykonawca nie starał
się wykorzystać swego potencjału, zasobów, doświadczenia w sposób optymalny do
zamówienia. Paradoksalnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z realną ceną
ustaloną dzięki optymalnemu wykorzystaniu posiadanych zasobów. Innymi słowy odwołujący
został „ukarany” za swoje zaangażowanie, a „nagrodę” (w postaci wyboru oferty) otrzymuje
wykonawca najdroższy.
Odwołujący podał, iż pismem z dnia 4 grudnia 2019 r., zamawiający wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień co do ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający domagał się także informacji na temat tego: w jaki sposób i w jakiej wysokości
uwzględniono w cenie koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz jakie zaoferowano koszty
wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie i czy są one adekwatne do wynagrodzeń
właściwych dla kompetencji osób niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający nie
stawiał szczególnych wymagań, nie wskazywał jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości,
nie wskazał jakichkolwiek zaleceń co do sposobu przedstawienia żądanych informacji.
Odwołujący w piśmie z 9 grudnia 2019 r., złożył obszerne wyjaśnienia. Wyjaśnienia,
w
kolejnyc
h punktach prezentowały ogólną sytuację finansową odwołującego
z podkreśleniem niskich kosztów ogólnych, niskich kosztów administracyjnych, brak
kredytów, brak długów, terminowość realizacji zobowiązań, kwalifikacje i doświadczenie
zespołu ze wskazaniem stosowanych stawek (jednostek nakładu pracy) i konkretnych
realizacji podobnych zamówień i wykazaniem konkretnych elementów projektu (akustyka,
higiena, mikrobiologia, oświetlenie, aranżacja, strefowanie obiektu, klimatyzacja i wentylacja
obiektu,
systemy
fasadowe,
fotowoltaika,
instalacje
specjalne
(antynapadowa,
antywłamaniowa, kontroli dostępu). Wraz z pismem odwołujący złożył dowody (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) potwierdzające jego wyjaśnienia, czyli:
a. umow
ę z podwykonawcą, z której wynika, iż podwykonawca przyjął obowiązki
realizacji zamówienia w zakresie instalacji i konstrukcji wraz z podaniem wynagrodzenie tego
podwykonawcy,
b. t
abelę kalkulacyjną z podziałem na branże (z uwzględnieniem wynagrodzenia
podwykonawcy) ze wskazaniem zysku
w ujęciu kwotowym i procentowym.
Zdaniem odwołującego, pismo z dnia 9 grudnia zawierało wszystkie elementy wskazane
przez z
amawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny:
a. w zakresie nadzoru autorskiego przedstawiono w tabe
li koszt wykonania zamówienia
w każdej z branż - w tym sprawowanie nadzoru autorskiego, co wynika m.in. z opisu pod
tabelą kalkulacyjną,
b. w
zakresie wykazania kosztu wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie i czy
są one adekwatne do wynagrodzeń właściwych dla kompetencji osób niezbędnych do
wykonania zamówienia odwołujący wskazał (vide pkt III.2 in fine) stawkę (…) zł za jednostkę
nakładu pracy - dalej: „JNP” - ze wskazaniem, iż jest to stawka wyższa od minimalnej.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nie wykazał przyczyn, dla których nie uznał
zasadności wyjaśnień z dnia 9 grudnia 2019 r. i pominął podane tam kwoty za projekty
branżowe, stawki godzinowe projektantów, kwoty zysku. W ocenie odwołującego wyjaśnienia
są wystarczające, a jeśli jakikolwiek element tych wyjaśnień wymagałby głębszej analizy
z
amawiający miał prawo zażądać dalszych wyjaśnień. Nie ulega wątpliwości, iż zamówienie
jest usługą, gdzie kluczowym elementem cenotwórczym jest wynagrodzenie. Odwołujący
wskazał rynkową stawkę JNP a zamawiający pomimo tego, że jej nie podważył odrzucił
ofertę. Stosowane wewnętrznie stawki są zbieżne ze stawkami podwykonawcy - co wynika
z wyceny branż - i co również uszło uwadze zamawiającego. Zamawiający wykonał
i udostępnił wykonawcom kluczową i czasochłonną koncepcję - praktyka pokazuje, iż koszt
takiej koncepcji nie przekracza 20 % kosztów całego projektu co pokazuje, iż oferta z ceną
powyżej miliona złotych jest dwukrotnie zawyżona. Częstą praktyką jest porównywanie
wynagrodzenia projektanta do ce
ny robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu różnica
w wycenie robót budowlanych pomiędzy odrzuconymi ofertami wynosi ~13%, co potwierdza
realność i „rynkowość” ceny odwołującego. Zamawiający potraktował rozbicie ceny na
branże jako błędne. Odwołujący nie zgadza się z tym twierdzeniem. To właśnie pokazanie
cen poszczególnych branż daje realny obraz kosztów i sposobu wykonania zamówienia.
Umowa z podwykonawcą również pokazuje rynkowość ceny. Podwykonawca ma wykonać
czasochłonne czynności w zakresie konstrukcji i instalacji - nie jest to mały zakres
zamówienia. W konsekwencji wniosek zamawiającego jakoby umowa z podwykonawcą nie
uzasadnia tak znaczącego obniżenia ceny jest błędny. Retorycznie można spytać, czy jeśli
wszystkie instalacje i konstrukcja jest
„ograniczonym zakresem rzeczowym” to co jest
rozszerzonym?
Ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
wskazał, iż obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, ale nie oznacza to, że zamawiający
może swobodnie stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty. Żaden przepis, żadna
norma prawna nie zwolniła zamawiającego z obowiązku podania powodów odrzucenia oferty
- co wynika z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
. Powód odrzucenia nie może być pozornym -
musi być realnie uzasadniony i zgodny z ustawą. Zamawiający, informując o odrzuceniu
oferty przedstawił lakoniczne jednoakapitowe uzasadnienie. Zamawiający uznał,
iż wyjaśnienia są oszczędne i nieprzekonujące. Jednak wyjaśnienia są złożone na
9 stronach maszynopisu z tabelami i
wyliczeniami. Uzasadnienie odrzucenia oferty zajęło
zamawiającemu pół strony - trudno zatem uznać, iż zamawiający sprostał obowiązkowi
wyrażonemu w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, iż pismo
o
dwołującego z dnia 9 grudnia 2019 r. potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający zdaje się traktować przykładowe okoliczności
mogące mieć wpływ na cenę zawarte w art. 90 ust. 1 pkt 1- 5, jako obligatoryjne elementy,
które muszą wystąpić aby uznać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - podejście takie
jest oczywiście błędne. Okoliczności mieszczące się w dyspozycji ww. przepisu o ile nie
miały wpływu na cenę odwołującego (np. pomoc publiczna) nie były omawiane - co nie może
być uznane za błąd. Symptomatyczne jest to, że zamawiający nie zakwestionował wysokości
żadnej z kwot zawartych w przedstawionych kalkulacjach i in concreto nie wskazał, że cena
oferty jest rażąco niska, nie wskazał, że brakuje wyceny jakiegokolwiek wymaganego
elementu.
Wykazanym zostało, iż Zamawiający nie wymagał, by w ofercie przedstawiać
jakiekolwiek kalkulacje, a żądając wyjaśnień dot. ceny zamawiający nie określił precyzyjnie
swoich żądań. Koniecznym jest podkreślenie, iż wyjaśnienia złożone zamawiającemu należy
czytać i interpretować jako jedną całość, w której poszczególne elementy wzajemnie się
objaśniają i uzupełniają.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „ARKONA” sp. z o.o., który na
posiedzeniu złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza przy wyrokowaniu pod uwagę wzięła całokształt okoliczności
składających się i podlegających ocenie, a w szczególności ocenie podlegała treść
wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC) oferty
odwołującego, a także treść złożonych wyjaśnień.
Wynik przedmiotowej oceny prowadzi do ustalenia, że zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego stwierdzając, iż zawiera ona rażąco niską cenę. Za taką oceną
przemawiają następujące okoliczności.
Zamawiający w treści wezwania z dnia 4 grudnia 2019 roku wskazał, iż na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących ceny oferty ze względu na wątpliwości, czy zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto
zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego różni się od wartości zamówienia
ustalonej przez
zamawiającego, powiększonej o kwotę podatku VAT o więcej niż 30%,
a przy braku oczywistych okoliczności powodujących tę różnicę, zamawiający zobowiązany
jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Zamawiający podniósł również, iż uwzględniając wszystkie okoliczności, które mają wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, w tym w szczególności okoliczności wskazane w art. 90
ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w jaki sposób
i w jakiej wysokości uwzględniono w cenie koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz jakie
zaoferowano koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie i czy są to
wynagrodzenia adekwatne do wynagrodzeń właściwych dla kompetencji osób niezbędnych
do wykonania zamówienia.
Odwołujący, pismem z dnia 9 grudnia 2019 roku, złożył zamawiającemu wyjaśnienia,
w których w zdecydowanej części odwołał się do swojego dotychczasowego doświadczenia
zdobytego przy realizacji
zamówień podobnych oraz bardziej skomplikowanych
architechtonicznie. Odwołujący ogólnie opisał (bez podania jakichkolwiek wartości
liczbowych): sytuację podmiotową związaną z niskimi kosztami działalności, sytuację
związaną z zespołem projektantów, podając w tym przypadku wysokość jednostki nakładu
pracy (jnp) do stawki roboczogodziny, wiedzę i doświadczenie oraz przyjęty model rozwiązań
technicznych
, warunki higieniczne/skażenie mikrobiologiczne, oświetlenie, efektywność
aranżacji wnętrz, wymogi strefowania obiektu, warunki (podwyższone) klimatyczne dla
pomieszczeń archiwów, fotowotaika i systemy fasadowe, instalacje antynapadowe,
antywłamaniowe i kontroli dostępu, czyli elementy, które wchodzą w zakres przedmiotu
zamówienia (objęte są zakresem m.in. projektowania).
Cały ww. opis poczyniony przez odwołującego de facto opisuje doświadczenie
odwołującego w realizacji projektów, w skład których wchodziły m.in. elementy opisane przez
odwołującego w wyjaśnieniach.
Przedmiotowe wyjaśnienia złożone przez odwołującego, nie wyjaśniły, odwołujący nie
wyk
azał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, albowiem opis dotychczasowych
osiągnięć odwołującego, dowodzi jedynie o udziale odwołującego w licznych projektach,
jednakże nie dowodzi, że w tym postępowaniu odwołujący prawidłowo skalkulował cenę
ofe
rty i że jest ona realna.
Do wyjaśnień odwołujący załączył umowę wstępną z podwykonawcą, który będzie miał
za zadanie wykonać część prac, w tym w całości dotyczących instalacji i konstrukcji,
za określoną cenę. I o ile w tym zakresie wartość umowy wstępnej, wynagrodzenie na niej
widniejące, pokrywa się z wartościami podanymi w tabeli nr 1b, załączonej do wyjaśnień,
to w zakresie pozostałych 10 elementów wyszczególnionych w tej tabeli, odwołujący
żadnych wyjaśnień nie złożył.
Tabela
nr 1b (stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa) obejmuje 12 pozycji, z których
każda dotyczy innej branży (np. konstrukcja, instalacje). Podano w niej również kwoty netto
każdej z branż, zakładany zysk/marżę, % marży, kwotę netto bez marży, kwotę brutto.
W żadnym miejscu złożonych wyjaśnień i załączników do niej odwołujący nie odniósł się
do żądania zamawiającego, wyartykułowanego w wezwaniu z dnia 4 grudnia 2019 roku,
dotyczących podania w jakiej wysokości uwzględniono w cenie koszty pełnienia nadzoru
autorskiego oraz jakie zaofe
rowano koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie
i czy są to wynagrodzenia adekwatne do wynagrodzeń właściwych dla kompetencji osób
niezbędnych do wykonania zamówienia.
Podanie przez odwołującego (w wyjaśnieniach) wysokości jednostki nakładu pracy (jnp)
do stawki roboczogodziny
nie wyjaśnia okoliczności, że cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący nie podał bowiem minimalnej stawki wynagrodzenia architektów mających
wykonywać przedmiot zamówienia, do której dodaje się jnp, nie podał ilości roboczogodzin,
jakie przewiduje w realizacji tego zamówienia, nie podał również w jakiej wysokości, w cenie
uwzględniono koszty pełnienia nadzoru autorskiego. Nawet przy założeniu, że kwestię
wysokości wynagrodzenia za świadczenie nadzoru autorskiego reguluje §15 ust. 2 lit. C,
który stanowi „Strony ustalają następującą wysokość wynagrodzenia za czynności:
wykonane w ramach etapu 3 w wysokości 25% całkowitego wynagrodzenia określonego
w pkt 1”. §4 ust. 1 umowy stanowi, iż „Etap 3 to świadczenie nadzoru autorskiego w okresie
realizacji robót budowlanych.”, to odwołujący w wyjaśnieniach nie podał (na rozprawie
oświadczył), że wynagrodzenie za świadczenie usług nadzoru autorskiego wliczył we
wszystkie 12 pozycji z tabeli „branżowej”, nadal nie wyjaśnia kwestii realności wyliczonej
ceny. Wskazać bowiem należy, iż skoro w zakresie pozycji dotyczącej branż konstrukcji
i instalacji odwołujący zamierza powierzyć tę część zadania podwykonawcy, to zakładany
zysk/marża jest niższy niż wysokość tego wynagrodzenia ustalonej przez zamawiającego.
Tym samym już tylko w tym zakresie, przy stwierdzeniu wartości ujemnej, wprost wynika,
że cena oferty odwołującego jest rażąco niska.
Niemniej przy braku jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, stwierdzić należało, że oferta odwołującego prawidłowo został odrzucona,
jako zawierająca rażąco niską cenę, albowiem odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera RNC, a to na wykonawcy spoczywa taki obowiązek, zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
O ile odwołujący na rozprawie złożył dowód w sprawie, tj. kalkulację i ocenę własną
kategoryzacji obiektu będącego przedmiotem tego zamówienia wraz z cenami ofert, jakie
zostały uznane przez innych zamawiających za najkorzystniejsze w innych postępowaniach,
to jak słusznie zauważył zamawiający, odwołujący nie wykazał, czy faktycznie wykonawcy
wybrani w tych postępowaniach podpisali umowy z zamawiającymi i prawidłowo zrealizowali
dane zamówienia. Faktycznie mogłoby być tak, że w skutek np. wyroku KIO, oferta takiego
wykonawcy została odrzucona za RNC i zamawiający nie realizowali zamówienia z tym
wykonawcą.
Niemniej Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego
uznając je za spóźnione, albowiem w ocenie Izby, winny być one złożone w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, tj. przy piśmie z dnia 9 grudnia 2019 roku.
Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający naruszył przepis art.
92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczności odrzucenia oferty odwołującego
korelują wprost z treścią (a właściwie jej brakiem) wyjaśnień odwołującego z dnia 9 grudnia
2019 roku. Skoro bowiem odwołujący w sposób powierzchowny i lakoniczny odniósł się do
wezwania zamawiającego, to zamawiający nie miał de facto jak, w sposób merytoryczny,
odnieść się do treści pisma odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
(3.600,00 zł) poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Izba oddaliła wniosek przystępującego Arkona sp. z o.o., o zasądzenie kosztów
zastępstwa stwierdzając, iż w myśl obowiązujących ww. przepisów rozporządzenia, tylko
w przypadku wskazanym w
§5 ust. 3 pkt 2, Izba może zasądzić koszty wynagrodzenia
pełnomocnika przystępującego (koszty zastępstwa procesowego), tj. w przypadku, gdy
wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł
sprzeciw (skuteczny procesowo) wobec czynności zamawiającego uwzględniającej w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzie
lenie zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki
cywilnej pod firmą Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adama
Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B.
prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą Biuro Architekt K.
s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adama Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod
firmą Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adama Mickiewicza 9a;
34-200 Sucha Beskidzka na rzecz
zamawiającego - Skarb Państwa Archiwum
Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16; 30-
960 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 158/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Archiwum Narodowe w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla inwestycji
pn. „Budowa siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie Oddział w Nowym Sączu, działka
nr 1/23 obręb 96 Nowy Sącz, wraz z infrastrukturą drogową, techniczną, instalacjami,
zagospodarowaniem te
renu oraz pierwszym wyposażeniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
29 października 2019 r., pod nr 2019/S 209-510948.
Dnia 16 stycznia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowa
dzonego postępowania.
Dnia 27 stycznia 2020 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą Biuro
Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej (
dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp,
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty
o
dwołującego pomimo, iż odwołujący przedstawił zgodne z wezwaniem wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty i wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu)
w st
osunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty
o
dwołującego pomimo, iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu w st
osunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez nierzetelne wskazanie powodów odrzucenia
oferty ze wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
tj:
1.
z protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności:
a.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego, co do sposobu
ustalania ceny oferty,
b.
z oferty złożonej przez odwołującego,
c. pisma z
amawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., w sprawie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny -
na okoliczność treści wezwania i wskazanych w tym piśmie wymagań
nałożonych na odwołującego w zakresie wyjaśnienia ceny,
d. odpowiedzi o
dwołującego z dnia 9 grudnia 2019 r. - na okoliczność właściwego
ustalenia ceny,
e. oferty Arcona,
f.
oferty Lodorm.
2.
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. n
akazanie dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
ewentualnie
3. nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny i sposobu jej kalkulacji z nakazaniem zamawiającemu precyzyjnego
określenia wymagań co do treści tych wymagań,
4. nakazanie dokonania wyboru oferty o
dwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem posiada
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Naruszenia przepisów
ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba
Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2
ustawy Pzp -
winno być uwzględnione. W przypadku dokonania czynności zgodnie
z przepisami, oferta o
dwołującego nie tylko nie zostałaby odrzucona, ale zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo
poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska
zamówienia, gdyż zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający odrzucił dwie spośród trzech złożonych ofert,
co doprowadziło do sytuacji, w której de facto prowadzone postępowanie nie jest
konkurencyjne.
Zamawiający w piśmie z 16 stycznia 2020 r., informującym o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
przedstawił symulację oceny ofert, przy założeniu, że żadna oferta nie
zostałaby odrzucona. Zgodnie z tą symulacją Arkona otrzymuje 75,60 pkt, a odwołujący
72,00 pkt, trzeci uczestn
ik postępowania Lodorm otrzymałby 73,62 pkt.
W ocenie o
dwołującego przedstawiona symulacja jest wprawdzie błędna ale nie wywołuje
jakichkolwiek skutków - ani faktycznych ani prawnych. Zamawiający nie dokonuje oceny
punktowej ofert odrzuconych, a zatem prze
dstawiona symulacja nie jest czynnością, która
może podlegać skutecznemu odwołaniu a to dlatego, iż skoro nie wywołuje skutków to nie
może a priori naruszać interesu odwołującego podobnie jak nie może np. stanowić podstawy
do roszczenia Arkony o przyznanie
większej ilości punktów.
Zamawiający symulując wynik postępowania w sposób wadliwy przyznał punkty
cząstkowe:
•
z
amawiający zawyżył liczbę punktów przyznanych Arkonie (m.in. poprzez wadliwą
ocenę walorów użytkowych zastosowanych materiałów zaproponowanych do wykończenia
podłóg),
•
z
amawiający zaniżył liczbę punktów przyznanych odwołującemu.
Odwołujący wskazał, iż 1 w terminie wyznaczonym na złożenie ofert wpłynęło trzy oferty.
Podczas otwarcia ofert w dniu 29 listopada 2019 r., z
amawiający oświadczył, iż na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył 1.298.000,- zł. Ceny ofert przedstawiały się
następująco:
a.
Odwołujący: 546.120,-zł,
b. Arkona: 1.039.350,-
zł
c. Lodrom: 630.000,-
zł
W dniu 4 grudnia 2019 r., z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco
n
iskiej ceny. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z 9 grudnia
2019
r. Zamawiający nie ponawiał pytań w zakresie rażąco niskiej ceny i nie prosił o
jakiekolwiek uzupełnienia. Pismem z dnia 16 stycznia 2020 r., zamawiający poinformował, iż
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
odrzucił oferty dwóch wykonawców tj. ofertę
odwołującego i ofertę Lodorm. Zamawiający nie odrzucił oferty najdroższej złożonej przez
Arkona.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie stawiał jakichkolwiek wymagań, co do obliczenia
ceny oferty i sposobu jej prezentacji.
Rozdział XII s.i.w.z. - traktujący o sposobie obliczania
ceny -
zawiera w pkt 1 wskazanie, iż cena oferty jest ceną ryczałtową i ogólną informację,
iż cena ma zawierać wszystkie koszty i opłaty związane z realizacją zamówienia. Zgodnie
z postanowieniami Rozdziałów VII, VIII i XVI s.i.w.z. (zawierających m.in. listę wymaganych
dokumentów) wykonawcy nie mieli obowiązku sporządzać i składać zamawiającemu
jakiejkolwiek formy kalkulacji.
Zamawiający nie wskazał też, iż będzie wymagał przed
podpisaniem umowy złożenia jakichkolwiek kalkulacji. Odwołujący wskazał, że zamawiający
nie żądał wyceny faktycznych kosztów realizacji Etapów umowy i przyjął sztuczny,
procentowy podział wynagrodzenia. Należy z tego wnosić, iż zamawiający nigdy nie był
zainteresowany uzyskaniem szczegółowej kalkulacji dla poszczególnych etapów realizacji
zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż ustawa Pzp wymaga, by zamawiający ustalił wartość szacunkową
z należytą starannością, a kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest pochodną
wartości szacunkowej. Zamawiający - ustalając wartość szacunkową i kwotę, którą
przeznaczy na zamówienie - nie wie kto złoży ofertę i nie wie jakie będą ceny, nie wie też
jakie są właściwości wykonawców. Jeżeli zatem cena oferty jest taka sama (lub zbliżona) jak
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to oznacza to, iż wykonawca nie starał
się wykorzystać swego potencjału, zasobów, doświadczenia w sposób optymalny do
zamówienia. Paradoksalnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z realną ceną
ustaloną dzięki optymalnemu wykorzystaniu posiadanych zasobów. Innymi słowy odwołujący
został „ukarany” za swoje zaangażowanie, a „nagrodę” (w postaci wyboru oferty) otrzymuje
wykonawca najdroższy.
Odwołujący podał, iż pismem z dnia 4 grudnia 2019 r., zamawiający wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień co do ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający domagał się także informacji na temat tego: w jaki sposób i w jakiej wysokości
uwzględniono w cenie koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz jakie zaoferowano koszty
wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie i czy są one adekwatne do wynagrodzeń
właściwych dla kompetencji osób niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający nie
stawiał szczególnych wymagań, nie wskazywał jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości,
nie wskazał jakichkolwiek zaleceń co do sposobu przedstawienia żądanych informacji.
Odwołujący w piśmie z 9 grudnia 2019 r., złożył obszerne wyjaśnienia. Wyjaśnienia,
w
kolejnyc
h punktach prezentowały ogólną sytuację finansową odwołującego
z podkreśleniem niskich kosztów ogólnych, niskich kosztów administracyjnych, brak
kredytów, brak długów, terminowość realizacji zobowiązań, kwalifikacje i doświadczenie
zespołu ze wskazaniem stosowanych stawek (jednostek nakładu pracy) i konkretnych
realizacji podobnych zamówień i wykazaniem konkretnych elementów projektu (akustyka,
higiena, mikrobiologia, oświetlenie, aranżacja, strefowanie obiektu, klimatyzacja i wentylacja
obiektu,
systemy
fasadowe,
fotowoltaika,
instalacje
specjalne
(antynapadowa,
antywłamaniowa, kontroli dostępu). Wraz z pismem odwołujący złożył dowody (zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) potwierdzające jego wyjaśnienia, czyli:
a. umow
ę z podwykonawcą, z której wynika, iż podwykonawca przyjął obowiązki
realizacji zamówienia w zakresie instalacji i konstrukcji wraz z podaniem wynagrodzenie tego
podwykonawcy,
b. t
abelę kalkulacyjną z podziałem na branże (z uwzględnieniem wynagrodzenia
podwykonawcy) ze wskazaniem zysku
w ujęciu kwotowym i procentowym.
Zdaniem odwołującego, pismo z dnia 9 grudnia zawierało wszystkie elementy wskazane
przez z
amawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny:
a. w zakresie nadzoru autorskiego przedstawiono w tabe
li koszt wykonania zamówienia
w każdej z branż - w tym sprawowanie nadzoru autorskiego, co wynika m.in. z opisu pod
tabelą kalkulacyjną,
b. w
zakresie wykazania kosztu wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie i czy
są one adekwatne do wynagrodzeń właściwych dla kompetencji osób niezbędnych do
wykonania zamówienia odwołujący wskazał (vide pkt III.2 in fine) stawkę (…) zł za jednostkę
nakładu pracy - dalej: „JNP” - ze wskazaniem, iż jest to stawka wyższa od minimalnej.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nie wykazał przyczyn, dla których nie uznał
zasadności wyjaśnień z dnia 9 grudnia 2019 r. i pominął podane tam kwoty za projekty
branżowe, stawki godzinowe projektantów, kwoty zysku. W ocenie odwołującego wyjaśnienia
są wystarczające, a jeśli jakikolwiek element tych wyjaśnień wymagałby głębszej analizy
z
amawiający miał prawo zażądać dalszych wyjaśnień. Nie ulega wątpliwości, iż zamówienie
jest usługą, gdzie kluczowym elementem cenotwórczym jest wynagrodzenie. Odwołujący
wskazał rynkową stawkę JNP a zamawiający pomimo tego, że jej nie podważył odrzucił
ofertę. Stosowane wewnętrznie stawki są zbieżne ze stawkami podwykonawcy - co wynika
z wyceny branż - i co również uszło uwadze zamawiającego. Zamawiający wykonał
i udostępnił wykonawcom kluczową i czasochłonną koncepcję - praktyka pokazuje, iż koszt
takiej koncepcji nie przekracza 20 % kosztów całego projektu co pokazuje, iż oferta z ceną
powyżej miliona złotych jest dwukrotnie zawyżona. Częstą praktyką jest porównywanie
wynagrodzenia projektanta do ce
ny robót budowlanych. W niniejszym postępowaniu różnica
w wycenie robót budowlanych pomiędzy odrzuconymi ofertami wynosi ~13%, co potwierdza
realność i „rynkowość” ceny odwołującego. Zamawiający potraktował rozbicie ceny na
branże jako błędne. Odwołujący nie zgadza się z tym twierdzeniem. To właśnie pokazanie
cen poszczególnych branż daje realny obraz kosztów i sposobu wykonania zamówienia.
Umowa z podwykonawcą również pokazuje rynkowość ceny. Podwykonawca ma wykonać
czasochłonne czynności w zakresie konstrukcji i instalacji - nie jest to mały zakres
zamówienia. W konsekwencji wniosek zamawiającego jakoby umowa z podwykonawcą nie
uzasadnia tak znaczącego obniżenia ceny jest błędny. Retorycznie można spytać, czy jeśli
wszystkie instalacje i konstrukcja jest
„ograniczonym zakresem rzeczowym” to co jest
rozszerzonym?
Ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
wskazał, iż obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, ale nie oznacza to, że zamawiający
może swobodnie stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty. Żaden przepis, żadna
norma prawna nie zwolniła zamawiającego z obowiązku podania powodów odrzucenia oferty
- co wynika z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
. Powód odrzucenia nie może być pozornym -
musi być realnie uzasadniony i zgodny z ustawą. Zamawiający, informując o odrzuceniu
oferty przedstawił lakoniczne jednoakapitowe uzasadnienie. Zamawiający uznał,
iż wyjaśnienia są oszczędne i nieprzekonujące. Jednak wyjaśnienia są złożone na
9 stronach maszynopisu z tabelami i
wyliczeniami. Uzasadnienie odrzucenia oferty zajęło
zamawiającemu pół strony - trudno zatem uznać, iż zamawiający sprostał obowiązkowi
wyrażonemu w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, iż pismo
o
dwołującego z dnia 9 grudnia 2019 r. potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający zdaje się traktować przykładowe okoliczności
mogące mieć wpływ na cenę zawarte w art. 90 ust. 1 pkt 1- 5, jako obligatoryjne elementy,
które muszą wystąpić aby uznać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - podejście takie
jest oczywiście błędne. Okoliczności mieszczące się w dyspozycji ww. przepisu o ile nie
miały wpływu na cenę odwołującego (np. pomoc publiczna) nie były omawiane - co nie może
być uznane za błąd. Symptomatyczne jest to, że zamawiający nie zakwestionował wysokości
żadnej z kwot zawartych w przedstawionych kalkulacjach i in concreto nie wskazał, że cena
oferty jest rażąco niska, nie wskazał, że brakuje wyceny jakiegokolwiek wymaganego
elementu.
Wykazanym zostało, iż Zamawiający nie wymagał, by w ofercie przedstawiać
jakiekolwiek kalkulacje, a żądając wyjaśnień dot. ceny zamawiający nie określił precyzyjnie
swoich żądań. Koniecznym jest podkreślenie, iż wyjaśnienia złożone zamawiającemu należy
czytać i interpretować jako jedną całość, w której poszczególne elementy wzajemnie się
objaśniają i uzupełniają.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „ARKONA” sp. z o.o., który na
posiedzeniu złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza przy wyrokowaniu pod uwagę wzięła całokształt okoliczności
składających się i podlegających ocenie, a w szczególności ocenie podlegała treść
wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC) oferty
odwołującego, a także treść złożonych wyjaśnień.
Wynik przedmiotowej oceny prowadzi do ustalenia, że zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego stwierdzając, iż zawiera ona rażąco niską cenę. Za taką oceną
przemawiają następujące okoliczności.
Zamawiający w treści wezwania z dnia 4 grudnia 2019 roku wskazał, iż na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących ceny oferty ze względu na wątpliwości, czy zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto
zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego różni się od wartości zamówienia
ustalonej przez
zamawiającego, powiększonej o kwotę podatku VAT o więcej niż 30%,
a przy braku oczywistych okoliczności powodujących tę różnicę, zamawiający zobowiązany
jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Zamawiający podniósł również, iż uwzględniając wszystkie okoliczności, które mają wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, w tym w szczególności okoliczności wskazane w art. 90
ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w jaki sposób
i w jakiej wysokości uwzględniono w cenie koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz jakie
zaoferowano koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie i czy są to
wynagrodzenia adekwatne do wynagrodzeń właściwych dla kompetencji osób niezbędnych
do wykonania zamówienia.
Odwołujący, pismem z dnia 9 grudnia 2019 roku, złożył zamawiającemu wyjaśnienia,
w których w zdecydowanej części odwołał się do swojego dotychczasowego doświadczenia
zdobytego przy realizacji
zamówień podobnych oraz bardziej skomplikowanych
architechtonicznie. Odwołujący ogólnie opisał (bez podania jakichkolwiek wartości
liczbowych): sytuację podmiotową związaną z niskimi kosztami działalności, sytuację
związaną z zespołem projektantów, podając w tym przypadku wysokość jednostki nakładu
pracy (jnp) do stawki roboczogodziny, wiedzę i doświadczenie oraz przyjęty model rozwiązań
technicznych
, warunki higieniczne/skażenie mikrobiologiczne, oświetlenie, efektywność
aranżacji wnętrz, wymogi strefowania obiektu, warunki (podwyższone) klimatyczne dla
pomieszczeń archiwów, fotowotaika i systemy fasadowe, instalacje antynapadowe,
antywłamaniowe i kontroli dostępu, czyli elementy, które wchodzą w zakres przedmiotu
zamówienia (objęte są zakresem m.in. projektowania).
Cały ww. opis poczyniony przez odwołującego de facto opisuje doświadczenie
odwołującego w realizacji projektów, w skład których wchodziły m.in. elementy opisane przez
odwołującego w wyjaśnieniach.
Przedmiotowe wyjaśnienia złożone przez odwołującego, nie wyjaśniły, odwołujący nie
wyk
azał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, albowiem opis dotychczasowych
osiągnięć odwołującego, dowodzi jedynie o udziale odwołującego w licznych projektach,
jednakże nie dowodzi, że w tym postępowaniu odwołujący prawidłowo skalkulował cenę
ofe
rty i że jest ona realna.
Do wyjaśnień odwołujący załączył umowę wstępną z podwykonawcą, który będzie miał
za zadanie wykonać część prac, w tym w całości dotyczących instalacji i konstrukcji,
za określoną cenę. I o ile w tym zakresie wartość umowy wstępnej, wynagrodzenie na niej
widniejące, pokrywa się z wartościami podanymi w tabeli nr 1b, załączonej do wyjaśnień,
to w zakresie pozostałych 10 elementów wyszczególnionych w tej tabeli, odwołujący
żadnych wyjaśnień nie złożył.
Tabela
nr 1b (stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa) obejmuje 12 pozycji, z których
każda dotyczy innej branży (np. konstrukcja, instalacje). Podano w niej również kwoty netto
każdej z branż, zakładany zysk/marżę, % marży, kwotę netto bez marży, kwotę brutto.
W żadnym miejscu złożonych wyjaśnień i załączników do niej odwołujący nie odniósł się
do żądania zamawiającego, wyartykułowanego w wezwaniu z dnia 4 grudnia 2019 roku,
dotyczących podania w jakiej wysokości uwzględniono w cenie koszty pełnienia nadzoru
autorskiego oraz jakie zaofe
rowano koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie
i czy są to wynagrodzenia adekwatne do wynagrodzeń właściwych dla kompetencji osób
niezbędnych do wykonania zamówienia.
Podanie przez odwołującego (w wyjaśnieniach) wysokości jednostki nakładu pracy (jnp)
do stawki roboczogodziny
nie wyjaśnia okoliczności, że cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący nie podał bowiem minimalnej stawki wynagrodzenia architektów mających
wykonywać przedmiot zamówienia, do której dodaje się jnp, nie podał ilości roboczogodzin,
jakie przewiduje w realizacji tego zamówienia, nie podał również w jakiej wysokości, w cenie
uwzględniono koszty pełnienia nadzoru autorskiego. Nawet przy założeniu, że kwestię
wysokości wynagrodzenia za świadczenie nadzoru autorskiego reguluje §15 ust. 2 lit. C,
który stanowi „Strony ustalają następującą wysokość wynagrodzenia za czynności:
wykonane w ramach etapu 3 w wysokości 25% całkowitego wynagrodzenia określonego
w pkt 1”. §4 ust. 1 umowy stanowi, iż „Etap 3 to świadczenie nadzoru autorskiego w okresie
realizacji robót budowlanych.”, to odwołujący w wyjaśnieniach nie podał (na rozprawie
oświadczył), że wynagrodzenie za świadczenie usług nadzoru autorskiego wliczył we
wszystkie 12 pozycji z tabeli „branżowej”, nadal nie wyjaśnia kwestii realności wyliczonej
ceny. Wskazać bowiem należy, iż skoro w zakresie pozycji dotyczącej branż konstrukcji
i instalacji odwołujący zamierza powierzyć tę część zadania podwykonawcy, to zakładany
zysk/marża jest niższy niż wysokość tego wynagrodzenia ustalonej przez zamawiającego.
Tym samym już tylko w tym zakresie, przy stwierdzeniu wartości ujemnej, wprost wynika,
że cena oferty odwołującego jest rażąco niska.
Niemniej przy braku jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, stwierdzić należało, że oferta odwołującego prawidłowo został odrzucona,
jako zawierająca rażąco niską cenę, albowiem odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera RNC, a to na wykonawcy spoczywa taki obowiązek, zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
O ile odwołujący na rozprawie złożył dowód w sprawie, tj. kalkulację i ocenę własną
kategoryzacji obiektu będącego przedmiotem tego zamówienia wraz z cenami ofert, jakie
zostały uznane przez innych zamawiających za najkorzystniejsze w innych postępowaniach,
to jak słusznie zauważył zamawiający, odwołujący nie wykazał, czy faktycznie wykonawcy
wybrani w tych postępowaniach podpisali umowy z zamawiającymi i prawidłowo zrealizowali
dane zamówienia. Faktycznie mogłoby być tak, że w skutek np. wyroku KIO, oferta takiego
wykonawcy została odrzucona za RNC i zamawiający nie realizowali zamówienia z tym
wykonawcą.
Niemniej Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego
uznając je za spóźnione, albowiem w ocenie Izby, winny być one złożone w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, tj. przy piśmie z dnia 9 grudnia 2019 roku.
Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający naruszył przepis art.
92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczności odrzucenia oferty odwołującego
korelują wprost z treścią (a właściwie jej brakiem) wyjaśnień odwołującego z dnia 9 grudnia
2019 roku. Skoro bowiem odwołujący w sposób powierzchowny i lakoniczny odniósł się do
wezwania zamawiającego, to zamawiający nie miał de facto jak, w sposób merytoryczny,
odnieść się do treści pisma odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
(3.600,00 zł) poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Izba oddaliła wniosek przystępującego Arkona sp. z o.o., o zasądzenie kosztów
zastępstwa stwierdzając, iż w myśl obowiązujących ww. przepisów rozporządzenia, tylko
w przypadku wskazanym w
§5 ust. 3 pkt 2, Izba może zasądzić koszty wynagrodzenia
pełnomocnika przystępującego (koszty zastępstwa procesowego), tj. w przypadku, gdy
wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł
sprzeciw (skuteczny procesowo) wobec czynności zamawiającego uwzględniającej w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 157/20, KIO 161/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 156/20, KIO 171/20 z dnia 2020-02-11
