rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 124/20
KIO 124/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2020 r. przez Odwołującego:
Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy GSK Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2020 r. przez Odwołującego:
Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy GSK Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Pfizer Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………
Sygn. akt: KIO 124/20
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Szczepionka
skoniugowana przeciwko pneumokokom dla dzieci”, numer postępowania ZZP-30/20,
(zwane dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2020/S 008-013184 z dnia 13 stycznia 2020 r
. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego n podstawie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
W dniu 2
3 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Pfizer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym), od niezgodnej z
przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) z naruszeniem:
1.
Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
w spos
ób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. ustalenie wagi kryterium ceny na poziomie 60 punktów oraz kryterium
jakości 40 punktów, co w okolicznościach tej sprawy preferuje jednego dostawcę
i ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom.
2.
Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
w sposób, który narusza zasady równego traktowania wykonawców, tj. ustalenie
kryterium jakości w taki sposób, że w ten sam sposób traktuje wykonawców
znajdujących się w różnej sytuacji, co prowadzi do ograniczenia konkurencji oraz w
praktyce oznacza, że jeden wykonawca jest traktowany preferencyjnie, co jednocześnie
ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w SIWZ
Aktualne brzmienie SIWZ:
Rozdział VIII, punkt 1.1. „Oferowana cena - waga – 60 pkt”
Rozdział VIII, punkt 1.2. „Oferowana jakość – waga – 40 pkt”
Rozdział VIII. , punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W
przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się
go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania 15 (za każdy serotyp 3
pkt). ”
Rozdział VIII. punkt 2.2.2.
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony
na
inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką
samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania — 15 (za każdy serotyp 3 pkt). ”
Postanowienie SIWZ wnioskowane pr
zez Odwołującego:
Zmiana na:
Rozdział VIII, punkt 1.1. „Oferowana cena - waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 1.2. „Oferowana jakość – waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W
przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się
go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 20 (za najczęściej
występujący serotyp 6 punktów, za 2. w kolejności 5 punktów, za 3. w kolejności 4 punkty za
4. w kolejności 3 punkty, za 5. w kolejności 2 punkty). ”
Rozdział VIII. punkt 2.2.2.
Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony
na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką
samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania — 20 (za najczęściej występujący serotyp 6 punktów, za 2. w
kolejności 5 punktów za 3. w kolejności 4 punkty, za 4. w kolejności 3 punkty, za 5. w
kolejności 2 punkty)”.
2.
W razie uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 1 a nieuwzględnienia przez KIO zarzutu
nr 2., Odwołujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ w następujący sposób:
Rozdział VIII, punkt 1.1. „Oferowana cena - waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 1.2. „Oferowana jakość – waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia.
W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni,
bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 20
(za każdy serotyp 4 pkt). ”
Rozdział VIII, punkt 2.2.2:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp
występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 20 (za każdy serotyp 4 pkt).”
3.
W razie uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 2, a nieuwzględnienia przez KIO zarzutu
nr 1, wnosimy o:
Rozdział VIII, punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia.
W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni,
bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 15
(za najczęściej występujący serotyp 5 punktów, za 2. w kolejności 4 punktów, za 3.
w kolejno
ści 3 punkty, za 4. w kolejności 2 punkty, za 5. w kolejności 1 punkty).”
Rozdział VIII, punkt 2.2.2:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp
występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 15 (za najczęściej występujący serotyp 5
punktów, za 2. w kolejności 4 punktów, za 3. w kolejności 3 punkty, za 4. w kolejności 2
punkty, za 5. w kolejności 1 punkty).
4.
Przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do Odwołania.
5.
Zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z fakturą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania Zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp. Środki ochrony prawnej, w tym możliwość wniesienia odwołania od postanowień
SIWZ, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poni
ósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołującym jest Pfizer, spółka należąca do grupy kapitałowej producenta szczepionki
Prevenar 13 przeciwko pneumokokom i podmiot odpowiedzialny za tę szczepionkę w
Polsce. J
est to jedna z dwóch szczepionek przeciwko pneumokokom dostępna na rynku.
Odwołujący jest zatem zainteresowany uzyskaniem Zamówienia. Odwołujący może również
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp., ponieważ w
oceni
e Odwołującego postanowienia SIWZ zostały ukształtowane w taki sposób, że
utrudniają mu uzyskanie tego Zamówienia. Postanowienia SIWZ naruszają bowiem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W świetle orzecznictwa KIO, taki wykonawca jak Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania
. W analogicznej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą
w 2018 roku, KIO uznała, że Pfizer ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że w realiach rynku skoniugowanych szczepionek przeciwko
p
neumokokom, sposób przeprowadzania postępowania przez Zamawiającego uniemożliwia
w praktyce otrzymanie zamówienia przez Odwołującego. Tymczasem, w świetle ostatnich
wyników Raportu KOROUN, wskazującego na to, że szczepionka GSK — jedynego
konkurenta
Pfizer, nie spełnia w pełni potrzeb społeczeństwa, a więc także Zamawiającego.
Szczepionki są bowiem nabywane w celu ochrony zdrowia dzieci. Aktualnie, to szczepionka
Odwołującego zapewnia najszerszą ochronę przed inwazyjną chorobą pneumokokową.
Ostatnie w
yniki Raportu KOROUN zaalarmowały Krajowych Konsultantów i
specjalistów w Polsce. Dwa zespoły zostały powołane do przedstawienia rekomendacji,
która szczepionka powinna być przez Zamawiającego zakupiona — rekomendacje nie
zostały opublikowane, ale publicznie dostępne wypowiedzi specjalistów, którzy byli
zaangażowani w prace tych zespołów oraz osób z Ministerstwa zdrowia potwierdzają, że to
szczepionka Odwołującego w najszerszym zakresie zapewnia ochronę przed inwazyjną
chorobą pneumokokową. Jak skonkludowała prof. W. H.: „te serotypy zaczynają wtedy
dominować, tak jak 19A. Bo on jest dominujący w trzynastowalentnej, a nie ma go w
dziesięciowalentej. Cały czas jest to bardzo dynamiczna sytuacja epidemiologiczna i trzeba
ją ciągle monitorować, podejmować dosyć szybkie decyzje. Oczywiście, chcielibyśmy
szczepionkę najlepszą, bo zawsze dla dzieci chcemy najlepszą szczepionkę. W tej chwili
najlepszą jest ta, która najszerzej zapobiega [czyli 13-walentna]”.
Prof. E. H., Krajowa
Konsultant
w dziedzinie neonatologii wskazała, że decyzje co do zmiany szczepionki
stosowanej w Polsce powinny zapaść jak najszybciej: "Mamy dostępne dane
epidemiologiczne, dlatego decyzje powinny być podejmowane szybko, bo wtedy ich efekty
pojawią się wcześniej. Zbyt późno podjęte skutkują negatywnymi konsekwencjami
zdrowotnymi i większymi kosztami leczenia”.
Pomimo takich danych epidemiologicznych, Zamawiający w taki sposób konstruuje
kryteria oceny ofert, że w istocie kryterium jakości — czyli ochrony przez inwazyjną chorobą
pneumokokową — jest bez znaczenia. Co roku zamówienie jest przyznawane szczepionce
zapewniającej pokrycie szczepionkowe o ponad połowę niższe, ale za to tańszej.
Szczepionka Odwołującego z kolei jest droższa z obiektywnych powodów szerszej ochrony
przed serotypami oraz znacznie wyższego pokrycia szczepionkowego i szerszej ochrony
przed serotypami antybiotykoodpornymi.
Z tego względu, ustalenie kryteriów w sposób premiujący w praktyce wyłącznie cenę
powoduje ograniczenie dostępu do rynku, dyskryminację Odwołującego oraz
przeprowadzanie postępowania niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykon
awców. Ogranicza również konkurencję na rynku, ponieważ nie promuje
konkurencji w zakresie tworzenia najlepszego i najbardziej efektywnego produktu. Kryteria
oceny ofert powodują, że podmioty na rynku nie mają motywacji do dążenia do tworzenia
produktu zap
ewniającego jak najszerszą ochronę. Jak widać z przeprowadzanych
postępowań przez zamawiającego, takie kryteria nie dają motywacji do żadnych działań,
ponieważ co roku wynik postępowania jest w zasadzie przesądzony — zamówienie dostanie
GSK z uwagi na niższą cenę.
Z tych względów, kryteria oceny ofert powinny zostać wyrównane — żeby zapewnić
konkurencję pomiędzy podmiotami na rynku oraz nie utrudniać dostępu do zamówienia
Odwołującemu. W ocenie Odwołującego, zarówno kryterium ceny, jak i jakości powinny być
istotne co najmniej w tym samym stopniu.
WPROWADZENIE W STAN FAKTYCZNY
Postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup szczepionek przeciwko
pneumokokom
Zamawiający wskazał w SIWZ, że przedmiotem zamówienia jest dostawa szczepionki
skoniugowanej przeciwko
pneumokokom dla dzieci. Zamawiający podzielił zamówienie na
dwie części. W ramach każdej z części Wykonawca powinien dostarczyć 130 000
szczepionek skoniugowanych przeciwko pneumokokom dla dzieci. W rozdziale VI w pkt
1.2.2
SIWZ Zamawiający wskazał, że zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu
szczepionki,
jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia. Możliwość ta dotyczy
każdej z części zamówienia osobno.
W rozdziale VII. Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będą: oferowana
cena, której waga wynosi 60 punktów oraz jakość, której waga wynosi 40 punktów.
Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 18
ust. 5 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi („Ustawa
o zwalczaniu zaka
żeń”), który zobowiązuje Ministra Zdrowia do zakupu szczepionek
służących do przeprowadzenia obowiązkowych szczepień ochronnych zgodnie z przepisami
Pzp. Minister Zdrowia zgodnie z art. 17 ust. 10 punkt 1
Ustawy o zwalczaniu zakażeń
określa również, w drodze rozporządzenia, wykaz chorób zakaźnych objętych obowiązkiem
szczepień ochronnych. Sporządzając ten wykaz, Minister Zdrowia ma obowiązek uwzględnić
dane epidemiologiczne dotyczące zachorowań, aktualną wiedzę medyczną oraz zalecenia
Światowej Organizacji Zdrowia. Na podstawie tego wykazu, zgodnie z art. 17 ust. 11 Ustawy
o zwalczaniu zakażeń, Główny Inspektor Sanitarny ogłasza Program Szczepień Ochronnych
na dany rok, ze wskazaniami dotyczącymi stosowania poszczególnych szczepionek,
wynikającymi z aktualnej sytuacji epidemiologicznej.
Minister Zdrowia w pierwszej kolejności określa zatem, jakie choroby podlegają
obowiązkowym szczepieniom przeciwko chorobom zakaźnym, a następnie zobowiązany jest
do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu zakupu szczepionki,
która będzie tej chorobie najefektywniej przeciwdziałać. W przypadku szczepionki przeciwko
pneumokokom określa więc, jaka szczepionka zapewni najszerszą ochronę przeciwko
pneumokokom. Najszersza ochrona określana jest poprzez ocenę, która ze szczepionek
pokrywa serotypy, które są (i) odpowiedzialne w Polsce za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej (ICHP) w populacji dziecięcej i w całej populacji, (ii) są przyczyną zgonów
z powodu ICHP oraz (iii) które serotypy wywołujące ICHP są oporne na działanie
antybiotyków.
Powszechne szczepienia przeciwko pneumokokom dla wszystkich dzieci zostały
wpisane do Programu Szczepień Ochronnych w roku 2016 na podstawie rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 roku w sprawie obowiązkowych szczepień
ochronnych („Rozporządzenie”).
2016
Cena brutto za
jedną
Liczba punktów
za cenę
Liczba punktów
za jakość
Łączna liczba
punktów
GSK
86,40
60
25,32
85,32
Ogłoszone Postępowanie o udzielenie zamówienia jest czwartym od kiedy
wprowadzono szczepienia przeciwko pneumokokom do Programu Szczepień Ochronnych.
Warunki postępowania w latach 2016, 2017 oraz 2018 były takie same. W każdym
przypadku, w zakresie liczby
zamawianych szczepionek, zamówienie zostało podzielone na
2 części, a Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia liczby kupowanych
szcz
epionek, jednak nie więcej niż o 20% liczby szczepionek nabywanych w odniesieniu do
każdej z części zamówienia. Również w obu przypadkach tak samo zostały określone
kryteria oceny ofert: kryterium ceny o wadze 60 punktów i kryterium jakości o wadze 40
punktów. Kryteria jakościowe określone były w sposób identyczny jak w tym roku.
We wszystkich trzech postępowaniach wzięło udział dwóch wykonawców, GSK
Services sp. z o.o. („GSK”), oferujący szczepionkę Synflorix, 10-walentną („Synflorix”) oraz
PGF Urtica sp. z o.o. („PGF Urtica”), oferujący sczepionkę Prevenar, 13-walentną („Prevenar
13”), produkowaną przez Odwołującego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta
wykonawcy GSK. Rozkład punktów był następujący (w obu częściach postępowania):
Dowód: ogłoszenie o wynikach postępowania za rok 2016 (załącznik nr 8 do Odwołania)
2017
Cena brutto za
jedną dawkę
Liczba punktów
za cenę
Liczba punktów
za jakość
Łączna
liczba
punktów
GSK Synflorix
78,84
60
25,12
85,12
PGF Urtica Prevenar
122,58
38,59
34
72,59
Dowód: ogłoszenie o wynikach postępowania za rok 2017 (załącznik nr 9 do Odwołania)
2018
Cena brutto
za jedną
dawkę
Liczba
punktów za
cenę
Liczba
punktów za
jakość
Łączna
liczba
punktów
Synflorix
PGF Urtica
Prevenar
122,04
42,48
40
82,48
GSK Synflorix
60
22,4973
82,4973
PGF Urtica
Prevenar
43,03
37
80,03
Dowód: ogłoszenie o wynikach postępowania za rok 2018 (załącznik nr 7 do Odwołania)
Lokalna epidemiologia
Zgodnie z rekomendacjami Światowej Organizacji Zdrowia, wybór szczepionki, która
ma być stosowana w danym kraju, powinien być oparty o cechy programowe, dostępność
szczepionki, lokalne i
regionalne występowanie serotypów szczepionkowych oraz oporność
na antybiotyki występujących serotypów oraz cenę,
Dowód: Rekomendacje Światowej Organizacji Zdrowia (załącznik nr 10 do Odwołania)
W Polsce dane dotyczące występowania inwazyjnej choroby pneumokokowej
publikowane są przez Krajowy Ośrodek Referencyjny ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń
Ośrodkowego Układu Nerwowego („KOROUN”). W dniu 22 lipca 2019 roku w raporcie
„Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2018 roku — Dane KOROUN” („Raport
KOR
OUN”), KOROUN opublikował dane za 2018 rok.
Raport KOROUN między innymi wskazuje, które serotypy oraz z jaką częstotliwością
spowodowały inwazyjną chorobę pneumokokową w populacji dziecięcej, dorosłej i w całej
populacji polskiej w 2018 roku, które serotypy były najczęstszą przyczyną śmierci z powodu
ICHP o
raz które serotypy pneumokoka są oporne na działanie antybiotyków. Raport
KOROUN przedstawia także jak szeroko szczepionki Prevenar 13 i Synflorix mogą
potencjalnie zabezpieczać dzieci, ale też dorosłych przed chorobami pneumokokowymi
(tylko w przypadku szczepionki Prevenar 13, ponieważ szczepionka Synflroix jest
zarejestrowana do stosowania u dzieci do ukończenia 5. roku życia, więc nie może być
stosowana u dorosłych), czyli przedstawia pokrycie szczepionkowe — w jakim procencie
przypadków dana szczepionka chroni przed zachorowaniami na inwazyjną chorobę
pneumokokową.
W grupie dzieci do 5. roku życia inwazyjna choroba pneumokokowa najczęściej wywoływana
jest przez serotyp 3. Kolejnymi w kolejności są serotypy 14, 19A, 15 BC oraz 19F.
Zgodnie z Raportem KOROUN, serotypem odpowiedzialnym za najwięcej przypadków
śmierci z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej jest serotyp 3 (który odpowiada
aż za 18,8%wszystkich przypadków). Następnymi w kolejności są serotypy 9N, 4, 9V i 19F.
Obecnie na rynku istnieją dwie skoniugowane szczepionki przecikow pneumokokom.
Prevenar 13, produkowany przez Pfizer oraz Synflorix, produkowany przez GSK.
Szczepionki
te nie są identyczne.
Prevenar 13 to szczepionka 13-
walentna, która zawiera w swoim składzie 13 serotypów
wywołujących choroby pneumokokowe. Prevenar 13 zawiera serotypy: 1 , 3, 4, 5, 6A, 6B,
7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F, 23F.
Dowód: Charakterystyka produktu Prevenar 13 (załącznik nr 12 do Odwołania).
Z kolei Synflorix jest szczepionką 10-walentną, która zawiera w swoim składzie 10
serotypów odpowiedzialnych za choroby pneumokokowe. Zawiera serotypy: 1, 4, 5, 6B, 7F,
9V, 14, 18C, 19F i 23F.
Dowód: Charakterystyka produktu Synflorix (załącznik nr 12 do Odwołania).
Obie szczepionki zapewniają ochronę przed chorobami pneumokokowymi
wywoływanymi przez 10 wspólnych serotypów. Szczepionka Prevenar 13 zawiera
dodatkowe trzy serotypy -
3, 19A oraz 6A. Różnice w składzie nie są jedynie różnicą w
składzie biologicznym, ale mają bardzo duże przełożenie na ochronę jaką zapewniają oraz
na pokrycie szczepionkowe czyli zabezpieczenie przed ewentualnymi chorobami. Jak
wskazuje kierownik KOROUN
— przy wyborze szczepionki należy się kierować właśnie
pokryciem szczepionkowym.
Dowód: Protokół z posiedzenia Zespołu ds. Szczepień Ochronnych z dnia 16 września 2019
roku
(załącznik nr 23 do Odwołania).
Te trzy dodatkowe serotypy odgrywają istotną rolę w epidemiologii chorób
pneumokokowych w Polsce. Te dodatkowe serotypy stanowią pierwszą (serotyp 3) i trzecią
(serotyp 19A) przyczynę inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce pod względem
częstotliwości występowań w populacji dzieci poniżej 2 i 5 roku życia.
Dowód: Raport KOROUN (załącznik nr 11 do Odwołania).
Jedynie Prevenar 13 zawiera w swoim składzie serotyp 19A. Serotyp 19A jest jednym
z najbardziej wielolekoopornych serotypów (opornym na leczenie co najmniej 3 klasami
antybiotyków) oraz jednym z najbardziej agresywnych serotypów. W ostatnim czasie w
Polsce eksperci pod
kreślają wzrost liczby zachorowań z powodu serotypów 19A oraz 3 w
populacji dzieci poniżej 5 roku życia.
Dowód: Publikacja
„Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowad
zenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania);
Artykuł "Alarmujące dane KOROUN", Medexpress, 1 lipca 2019 (załącznik nr 6
do Odwołania).
W charakterystyce produktu Synflorix jest informacja, że reaguje on krzyżowo z serotypem
19A. W charakterystyce produktu Synflorix nie ma zapisów dotyczących reakcji krzyżowej
z seroty
pem 19A w odniesieniu do innych chorób powodowanych przez pneumokoki —
np. zapaleń płuc czy zapaleń ucha środkowego. Co więcej, nie przebadano przez jaki okres
ta ochrona krzyżowa występuje i czy jest on zbliżony do okresu, w jakim przed serotypem
19A chroni szczepionka Prevenar 13.
Dowód: Charakterystyka produktu Synflorix (załącznik nr 12 do Odwołania).
Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania);
W krajach w których wprowadzono szczepienia przeciwko pneumokokom szczepionką
Synflorix, został zaobserwowany wzrost zakażeń serotypem 19A. Taką zależność
zaobserwowano między innymi w Finlandii, Brazylii, Chile, Austrii czy Belgii. Wzrost
występowania inwazyjnej choroby pneumokokowej spowodowanej serotypem 19A znalazł
r
ównież odzwierciedlenie w raporcie Pediatrycznego Zespołu Ekspertów do spraw
Programu Szczepień Ochronnych.
Dowód: Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania).
Raport Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. PSO (załącznik nr 15 do Odwołania).
Prevenar 13 jako jedyna szczepionka zawiera serotyp 3, który jest najczęstszą przyczyną
śmierci z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej w całej populacji w Polsce. Serotyp
ten odpowiedzialny jest aż za 18,8% wszystkich zgonów z powodu inwazyjnej choroby
pneumokokowej w Polsce. Serotyp 3 jest najczęstszą przyczyną ICHP u dzieci poniżej 2. i
5. roku życia oraz w całej populacji.
Dowód: charakterystyka produktu Prevenar 13 (załącznik nr 12 do Odwołania).
Raport KOROUN (załącznik nr 1 1 do Odwołania).
Raport KOROUN za rok 2017
(załącznik nr 33 do Odwołania).
Prevenar 13, w przeciwieństwie do szczepionki Synflorix, zapewnia także szerokie pokrycie
przed najbardziej antybiotykoopornymi serotypami pneumokoków odpowiedzialnych
za występowanie inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce. Dotyczy to w
szczególności serotypu 19A, który w ok. 80% jest oporny na co najmniej 3 klasy
antybiotyków, ale także serotypu 6A, który podobnie jak serotyp 19A związany jest z
wysoką antybiotykoopornością. Synflorix nie zawiera w swoim składzie tych serotypów. W
Raporcie KOROUN za 2018 roku zostało wskazane, że przewidywane pokrycie
szczepionkowe dla PCV 10 i PCV 13 izolatów wielolekoodpornych (czyli opornych na co
najmniej trzy klasy antybiotyków), w grupie dzieci do 5. roku życia wynosi aż 95% dla
Prevenar 13, a jedynie 45% (co stanowi spadek o prawie 30% w stosunku do roku 2017) dla
Synflorix.
Dowód: raport KOROUN (załącznik nr 11 do odwołania);
charakterystyka produktu
Synflorix (załącznik nr 13 do odwołania);
charakterystyka produktu Prevenar 13 (załącznik nr 12 do Odwołania);
Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpo
wiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania)/
Przeprowadzone badania porównujące bezpośrednio obie szczepionki — czyli
badania head-to-
head dotyczące zdolności obu szczepionek do produkowania przeciwciał
(immunogenność) (również te badania, które były finansowane przez GlaxoSmithKline)
wykazały, że poziomy przeciwciał po zastosowaniu szczepionki Prevenar 13 był
zdecydowanie wyższy niż po zastosowaniu szczepionki Synflorix dla serotypów
różnicujących obie szczepionki. W przypadku serotypów: 19A, 6A i 3, które zawarte są tylko
w szczepionce Prevenar 13, obserwowane są kilkakrotnie razy wyższe poziomy przeciwciał
funkcjonalnych po podaniu szczepionki Prevenar 13
w porównaniu do szczepionki Synflorix.
Dowód: Badania R. Prymula i inni „Bezpieczeństwo, reaktogenność i immunogenność
dwóch badanych szczepionek opartych na białku pneumokokowym: Wyniki
randomizowanego badania fazy II u niemowląt” (załącznik nr 16 do Odwołania);
Publikacja A. Wijmenga-
Monsur i inni, „Bezpośrednie porównanie immunogenności
indukowanej przez 10 - lub 13-
walentną skoniugowanej szczepionkę przeciwko
pneumokokom przy podawaniu
dawki przypominającej około 11 miesiąca życia
u niemowląt w Holandii” (załącznik nr 17 do Odwołania);
Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania).
Zdolność szczepionek do produkowania przeciwciał ma kluczowe znaczenia
dla efektywności szczepionki, przeciwko inwazyjnym i nieinwazyjnym chorobom
pneumokokowym. Istotne jest to, że do zapobiegania nieinwazyjnym chorobom
pneumokokowym, takim jak zapalenie płuc lub ostre zapalenie ucha środkowego wymagane
są wysokie poziomy przeciwciał. Przeciwdziałanie chorobom nieinwazyjnym jest
szczególnie ważne dla publicznego systemu zdrowia, ponieważ liczba zachorowań jest
wysoka, a koszty związane z leczeniem są znaczące. Ponadto wyższe poziomy przeciwciał
są niezbędne w celu zmniejszenia nosicielstwa chorób pneumokokowych u szczepionych
dzieci, co ma istotny wpływ na redukcję transmisji pneumokoków i zmniejszenie
zachorowań w populacji nieszczepionej, głównie wśród ludzi starszych — zwiększona
zostaje więc w ten sposób odporność populacyjna.
Szczepionka Prevenar 13 jest jedyną skoniugowaną szczepionką przeciw
pneumokokom przeznaczoną dla wszystkich grup wiekowych, począwszy od 6. tygodnia
życia, włączając noworodki urodzone przedwcześnie i/lub z niską masą urodzeniową
oraz u osób z grup wysokiego ryzyka (HIV, anemia sierpowata), w tym u pacjentów
po przeszczepie komórek hematopoetycznych szpiku. Z kolei szczepionka Synflorix może
być stosowana jedynie w stosunku do dzieci do 5. roku życia.
Dowód: charakterystyka produktu Synflorix (załącznik nr 13 do Odwołania);
charakterystyka produktu Prevenar 13
(załącznik nr 12 do Odwołania).
Szczepionka Prevenar 13 zapewnia także ochronę populacyjną. Oprócz
bezpośredniej ochrony dzieci szczepionych zapewnia ona też ochronę wobec osób
niezaszcze
pionych poprzez ograniczenie występowania inwazyjnych i nieinwazyjnych
chorób pneumokokowych poprzez pośrednie działania ochronne.
W krajach, w których stosowana jest szczepionka Prevenar 13 zaobserwowano
zmniejszenie zachorowawlności na inwazyjną chorobę pneumokokową i zapalenia płuc u
osób nieszczepionych. Z kolei w krajach, w których stosowana jest szczepionka Synflorix
zaobserw
owano brak spadku lub wzrost całkowitej liczby zachorowań na inwazyjną chorobę
pneumokokową, spowodowany głównie przez serotyp 19A.
Dowód: Publikacja E. van Westen i inni, „Zróżnicowana pamięć limfocytów B w związku
z dawką przypominającą w 11 miesiącu u dzieci zaszczepionych 10- lub 13-
walentną szczepionką pneumokokową”, Oxford University Press 2015 (załącznik nr
18 do Odwołania);
Publikacja A. Desai i inni, „Spadek poziomu nosicielstwa nosowogardłowego
pneumokoków posiadających serotypy objęte szczepionką po wprowadzeniu
13-walentnej skoniugowanej szczepionki przeciwko pneumokokom u dzieci
w Atlancie, stan Georgia, PIDJ, 2015
(załącznik nr 19 do Odwołania);
Publikacja T. Shiri T i inni, „Pośredni wpływ szczepień dzieci skoniugowanymi
szczepionkami przeciwko pneumokokom na wys
tępowanie inwazyjnej choroby
pneumokokowej: przegląd systematyczny i meta-analiza”, Lancet Glob Health, 2017
(załącznik nr 20 do Odwołania).
Zmiana sytuacji w Polsce w ostatnim roku
Zgodnie z najnowszymi danymi z Raportu KOROUN, pokrycie szczepionkowe Synflorix
istotnie spadło w ostatnim roku. Co oznacza, że szczepionka Synflorix jest skuteczna
w zakresie 10 serotypów, które posiada. Jednak dwa lata po wprowadzeniu powszechnych
szczepień przy użyciu szczepionki PCV 10 zauważalny jest wzrost zgłoszonych przypadków
ICHP u dzieci z powodu serotypów 3, 6A i 19A, które nie są zawarte w szczepionce PCV 10
a, które są zwarte w PCV 13. Dane KOROUN zaalarmowały specjalistów w Polsce, w tym
Konsultanta Krajowego w dziedzinie pediatrii
— prof. T. J. czy prof. J. P., Konsultanta
Krajowego w dziedzinie zdrowia publicznego. Prof. Ja.
podkreśliła, że raport „pokazuje
wyraźnie różnice w pokryciu między jedną a drugą szczepionką”.
Dowód: Artykuł "Alarmujące dane KOROUN", Medexpress, 1 lipca 2019 (załącznik nr 6 do
Odwołania).
Zgodnie z Raportem KOROUN, szczepionka Prevenar 13 zapewnia pokrycie serotypów
odpowiedzialnych za zachor
owania na inwazyjną chorobę pneumokokową w grupie do 5.
roku życia w 65,3%, a Synflorix jedynie w 33,4% (w porównaniu do 49% w zeszłym roku).
W grupie do 2. roku życia odpowiednie wartości wynoszą 56,7% dla Prevenaru 13 oraz
23,3% (w porównaniu do 45,5% w zeszłym roku) dla Synflorixu.
Dowód: Raport KOROUN (załącznik nr 11do Odwołania).
Podczas spotkania zespołu do spraw szczepień ochronnych powołanego przez
Ministra Zdrowia, którego zadaniem jest m.in. wydawanie rekomendacji co do stosowania
szczepionek w Polsce
, zostało podkreślone, że szczepionkę należy wybierać na podstawie
jej pokrycia szczepionkowego. Aktualnie widać zdecydowaną przewagę Prevenaru 13 nad
Synflorixem zarówno w populacji dzieci do 2 roku życia, jak i do 5 roku życia, którego
pokrycie
szczepionkowe znacząco spada.
Dowód: Protokoł z posiedzenia Zespołu ds. Szczepień Ochronnych z dnia 16 września 2019
roku
(załącznik nr 23 do Odwołania).
Zespół ds. szczepień ochronnych, zgodnie z publicznymi informacjami wydał
już rekomendację dotyczącą, tego która szczepionka powinna być stosowana w Polsce.
Minister Zdrowia nadal jednak nie opublikował rekomendacji Zespołu ds. szczepień
ochronnych, pomimo tego, że taka rekomendacja była dotąd każdorazowo publikowana
przed ogłoszeniem postępowania. Minister Zdrowia wyjaśnił, że rekomendacja nie zostanie
upubliczniona
„do czasu podjęcia przez Ministra Zdrowia decyzji kierunkowych
o ewentualnych zmianach w Programie Szczepień Ochronnych”. Tymczasem rekomendacje
Zespołu są istotne nie tylko ze względu na to, że Minister Zdrowia powinien zamawiać
szczepionki, które są uważane za najlepiej chroniące zdrowie obywateli, ale także, żeby
wiedzieli oni, którą szczepionkę wybrać, nawet jeżeli nabywają ją prywatnie.
Dowód: Artykuł "Skuteczniejsze szczepionki wciąż z wysoką odpłatnością", 7 stycznia 2020
roku, niezależna.pl, (załącznik nr 27 do Odwołania).
Podczas spotkania Zespołu ds. Szczepień Ochronnych został poruszony także
problem nierównego dostępu do szczepionek dla dzieci. Duża część rodziców kupuje
prywatnie Prevenar 13, jako szczepionkę skuteczniejszą, Prevenar 13 stosowany jest także
u dzieci
z grup ryzyka w tym u dzieci urodzonych przedwcześnie przed 27. tygodniem ciąży.
Pomimo to, inne dzieci nie mają możliwości bezpłatnego skorzystania z Prevenaru 13.
Dowód: Protokół z posiedzenia Zespołu ds. Szczepień Ochronnych z dnia 16 września 2019
roku
(załącznik nr 23 do Odwołania).
W tym roku również po raz pierwszy, Minister Zdrowia zlecił wykonanie raportu
w zakresie
skuteczności szczepionek przeciwko pneumokokom Agencji Oceny Technologii
Medycznych i Taryfikacji.
Większą skuteczność Prevenaru 13 potwierdzają decyzje państw członkowskich Unii
Europejskiej, które zmieniły w 2019 roku Synflorix na Prevenar 13 (Austria, Belgia,
Słowenia). Szczególnie symptomatyczny jest przykład Belgii, która wcześniej zmieniła
Prevenar 13 na Synflorix, aby obn
iżyć koszty. Już w dwa lata po wprowadzeniu szczepień
PCV 10 całej populacji dziecięcej zaobserwowano znaczące wzrosty zachorowań na ICHP
głównie spowodowane przez serotyp 19A, w związku z czym Belgia podjęła decyzję o
powrocie do Prevenaru 13.
Dowód: Artykuł "Alarmujące dane KOROUN", Medexpress, I lipca 2019 (załącznik nr 6
do Odwołania).
Jedynie w celu uniknięcia niepotrzebnej polemiki, Odwołujący wskazuje, że
nie kwestionuje,
że w zakresie w jakim obie szczepionki mają te same serotypy,
szczepionka Synflorix jest równie skuteczna. Jednak badania przeprowadzone zarówno w
Polsce,
jak i w innych krajach wykazują, że to te serotypy, których Synflorix nie zawiera
są odpowiedzialne za znacznie wyższe pokrycie szczepionkowe i największą ochronę przed
serotypami najczęściej wywołującymi choroby pneumokokowe.
ZARZUT NR 1 -
USTALENIE WAGI KRYTERIÓW OCENY OFERT W SPOSÓB
NARUSZAJĄCY UCZCIWĄ KONKURENCJĘ 1 ZASADĘ RÓWNEGO TRAKTOWANIA
WYKONAWCÓW
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
., Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z
kolei na mocy art. 91 ust. 2 Pzp
kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2a Pzp waga kryterium
ceny może przekraczać 60% tylko, jeżeli Zamawiający określiłby w opisie przedmiotu
zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w
opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Zamawiający określił w Postępowaniu kryteria oceny ofert w sposób, który utrudnia
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tym samym
naruszając art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp. Zamawiający bowiem określił je w
taki sposób, że w postępowaniu preferowany jest jeden wykonawca — GSK, czyli producent
szczepionki Synflorix.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) Zamawiający nie może
w sposób dowolny kształtować wymagań SIWZ, ponieważ „ograniczają go w tym zakresie
przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza
uzasadn
ione potrzeby zamawiającego” (Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 roku, sygn. akt:
KIO 2816/11; Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 91/12; Wyrok KIO
z dnia 18 grudnia 2014 roku, KIO 2559/14).
Oznacza to, że postanowienia SIWZ będą niezgodne z prawem, jeżeli spełnione będą dwa
warunki: p
o pierwsze, będą ograniczały konkurencję, w tym znaczeniu, że będą utrudniały
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz, po drugie, będą
wykraczały poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Zamawiający określając w SIWZ kryteria oceny ofert w Postępowaniu, ograniczył
konkurencję w taki sposób, że wykracza to poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Spełnione są zatem oba warunki konieczne do uznania, że SIWZ jest niezgodny z prawem.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do pierwszego warunku, nakazującego ustalenie kryteriów oceny ofert
w sposób, który nie utrudnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, z orzecznictwa KIO wynika, że postanowienia SIWZ, w tym kryteria oceny
ofert, k
tóre preferują jednego wykonawcę, prowadząc w istocie do ograniczenia możliwego
przedmiotu dostawy jedynie do produktów jednego wykonawcy są zakazane (Przykładowo
wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 627/14).
W odniesieniu do kryteriów oceny ofert, KIO stoi na stanowisku, że z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców „będziemy mieli
do czynienia w sytuacji, gdy Zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje wykonawcę
lub produkt, eliminując bądź ograniczając dostęp pozostałym wykonawcom / innym
produktom
(…) Wyrok z dnia 20 października 2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem zarówno KIO, jak i Sądów Okręgowych,
ograniczenie uczciwej konkurencji w przypadku kryt
eriów oceny ofert może nastąpić także
w sposób pośredni (Wyrok KIO z dnia 20 października 2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17;
Wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 2559/14; Wyrok KIO z dnia 1 1
stycznia 2011 roku, sygn. akt: KIO 2816/11. Wy
rok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27
czerwca 2012 roku, sygn. akt: XII Ga 152/12). Zdaniem KIO, niedozwolone jest takie
określenie kryteriów oceny ofert, że „niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i
odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka
nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców” (Wyrok KIO z dnia 12
grudnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 2559/14). Takie rozumienie ograniczenia uczciwej
konkurencji w przypadku kryteriów oceny ofert zostało potwierdzone przez sądy
powszechne. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Krakowie „dyskryminacja wykonawców może
przybrać różną formę, także formę sprecyzowania kryteriów oceny ofert w sposób typujący
jednego z nich na faworyta przetargu. Mamy wówczas do czynienia z dyskryminacją
pośrednią”'(Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 czerwca 2012 roku, sygn. akt:
XII Ga 152/12).
Zamawiający w Postępowaniu określił kryteria oceny ofert właśnie w sposób, który
typuje na faworyta jeden z dwóch produktów możliwych do zaoferowania w Postępowaniu.
Tym samym Zamawiający pośrednio dyskryminuje Odwołującego.
Zamawiający określił kryteria oceny ofert wskazując, że waga kryterium ceny wynosi
60 punktów, a kryterium jakości 40 punktów. Kryteria oceny ofert zostały więc przez
Zamawiającego w tym roku określone w sposób identyczny jak w latach poprzednich. Jak
zostało wskazane powyżej, zarówno w roku 2016, 2017 jak i 2018 za najkorzystniejszą
uznana została oferta GSK, który zaoferował szczepionkę Synflorix.
W roku 2016, jak zostało wskazane w tabeli powyżej, oferta wykonawcy oferującego
szczepionkę Prevenar 13 uzyskała w kryterium jakości maksymalną liczbę punktów 40.
Z ko
lei szczepionka Synflorix uzyskała za to kryterium jedynie 25 punktów. Jednak z uwagi
na to, że wykonawca szczepionki Synflorix zaoferował dużo niższą cenę i uzyskał w tym
kryterium maksymalną liczbę punktów, to właśnie ta oferta została wybrana jako
najko
rzystniejsza. Podobnie wynik postępowania wyglądał w roku 2017. Po raz kolejny
szczepionka Prevenar 13 uzyskała dużo lepszy wynik w kryterium jakości (34 punkty)
niż szczepionka Synflorix (25 punktów), jednak po raz kolejny decydującym okazała się
cena za
oferowana przez producenta szczepionki Synflorix. Podobnie było w 2018 roku:
Prevenar 13 uzyskała 37 punktów, a Synflorix tylko 22.
Jak zostało szczegółowo opisane powyżej, szczepionki Prevenar 13 i Synflorix różnią
się pomiędzy sobą jakościowo. Szczepionka Prevenar 13 zawiera w swoim składzie 3
dodatkowe serotypy, czyli zapewnia ochronę przed chorobami wywołanymi przez
te dodatk
owe serotypy, oraz zapewnia dużo wyższe pokrycie szczepionkowe. Powyżej
zostało wykazane, że serotypy te mają istotne znaczenie dla występowania chorób
pneumokokowych w Polsce i są niebezpieczne dla zdrowia dzieci, szczególnie w grupie
wiekowej do 5. roku życia. Co więcej, szczepionka Prevenar 13 może być stosowana
w stosunku we wszystkich grup wiekowych, a Synflorix jedynie u dzi
eci do ukończenia 5.
roku życia.
Dowód: Rekomendacje Światowej Organizacji Zdrowia (załącznik nr 10 do Odwołania);
Raport KOROUN (załącznik nr I I do Odwołania);
R
aport Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. PSO (załącznik nr 15 do
Odwołania).
Różnice te zostały nie tylko potwierdzone przez KIO, ale także przez producenta
szczepionki Synflorix. W wyroku KIO z 2012 roku, dotyczącym postępowania o udzielenie
zamówienia na szczepionki przeciwko pneumokokom KIO stwierdziła, że „sam odwołujący
(GSK
—przyp. Pełnomocnika) przyznał i jest to okoliczność bezsporna pomiędzy stronami,
że PCV 10 nie jest produktem równoważnym Prevenar 13. ( . . również na schemacie
dystrybucja serotypów pneumokoków odpowiedzialnych za ICHP u dzieci poniżej 5 roku
życia widać tendencję wzrostową w zakresie serotypów 6A i 3 w 2010". w porównaniu do
2009r., również najczęstsze serotypy wywołujące zgony u pacjentów z ICHP to 3, 14, 19A,
19F, a zatem
co najmniej 2 spośród trzech, które nie sq zwalczane szczepionką PCV 10. W
ocenie Izby wska
zuje to na wyższą efektywność produktu PCV13, czemu nie przeczy sam
Odwołujący.” (Wyrok z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 2816/11). Z kolei w 2018
roku KIO orzekła, że „produkowana przez (Pfizer) szczepionka (Prevenar 13) ma szersze
spektrum działania i oferuje ochronę przeciwko większej niż PCV 10 liczbie serotypów
wywołujących inwentaryzacyjną chorobę pneumokokową” (Wyrok KIO z dnia 18
października 2018 roku, sygn.1998/18).
Te zróżnicowane właściwości obu szczepionek powodują, że szczepionki te różnią się także
ceną. Nie tylko w przypadku szczepionek, ale w odniesieniu do każdego produktu,
normalnym zjawiskiem jest, że produkt o szerszym zastosowaniu i lepszych właściwościach,
zapewniający większą ochronę, jest droższy niż produkt, który takich właściwości nie
posiada. Taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do szczepionek Prevenar 13 i Synflorix.
Prevenar 13, jako zapewniający szerszą ochronę jest produktem droższym. KIO w wyroku z
2012 roku wskazała, że „różnice w cenach pomiędzy Odwołującym, a Pfizer wedle danych z
przetargów wynoszą około 33%” (Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. akt:
2816/11)
.Ta różnica w cenie utrzymuje się do dzisiaj.
Powyższe potwierdzają ceny oferowane przez Odwołującego, jako producenta
szczepionki Prevenar 13 oraz GSK, producenta szczepionki Synflorix, w poprzednich
postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawę szczepionek przeciwko
pneumokokom. Postępowania te były prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a
więc wykonawcy oferowali najbardziej konkurencyjną cenę jaką mogli zaoferować. W
poprzednich latach oferowane ceny przez Odwołującego oraz GSK wyglądały następująco:
2016
2017
GSK
— Synflorix
86,40
78,84
PGF Urtica
— Prevenar 13
122,04
122,58
Jak widać na powyższej tabeli, różnica pomiędzy cenami oferowanymi przez Odwołującego
i GSK w 2016 roku prawie 36 zł w odniesieniu do jednej dawki szczepionki. Szczepionka
Pfizer była zatem o 30% droższa niż szczepionka GSK. Z kolei w 2017 roku różnica w
cenach szczepionek wynosiła prawie 44 zł, szczepionka Pfizer była droższa o 36% od
szczepionki GSK.
Porównanie cen oferowanych przez Pfizer i GSK oraz powyżej przedstawione symulacje
wskazują, że szczepionka Prevenar 13 jest szczepionką droższą. Jednocześnie jest ona
droższa z obiektywnych względów, czyli zapewnienia znacznie szerszego pokrycia
serotypowego przeciwko chorobom wywołanym przez serotypy pneumokokowe. Nie można
zatem uznać, że Pfizer może zaproponować cenę za szczepionkę na poziomie oferowanym
przez GSK.
W wyroku z 2016 roku, w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia
na szczepionki przeciwko pneumokokom, KIO wskazała, że patrząc na kształtowanie się
cen szczepionki Prevenar 13 i Synflorix widoczna jest prawidłowość, że cena szczepionki
Prevenar 13 j
est zawsze wyższa. Jednocześnie KIO uznała, że prawidłowość ta została
wykazana poprzez przywołanie przykładów dotyczących przetargów niekonkurencyjnych,
czyli nie było ofert konkurencyjnych. W związku z czym KIO uznała, że nie zostało
wykazan
e, że w postępowaniu konkurencyjnym Pfizer nie może obniżyć ceny.
Zresztą, w porównaniu np. z postępowaniem o udzielenie zamówienia z 2012 roku,
a tym z 2017 roku, Pfizer bardziej obniżył cenę niż GSK. W 2012 roku GSK oferowało cenę
100 zł, a Pfizer 150 zł. Na przestrzeni lat GSK obniżyło zatem cenę o 21,16 zł, a Pfizer o 28
złotych( Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 2816/11). Mimo tego,
Pfizer nie jest w stanie, przy obecnych kryteriach (kiedy to większe znaczenie przypisuje się
cenie
niż jakości) uzyskać zamówienia.
W roku 2018, pomimo znacznego obniżenia ceny szczepionki Prevenar 13 oraz
znacznych różnic w punktach przyznanych za jakość (na niekorzyść GSK), ponownie to
oferta GSK została uznana za najkorzystniejszą.
Co więcej, porównując ceny oferowane przez Pfizer w Polsce oraz ceny, które
występują na innych rynkach europejskich, widoczne jest, że Pfizer w Polsce oferuje
możliwie najbardziej konkurencyjne ceny. Przykładowo w Danii, Belgii czy Niemczech ceny
są około 40 złotych wyższe niż te oferowane w Polsce
Ocena czy kryteria oceny ofert naruszają zasadę uczciwej konkurencji powinna zostać
dokonana przy uwzględnieniu czynników specyficznych dla danego postępowania. W tym
wypadku należy wziąć właśnie pod uwagę czynniki opisane szczegółowo powyżej, przede
wszystkim to, że producent szczepionki Prevenar 13 obiektywnie nie ma możliwości
zaoferowania ceny, która mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny oferowanej przez
GSK, co zresztą KIO zauważyło już w roku 20126
W przypadku Postępowania, trzeba także uwzględnić po pierwsze to, że na rynku istnieją
tylko dwaj wykonawcy, którzy produkują szczepionki przeciwko pneumokokom — GSK
i Pfizer. Po drugie, fakt, że szczepionki Prevenar 13 i Synflorix są różne, powoduje,
że w Postępowaniu nie występują wykonawcy oferujący ten sam produkt, co nie zostało
przez Zamawiającego uwzględnione w zakresie zapewnienia konkurencji w Postępowaniu.
Z kolei różnice tych szczepionek powodują, że producent szczepionki Prevenar 13, jak
zostało udowodnione powyżej, obiektywnie nie może konkurować ceną szczepionki z
producentem szczepionki Synflorix.
Mając to na względzie — biorąc pod uwagę doświadczenia lat poprzednich (gdzie
nawet pomimo uzyskania maksymalnej liczby punktów za jakość, szczepionka Prevenar 13
nie miała szansy na uzyskanie zamówienia, z uwagi na brak możliwości obniżenia ceny) —
należy uznać, że rozłożenie wagi kryteriów oceny ofert w taki sposób, ze cena ma 60
punktów, a jakość 40 punktów ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W świetle przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący wskazuje, że określone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert pośrednio dyskryminują Odwołującego, ponieważ
określone są tak, że w rzeczywistości jedynym relewantnym kryterium jest cena. Z kolei taki
sposób określenia kryteriów preferuje szczepionkę oferowaną przez GSK i w efekcie
prowadzi do tego, że Odwołujący jest w stanie złożyć ważną ofertę, ale nie jest w stanie
złożyć oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji dostęp
Odwołującego do zamówienia został ograniczony, co jak wielokrotnie wskazywała KIO jest
sprzeczne z art. 91 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (
Wyrok KIO z dnia 30 października
2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17).
Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny, aby zapewnić zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien określić
kryteria oceny ofert w taki sposób, że w kryterium ceny można uzyskać 50 punktów, tak
samo j
ak w kryterium jakości.
W wyroku z 2016 roku, KIO w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia
na dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom wskazała, że „bez wątpienia przy
wyborze szczepionki przeciwko pneumokokom dla dzieci poniżej 5. roku życia, w tym dzieci
z grupy ryzyka, ogromną rolę odgrywa jakość. Niemniej jednak, w tym postępowaniu nie
można uznać, że zamawiający nie premiuje czynnika jakościowego, skoro nadal mu wagę
aż — 40pkt” (Wyrok KIO dnia 24 maja 2016 roku, sygn. akt: KIO 645/16). Jednak jak
pokazały postępowania przeprowadzone przez Zamawiającego w dwóch ostatnich latach,
fakt określenia wagi punktowej jakości na 40 punktów, nie zagwarantował tego, żeby
kryterium to miało jakiekolwiek znaczenie. Ostatecznie, mając na uwadze specyfikę
post
ępowania (tylko 2 różne produkty na rynku), i tak decydowała wyłącznie cena.
W wyroku z 2017 roku, KIO w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom wskazała, że przesunięcie przewagi
punktowej, którą Odwołujący uzyskuje w kryterium jakości, na jego korzyść (poprzez zmianę
sposobu przyznawania punktów w ramach kryteriów jakościowych) eliminowałoby z kolei
GSK z ubiegania się o zamówienie. W ocenie KIO takie określenie kryteriów byłoby więc
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji 19 Poprzednie lata pokazały, że zachowanie wagi
kryteriów na poziomie 60 punktów za cenę i 40 punktów za jakość eliminuje Odwołującego
z ubiegania się o zamówienie. Określenie kryteriów na poziomie 50 punktów za cenę i 50
punktów za jakość nie doprowadzi do wyeliminowania żadnego z wykonawców z ubiegania
się o zamówienie.
Określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu nie służy uzasadnionym potrzebom
Zamawiającego.
KIO stoi na stanowisku, że kryteria oceny ofert naruszają zasady wynikające z art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp
, jeżeli ograniczają szanse niektórych podmiotów w uzyskaniu
zamówienia oraz nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego
oraz przeznaczeniu danego przedmiotu zamówienia (Wyrok KIO z dnia 4 lipca 2014 roku,
sygn. akt: KIO 1211/14; KIO 1221/14; KIO 1222/14; Wyrok KIO z dnia 30 października 2017
roku, sygn. akt: KIO 2158/17).
W Postępowaniu Zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób,
że ograniczają one zasady uczciwej konkurencji w sposób wykraczający poza uzasadnione
potrzeby Zamawiającego oraz nie są one uzasadnione przeznaczeniem przedmiotu
zamówienia, czyli dostawą szczepionek przeciwko pneumokokom dla dzieci. Zatem, kryteria
oceny ofert naruszają zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp.
W wyroku z 2017 roku dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom, KIO wskazała, że „kryteria oceny ofert (...)
muszą uwzględniać potrzeby Zamawiającego, zarówno co do dokonania zakupu
szczepionki
o określonej jakości, jak i uwzględniać czynnik ekonomiczny, tak, aby
Zamawiający mógł uzyskać produkt przedstawiający najlepszą relację jakości do ceny i co
pozwoliłoby mu osiągnąć założone cele” (Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 roku, sygn.
akt: KIO 2366/17).
W innym wyroku KIO wskazała, że „treść SIWZ musi być przez Zamawiającego
ustalona w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego
przedmiotu zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi Zamawiającego są
uzasadnione zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku, zaś Zamawiający
winien potrafić wykazać swoje uzasadnione potrzeby w tymże zakresie” (Wyrok KIO z dnia
30 października 2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17).
Próbując zdefiniować czym są uzasadnione potrzeby zamawiającego, KIO wskazała,
że są to m.in. „cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności
przez zamawiającego, wszelkie uwarunkowania i skutki zastosowania określonych
rozwiązań (…)” (Wyrok KIO z dnia 28 września 201 5 roku, sygn. akt: KIO 2014/15).
Zamawiającym w Postępowaniu jest Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia. Z kolei jednostką zobowiązaną przez przepisy Ustawy o zwalczaniu zakażeń
do nabywania szczepionek do rea
lizacji Narodowego Programu Szczepień Ochronnych jest
Minister Zdrowia. Minister zatem nabywa szczepionki w celu ochrony zdrowia i życia dzieci,
które zgodnie z prawem muszą być obowiązkowo szczepione przeciwko pneumokokom.
Z uwagi na ten szczególny cel, w jakim dokonywane jest zamówienie w Postępowaniu,
dowolność Ministra Zdrowia w określeniu jego warunków jest ograniczona.
W 2016 roku w postępowaniu Zamawiający wskazał, że „chce uzyskać szczepionkę
dobrą jakościowo i za przystępną cenę” (Wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 roku, sygn. akt:
KIO 645/16).
Jednak w tak specyficznym postępowaniu, w którym nabywane są szczepionki
w celu ochrony zdrowia dzieci, nie można w prosty sposób stwierdzić, że jedynym i
głównym celem Zamawiającego jest nabycie szczepionki dobrej, ale taniej. Może to
spowodować bowiem, że Zamawiający nabędzie szczepionkę w żadnej mierze nie
odpowiadającą danym wynikającym z przeprowadzanych badań dotyczących epidemiologii
w Polsce oraz potrzebom wynikającym z obowiązku ochrony zdrowia polskiego
społeczeństwa (ale tańszą).
Zresztą, jak pokazują aktualne wyniki z Raportu KOROUN, w świetle niskiego
pokrycia szcze
pionkowego, jaki oferuje Synflorix, nie można uznać, że jest to szczepionka
spełniająca kryteria wskazane przez Zamawiającego.
Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego w tym Postępowaniu, a jednocześnie jego
celem jest nabycie szczepionek przeciwko pneumokokom n
iezbędnych do wykonywania
obowiązkowych, powszechnych szczepień dla dzieci. Szczepienia te zostały uznane za
obowiązkowe dla wszystkich noworodków urodzonych po 31 grudnia 2016 roku. Działania
Ministra Zdrowia zmierzają więc do szczególnej ochrony zdrowia dzieci, do czego jest on
zobowiązany na podstawie art. 68 ust. 3 Konstytucji RP.
Minister Zdrowia decydując się na uwzględnienie szczepień przeciwko pneumokokom
w szczepieniach obowiązkowych pokazał, że duże znaczenia ma dla niego ochrona dzieci,
a
pośrednio też dorosłych, przed chorobami wywoływanymi przez pneumokoki. Z tego
by wy
nikało, że Ministrowi Zdrowia zależy na zapewnieniu dzieciom jak najszerszej ochrony
przeciwko pneumokokom oraz na tym, żeby w jak największym stopniu zapewnić
zmniejszenie
tej choroby w Polsce. Zamawiający powinien do tego celu zamawiać
szczepionkę, która obiektywnie będzie zmniejszała zapadalność na choroby
pneumokokowe.
Tymczasem, jak pokazują dane KOROUN, zapadalność choroby się zwiększa,
a Synflorix wykazuje bardzo ni
ską skuteczność ochrony przed nią.
Cel zamówienia wskazuje, że nie jest ono przeprowadzane w celu zaspokojenia
subiektywnej potrzeby Zamawiającego, a w celu realizacji obowiązku polegającego
na ochronie zdrowia. Zatem przedmiot zamówienia, jak i kryteria oceny ofert, żeby
odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego muszą zmierzać do tego, żeby
zapewnić w jak najlepszy sposób, zgodny ze wszystkimi wytycznymi, właściwą ochronę
zdrowia dzieci przed chorobom pneumokokową.
Powyżej zostało szczegółowo opisane, że zarówno w Ustawie o zwalczaniu zakażeń,
jak i w wytycznych
Światowej Organizacji Zdrowia wskazuje się, że do szczepień przeciwko
pneumokokom nabywana powinna być szczepionka, która w najlepszym stopniu odpowiada
lokalnej epidemiologii.
Dowód: Rekomendacje Światowej Organizacji Zdrowia (załącznik nr 10 do Odwołania).
Ustalając wagę punktową poszczególnych kryteriów, Zamawiający nie wziął pod
uwagę w wystarczającym stopniu lokalnej epidemiologii. Jak bowiem zostało wykazane
powyżej, Zamawiający w taki sposób określił wagę punktową kryteriów oceny ofert, że w
rzeczywisto
ści szczepionka Prevenar 13, nie ma możliwości konkurowania w postępowaniu
ze szczepionką zawierającą mniejszą ilość serotypów, czyli Synflrorix. Tak określone
kryteria, które z uwagi na specyfikę postępowania — w którym wystartować mogą jedynie
dwa podmio
ty, oferujące różne produkty, powoduje, że w praktyce jedynym kryterium
mającym znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej jest kryterium ceny, a nie to czy
dana szczepionka odpowiada
lokalnej epidemiologii, a więc czy w najlepszym możliwym
stopniu z
apewni ochronę zdrowia dzieci.
Na rynku istnieją dwie szczepionki, z których jedna zapewnia szersze pokrycie
serotypowe i w większym stopniu odpowiada danym epidemiologicznym dla Polski niż
szczepionka druga. Zamawiający co roku w taki sposób określa kryteria oceny ofert,
że szczepionka pierwsza nie ma realnych szans na zdobycie zamówienia. W konsekwencji,
pomimo określonych kryteriów jakościowych, nie bierze on pod uwagę lokalnych danych
epidemiologicznych. Ogranicza on więc konkurencję w sposób nieuzasadniony swoimi
obiektywnymi potrzebami.
Porównanie danych KOROUN dotyczących epidemiologii w zakresie inwazyjnej
choroby pneumokokowej w Polsce i właściwości szczepionki Prevenar 13 wskazuje,
że Zamawiający nie powinien ograniczać dostępu do zamówienia dla tej szczepionki.
Co więcej, dane dotyczące tego jak często rodzice decydują się na zaszczepienie swoich
dzieci szczepionką Prevenar 13, pomimo tego, że szczepienie szczepionką Synflorix jest
darmowe, pokazują, że Zamawiający nie nabywa szczepionki, która w największym stopniu
odpowiada potrzebom społeczeństwa, a więc także Zamawiającego. Wyniki
przeprowadzonych badań wskazują, że ok. 31% rodziców decyduje się na szczepienie
dzieci prywatnie, właśnie po to, żeby zostały one zaszczepione szczepionką Prevenar 13, a
liczby te rosną (Badania zostały przeprowadzone przez ośrodek badań IQVIA na zlecenie
Pfizer Polska sp. z o.o.).
Powoduje to z kolei nierówny dostęp do leczenia.
Dowód: Badania „Poziom wszczepialności szczepionką Prevenar oraz czynniki wzrostu —
perspektywa lekarzy”, czerwiec 2018 (załącznik nr 21 do Odwołania).
Powyższe potwierdza również to, że jeszcze zanim wprowadzono powszechne,
obowiązkowe szczepienie przeciwko pneumokokom, ponad 90% dzieci ogółem, które były
szczepione przeciwko
pneumokokom były szczepione szczepionką Prevenar 13. Rodzice
dzieci wybierali tę szczepionkę jako zapewniającą szerszą ochronę, nawet jeżeli jest ona
szczepionką droższą niż szczepionka Synflorix.
Dowód: Badania „Poziom wszczepialności szczepionką Prevenar oraz czynniki wzrostu —
perspektywa lekarzy”, czerwiec 2018 (załącznik nr 21 do Odwołania).
Słuszność wyboru szczepionki Prevenar 13 przez polskie społeczeństwo, jako
szczepionki bardziej odpowiadającej jego potrzebom potwierdzają też dane dotyczące tego,
jaką szczepionkę wybierają inne państwa jako szczepionkę przeznaczoną do realizacji
programu szczepień ochronnych. Szczepionka PCV 13 jest najczęściej wybierana do
realizacji szczepień ochronnych przeciw S. pneumoniae na świecie. Według danych z
kwietnia 2019 roku szczepienia przeciw S. pneumoniae wprowadziło do narodowych
programów szczepień ochronnych 157 państw, spośród których 1 17 stosuje wyłącznie
szczepionkę PCV 13, a 32 państwa stosują tylko PCV 10. W pozostałych krajach obie
szczepionki m
ogą być stosowane w ramach szczepienia obowiązkowego, a o ich wyborze
decyduje lekarz.
Dowód: publikacja "Aktualne dane dotyczące skuteczności skoniugowanych szczepionek
przeciw pneumokokom", prof. Teresa Jackowska, Analiza przypadków Pediatria
nr 2/2019 czerwiec
(załącznik nr 22 do Odwołania).
Podsumowując, ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego poprzez praktyczne
uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty, która mogłaby być ofertą najkorzystniejszą,
nie może zostać usprawiedliwione przez obiektywne potrzeby Zamawiającego. Potrzebą
zamawiającego jest nabycie szczepionek odpowiadających potrzebom zdrowotnym
społeczeństwa, a w szczególności dzieci. Z kolei powyżej zostało wykazane, że te potrzeby
uzasadniają umożliwienie konkurowania o udzielenie zamówienia również Odwołującemu.
Zostało to również potwierdzone przez wielu ekspertów w ostatnim czasie.
W wyroku z 2017 roku dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
szczepionek przeciwko pneumokokom, KIO wskazała, że „z punktu widzenia potrzeb
zamawiającego i obecnego początkowego etapu realizowania programu szczepień
przeciwko pneumokokom, nie można mówić o znacznej przewadze jakościowej szczepionki
PCV13 nad PCV1
0” (Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 roku, sygn. akt: KIO 2366/17).
Z takim stwierdzeniem KIO nie sposób się zgodzić. Jak zostało wykazane powyżej,
jedynie szczepionka Prevenar 1
3 jest w stanie zapewnić najszersze pokrycie serotypów
pneumokokowych wywołujących choroby pneumokokowe u dzieci, jak również w populacji
niezaszczepionej. Tym samym szczepionka Prevenar 13 lepiej odpowiada na potrzeby
Zamawiającego. Szczepionka Prevenar 13 posiada również, przeciwnie do tego co
stwierdziła KIO, przewagę jakościową nad szczepionką Synflorix, co zostało wykazane
powyżej oraz potwierdzone przez KIO oraz GSK w roku 2012 Wyrok KIO z dnia 11 stycznia
2012 roku, sygn. akt: KIO 2816/11.
Ograniczenia konkurencji przez Zamawiającego nie uzasadnia także konieczność
uwzględnienia czynnika ekonomicznego — czyli konieczność realizacji przez niego zasady
value for money
, czyli nabycia produktu przedstawiającego najlepszą relację jakości do ceny.
KIO w wyroku dotyczącym nabycia szczepionek przeciwko pneumokokom w 2017 roku
wskazała, że „kryteria oceny ofert (...) muszą uwzględniać potrzeby Zamawiającego,
zarówno co do dokonania zakupu szczepionki o określonej jakości, jak i uwzględniać czynnik
ekonomiczny, tak, aby Zamawiający mógł uzyskać produkt przedstawiający najlepszą relację
jakości do ceny i co pozwoliłoby mu osiągnąć założone cele” (wyrok KIO z dnia 27 listopada
2017 roku, sygn. akt: KIO 2366/17).
Jednak ograniczając konkurencję poprzez praktyczne wykluczenie Odwołującego
z możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na ustanowioną wagę kryteriów oceny ofert,
Zamawiający nie nabywa produktu, który przedstawia najlepszą relację jakości do ceny,
a nabywa produkt po prostu najtańszy. W postępowaniu mogą zostać zaoferowane jedynie
dwa produkty, a więc konkurencja z założenia jest na niskim poziomie. Skoro pomimo
uzyskiwania maksymalnej liczby punktów za jakość Pfizer nie ma możliwości uzyskania
zamówienia (ponieważ czynnikiem decydującym jest w każdym wypadku zaoferowana
cena), to znaczy, że Zamawiający w istocie nabywa produkt najtańszy, niekoniecznie
wy
różniający się najlepszą relacją jakości do ceny.
Takie
działanie Zamawiającego nie tylko nie jest uzasadnione w świetle zasady value
for money
, ale wręcz ją narusza. Z preambuły dyrektywy 2014/24/UE wprost wynika,
że „zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić — w warunkach efektywnej konkurencji — która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Należy
wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na
podstawi
e najlepszej relacji jakości do ceny.” (Motyw 90 Dyrektywy 2014/24/UE). W
konsekwencji, art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że „ofertę najkorzystniejszą
ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub
kosz
tu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak
rachunek
kosztów cyklu życia zgodnie z art. 68; może ona obejmować najlepszą relację
jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe,
środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego”.
Art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego
przez art. 91 ust. 2 Pzp. W orzecznictwie KIO art. 91 ust. 2 Pzp. inte
rpretuje się jednak
w świetle art. 67 ust. 2. Jak wskazała KIO „promowanie jakości oferowanych przedmiotów
wynika z dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., które odwołują się do pojęcia jakości oraz -
w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej koncepcji „najlepszej relacji jakości do ceny”
(Wyrok KIO z 4maja 2017 roku, sygn. akt: KIO 763/17.
Tymczasem określając wagę kryteriów oceny ofert w taki sposób jak w SIWZ,
Zamawiający nie wybiera oferty, która wyróżnia się najlepszą relacją jakości do ceny,
a
wybiera ofertę charakteryzującą się najniższą ceną, nie biorąc w istocie pod uwagę jakości.
Dopiero ustalenie wagi kryteriów oceny ofert na poziomie 50 punktów za cenę i 50 punktów
za jakość pozwoliłoby w tym postępowaniu Zamawiającemu na uzyskaniu oferty
charakteryzującej się najlepszą relacją jakości do ceny.
Co więcej, nabywanie szczepionki tańszej nie oznacza, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą ekonomicznie. Należy bowiem mieć również na względzie inne koszty, a
nie tylko cenę. Badania przeprowadzone w innych krajach wskazują, że stosowanie
szczepionki Prevenar 13 zamiast szczepionki Synflorix jest zdecydowanie bardziej efektywne
kosztowo. Dane z Kanady i Finlandii porównujące wszystkie koszty związane ze
stosowaniem tych dwóch szczepionek wskazują, że z uwagi na to, że przy stosowaniu
szczepionki Prevenar 13 znacząco zmniejsza się zachorowalność na inwazyjną chorobę
pneumokokową, liczba zgonów na tą chorobę oraz zwiększa się ochrona populacyjna, to
zdecydowanie zmniejszają się koszty dla całego budżetu państwa. Oszczędności dla
państwa w perspektywie 5 lat sięgają kilkuset milionów dolarów. Zamawiający nabywając
szczepionki przeciwko pneumokokom i oceniając, że najważniejsze dla niego jest w istocie
nabycie szczepionki najtańszej, powinien mieć takie kwestie na uwadze.
Dowód: M. Wilson i inni, „Kliniczne i ekonomiczne skutki planowanego zastąpienia 13-
walentnej skoniugowanej szczepionki pneumokokowej, stosowanej w kanadyjskim
programie szczepień niemowląt, 10-walentną skoniugowaną szczepionką
pneumokokową” (załącznik nr 24 do Odwołania), M. Wasserman i inni, „Szacunki
klinicznych i ekonomicznych skutków przejścia w Kanadzie z 13-walentnej
skoniugowanej szczepionki pneumokokowej (PCV 13)
na szczepionkę o niższej
walentności (PCV 10)” (załącznik nr 25 do Odwołania), M. Moffat, „Modelowanie
wpływu na zdrowie publiczne w Finlandii przejścia ze szczepienia niemowląt 10-
walentną (PCV 10) skoniugowaną szczepionką pneumokokową na szczepienie
13walentną skoniugowaną szczepionką pneumokokową” (załącznik nr 26 do
Odwołania).
Podsumowując, ograniczenie konkurencji poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert
w taki sposób, że za kryterium ceny Zamawiający przyznaje 60 punktów, a za kryterium
jakości 40 punktów, nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Takie działanie nie może zostać uzasadnione ani przez obiektywne potrzeby Zamawiającego
ani przez cel Postępowania. Nie uzasadnia tego realizowanie przez Zamawiającego celu
polegającego na ochronie zdrowia dzieci i społeczeństwa, lokalna epidemiologia
ani konieczność przez Zamawiającego oferty charakteryzującej się najlepszą relacją jakości
do ceny. Zatem, Zamawiający ograniczając konkurencję naruszył zasady wynikające z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp
. W związku z tym, kryteria oceny ofert powinny zostać
zmienione zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w punkcie 1. petitum Odwołania.
Takie działanie Zamawiającego powoduje zresztą ograniczenie konkurencji, także
przez to, że nie stymuluje rynku do poszukiwania coraz to lepszych rozwiązań, w jak
najbardziej efektywny sposób. Jak się wskazuje w orzecznictwie KIO „Uczciwa konkurencja
pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać - w uproszczeniu - do tego, by wybrana została
najlepsza of
erta, a nie do „równania w dół” (Wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2019 roku, sygn.
akt 1598/19)
oraz „Uczciwa konkurencja to również, a może i przede wszystkim, stworzenie
przedsiębiorcom warunków do tworzenia i zbytu jak najlepszych jakościowo produktów czy
usług i uzyskiwania jak najlepszych efektów w celu „ wyprzedzenia ” konkurentów” (Wyrok
KIO z dnia 17 września 2012 roku, sygn. akt 1891/12).
Zmiana wagi punktowej kryteriów nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący jednocześnie wskazuje, że zmiana wagi kryteriów oceny ofert zgodnie
z wnioskiem Odwołującego nie spowoduje ograniczenia konkurencji. W wyniku zmiany wagi
kryteriów, za kryterium jakości przyznane zostanie 50 punktów. Oznacza to, że
poszczególne kryteria jakości ustalone przez Zamawiającego będą wyżej punktowane. W
przypadku ustalenia wagi punktowej kryteriów zgodnie z wnioskiem Odwołującego, obaj
wykonawcy dostaną więcej punktów w kryterium jakości, ponieważ kryteria jakości za które
przyznawane są punkty pozostają bez zmian, zwiększa się tylko ich waga punktowa. Zatem
zwiększenie wagi kryteriów jakościowych nie spowoduje, że Odwołujący zyska
nieuzasadnioną przewagę nad GSK. Zwiększenie wagi kryteriów jakościowych spowoduje
jedynie, że obaj wykonawcy będą mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia, a więc, że
zachowana zostanie zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
Polsce zamawiający coraz częściej w taki sposób określają wagę kryteriów oceny
ofert,
że cena nie jest decydującym czynnikiem. Przykładowo:
(a)
W postępowaniu prowadzonym przez Instytut Fizyki Jądrowej Polskiej Akademii Nauk
na "Opracowanie dokumentacji zgłoszeniowej dla rozwiązania w przedmiocie
odpowiedzi
komórkowej
glioblastomy
na
frakcjonowaną
terapię
wiązką
protonową/fotonową w połączeniu z funkcjonalizowanym chemioterapeutykiem i
dokonanie zgłoszenia w UPRP", zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób,
że waga kryterium ceny wynosiła 30%, Stopień doktora zakresie nauk farmaceutycznych
/biologicznych /medycznych
— 40%, a ilość uzyskanych patentów w zakresie nauk
farmaceutycznych /biologicznych/medycznych
— 30%.
(b)
W postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Generalnego Ministerstwa Rolnictwa
i Rozwoju Wsi na "Organizacja stoiska informacyjno-promocyjnego podczas
Międzynarodowych Targów Rolniczych Polagra-Premiery” zamawiający określił kryteria
oceny ofert w
taki sposób, że waga kryterium ceny wynosiła 40%, funkcjonalność
projektu zabudowy powierzchni wystawienniczej
— 35%, estetyka i walory wizualne
zabudowy
— 20%, zatrudnienie przy realizacji zamówienia osób, o których mowa w art.
29 ust. 4 pkt 3 lub 4 ustawy
– 5%.
(c)
W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Mielec w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie, dostawę, instalację i uruchomienie zintegrowanego
systemu teleinformatycznego w ramach projektu pn. Inteligentny Mielec - eMiasto
Przyszłości”, zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób, że waga kryterium
ceny "wnosiła 40 punktów, termin realizacji 10 punktów, oraz spełnianie pewnych
kryteriów jakościowych 50 punktów*
(d)
W postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Aktualizacja programu wodnościekowego
kraju”, zamawiający wskazał, że waga kryterium ceny wynosi 40 punktów, a waga
kryterium koncepcji realizacji pracy wynosi 60 punktów ;
(e)
W postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi w Łodzi na
zakup S
ystemu Zarządzania Zasobami Ludzkimi i Wynagrodzeń w trybie przetargu
nieograniczonego, zamawiający wskazał, że waga kryterium ceny wynosi 30 punktów,
waga kryterium jakości 40 punktów, waga kryterium funkcjonalności 20 punktów oraz
waga kryterium ceny za roboczogodzi
nę prac dodatkowych 10 punktów.
(f)
W postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej na
opracowanie systemu identyfikacji wizualnej UMCS, zamawiający wskazał, że waga
kryterium ceny wynosi 40 punktów, z kolei jakość przygotowanych projektów elementów
systemu identyfikacji wizualnej
— 60 punktów.
(g)
W postępowaniu prowadzonym przez Teatr Roma na dostawę systemu cyfrowego
miksowania dźwięku, zamawiający wskazał, że waga kryterium ceny wynosi 40%,
gwarancja na 5% a parametry techniczne na 55%.
Potwierdza to, że w postępowaniach, w których jakość ma duże znaczenie (tak jak w
Postępowaniu, co zostało przyznane przez KIO (Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 roku,
sygn. akt: KIO 2366/17
), zamawiający określają kryteria oceny ofert w taki sposób, żeby
jakość naprawdę miała znaczenia i żeby cena nie była jedynym decydującym czynnikiem o
wyborze oferty.
Nie ma przy tym znaczenia, że postępowania te dotyczyły innych branż — jak widać
postępowania pokazują, że właściwie w każdej branży liczy się jakość, nie cena. Tym
bardziej, w "branży" jaką jest ochrona zdrowia, podstawowym kryterium oceny ofert powinna
być jakość — Minister Zdrowia jest w końcu zobowiązany do ochrony zdrowia obywateli, a
nie tylko jej częściowej ochronie, ale za to po niższej cenie.
Podsumowując, kryteria oceny ofert powinny zostać zmienione w sposób wskazany
w punkcie 1
. petitum Odwołania. Zmiana kryteriów oceny ofert spowoduje zwiększenie
konkurencji w
Postępowaniu, a nie jej ograniczenie, jak to ma miejsce obecnie.
ZARZUT NR 2 -
OKREŚLENIE KRYTERIÓW JAKOŚCIOWYCH Z NARUSZENIEM ZASAD
UCZCIWEJ KONKURENCJI 1 RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW
Zamawiający określił kryterium jakości w taki sposób (punkt 2.2.1 oraz 2.2.2),
że pierwsze pięć serotypów najczęściej powodujących inwazyjną chorobę pneumokokową
oraz zgony dostaje po 3 punkty każdy. Każdy serotyp, bez względu na częstotliwość jego
występowania jest więc przez Zamawiającego traktowany w ten sam sposób.
Takie określenie kryteriów jakościowych jest nieprawidłowe, narusza zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji biorąc pod uwagę konieczność
uwzględniania aktualnych danych epidemiologicznych w postępowaniu.
Jak zostało wykazane powyżej, serotypy powodują inwazyjną chorobę pneumokokową
oraz zgony z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej w zróżnicowany sposób. Serotyp
3 jest odpowiedzialny za znaczną większość występowania inwazyjnej choroby
pneumokokowej oraz odpowiada za największą liczbę zgonów z powodu tej choroby, a
serotyp 3. Nie jest więc uzasadnione traktowanie tych serotypów w taki sam sposób, jak
serotypów, które pokrywają zaledwie niewielki procent przypadków zachorowań lub zgonów.
Przykładowo — serotyp 3 odpowiada za 18.8% zgonów, jest traktowany tak samo jak
serotyp 19F, który odpowiada za 5.8% przypadków zgonów. Podobnie, serotyp 3 jest
odpowiedzialny za 15% ICHP w Polsce u dzieci do 5. roku życia, a jest traktowany w taki
sam sposób jak serotyp 19F, który odpowiada za 6.25 % przypadków ICHP w Polsce.
Szczepionki P
revenar 13 oraz Synflroix różnią się zawartością serotypów. Synflorix
nie zawiera serotypów: 3, 19A oraz 6A.
Określenie kryterium jakościowego w taki sposób, że wszystkie serotypy punktowane
są w ten sam sposób powoduje, że szczepionka, która chroni przed serotypem, który
powoduje znacznie więcej zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową oraz zgony z
tej przy
czyny, jest traktowana w taki sam sposób, jak szczepionka, która przed tymi
serotypami nie chroni. Kryterium nie bierze zatem pod uwagę pokrycia serotypowego jakie
każda szczepionka zapewnia. Tymczasem obie szczepionki istniejące na rynku zapewniają
zróżnicowane pokrycie serotypowe.
Zamawiający traktuje więc różne produkty w taki sam sposób. Takie działanie narusza
zasadę równego traktowania wykonawców. Bowiem wykonawca oferujący produkt, która
zapobiega zachorowaniom i zgonom na inwazyjną chorobę pneumokokową z powodu
najczęściej powodujących je serotypom jest traktowany w taki sam sposób, co wykonawca,
który takiej ochrony nie jest w stanie zapewnić.
Zatem, punkty przyznawane za poszczególny serotyp powinny uwzględniać te różnice
w pokryciu serotypowym ofe
rowanym przez obie szczepionki, żeby zachowana została
zasada równego traktowania wykonawców.
Punkty przyznawane przez Zamawiającego, w oderwaniu od istniejących danych
epidemiologicznych, powodują także, że szczepionka która zapewnia węższe pokrycie
serot
ypowe otrzymuje nieproporcjonalnie dużo punktów w porównaniu do tego jakie pokrycie
zapewnia. Powoduje to, że zaburzona zostaje zasada uczciwej konkurencji w stosunku
do szczepionki, która zapewnia odpowiednio szerokie pokrycie serotypowe.
Podsumowując, Zamawiający powinien zróżnicować przyznawane punkty w taki
sposób, aby odzwierciadlały one różnice w pokryciu serotypowym pomiędzy szczepionkami
w sposób wskazany w punkcie 1. petitum Odwołania. Tylko w takim wypadku zachowane
zostaną zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2020 roku wobec zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia udostępnionej w dniu 13 stycznia 2020 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego po stronie
Za
mawiającego, dowody złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie
niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że spór objęty odwołaniem nie dotyczył naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych przy określaniu przedmiotu
zamówienia. Zarzuty podniesione w odwołaniu odnoszą się do ustanowionych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, które według Odwołującego utrudniają zachowanie uczciwej
konkurencji i naruszają zasady równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Izba
nie odniosła się do argumentacji Odwołującego popartej dowodami, wskazującej na
przewagę szczepionki „Prevenar 13” nad szczepionką „Synflorix”.
Ponadto, wskazać należy – co nie było sporne między stronami, że obie szczepionki
są bezpieczne i wysoce efektywne wobec serotypów zawartych w szczepionkach i mogą być
stosowane w realizacji szczepień przeciwko pneumokokom. Ponadto, w przedmiotowym
postępowaniu obie szczepionki mogły zostać zaoferowane, jako spełniające wymagania
Zamawiającego, przez co nie można się zgodzić, że Zamawiający ograniczył dostęp
do zamówienia.
Dodatkowo,
Izba wskazuje, że nie należy do kompetencji Izby oceny tego, co jest
przedmiotem danego, konkretnego
zamówienia publicznego. Izba nie może narzucać
Zamawiającemu jaki produkt czy usługę winien nabyć, czy też jakie właściwości lub cechy
produkt czy usługa winny posiadać. Izba nie może również decydować za Zamawiającego,
które elementy przedmiotu zamówienia winny mieć dla niego większe znaczenie, a które
mniejsze.
To Zamawiający ustala co jest przedmiotem zamówienia, kierując
się uzasadnionymi potrzebami w odniesieniu do celu, dla realizacji którego wszczyna
procedurę udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast zadaniem Izby jest ocena,
czy Zamawiający poprzez określenie przedmiotu zamówienia, ustanowienie warunków i
zasad na jakich chce
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udzielić danego,
konkretnego zamówienia publicznego nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych.
Odpowiadając na powyższe pytanie w odniesieniu do rozpoznawanego stanu
faktycznego, tj. dokonując oceny konstrukcji kryteriów oceny ofert ustanowionych w treści
SIWZ, Izba nie znalazła podstaw aby uznać, że Zamawiający ustalił kryterium oceny ofert
w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i narusza zasadę równego
traktowania wykonawców.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający podziela
prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia brzmienia
treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu,
winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji
postanowień SIWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp,
a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym
te żądania. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść
SIWZ narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie
modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Wskazać należy, że kształtowanie kryteriów oceny ofert należy do uprawnień
Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie
przedmiotu zamówienia, a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Kształt i charakter
kryteriów oceny ofert zdeterminowany jest w szczególności rodzajem zamówienia.
Odwołujący powołując się na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z 91 ust. 2 Pzp
poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców winien wykazać adekwatny związek
przyczynowo-
skutkowy pomiędzy ustanowionym kryterium oceny ofert a nieuprawnionym
ograniczenie
m dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi
- zmniejszeniu szansy na uzyska
nie przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że
zawsze w którymś z kryteriów, któryś z wykonawców będzie mógł uzyskać maksymalną ilość
punktów, co nie jest jednoznaczne z preferowaniem któregokolwiek z wykonawców.
Przykładowo, wykonawca którego cena jest najniższa uzyska maksymalną ilość punktów w
kryterium „cena”, wykonawca oferujący najdłuższy okres gwarancji uzyska najwyższą ilość
punktów w kryterium „okres gwarancji”, wykonawca oferujący najkrótszy termin realizacji
uzyska
maksymalna ilość punktów w kryterium „termin realizacji”, a wykonawca oferujący
przedmiot zmówienia o najwyższej jakości uzyska najwyższą ilość punktów w kryterium
„jakość”. Okoliczności takie wynikają z konkurencji mającej miejsce na rynku a ich
przenie
sienie na grunt zamówień publicznych świadczy o zachowaniu uczciwej konkurencji
wśród wykonawców, którzy ubiegając się o zamówienie mogą między sobą konkurować,
starając się zaoferować jak najkorzystniejsze warunki oceniane poprzez kryteria oceny. Nie
można również się zgodzić, że kryteria oceny ofert ustanowione przez Zamawiającego
naruszają zasadę równego traktowania wykonawców. Rolą kryteriów oceny ofert nie jest
gwarantowanie równej pozycji wykonawców, lecz urealnienie konkurencji pomiędzy
wykonawcami
. Gdyby pozycja wykonawców miała być równa, wówczas to iluzoryczne i w
zasadzie bezprzedmiotowe byłyby pozacenowe kryteria oceny ofert.
W konsekwencji, kryteria prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. takiej która
w określonych realiach ekonomicznych zrealizuje zamówienie w sposób optymalny.
Kryteriów oceny ofert nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy Iecz
z perspektywy Z
amawiającego, bowiem ich celem jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Istotne jest natomiast, aby określenie kryteriów oceny ofert nie naruszało przepisów i zasad
obowiązujących w Pzp.
Nie można zarzucić Zamawiającemu, że poprzez ustalenie kryterium ceny na poziomie
60% preferuje tylko jednego dostawcę, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez
innych wykonawców. Wskazać należy, że kryterium ceny nie stanowiło jedynego elementu
decydującego o wyborze oferty, a ponadto, Zamawiający ustanowił drugie kryterium - jakość,
w ramach którego Odwołujący uzyskuje przewagę.
Ust
anowienie dwóch różnych kryteriów oceny ofert, na zbliżonym poziomie, potwierdza
że działania Zamawiającemu służą zachowaniu uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca
oferujący produkt o wyższej jakości, uzyska przewagę punktową w ramach tego kryterium.
Jak
wykazał Odwołujący, w ramach kryterium „jakość” to właśnie On zawsze uzyskiwał
przewagę punktową.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.
Odwołujący kwestionuje wagi punktowe nadane przez Zamawiającego
poszczególnym
kryteriom,
jednakże
nie
wskazuje
obiektywnych
okoliczności
potwierdzających z czego wywodzi, że kryteria oceny ofert należy ustanowić zgodnie z jego
żądaniami, nie podaje jakichkolwiek wyliczeń czy dowodów potwierdzających słuszność jego
żądań, wskazując jedynie że oferuje produkt lepszy i jednocześnie droższy.
Sam fakt oferowania produktu droższego nie może stanowić argumentu do obniżenia przez
zamawiającego kryterium ceny.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że zaoferowanie
przez niego ceny niższej nie jest możliwe. Z wyliczeń, symulacji przedstawionych podczas
rozprawy przez Przystępującego wynikało, że dla uzyskania przewagi w ogólnej punktacji
wystarczającym będzie niewielkie obniżenie ceny przez Odwołującego. Odwołujący
nie przedstawił jednakże argumentu przeciwnego, z którego wynikałoby, że nie jest w stanie
obniżyć ceny.
Postępowanie prowadzone jest w trybie konkurencyjnym, w którym to wykonawcy ubiegający
się o jego realizację składają oferty, które między sobą konkurują, m.in. ceną.
Kryterium ceny (lub kosztu), jest obligatoryjnym elementem oceny ofert, nie można
jej pominąć w ocenie ofert, co potwierdza, że cena jest istotna zawsze. Natomiast waga,
którą przypisuje jej Zamawiający uzależniona jest okoliczności konkretnego zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów, uzasadniającej dlaczego
waga kryterium ceny winna zostać obniżona, dlaczego jej znaczenie dla Zamawiającego
winno być mniejsze, a skoncentrował się na jedynie na postulacie modyfikacji kryteriów
oceny ofert w sposób korzystny dla oferowanej przez siebie szczepionki. Izba nie
uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego – Analizy ekonomicznej i Analizy
wpływu na budżet przy zastosowaniu szczepionki Prevenar 13, wykazujących przewidywane
oszczędności, wskazując, że opracowanie to powstało na zlecenie Odwołującego.
Dodać należy również, że Odwołujący nie wykazał dlaczego oferta wybrana zgodnie
z kryteriami i ich wagą żądanymi w odwołaniu będzie dla Zamawiającego najbardziej
adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb.
Natomiast Zamawiający wyjaśnił kwestie istotności „ceny” jako kryterium wyboru ofert, która
w sposób bezpośredni przekłada się na ilość możliwych do nabycia szczepionek, w ramach
posiadanego budżetu.
Odnosząc się do kryterium „jakość” Odwołujący nie przedstawił również żadnych
obiektywnych argumentów wskazującej, dlaczego Zamawiający winien zmienić w kryterium
„jakość”, wagę punktową za poszczególne serotypy. Odwołujący winien również wykazać
z czego wywodzi
, że kryterium „jakość” ustalone na dotychczasowym poziomie i przy
okre
ślonym sposobie punktacji jest niewłaściwe, niewystarczające dla prawidłowej realizacji
zamówienia i celu, który winien zostać osiągnięty. Winien wykazać, że istnieją uzasadnione,
obiektywne
podstawy do zmiany dotychczas ustalonych wag kryteriów oceny ofert.
Tymczasem, Odwołujący poza podnoszeniem walorów oferowanego produktu, nie potrafił
przedstawić argumentów, odnoszących się do nieprawidłowości po stronie Zamawiającego,
przy kształtowaniu kryterium „jakość”.
Odwołujący proponuje zwiększenie wagi punktowej w ramach kryterium „jakość”,
a podkreślenia wymaga, że w ramach tego kryterium Odwołujący dotychczas uzyskiwał
przewagę punktową, i którą najprawdopodobniej uzyska składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu.
Reasumując, oceniając sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert Izba nie stwierdziła,
aby Zamawiający określił je w sposób nieprawidłowy, a Odwołujący nie wykazał,
nie udowodnił że prowadzą one do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i naruszenia
równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Pfizer Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego: Pfizer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………
Sygn. akt: KIO 124/20
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Szczepionka
skoniugowana przeciwko pneumokokom dla dzieci”, numer postępowania ZZP-30/20,
(zwane dalej postępowaniem).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2020/S 008-013184 z dnia 13 stycznia 2020 r
. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego n podstawie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
W dniu 2
3 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Pfizer Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym), od niezgodnej z
przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) z naruszeniem:
1.
Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
w spos
ób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. ustalenie wagi kryterium ceny na poziomie 60 punktów oraz kryterium
jakości 40 punktów, co w okolicznościach tej sprawy preferuje jednego dostawcę
i ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom.
2.
Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert
w sposób, który narusza zasady równego traktowania wykonawców, tj. ustalenie
kryterium jakości w taki sposób, że w ten sam sposób traktuje wykonawców
znajdujących się w różnej sytuacji, co prowadzi do ograniczenia konkurencji oraz w
praktyce oznacza, że jeden wykonawca jest traktowany preferencyjnie, co jednocześnie
ogranicza możliwość uzyskania zamówienia innym wykonawcom.
W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w SIWZ
Aktualne brzmienie SIWZ:
Rozdział VIII, punkt 1.1. „Oferowana cena - waga – 60 pkt”
Rozdział VIII, punkt 1.2. „Oferowana jakość – waga – 40 pkt”
Rozdział VIII. , punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W
przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się
go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania 15 (za każdy serotyp 3
pkt). ”
Rozdział VIII. punkt 2.2.2.
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony
na
inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką
samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania — 15 (za każdy serotyp 3 pkt). ”
Postanowienie SIWZ wnioskowane pr
zez Odwołującego:
Zmiana na:
Rozdział VIII, punkt 1.1. „Oferowana cena - waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 1.2. „Oferowana jakość – waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia. W
przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się
go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 20 (za najczęściej
występujący serotyp 6 punktów, za 2. w kolejności 5 punktów, za 3. w kolejności 4 punkty za
4. w kolejności 3 punkty, za 5. w kolejności 2 punkty). ”
Rozdział VIII. punkt 2.2.2.
Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony
na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką
samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba
punktów do uzyskania — 20 (za najczęściej występujący serotyp 6 punktów, za 2. w
kolejności 5 punktów za 3. w kolejności 4 punkty, za 4. w kolejności 3 punkty, za 5. w
kolejności 2 punkty)”.
2.
W razie uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 1 a nieuwzględnienia przez KIO zarzutu
nr 2., Odwołujący wniósł o zmianę zapisów SIWZ w następujący sposób:
Rozdział VIII, punkt 1.1. „Oferowana cena - waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 1.2. „Oferowana jakość – waga – 50 pkt”
Rozdział VIII, punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia.
W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni,
bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 20
(za każdy serotyp 4 pkt). ”
Rozdział VIII, punkt 2.2.2:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za
zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp
występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 20 (za każdy serotyp 4 pkt).”
3.
W razie uwzględnienia przez KIO zarzutu nr 2, a nieuwzględnienia przez KIO zarzutu
nr 1, wnosimy o:
Rozdział VIII, punkt 2.2.1:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5 roku życia.
W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni,
bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 15
(za najczęściej występujący serotyp 5 punktów, za 2. w kolejności 4 punktów, za 3.
w kolejno
ści 3 punkty, za 4. w kolejności 2 punkty, za 5. w kolejności 1 punkty).”
Rozdział VIII, punkt 2.2.2:
„Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy kolejny serotyp
występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również pod uwagę.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania — 15 (za najczęściej występujący serotyp 5
punktów, za 2. w kolejności 4 punktów, za 3. w kolejności 3 punkty, za 4. w kolejności 2
punkty, za 5. w kolejności 1 punkty).
4.
Przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do Odwołania.
5.
Zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z fakturą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania Zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp. Środki ochrony prawnej, w tym możliwość wniesienia odwołania od postanowień
SIWZ, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poni
ósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołującym jest Pfizer, spółka należąca do grupy kapitałowej producenta szczepionki
Prevenar 13 przeciwko pneumokokom i podmiot odpowiedzialny za tę szczepionkę w
Polsce. J
est to jedna z dwóch szczepionek przeciwko pneumokokom dostępna na rynku.
Odwołujący jest zatem zainteresowany uzyskaniem Zamówienia. Odwołujący może również
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp., ponieważ w
oceni
e Odwołującego postanowienia SIWZ zostały ukształtowane w taki sposób, że
utrudniają mu uzyskanie tego Zamówienia. Postanowienia SIWZ naruszają bowiem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W świetle orzecznictwa KIO, taki wykonawca jak Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania
. W analogicznej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą
w 2018 roku, KIO uznała, że Pfizer ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że w realiach rynku skoniugowanych szczepionek przeciwko
p
neumokokom, sposób przeprowadzania postępowania przez Zamawiającego uniemożliwia
w praktyce otrzymanie zamówienia przez Odwołującego. Tymczasem, w świetle ostatnich
wyników Raportu KOROUN, wskazującego na to, że szczepionka GSK — jedynego
konkurenta
Pfizer, nie spełnia w pełni potrzeb społeczeństwa, a więc także Zamawiającego.
Szczepionki są bowiem nabywane w celu ochrony zdrowia dzieci. Aktualnie, to szczepionka
Odwołującego zapewnia najszerszą ochronę przed inwazyjną chorobą pneumokokową.
Ostatnie w
yniki Raportu KOROUN zaalarmowały Krajowych Konsultantów i
specjalistów w Polsce. Dwa zespoły zostały powołane do przedstawienia rekomendacji,
która szczepionka powinna być przez Zamawiającego zakupiona — rekomendacje nie
zostały opublikowane, ale publicznie dostępne wypowiedzi specjalistów, którzy byli
zaangażowani w prace tych zespołów oraz osób z Ministerstwa zdrowia potwierdzają, że to
szczepionka Odwołującego w najszerszym zakresie zapewnia ochronę przed inwazyjną
chorobą pneumokokową. Jak skonkludowała prof. W. H.: „te serotypy zaczynają wtedy
dominować, tak jak 19A. Bo on jest dominujący w trzynastowalentnej, a nie ma go w
dziesięciowalentej. Cały czas jest to bardzo dynamiczna sytuacja epidemiologiczna i trzeba
ją ciągle monitorować, podejmować dosyć szybkie decyzje. Oczywiście, chcielibyśmy
szczepionkę najlepszą, bo zawsze dla dzieci chcemy najlepszą szczepionkę. W tej chwili
najlepszą jest ta, która najszerzej zapobiega [czyli 13-walentna]”.
Prof. E. H., Krajowa
Konsultant
w dziedzinie neonatologii wskazała, że decyzje co do zmiany szczepionki
stosowanej w Polsce powinny zapaść jak najszybciej: "Mamy dostępne dane
epidemiologiczne, dlatego decyzje powinny być podejmowane szybko, bo wtedy ich efekty
pojawią się wcześniej. Zbyt późno podjęte skutkują negatywnymi konsekwencjami
zdrowotnymi i większymi kosztami leczenia”.
Pomimo takich danych epidemiologicznych, Zamawiający w taki sposób konstruuje
kryteria oceny ofert, że w istocie kryterium jakości — czyli ochrony przez inwazyjną chorobą
pneumokokową — jest bez znaczenia. Co roku zamówienie jest przyznawane szczepionce
zapewniającej pokrycie szczepionkowe o ponad połowę niższe, ale za to tańszej.
Szczepionka Odwołującego z kolei jest droższa z obiektywnych powodów szerszej ochrony
przed serotypami oraz znacznie wyższego pokrycia szczepionkowego i szerszej ochrony
przed serotypami antybiotykoodpornymi.
Z tego względu, ustalenie kryteriów w sposób premiujący w praktyce wyłącznie cenę
powoduje ograniczenie dostępu do rynku, dyskryminację Odwołującego oraz
przeprowadzanie postępowania niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykon
awców. Ogranicza również konkurencję na rynku, ponieważ nie promuje
konkurencji w zakresie tworzenia najlepszego i najbardziej efektywnego produktu. Kryteria
oceny ofert powodują, że podmioty na rynku nie mają motywacji do dążenia do tworzenia
produktu zap
ewniającego jak najszerszą ochronę. Jak widać z przeprowadzanych
postępowań przez zamawiającego, takie kryteria nie dają motywacji do żadnych działań,
ponieważ co roku wynik postępowania jest w zasadzie przesądzony — zamówienie dostanie
GSK z uwagi na niższą cenę.
Z tych względów, kryteria oceny ofert powinny zostać wyrównane — żeby zapewnić
konkurencję pomiędzy podmiotami na rynku oraz nie utrudniać dostępu do zamówienia
Odwołującemu. W ocenie Odwołującego, zarówno kryterium ceny, jak i jakości powinny być
istotne co najmniej w tym samym stopniu.
WPROWADZENIE W STAN FAKTYCZNY
Postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup szczepionek przeciwko
pneumokokom
Zamawiający wskazał w SIWZ, że przedmiotem zamówienia jest dostawa szczepionki
skoniugowanej przeciwko
pneumokokom dla dzieci. Zamawiający podzielił zamówienie na
dwie części. W ramach każdej z części Wykonawca powinien dostarczyć 130 000
szczepionek skoniugowanych przeciwko pneumokokom dla dzieci. W rozdziale VI w pkt
1.2.2
SIWZ Zamawiający wskazał, że zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu
szczepionki,
jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia. Możliwość ta dotyczy
każdej z części zamówienia osobno.
W rozdziale VII. Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będą: oferowana
cena, której waga wynosi 60 punktów oraz jakość, której waga wynosi 40 punktów.
Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 18
ust. 5 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi („Ustawa
o zwalczaniu zaka
żeń”), który zobowiązuje Ministra Zdrowia do zakupu szczepionek
służących do przeprowadzenia obowiązkowych szczepień ochronnych zgodnie z przepisami
Pzp. Minister Zdrowia zgodnie z art. 17 ust. 10 punkt 1
Ustawy o zwalczaniu zakażeń
określa również, w drodze rozporządzenia, wykaz chorób zakaźnych objętych obowiązkiem
szczepień ochronnych. Sporządzając ten wykaz, Minister Zdrowia ma obowiązek uwzględnić
dane epidemiologiczne dotyczące zachorowań, aktualną wiedzę medyczną oraz zalecenia
Światowej Organizacji Zdrowia. Na podstawie tego wykazu, zgodnie z art. 17 ust. 11 Ustawy
o zwalczaniu zakażeń, Główny Inspektor Sanitarny ogłasza Program Szczepień Ochronnych
na dany rok, ze wskazaniami dotyczącymi stosowania poszczególnych szczepionek,
wynikającymi z aktualnej sytuacji epidemiologicznej.
Minister Zdrowia w pierwszej kolejności określa zatem, jakie choroby podlegają
obowiązkowym szczepieniom przeciwko chorobom zakaźnym, a następnie zobowiązany jest
do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu zakupu szczepionki,
która będzie tej chorobie najefektywniej przeciwdziałać. W przypadku szczepionki przeciwko
pneumokokom określa więc, jaka szczepionka zapewni najszerszą ochronę przeciwko
pneumokokom. Najszersza ochrona określana jest poprzez ocenę, która ze szczepionek
pokrywa serotypy, które są (i) odpowiedzialne w Polsce za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej (ICHP) w populacji dziecięcej i w całej populacji, (ii) są przyczyną zgonów
z powodu ICHP oraz (iii) które serotypy wywołujące ICHP są oporne na działanie
antybiotyków.
Powszechne szczepienia przeciwko pneumokokom dla wszystkich dzieci zostały
wpisane do Programu Szczepień Ochronnych w roku 2016 na podstawie rozporządzenia
Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 roku w sprawie obowiązkowych szczepień
ochronnych („Rozporządzenie”).
2016
Cena brutto za
jedną
Liczba punktów
za cenę
Liczba punktów
za jakość
Łączna liczba
punktów
GSK
86,40
60
25,32
85,32
Ogłoszone Postępowanie o udzielenie zamówienia jest czwartym od kiedy
wprowadzono szczepienia przeciwko pneumokokom do Programu Szczepień Ochronnych.
Warunki postępowania w latach 2016, 2017 oraz 2018 były takie same. W każdym
przypadku, w zakresie liczby
zamawianych szczepionek, zamówienie zostało podzielone na
2 części, a Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia liczby kupowanych
szcz
epionek, jednak nie więcej niż o 20% liczby szczepionek nabywanych w odniesieniu do
każdej z części zamówienia. Również w obu przypadkach tak samo zostały określone
kryteria oceny ofert: kryterium ceny o wadze 60 punktów i kryterium jakości o wadze 40
punktów. Kryteria jakościowe określone były w sposób identyczny jak w tym roku.
We wszystkich trzech postępowaniach wzięło udział dwóch wykonawców, GSK
Services sp. z o.o. („GSK”), oferujący szczepionkę Synflorix, 10-walentną („Synflorix”) oraz
PGF Urtica sp. z o.o. („PGF Urtica”), oferujący sczepionkę Prevenar, 13-walentną („Prevenar
13”), produkowaną przez Odwołującego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta
wykonawcy GSK. Rozkład punktów był następujący (w obu częściach postępowania):
Dowód: ogłoszenie o wynikach postępowania za rok 2016 (załącznik nr 8 do Odwołania)
2017
Cena brutto za
jedną dawkę
Liczba punktów
za cenę
Liczba punktów
za jakość
Łączna
liczba
punktów
GSK Synflorix
78,84
60
25,12
85,12
PGF Urtica Prevenar
122,58
38,59
34
72,59
Dowód: ogłoszenie o wynikach postępowania za rok 2017 (załącznik nr 9 do Odwołania)
2018
Cena brutto
za jedną
dawkę
Liczba
punktów za
cenę
Liczba
punktów za
jakość
Łączna
liczba
punktów
Synflorix
PGF Urtica
Prevenar
122,04
42,48
40
82,48
GSK Synflorix
60
22,4973
82,4973
PGF Urtica
Prevenar
43,03
37
80,03
Dowód: ogłoszenie o wynikach postępowania za rok 2018 (załącznik nr 7 do Odwołania)
Lokalna epidemiologia
Zgodnie z rekomendacjami Światowej Organizacji Zdrowia, wybór szczepionki, która
ma być stosowana w danym kraju, powinien być oparty o cechy programowe, dostępność
szczepionki, lokalne i
regionalne występowanie serotypów szczepionkowych oraz oporność
na antybiotyki występujących serotypów oraz cenę,
Dowód: Rekomendacje Światowej Organizacji Zdrowia (załącznik nr 10 do Odwołania)
W Polsce dane dotyczące występowania inwazyjnej choroby pneumokokowej
publikowane są przez Krajowy Ośrodek Referencyjny ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń
Ośrodkowego Układu Nerwowego („KOROUN”). W dniu 22 lipca 2019 roku w raporcie
„Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2018 roku — Dane KOROUN” („Raport
KOR
OUN”), KOROUN opublikował dane za 2018 rok.
Raport KOROUN między innymi wskazuje, które serotypy oraz z jaką częstotliwością
spowodowały inwazyjną chorobę pneumokokową w populacji dziecięcej, dorosłej i w całej
populacji polskiej w 2018 roku, które serotypy były najczęstszą przyczyną śmierci z powodu
ICHP o
raz które serotypy pneumokoka są oporne na działanie antybiotyków. Raport
KOROUN przedstawia także jak szeroko szczepionki Prevenar 13 i Synflorix mogą
potencjalnie zabezpieczać dzieci, ale też dorosłych przed chorobami pneumokokowymi
(tylko w przypadku szczepionki Prevenar 13, ponieważ szczepionka Synflroix jest
zarejestrowana do stosowania u dzieci do ukończenia 5. roku życia, więc nie może być
stosowana u dorosłych), czyli przedstawia pokrycie szczepionkowe — w jakim procencie
przypadków dana szczepionka chroni przed zachorowaniami na inwazyjną chorobę
pneumokokową.
W grupie dzieci do 5. roku życia inwazyjna choroba pneumokokowa najczęściej wywoływana
jest przez serotyp 3. Kolejnymi w kolejności są serotypy 14, 19A, 15 BC oraz 19F.
Zgodnie z Raportem KOROUN, serotypem odpowiedzialnym za najwięcej przypadków
śmierci z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej jest serotyp 3 (który odpowiada
aż za 18,8%wszystkich przypadków). Następnymi w kolejności są serotypy 9N, 4, 9V i 19F.
Obecnie na rynku istnieją dwie skoniugowane szczepionki przecikow pneumokokom.
Prevenar 13, produkowany przez Pfizer oraz Synflorix, produkowany przez GSK.
Szczepionki
te nie są identyczne.
Prevenar 13 to szczepionka 13-
walentna, która zawiera w swoim składzie 13 serotypów
wywołujących choroby pneumokokowe. Prevenar 13 zawiera serotypy: 1 , 3, 4, 5, 6A, 6B,
7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F, 23F.
Dowód: Charakterystyka produktu Prevenar 13 (załącznik nr 12 do Odwołania).
Z kolei Synflorix jest szczepionką 10-walentną, która zawiera w swoim składzie 10
serotypów odpowiedzialnych za choroby pneumokokowe. Zawiera serotypy: 1, 4, 5, 6B, 7F,
9V, 14, 18C, 19F i 23F.
Dowód: Charakterystyka produktu Synflorix (załącznik nr 12 do Odwołania).
Obie szczepionki zapewniają ochronę przed chorobami pneumokokowymi
wywoływanymi przez 10 wspólnych serotypów. Szczepionka Prevenar 13 zawiera
dodatkowe trzy serotypy -
3, 19A oraz 6A. Różnice w składzie nie są jedynie różnicą w
składzie biologicznym, ale mają bardzo duże przełożenie na ochronę jaką zapewniają oraz
na pokrycie szczepionkowe czyli zabezpieczenie przed ewentualnymi chorobami. Jak
wskazuje kierownik KOROUN
— przy wyborze szczepionki należy się kierować właśnie
pokryciem szczepionkowym.
Dowód: Protokół z posiedzenia Zespołu ds. Szczepień Ochronnych z dnia 16 września 2019
roku
(załącznik nr 23 do Odwołania).
Te trzy dodatkowe serotypy odgrywają istotną rolę w epidemiologii chorób
pneumokokowych w Polsce. Te dodatkowe serotypy stanowią pierwszą (serotyp 3) i trzecią
(serotyp 19A) przyczynę inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce pod względem
częstotliwości występowań w populacji dzieci poniżej 2 i 5 roku życia.
Dowód: Raport KOROUN (załącznik nr 11 do Odwołania).
Jedynie Prevenar 13 zawiera w swoim składzie serotyp 19A. Serotyp 19A jest jednym
z najbardziej wielolekoopornych serotypów (opornym na leczenie co najmniej 3 klasami
antybiotyków) oraz jednym z najbardziej agresywnych serotypów. W ostatnim czasie w
Polsce eksperci pod
kreślają wzrost liczby zachorowań z powodu serotypów 19A oraz 3 w
populacji dzieci poniżej 5 roku życia.
Dowód: Publikacja
„Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowad
zenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania);
Artykuł "Alarmujące dane KOROUN", Medexpress, 1 lipca 2019 (załącznik nr 6
do Odwołania).
W charakterystyce produktu Synflorix jest informacja, że reaguje on krzyżowo z serotypem
19A. W charakterystyce produktu Synflorix nie ma zapisów dotyczących reakcji krzyżowej
z seroty
pem 19A w odniesieniu do innych chorób powodowanych przez pneumokoki —
np. zapaleń płuc czy zapaleń ucha środkowego. Co więcej, nie przebadano przez jaki okres
ta ochrona krzyżowa występuje i czy jest on zbliżony do okresu, w jakim przed serotypem
19A chroni szczepionka Prevenar 13.
Dowód: Charakterystyka produktu Synflorix (załącznik nr 12 do Odwołania).
Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania);
W krajach w których wprowadzono szczepienia przeciwko pneumokokom szczepionką
Synflorix, został zaobserwowany wzrost zakażeń serotypem 19A. Taką zależność
zaobserwowano między innymi w Finlandii, Brazylii, Chile, Austrii czy Belgii. Wzrost
występowania inwazyjnej choroby pneumokokowej spowodowanej serotypem 19A znalazł
r
ównież odzwierciedlenie w raporcie Pediatrycznego Zespołu Ekspertów do spraw
Programu Szczepień Ochronnych.
Dowód: Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania).
Raport Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. PSO (załącznik nr 15 do Odwołania).
Prevenar 13 jako jedyna szczepionka zawiera serotyp 3, który jest najczęstszą przyczyną
śmierci z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej w całej populacji w Polsce. Serotyp
ten odpowiedzialny jest aż za 18,8% wszystkich zgonów z powodu inwazyjnej choroby
pneumokokowej w Polsce. Serotyp 3 jest najczęstszą przyczyną ICHP u dzieci poniżej 2. i
5. roku życia oraz w całej populacji.
Dowód: charakterystyka produktu Prevenar 13 (załącznik nr 12 do Odwołania).
Raport KOROUN (załącznik nr 1 1 do Odwołania).
Raport KOROUN za rok 2017
(załącznik nr 33 do Odwołania).
Prevenar 13, w przeciwieństwie do szczepionki Synflorix, zapewnia także szerokie pokrycie
przed najbardziej antybiotykoopornymi serotypami pneumokoków odpowiedzialnych
za występowanie inwazyjnej choroby pneumokokowej w Polsce. Dotyczy to w
szczególności serotypu 19A, który w ok. 80% jest oporny na co najmniej 3 klasy
antybiotyków, ale także serotypu 6A, który podobnie jak serotyp 19A związany jest z
wysoką antybiotykoopornością. Synflorix nie zawiera w swoim składzie tych serotypów. W
Raporcie KOROUN za 2018 roku zostało wskazane, że przewidywane pokrycie
szczepionkowe dla PCV 10 i PCV 13 izolatów wielolekoodpornych (czyli opornych na co
najmniej trzy klasy antybiotyków), w grupie dzieci do 5. roku życia wynosi aż 95% dla
Prevenar 13, a jedynie 45% (co stanowi spadek o prawie 30% w stosunku do roku 2017) dla
Synflorix.
Dowód: raport KOROUN (załącznik nr 11 do odwołania);
charakterystyka produktu
Synflorix (załącznik nr 13 do odwołania);
charakterystyka produktu Prevenar 13 (załącznik nr 12 do Odwołania);
Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpo
wiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania)/
Przeprowadzone badania porównujące bezpośrednio obie szczepionki — czyli
badania head-to-
head dotyczące zdolności obu szczepionek do produkowania przeciwciał
(immunogenność) (również te badania, które były finansowane przez GlaxoSmithKline)
wykazały, że poziomy przeciwciał po zastosowaniu szczepionki Prevenar 13 był
zdecydowanie wyższy niż po zastosowaniu szczepionki Synflorix dla serotypów
różnicujących obie szczepionki. W przypadku serotypów: 19A, 6A i 3, które zawarte są tylko
w szczepionce Prevenar 13, obserwowane są kilkakrotnie razy wyższe poziomy przeciwciał
funkcjonalnych po podaniu szczepionki Prevenar 13
w porównaniu do szczepionki Synflorix.
Dowód: Badania R. Prymula i inni „Bezpieczeństwo, reaktogenność i immunogenność
dwóch badanych szczepionek opartych na białku pneumokokowym: Wyniki
randomizowanego badania fazy II u niemowląt” (załącznik nr 16 do Odwołania);
Publikacja A. Wijmenga-
Monsur i inni, „Bezpośrednie porównanie immunogenności
indukowanej przez 10 - lub 13-
walentną skoniugowanej szczepionkę przeciwko
pneumokokom przy podawaniu
dawki przypominającej około 11 miesiąca życia
u niemowląt w Holandii” (załącznik nr 17 do Odwołania);
Publikacja „Szczepienia przeciw Streptococcus pneumoniae. Konsekwencje
epidemiologiczne wprowadzenia powszechnych szczepień ochronnych przeciw
Streptococcus pneumoniae w pytaniach i odpowiedziach”, dr hab. n. med. Dominik
Golicki, mgr Ewa Kamińska, dr hab. n. med. Maciej Niewada; HealthQuest, 2018
(załącznik nr 14 do Odwołania).
Zdolność szczepionek do produkowania przeciwciał ma kluczowe znaczenia
dla efektywności szczepionki, przeciwko inwazyjnym i nieinwazyjnym chorobom
pneumokokowym. Istotne jest to, że do zapobiegania nieinwazyjnym chorobom
pneumokokowym, takim jak zapalenie płuc lub ostre zapalenie ucha środkowego wymagane
są wysokie poziomy przeciwciał. Przeciwdziałanie chorobom nieinwazyjnym jest
szczególnie ważne dla publicznego systemu zdrowia, ponieważ liczba zachorowań jest
wysoka, a koszty związane z leczeniem są znaczące. Ponadto wyższe poziomy przeciwciał
są niezbędne w celu zmniejszenia nosicielstwa chorób pneumokokowych u szczepionych
dzieci, co ma istotny wpływ na redukcję transmisji pneumokoków i zmniejszenie
zachorowań w populacji nieszczepionej, głównie wśród ludzi starszych — zwiększona
zostaje więc w ten sposób odporność populacyjna.
Szczepionka Prevenar 13 jest jedyną skoniugowaną szczepionką przeciw
pneumokokom przeznaczoną dla wszystkich grup wiekowych, począwszy od 6. tygodnia
życia, włączając noworodki urodzone przedwcześnie i/lub z niską masą urodzeniową
oraz u osób z grup wysokiego ryzyka (HIV, anemia sierpowata), w tym u pacjentów
po przeszczepie komórek hematopoetycznych szpiku. Z kolei szczepionka Synflorix może
być stosowana jedynie w stosunku do dzieci do 5. roku życia.
Dowód: charakterystyka produktu Synflorix (załącznik nr 13 do Odwołania);
charakterystyka produktu Prevenar 13
(załącznik nr 12 do Odwołania).
Szczepionka Prevenar 13 zapewnia także ochronę populacyjną. Oprócz
bezpośredniej ochrony dzieci szczepionych zapewnia ona też ochronę wobec osób
niezaszcze
pionych poprzez ograniczenie występowania inwazyjnych i nieinwazyjnych
chorób pneumokokowych poprzez pośrednie działania ochronne.
W krajach, w których stosowana jest szczepionka Prevenar 13 zaobserwowano
zmniejszenie zachorowawlności na inwazyjną chorobę pneumokokową i zapalenia płuc u
osób nieszczepionych. Z kolei w krajach, w których stosowana jest szczepionka Synflorix
zaobserw
owano brak spadku lub wzrost całkowitej liczby zachorowań na inwazyjną chorobę
pneumokokową, spowodowany głównie przez serotyp 19A.
Dowód: Publikacja E. van Westen i inni, „Zróżnicowana pamięć limfocytów B w związku
z dawką przypominającą w 11 miesiącu u dzieci zaszczepionych 10- lub 13-
walentną szczepionką pneumokokową”, Oxford University Press 2015 (załącznik nr
18 do Odwołania);
Publikacja A. Desai i inni, „Spadek poziomu nosicielstwa nosowogardłowego
pneumokoków posiadających serotypy objęte szczepionką po wprowadzeniu
13-walentnej skoniugowanej szczepionki przeciwko pneumokokom u dzieci
w Atlancie, stan Georgia, PIDJ, 2015
(załącznik nr 19 do Odwołania);
Publikacja T. Shiri T i inni, „Pośredni wpływ szczepień dzieci skoniugowanymi
szczepionkami przeciwko pneumokokom na wys
tępowanie inwazyjnej choroby
pneumokokowej: przegląd systematyczny i meta-analiza”, Lancet Glob Health, 2017
(załącznik nr 20 do Odwołania).
Zmiana sytuacji w Polsce w ostatnim roku
Zgodnie z najnowszymi danymi z Raportu KOROUN, pokrycie szczepionkowe Synflorix
istotnie spadło w ostatnim roku. Co oznacza, że szczepionka Synflorix jest skuteczna
w zakresie 10 serotypów, które posiada. Jednak dwa lata po wprowadzeniu powszechnych
szczepień przy użyciu szczepionki PCV 10 zauważalny jest wzrost zgłoszonych przypadków
ICHP u dzieci z powodu serotypów 3, 6A i 19A, które nie są zawarte w szczepionce PCV 10
a, które są zwarte w PCV 13. Dane KOROUN zaalarmowały specjalistów w Polsce, w tym
Konsultanta Krajowego w dziedzinie pediatrii
— prof. T. J. czy prof. J. P., Konsultanta
Krajowego w dziedzinie zdrowia publicznego. Prof. Ja.
podkreśliła, że raport „pokazuje
wyraźnie różnice w pokryciu między jedną a drugą szczepionką”.
Dowód: Artykuł "Alarmujące dane KOROUN", Medexpress, 1 lipca 2019 (załącznik nr 6 do
Odwołania).
Zgodnie z Raportem KOROUN, szczepionka Prevenar 13 zapewnia pokrycie serotypów
odpowiedzialnych za zachor
owania na inwazyjną chorobę pneumokokową w grupie do 5.
roku życia w 65,3%, a Synflorix jedynie w 33,4% (w porównaniu do 49% w zeszłym roku).
W grupie do 2. roku życia odpowiednie wartości wynoszą 56,7% dla Prevenaru 13 oraz
23,3% (w porównaniu do 45,5% w zeszłym roku) dla Synflorixu.
Dowód: Raport KOROUN (załącznik nr 11do Odwołania).
Podczas spotkania zespołu do spraw szczepień ochronnych powołanego przez
Ministra Zdrowia, którego zadaniem jest m.in. wydawanie rekomendacji co do stosowania
szczepionek w Polsce
, zostało podkreślone, że szczepionkę należy wybierać na podstawie
jej pokrycia szczepionkowego. Aktualnie widać zdecydowaną przewagę Prevenaru 13 nad
Synflorixem zarówno w populacji dzieci do 2 roku życia, jak i do 5 roku życia, którego
pokrycie
szczepionkowe znacząco spada.
Dowód: Protokoł z posiedzenia Zespołu ds. Szczepień Ochronnych z dnia 16 września 2019
roku
(załącznik nr 23 do Odwołania).
Zespół ds. szczepień ochronnych, zgodnie z publicznymi informacjami wydał
już rekomendację dotyczącą, tego która szczepionka powinna być stosowana w Polsce.
Minister Zdrowia nadal jednak nie opublikował rekomendacji Zespołu ds. szczepień
ochronnych, pomimo tego, że taka rekomendacja była dotąd każdorazowo publikowana
przed ogłoszeniem postępowania. Minister Zdrowia wyjaśnił, że rekomendacja nie zostanie
upubliczniona
„do czasu podjęcia przez Ministra Zdrowia decyzji kierunkowych
o ewentualnych zmianach w Programie Szczepień Ochronnych”. Tymczasem rekomendacje
Zespołu są istotne nie tylko ze względu na to, że Minister Zdrowia powinien zamawiać
szczepionki, które są uważane za najlepiej chroniące zdrowie obywateli, ale także, żeby
wiedzieli oni, którą szczepionkę wybrać, nawet jeżeli nabywają ją prywatnie.
Dowód: Artykuł "Skuteczniejsze szczepionki wciąż z wysoką odpłatnością", 7 stycznia 2020
roku, niezależna.pl, (załącznik nr 27 do Odwołania).
Podczas spotkania Zespołu ds. Szczepień Ochronnych został poruszony także
problem nierównego dostępu do szczepionek dla dzieci. Duża część rodziców kupuje
prywatnie Prevenar 13, jako szczepionkę skuteczniejszą, Prevenar 13 stosowany jest także
u dzieci
z grup ryzyka w tym u dzieci urodzonych przedwcześnie przed 27. tygodniem ciąży.
Pomimo to, inne dzieci nie mają możliwości bezpłatnego skorzystania z Prevenaru 13.
Dowód: Protokół z posiedzenia Zespołu ds. Szczepień Ochronnych z dnia 16 września 2019
roku
(załącznik nr 23 do Odwołania).
W tym roku również po raz pierwszy, Minister Zdrowia zlecił wykonanie raportu
w zakresie
skuteczności szczepionek przeciwko pneumokokom Agencji Oceny Technologii
Medycznych i Taryfikacji.
Większą skuteczność Prevenaru 13 potwierdzają decyzje państw członkowskich Unii
Europejskiej, które zmieniły w 2019 roku Synflorix na Prevenar 13 (Austria, Belgia,
Słowenia). Szczególnie symptomatyczny jest przykład Belgii, która wcześniej zmieniła
Prevenar 13 na Synflorix, aby obn
iżyć koszty. Już w dwa lata po wprowadzeniu szczepień
PCV 10 całej populacji dziecięcej zaobserwowano znaczące wzrosty zachorowań na ICHP
głównie spowodowane przez serotyp 19A, w związku z czym Belgia podjęła decyzję o
powrocie do Prevenaru 13.
Dowód: Artykuł "Alarmujące dane KOROUN", Medexpress, I lipca 2019 (załącznik nr 6
do Odwołania).
Jedynie w celu uniknięcia niepotrzebnej polemiki, Odwołujący wskazuje, że
nie kwestionuje,
że w zakresie w jakim obie szczepionki mają te same serotypy,
szczepionka Synflorix jest równie skuteczna. Jednak badania przeprowadzone zarówno w
Polsce,
jak i w innych krajach wykazują, że to te serotypy, których Synflorix nie zawiera
są odpowiedzialne za znacznie wyższe pokrycie szczepionkowe i największą ochronę przed
serotypami najczęściej wywołującymi choroby pneumokokowe.
ZARZUT NR 1 -
USTALENIE WAGI KRYTERIÓW OCENY OFERT W SPOSÓB
NARUSZAJĄCY UCZCIWĄ KONKURENCJĘ 1 ZASADĘ RÓWNEGO TRAKTOWANIA
WYKONAWCÓW
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
., Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z
kolei na mocy art. 91 ust. 2 Pzp
kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2a Pzp waga kryterium
ceny może przekraczać 60% tylko, jeżeli Zamawiający określiłby w opisie przedmiotu
zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w
opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Zamawiający określił w Postępowaniu kryteria oceny ofert w sposób, który utrudnia
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tym samym
naruszając art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp. Zamawiający bowiem określił je w
taki sposób, że w postępowaniu preferowany jest jeden wykonawca — GSK, czyli producent
szczepionki Synflorix.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) Zamawiający nie może
w sposób dowolny kształtować wymagań SIWZ, ponieważ „ograniczają go w tym zakresie
przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza
uzasadn
ione potrzeby zamawiającego” (Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 roku, sygn. akt:
KIO 2816/11; Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 91/12; Wyrok KIO
z dnia 18 grudnia 2014 roku, KIO 2559/14).
Oznacza to, że postanowienia SIWZ będą niezgodne z prawem, jeżeli spełnione będą dwa
warunki: p
o pierwsze, będą ograniczały konkurencję, w tym znaczeniu, że będą utrudniały
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz, po drugie, będą
wykraczały poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Zamawiający określając w SIWZ kryteria oceny ofert w Postępowaniu, ograniczył
konkurencję w taki sposób, że wykracza to poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Spełnione są zatem oba warunki konieczne do uznania, że SIWZ jest niezgodny z prawem.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do pierwszego warunku, nakazującego ustalenie kryteriów oceny ofert
w sposób, który nie utrudnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, z orzecznictwa KIO wynika, że postanowienia SIWZ, w tym kryteria oceny
ofert, k
tóre preferują jednego wykonawcę, prowadząc w istocie do ograniczenia możliwego
przedmiotu dostawy jedynie do produktów jednego wykonawcy są zakazane (Przykładowo
wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 627/14).
W odniesieniu do kryteriów oceny ofert, KIO stoi na stanowisku, że z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców „będziemy mieli
do czynienia w sytuacji, gdy Zamawiający w sposób nieuzasadniony preferuje wykonawcę
lub produkt, eliminując bądź ograniczając dostęp pozostałym wykonawcom / innym
produktom
(…) Wyrok z dnia 20 października 2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem zarówno KIO, jak i Sądów Okręgowych,
ograniczenie uczciwej konkurencji w przypadku kryt
eriów oceny ofert może nastąpić także
w sposób pośredni (Wyrok KIO z dnia 20 października 2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17;
Wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 2559/14; Wyrok KIO z dnia 1 1
stycznia 2011 roku, sygn. akt: KIO 2816/11. Wy
rok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27
czerwca 2012 roku, sygn. akt: XII Ga 152/12). Zdaniem KIO, niedozwolone jest takie
określenie kryteriów oceny ofert, że „niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i
odpowiadającą siwz ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty oferta taka
nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców” (Wyrok KIO z dnia 12
grudnia 2014 roku, sygn. akt: KIO 2559/14). Takie rozumienie ograniczenia uczciwej
konkurencji w przypadku kryteriów oceny ofert zostało potwierdzone przez sądy
powszechne. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Krakowie „dyskryminacja wykonawców może
przybrać różną formę, także formę sprecyzowania kryteriów oceny ofert w sposób typujący
jednego z nich na faworyta przetargu. Mamy wówczas do czynienia z dyskryminacją
pośrednią”'(Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 czerwca 2012 roku, sygn. akt:
XII Ga 152/12).
Zamawiający w Postępowaniu określił kryteria oceny ofert właśnie w sposób, który
typuje na faworyta jeden z dwóch produktów możliwych do zaoferowania w Postępowaniu.
Tym samym Zamawiający pośrednio dyskryminuje Odwołującego.
Zamawiający określił kryteria oceny ofert wskazując, że waga kryterium ceny wynosi
60 punktów, a kryterium jakości 40 punktów. Kryteria oceny ofert zostały więc przez
Zamawiającego w tym roku określone w sposób identyczny jak w latach poprzednich. Jak
zostało wskazane powyżej, zarówno w roku 2016, 2017 jak i 2018 za najkorzystniejszą
uznana została oferta GSK, który zaoferował szczepionkę Synflorix.
W roku 2016, jak zostało wskazane w tabeli powyżej, oferta wykonawcy oferującego
szczepionkę Prevenar 13 uzyskała w kryterium jakości maksymalną liczbę punktów 40.
Z ko
lei szczepionka Synflorix uzyskała za to kryterium jedynie 25 punktów. Jednak z uwagi
na to, że wykonawca szczepionki Synflorix zaoferował dużo niższą cenę i uzyskał w tym
kryterium maksymalną liczbę punktów, to właśnie ta oferta została wybrana jako
najko
rzystniejsza. Podobnie wynik postępowania wyglądał w roku 2017. Po raz kolejny
szczepionka Prevenar 13 uzyskała dużo lepszy wynik w kryterium jakości (34 punkty)
niż szczepionka Synflorix (25 punktów), jednak po raz kolejny decydującym okazała się
cena za
oferowana przez producenta szczepionki Synflorix. Podobnie było w 2018 roku:
Prevenar 13 uzyskała 37 punktów, a Synflorix tylko 22.
Jak zostało szczegółowo opisane powyżej, szczepionki Prevenar 13 i Synflorix różnią
się pomiędzy sobą jakościowo. Szczepionka Prevenar 13 zawiera w swoim składzie 3
dodatkowe serotypy, czyli zapewnia ochronę przed chorobami wywołanymi przez
te dodatk
owe serotypy, oraz zapewnia dużo wyższe pokrycie szczepionkowe. Powyżej
zostało wykazane, że serotypy te mają istotne znaczenie dla występowania chorób
pneumokokowych w Polsce i są niebezpieczne dla zdrowia dzieci, szczególnie w grupie
wiekowej do 5. roku życia. Co więcej, szczepionka Prevenar 13 może być stosowana
w stosunku we wszystkich grup wiekowych, a Synflorix jedynie u dzi
eci do ukończenia 5.
roku życia.
Dowód: Rekomendacje Światowej Organizacji Zdrowia (załącznik nr 10 do Odwołania);
Raport KOROUN (załącznik nr I I do Odwołania);
R
aport Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. PSO (załącznik nr 15 do
Odwołania).
Różnice te zostały nie tylko potwierdzone przez KIO, ale także przez producenta
szczepionki Synflorix. W wyroku KIO z 2012 roku, dotyczącym postępowania o udzielenie
zamówienia na szczepionki przeciwko pneumokokom KIO stwierdziła, że „sam odwołujący
(GSK
—przyp. Pełnomocnika) przyznał i jest to okoliczność bezsporna pomiędzy stronami,
że PCV 10 nie jest produktem równoważnym Prevenar 13. ( . . również na schemacie
dystrybucja serotypów pneumokoków odpowiedzialnych za ICHP u dzieci poniżej 5 roku
życia widać tendencję wzrostową w zakresie serotypów 6A i 3 w 2010". w porównaniu do
2009r., również najczęstsze serotypy wywołujące zgony u pacjentów z ICHP to 3, 14, 19A,
19F, a zatem
co najmniej 2 spośród trzech, które nie sq zwalczane szczepionką PCV 10. W
ocenie Izby wska
zuje to na wyższą efektywność produktu PCV13, czemu nie przeczy sam
Odwołujący.” (Wyrok z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 2816/11). Z kolei w 2018
roku KIO orzekła, że „produkowana przez (Pfizer) szczepionka (Prevenar 13) ma szersze
spektrum działania i oferuje ochronę przeciwko większej niż PCV 10 liczbie serotypów
wywołujących inwentaryzacyjną chorobę pneumokokową” (Wyrok KIO z dnia 18
października 2018 roku, sygn.1998/18).
Te zróżnicowane właściwości obu szczepionek powodują, że szczepionki te różnią się także
ceną. Nie tylko w przypadku szczepionek, ale w odniesieniu do każdego produktu,
normalnym zjawiskiem jest, że produkt o szerszym zastosowaniu i lepszych właściwościach,
zapewniający większą ochronę, jest droższy niż produkt, który takich właściwości nie
posiada. Taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do szczepionek Prevenar 13 i Synflorix.
Prevenar 13, jako zapewniający szerszą ochronę jest produktem droższym. KIO w wyroku z
2012 roku wskazała, że „różnice w cenach pomiędzy Odwołującym, a Pfizer wedle danych z
przetargów wynoszą około 33%” (Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. akt:
2816/11)
.Ta różnica w cenie utrzymuje się do dzisiaj.
Powyższe potwierdzają ceny oferowane przez Odwołującego, jako producenta
szczepionki Prevenar 13 oraz GSK, producenta szczepionki Synflorix, w poprzednich
postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawę szczepionek przeciwko
pneumokokom. Postępowania te były prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a
więc wykonawcy oferowali najbardziej konkurencyjną cenę jaką mogli zaoferować. W
poprzednich latach oferowane ceny przez Odwołującego oraz GSK wyglądały następująco:
2016
2017
GSK
— Synflorix
86,40
78,84
PGF Urtica
— Prevenar 13
122,04
122,58
Jak widać na powyższej tabeli, różnica pomiędzy cenami oferowanymi przez Odwołującego
i GSK w 2016 roku prawie 36 zł w odniesieniu do jednej dawki szczepionki. Szczepionka
Pfizer była zatem o 30% droższa niż szczepionka GSK. Z kolei w 2017 roku różnica w
cenach szczepionek wynosiła prawie 44 zł, szczepionka Pfizer była droższa o 36% od
szczepionki GSK.
Porównanie cen oferowanych przez Pfizer i GSK oraz powyżej przedstawione symulacje
wskazują, że szczepionka Prevenar 13 jest szczepionką droższą. Jednocześnie jest ona
droższa z obiektywnych względów, czyli zapewnienia znacznie szerszego pokrycia
serotypowego przeciwko chorobom wywołanym przez serotypy pneumokokowe. Nie można
zatem uznać, że Pfizer może zaproponować cenę za szczepionkę na poziomie oferowanym
przez GSK.
W wyroku z 2016 roku, w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia
na szczepionki przeciwko pneumokokom, KIO wskazała, że patrząc na kształtowanie się
cen szczepionki Prevenar 13 i Synflorix widoczna jest prawidłowość, że cena szczepionki
Prevenar 13 j
est zawsze wyższa. Jednocześnie KIO uznała, że prawidłowość ta została
wykazana poprzez przywołanie przykładów dotyczących przetargów niekonkurencyjnych,
czyli nie było ofert konkurencyjnych. W związku z czym KIO uznała, że nie zostało
wykazan
e, że w postępowaniu konkurencyjnym Pfizer nie może obniżyć ceny.
Zresztą, w porównaniu np. z postępowaniem o udzielenie zamówienia z 2012 roku,
a tym z 2017 roku, Pfizer bardziej obniżył cenę niż GSK. W 2012 roku GSK oferowało cenę
100 zł, a Pfizer 150 zł. Na przestrzeni lat GSK obniżyło zatem cenę o 21,16 zł, a Pfizer o 28
złotych( Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 2816/11). Mimo tego,
Pfizer nie jest w stanie, przy obecnych kryteriach (kiedy to większe znaczenie przypisuje się
cenie
niż jakości) uzyskać zamówienia.
W roku 2018, pomimo znacznego obniżenia ceny szczepionki Prevenar 13 oraz
znacznych różnic w punktach przyznanych za jakość (na niekorzyść GSK), ponownie to
oferta GSK została uznana za najkorzystniejszą.
Co więcej, porównując ceny oferowane przez Pfizer w Polsce oraz ceny, które
występują na innych rynkach europejskich, widoczne jest, że Pfizer w Polsce oferuje
możliwie najbardziej konkurencyjne ceny. Przykładowo w Danii, Belgii czy Niemczech ceny
są około 40 złotych wyższe niż te oferowane w Polsce
Ocena czy kryteria oceny ofert naruszają zasadę uczciwej konkurencji powinna zostać
dokonana przy uwzględnieniu czynników specyficznych dla danego postępowania. W tym
wypadku należy wziąć właśnie pod uwagę czynniki opisane szczegółowo powyżej, przede
wszystkim to, że producent szczepionki Prevenar 13 obiektywnie nie ma możliwości
zaoferowania ceny, która mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny oferowanej przez
GSK, co zresztą KIO zauważyło już w roku 20126
W przypadku Postępowania, trzeba także uwzględnić po pierwsze to, że na rynku istnieją
tylko dwaj wykonawcy, którzy produkują szczepionki przeciwko pneumokokom — GSK
i Pfizer. Po drugie, fakt, że szczepionki Prevenar 13 i Synflorix są różne, powoduje,
że w Postępowaniu nie występują wykonawcy oferujący ten sam produkt, co nie zostało
przez Zamawiającego uwzględnione w zakresie zapewnienia konkurencji w Postępowaniu.
Z kolei różnice tych szczepionek powodują, że producent szczepionki Prevenar 13, jak
zostało udowodnione powyżej, obiektywnie nie może konkurować ceną szczepionki z
producentem szczepionki Synflorix.
Mając to na względzie — biorąc pod uwagę doświadczenia lat poprzednich (gdzie
nawet pomimo uzyskania maksymalnej liczby punktów za jakość, szczepionka Prevenar 13
nie miała szansy na uzyskanie zamówienia, z uwagi na brak możliwości obniżenia ceny) —
należy uznać, że rozłożenie wagi kryteriów oceny ofert w taki sposób, ze cena ma 60
punktów, a jakość 40 punktów ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W świetle przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący wskazuje, że określone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert pośrednio dyskryminują Odwołującego, ponieważ
określone są tak, że w rzeczywistości jedynym relewantnym kryterium jest cena. Z kolei taki
sposób określenia kryteriów preferuje szczepionkę oferowaną przez GSK i w efekcie
prowadzi do tego, że Odwołujący jest w stanie złożyć ważną ofertę, ale nie jest w stanie
złożyć oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji dostęp
Odwołującego do zamówienia został ograniczony, co jak wielokrotnie wskazywała KIO jest
sprzeczne z art. 91 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (
Wyrok KIO z dnia 30 października
2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17).
Biorąc pod uwagę przedstawiony stan faktyczny, aby zapewnić zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien określić
kryteria oceny ofert w taki sposób, że w kryterium ceny można uzyskać 50 punktów, tak
samo j
ak w kryterium jakości.
W wyroku z 2016 roku, KIO w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia
na dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom wskazała, że „bez wątpienia przy
wyborze szczepionki przeciwko pneumokokom dla dzieci poniżej 5. roku życia, w tym dzieci
z grupy ryzyka, ogromną rolę odgrywa jakość. Niemniej jednak, w tym postępowaniu nie
można uznać, że zamawiający nie premiuje czynnika jakościowego, skoro nadal mu wagę
aż — 40pkt” (Wyrok KIO dnia 24 maja 2016 roku, sygn. akt: KIO 645/16). Jednak jak
pokazały postępowania przeprowadzone przez Zamawiającego w dwóch ostatnich latach,
fakt określenia wagi punktowej jakości na 40 punktów, nie zagwarantował tego, żeby
kryterium to miało jakiekolwiek znaczenie. Ostatecznie, mając na uwadze specyfikę
post
ępowania (tylko 2 różne produkty na rynku), i tak decydowała wyłącznie cena.
W wyroku z 2017 roku, KIO w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom wskazała, że przesunięcie przewagi
punktowej, którą Odwołujący uzyskuje w kryterium jakości, na jego korzyść (poprzez zmianę
sposobu przyznawania punktów w ramach kryteriów jakościowych) eliminowałoby z kolei
GSK z ubiegania się o zamówienie. W ocenie KIO takie określenie kryteriów byłoby więc
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji 19 Poprzednie lata pokazały, że zachowanie wagi
kryteriów na poziomie 60 punktów za cenę i 40 punktów za jakość eliminuje Odwołującego
z ubiegania się o zamówienie. Określenie kryteriów na poziomie 50 punktów za cenę i 50
punktów za jakość nie doprowadzi do wyeliminowania żadnego z wykonawców z ubiegania
się o zamówienie.
Określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu nie służy uzasadnionym potrzebom
Zamawiającego.
KIO stoi na stanowisku, że kryteria oceny ofert naruszają zasady wynikające z art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp
, jeżeli ograniczają szanse niektórych podmiotów w uzyskaniu
zamówienia oraz nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego
oraz przeznaczeniu danego przedmiotu zamówienia (Wyrok KIO z dnia 4 lipca 2014 roku,
sygn. akt: KIO 1211/14; KIO 1221/14; KIO 1222/14; Wyrok KIO z dnia 30 października 2017
roku, sygn. akt: KIO 2158/17).
W Postępowaniu Zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób,
że ograniczają one zasady uczciwej konkurencji w sposób wykraczający poza uzasadnione
potrzeby Zamawiającego oraz nie są one uzasadnione przeznaczeniem przedmiotu
zamówienia, czyli dostawą szczepionek przeciwko pneumokokom dla dzieci. Zatem, kryteria
oceny ofert naruszają zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp.
W wyroku z 2017 roku dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawę szczepionek przeciwko pneumokokom, KIO wskazała, że „kryteria oceny ofert (...)
muszą uwzględniać potrzeby Zamawiającego, zarówno co do dokonania zakupu
szczepionki
o określonej jakości, jak i uwzględniać czynnik ekonomiczny, tak, aby
Zamawiający mógł uzyskać produkt przedstawiający najlepszą relację jakości do ceny i co
pozwoliłoby mu osiągnąć założone cele” (Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 roku, sygn.
akt: KIO 2366/17).
W innym wyroku KIO wskazała, że „treść SIWZ musi być przez Zamawiającego
ustalona w sposób obiektywny, uzasadniony jego potrzebami i przeznaczeniem danego
przedmiotu zamówienia. Natomiast ocena tego, czy wymogi Zamawiającego są
uzasadnione zależy od okoliczności faktycznych danego przypadku, zaś Zamawiający
winien potrafić wykazać swoje uzasadnione potrzeby w tymże zakresie” (Wyrok KIO z dnia
30 października 2017 roku, sygn. akt: KIO 2158/17).
Próbując zdefiniować czym są uzasadnione potrzeby zamawiającego, KIO wskazała,
że są to m.in. „cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności
przez zamawiającego, wszelkie uwarunkowania i skutki zastosowania określonych
rozwiązań (…)” (Wyrok KIO z dnia 28 września 201 5 roku, sygn. akt: KIO 2014/15).
Zamawiającym w Postępowaniu jest Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia. Z kolei jednostką zobowiązaną przez przepisy Ustawy o zwalczaniu zakażeń
do nabywania szczepionek do rea
lizacji Narodowego Programu Szczepień Ochronnych jest
Minister Zdrowia. Minister zatem nabywa szczepionki w celu ochrony zdrowia i życia dzieci,
które zgodnie z prawem muszą być obowiązkowo szczepione przeciwko pneumokokom.
Z uwagi na ten szczególny cel, w jakim dokonywane jest zamówienie w Postępowaniu,
dowolność Ministra Zdrowia w określeniu jego warunków jest ograniczona.
W 2016 roku w postępowaniu Zamawiający wskazał, że „chce uzyskać szczepionkę
dobrą jakościowo i za przystępną cenę” (Wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 roku, sygn. akt:
KIO 645/16).
Jednak w tak specyficznym postępowaniu, w którym nabywane są szczepionki
w celu ochrony zdrowia dzieci, nie można w prosty sposób stwierdzić, że jedynym i
głównym celem Zamawiającego jest nabycie szczepionki dobrej, ale taniej. Może to
spowodować bowiem, że Zamawiający nabędzie szczepionkę w żadnej mierze nie
odpowiadającą danym wynikającym z przeprowadzanych badań dotyczących epidemiologii
w Polsce oraz potrzebom wynikającym z obowiązku ochrony zdrowia polskiego
społeczeństwa (ale tańszą).
Zresztą, jak pokazują aktualne wyniki z Raportu KOROUN, w świetle niskiego
pokrycia szcze
pionkowego, jaki oferuje Synflorix, nie można uznać, że jest to szczepionka
spełniająca kryteria wskazane przez Zamawiającego.
Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego w tym Postępowaniu, a jednocześnie jego
celem jest nabycie szczepionek przeciwko pneumokokom n
iezbędnych do wykonywania
obowiązkowych, powszechnych szczepień dla dzieci. Szczepienia te zostały uznane za
obowiązkowe dla wszystkich noworodków urodzonych po 31 grudnia 2016 roku. Działania
Ministra Zdrowia zmierzają więc do szczególnej ochrony zdrowia dzieci, do czego jest on
zobowiązany na podstawie art. 68 ust. 3 Konstytucji RP.
Minister Zdrowia decydując się na uwzględnienie szczepień przeciwko pneumokokom
w szczepieniach obowiązkowych pokazał, że duże znaczenia ma dla niego ochrona dzieci,
a
pośrednio też dorosłych, przed chorobami wywoływanymi przez pneumokoki. Z tego
by wy
nikało, że Ministrowi Zdrowia zależy na zapewnieniu dzieciom jak najszerszej ochrony
przeciwko pneumokokom oraz na tym, żeby w jak największym stopniu zapewnić
zmniejszenie
tej choroby w Polsce. Zamawiający powinien do tego celu zamawiać
szczepionkę, która obiektywnie będzie zmniejszała zapadalność na choroby
pneumokokowe.
Tymczasem, jak pokazują dane KOROUN, zapadalność choroby się zwiększa,
a Synflorix wykazuje bardzo ni
ską skuteczność ochrony przed nią.
Cel zamówienia wskazuje, że nie jest ono przeprowadzane w celu zaspokojenia
subiektywnej potrzeby Zamawiającego, a w celu realizacji obowiązku polegającego
na ochronie zdrowia. Zatem przedmiot zamówienia, jak i kryteria oceny ofert, żeby
odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego muszą zmierzać do tego, żeby
zapewnić w jak najlepszy sposób, zgodny ze wszystkimi wytycznymi, właściwą ochronę
zdrowia dzieci przed chorobom pneumokokową.
Powyżej zostało szczegółowo opisane, że zarówno w Ustawie o zwalczaniu zakażeń,
jak i w wytycznych
Światowej Organizacji Zdrowia wskazuje się, że do szczepień przeciwko
pneumokokom nabywana powinna być szczepionka, która w najlepszym stopniu odpowiada
lokalnej epidemiologii.
Dowód: Rekomendacje Światowej Organizacji Zdrowia (załącznik nr 10 do Odwołania).
Ustalając wagę punktową poszczególnych kryteriów, Zamawiający nie wziął pod
uwagę w wystarczającym stopniu lokalnej epidemiologii. Jak bowiem zostało wykazane
powyżej, Zamawiający w taki sposób określił wagę punktową kryteriów oceny ofert, że w
rzeczywisto
ści szczepionka Prevenar 13, nie ma możliwości konkurowania w postępowaniu
ze szczepionką zawierającą mniejszą ilość serotypów, czyli Synflrorix. Tak określone
kryteria, które z uwagi na specyfikę postępowania — w którym wystartować mogą jedynie
dwa podmio
ty, oferujące różne produkty, powoduje, że w praktyce jedynym kryterium
mającym znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej jest kryterium ceny, a nie to czy
dana szczepionka odpowiada
lokalnej epidemiologii, a więc czy w najlepszym możliwym
stopniu z
apewni ochronę zdrowia dzieci.
Na rynku istnieją dwie szczepionki, z których jedna zapewnia szersze pokrycie
serotypowe i w większym stopniu odpowiada danym epidemiologicznym dla Polski niż
szczepionka druga. Zamawiający co roku w taki sposób określa kryteria oceny ofert,
że szczepionka pierwsza nie ma realnych szans na zdobycie zamówienia. W konsekwencji,
pomimo określonych kryteriów jakościowych, nie bierze on pod uwagę lokalnych danych
epidemiologicznych. Ogranicza on więc konkurencję w sposób nieuzasadniony swoimi
obiektywnymi potrzebami.
Porównanie danych KOROUN dotyczących epidemiologii w zakresie inwazyjnej
choroby pneumokokowej w Polsce i właściwości szczepionki Prevenar 13 wskazuje,
że Zamawiający nie powinien ograniczać dostępu do zamówienia dla tej szczepionki.
Co więcej, dane dotyczące tego jak często rodzice decydują się na zaszczepienie swoich
dzieci szczepionką Prevenar 13, pomimo tego, że szczepienie szczepionką Synflorix jest
darmowe, pokazują, że Zamawiający nie nabywa szczepionki, która w największym stopniu
odpowiada potrzebom społeczeństwa, a więc także Zamawiającego. Wyniki
przeprowadzonych badań wskazują, że ok. 31% rodziców decyduje się na szczepienie
dzieci prywatnie, właśnie po to, żeby zostały one zaszczepione szczepionką Prevenar 13, a
liczby te rosną (Badania zostały przeprowadzone przez ośrodek badań IQVIA na zlecenie
Pfizer Polska sp. z o.o.).
Powoduje to z kolei nierówny dostęp do leczenia.
Dowód: Badania „Poziom wszczepialności szczepionką Prevenar oraz czynniki wzrostu —
perspektywa lekarzy”, czerwiec 2018 (załącznik nr 21 do Odwołania).
Powyższe potwierdza również to, że jeszcze zanim wprowadzono powszechne,
obowiązkowe szczepienie przeciwko pneumokokom, ponad 90% dzieci ogółem, które były
szczepione przeciwko
pneumokokom były szczepione szczepionką Prevenar 13. Rodzice
dzieci wybierali tę szczepionkę jako zapewniającą szerszą ochronę, nawet jeżeli jest ona
szczepionką droższą niż szczepionka Synflorix.
Dowód: Badania „Poziom wszczepialności szczepionką Prevenar oraz czynniki wzrostu —
perspektywa lekarzy”, czerwiec 2018 (załącznik nr 21 do Odwołania).
Słuszność wyboru szczepionki Prevenar 13 przez polskie społeczeństwo, jako
szczepionki bardziej odpowiadającej jego potrzebom potwierdzają też dane dotyczące tego,
jaką szczepionkę wybierają inne państwa jako szczepionkę przeznaczoną do realizacji
programu szczepień ochronnych. Szczepionka PCV 13 jest najczęściej wybierana do
realizacji szczepień ochronnych przeciw S. pneumoniae na świecie. Według danych z
kwietnia 2019 roku szczepienia przeciw S. pneumoniae wprowadziło do narodowych
programów szczepień ochronnych 157 państw, spośród których 1 17 stosuje wyłącznie
szczepionkę PCV 13, a 32 państwa stosują tylko PCV 10. W pozostałych krajach obie
szczepionki m
ogą być stosowane w ramach szczepienia obowiązkowego, a o ich wyborze
decyduje lekarz.
Dowód: publikacja "Aktualne dane dotyczące skuteczności skoniugowanych szczepionek
przeciw pneumokokom", prof. Teresa Jackowska, Analiza przypadków Pediatria
nr 2/2019 czerwiec
(załącznik nr 22 do Odwołania).
Podsumowując, ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego poprzez praktyczne
uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty, która mogłaby być ofertą najkorzystniejszą,
nie może zostać usprawiedliwione przez obiektywne potrzeby Zamawiającego. Potrzebą
zamawiającego jest nabycie szczepionek odpowiadających potrzebom zdrowotnym
społeczeństwa, a w szczególności dzieci. Z kolei powyżej zostało wykazane, że te potrzeby
uzasadniają umożliwienie konkurowania o udzielenie zamówienia również Odwołującemu.
Zostało to również potwierdzone przez wielu ekspertów w ostatnim czasie.
W wyroku z 2017 roku dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę
szczepionek przeciwko pneumokokom, KIO wskazała, że „z punktu widzenia potrzeb
zamawiającego i obecnego początkowego etapu realizowania programu szczepień
przeciwko pneumokokom, nie można mówić o znacznej przewadze jakościowej szczepionki
PCV13 nad PCV1
0” (Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 roku, sygn. akt: KIO 2366/17).
Z takim stwierdzeniem KIO nie sposób się zgodzić. Jak zostało wykazane powyżej,
jedynie szczepionka Prevenar 1
3 jest w stanie zapewnić najszersze pokrycie serotypów
pneumokokowych wywołujących choroby pneumokokowe u dzieci, jak również w populacji
niezaszczepionej. Tym samym szczepionka Prevenar 13 lepiej odpowiada na potrzeby
Zamawiającego. Szczepionka Prevenar 13 posiada również, przeciwnie do tego co
stwierdziła KIO, przewagę jakościową nad szczepionką Synflorix, co zostało wykazane
powyżej oraz potwierdzone przez KIO oraz GSK w roku 2012 Wyrok KIO z dnia 11 stycznia
2012 roku, sygn. akt: KIO 2816/11.
Ograniczenia konkurencji przez Zamawiającego nie uzasadnia także konieczność
uwzględnienia czynnika ekonomicznego — czyli konieczność realizacji przez niego zasady
value for money
, czyli nabycia produktu przedstawiającego najlepszą relację jakości do ceny.
KIO w wyroku dotyczącym nabycia szczepionek przeciwko pneumokokom w 2017 roku
wskazała, że „kryteria oceny ofert (...) muszą uwzględniać potrzeby Zamawiającego,
zarówno co do dokonania zakupu szczepionki o określonej jakości, jak i uwzględniać czynnik
ekonomiczny, tak, aby Zamawiający mógł uzyskać produkt przedstawiający najlepszą relację
jakości do ceny i co pozwoliłoby mu osiągnąć założone cele” (wyrok KIO z dnia 27 listopada
2017 roku, sygn. akt: KIO 2366/17).
Jednak ograniczając konkurencję poprzez praktyczne wykluczenie Odwołującego
z możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na ustanowioną wagę kryteriów oceny ofert,
Zamawiający nie nabywa produktu, który przedstawia najlepszą relację jakości do ceny,
a nabywa produkt po prostu najtańszy. W postępowaniu mogą zostać zaoferowane jedynie
dwa produkty, a więc konkurencja z założenia jest na niskim poziomie. Skoro pomimo
uzyskiwania maksymalnej liczby punktów za jakość Pfizer nie ma możliwości uzyskania
zamówienia (ponieważ czynnikiem decydującym jest w każdym wypadku zaoferowana
cena), to znaczy, że Zamawiający w istocie nabywa produkt najtańszy, niekoniecznie
wy
różniający się najlepszą relacją jakości do ceny.
Takie
działanie Zamawiającego nie tylko nie jest uzasadnione w świetle zasady value
for money
, ale wręcz ją narusza. Z preambuły dyrektywy 2014/24/UE wprost wynika,
że „zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić — w warunkach efektywnej konkurencji — która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Należy
wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na
podstawi
e najlepszej relacji jakości do ceny.” (Motyw 90 Dyrektywy 2014/24/UE). W
konsekwencji, art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że „ofertę najkorzystniejszą
ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub
kosz
tu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak
rachunek
kosztów cyklu życia zgodnie z art. 68; może ona obejmować najlepszą relację
jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe,
środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego”.
Art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego
przez art. 91 ust. 2 Pzp. W orzecznictwie KIO art. 91 ust. 2 Pzp. inte
rpretuje się jednak
w świetle art. 67 ust. 2. Jak wskazała KIO „promowanie jakości oferowanych przedmiotów
wynika z dyrektyw zamówieniowych z 2014 r., które odwołują się do pojęcia jakości oraz -
w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej koncepcji „najlepszej relacji jakości do ceny”
(Wyrok KIO z 4maja 2017 roku, sygn. akt: KIO 763/17.
Tymczasem określając wagę kryteriów oceny ofert w taki sposób jak w SIWZ,
Zamawiający nie wybiera oferty, która wyróżnia się najlepszą relacją jakości do ceny,
a
wybiera ofertę charakteryzującą się najniższą ceną, nie biorąc w istocie pod uwagę jakości.
Dopiero ustalenie wagi kryteriów oceny ofert na poziomie 50 punktów za cenę i 50 punktów
za jakość pozwoliłoby w tym postępowaniu Zamawiającemu na uzyskaniu oferty
charakteryzującej się najlepszą relacją jakości do ceny.
Co więcej, nabywanie szczepionki tańszej nie oznacza, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą ekonomicznie. Należy bowiem mieć również na względzie inne koszty, a
nie tylko cenę. Badania przeprowadzone w innych krajach wskazują, że stosowanie
szczepionki Prevenar 13 zamiast szczepionki Synflorix jest zdecydowanie bardziej efektywne
kosztowo. Dane z Kanady i Finlandii porównujące wszystkie koszty związane ze
stosowaniem tych dwóch szczepionek wskazują, że z uwagi na to, że przy stosowaniu
szczepionki Prevenar 13 znacząco zmniejsza się zachorowalność na inwazyjną chorobę
pneumokokową, liczba zgonów na tą chorobę oraz zwiększa się ochrona populacyjna, to
zdecydowanie zmniejszają się koszty dla całego budżetu państwa. Oszczędności dla
państwa w perspektywie 5 lat sięgają kilkuset milionów dolarów. Zamawiający nabywając
szczepionki przeciwko pneumokokom i oceniając, że najważniejsze dla niego jest w istocie
nabycie szczepionki najtańszej, powinien mieć takie kwestie na uwadze.
Dowód: M. Wilson i inni, „Kliniczne i ekonomiczne skutki planowanego zastąpienia 13-
walentnej skoniugowanej szczepionki pneumokokowej, stosowanej w kanadyjskim
programie szczepień niemowląt, 10-walentną skoniugowaną szczepionką
pneumokokową” (załącznik nr 24 do Odwołania), M. Wasserman i inni, „Szacunki
klinicznych i ekonomicznych skutków przejścia w Kanadzie z 13-walentnej
skoniugowanej szczepionki pneumokokowej (PCV 13)
na szczepionkę o niższej
walentności (PCV 10)” (załącznik nr 25 do Odwołania), M. Moffat, „Modelowanie
wpływu na zdrowie publiczne w Finlandii przejścia ze szczepienia niemowląt 10-
walentną (PCV 10) skoniugowaną szczepionką pneumokokową na szczepienie
13walentną skoniugowaną szczepionką pneumokokową” (załącznik nr 26 do
Odwołania).
Podsumowując, ograniczenie konkurencji poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert
w taki sposób, że za kryterium ceny Zamawiający przyznaje 60 punktów, a za kryterium
jakości 40 punktów, nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Takie działanie nie może zostać uzasadnione ani przez obiektywne potrzeby Zamawiającego
ani przez cel Postępowania. Nie uzasadnia tego realizowanie przez Zamawiającego celu
polegającego na ochronie zdrowia dzieci i społeczeństwa, lokalna epidemiologia
ani konieczność przez Zamawiającego oferty charakteryzującej się najlepszą relacją jakości
do ceny. Zatem, Zamawiający ograniczając konkurencję naruszył zasady wynikające z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp
. W związku z tym, kryteria oceny ofert powinny zostać
zmienione zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w punkcie 1. petitum Odwołania.
Takie działanie Zamawiającego powoduje zresztą ograniczenie konkurencji, także
przez to, że nie stymuluje rynku do poszukiwania coraz to lepszych rozwiązań, w jak
najbardziej efektywny sposób. Jak się wskazuje w orzecznictwie KIO „Uczciwa konkurencja
pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać - w uproszczeniu - do tego, by wybrana została
najlepsza of
erta, a nie do „równania w dół” (Wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2019 roku, sygn.
akt 1598/19)
oraz „Uczciwa konkurencja to również, a może i przede wszystkim, stworzenie
przedsiębiorcom warunków do tworzenia i zbytu jak najlepszych jakościowo produktów czy
usług i uzyskiwania jak najlepszych efektów w celu „ wyprzedzenia ” konkurentów” (Wyrok
KIO z dnia 17 września 2012 roku, sygn. akt 1891/12).
Zmiana wagi punktowej kryteriów nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący jednocześnie wskazuje, że zmiana wagi kryteriów oceny ofert zgodnie
z wnioskiem Odwołującego nie spowoduje ograniczenia konkurencji. W wyniku zmiany wagi
kryteriów, za kryterium jakości przyznane zostanie 50 punktów. Oznacza to, że
poszczególne kryteria jakości ustalone przez Zamawiającego będą wyżej punktowane. W
przypadku ustalenia wagi punktowej kryteriów zgodnie z wnioskiem Odwołującego, obaj
wykonawcy dostaną więcej punktów w kryterium jakości, ponieważ kryteria jakości za które
przyznawane są punkty pozostają bez zmian, zwiększa się tylko ich waga punktowa. Zatem
zwiększenie wagi kryteriów jakościowych nie spowoduje, że Odwołujący zyska
nieuzasadnioną przewagę nad GSK. Zwiększenie wagi kryteriów jakościowych spowoduje
jedynie, że obaj wykonawcy będą mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia, a więc, że
zachowana zostanie zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
Polsce zamawiający coraz częściej w taki sposób określają wagę kryteriów oceny
ofert,
że cena nie jest decydującym czynnikiem. Przykładowo:
(a)
W postępowaniu prowadzonym przez Instytut Fizyki Jądrowej Polskiej Akademii Nauk
na "Opracowanie dokumentacji zgłoszeniowej dla rozwiązania w przedmiocie
odpowiedzi
komórkowej
glioblastomy
na
frakcjonowaną
terapię
wiązką
protonową/fotonową w połączeniu z funkcjonalizowanym chemioterapeutykiem i
dokonanie zgłoszenia w UPRP", zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób,
że waga kryterium ceny wynosiła 30%, Stopień doktora zakresie nauk farmaceutycznych
/biologicznych /medycznych
— 40%, a ilość uzyskanych patentów w zakresie nauk
farmaceutycznych /biologicznych/medycznych
— 30%.
(b)
W postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Generalnego Ministerstwa Rolnictwa
i Rozwoju Wsi na "Organizacja stoiska informacyjno-promocyjnego podczas
Międzynarodowych Targów Rolniczych Polagra-Premiery” zamawiający określił kryteria
oceny ofert w
taki sposób, że waga kryterium ceny wynosiła 40%, funkcjonalność
projektu zabudowy powierzchni wystawienniczej
— 35%, estetyka i walory wizualne
zabudowy
— 20%, zatrudnienie przy realizacji zamówienia osób, o których mowa w art.
29 ust. 4 pkt 3 lub 4 ustawy
– 5%.
(c)
W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Mielec w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie, dostawę, instalację i uruchomienie zintegrowanego
systemu teleinformatycznego w ramach projektu pn. Inteligentny Mielec - eMiasto
Przyszłości”, zamawiający określił kryteria oceny ofert w taki sposób, że waga kryterium
ceny "wnosiła 40 punktów, termin realizacji 10 punktów, oraz spełnianie pewnych
kryteriów jakościowych 50 punktów*
(d)
W postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Aktualizacja programu wodnościekowego
kraju”, zamawiający wskazał, że waga kryterium ceny wynosi 40 punktów, a waga
kryterium koncepcji realizacji pracy wynosi 60 punktów ;
(e)
W postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi w Łodzi na
zakup S
ystemu Zarządzania Zasobami Ludzkimi i Wynagrodzeń w trybie przetargu
nieograniczonego, zamawiający wskazał, że waga kryterium ceny wynosi 30 punktów,
waga kryterium jakości 40 punktów, waga kryterium funkcjonalności 20 punktów oraz
waga kryterium ceny za roboczogodzi
nę prac dodatkowych 10 punktów.
(f)
W postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej na
opracowanie systemu identyfikacji wizualnej UMCS, zamawiający wskazał, że waga
kryterium ceny wynosi 40 punktów, z kolei jakość przygotowanych projektów elementów
systemu identyfikacji wizualnej
— 60 punktów.
(g)
W postępowaniu prowadzonym przez Teatr Roma na dostawę systemu cyfrowego
miksowania dźwięku, zamawiający wskazał, że waga kryterium ceny wynosi 40%,
gwarancja na 5% a parametry techniczne na 55%.
Potwierdza to, że w postępowaniach, w których jakość ma duże znaczenie (tak jak w
Postępowaniu, co zostało przyznane przez KIO (Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 roku,
sygn. akt: KIO 2366/17
), zamawiający określają kryteria oceny ofert w taki sposób, żeby
jakość naprawdę miała znaczenia i żeby cena nie była jedynym decydującym czynnikiem o
wyborze oferty.
Nie ma przy tym znaczenia, że postępowania te dotyczyły innych branż — jak widać
postępowania pokazują, że właściwie w każdej branży liczy się jakość, nie cena. Tym
bardziej, w "branży" jaką jest ochrona zdrowia, podstawowym kryterium oceny ofert powinna
być jakość — Minister Zdrowia jest w końcu zobowiązany do ochrony zdrowia obywateli, a
nie tylko jej częściowej ochronie, ale za to po niższej cenie.
Podsumowując, kryteria oceny ofert powinny zostać zmienione w sposób wskazany
w punkcie 1
. petitum Odwołania. Zmiana kryteriów oceny ofert spowoduje zwiększenie
konkurencji w
Postępowaniu, a nie jej ograniczenie, jak to ma miejsce obecnie.
ZARZUT NR 2 -
OKREŚLENIE KRYTERIÓW JAKOŚCIOWYCH Z NARUSZENIEM ZASAD
UCZCIWEJ KONKURENCJI 1 RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW
Zamawiający określił kryterium jakości w taki sposób (punkt 2.2.1 oraz 2.2.2),
że pierwsze pięć serotypów najczęściej powodujących inwazyjną chorobę pneumokokową
oraz zgony dostaje po 3 punkty każdy. Każdy serotyp, bez względu na częstotliwość jego
występowania jest więc przez Zamawiającego traktowany w ten sam sposób.
Takie określenie kryteriów jakościowych jest nieprawidłowe, narusza zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji biorąc pod uwagę konieczność
uwzględniania aktualnych danych epidemiologicznych w postępowaniu.
Jak zostało wykazane powyżej, serotypy powodują inwazyjną chorobę pneumokokową
oraz zgony z powodu inwazyjnej choroby pneumokokowej w zróżnicowany sposób. Serotyp
3 jest odpowiedzialny za znaczną większość występowania inwazyjnej choroby
pneumokokowej oraz odpowiada za największą liczbę zgonów z powodu tej choroby, a
serotyp 3. Nie jest więc uzasadnione traktowanie tych serotypów w taki sam sposób, jak
serotypów, które pokrywają zaledwie niewielki procent przypadków zachorowań lub zgonów.
Przykładowo — serotyp 3 odpowiada za 18.8% zgonów, jest traktowany tak samo jak
serotyp 19F, który odpowiada za 5.8% przypadków zgonów. Podobnie, serotyp 3 jest
odpowiedzialny za 15% ICHP w Polsce u dzieci do 5. roku życia, a jest traktowany w taki
sam sposób jak serotyp 19F, który odpowiada za 6.25 % przypadków ICHP w Polsce.
Szczepionki P
revenar 13 oraz Synflroix różnią się zawartością serotypów. Synflorix
nie zawiera serotypów: 3, 19A oraz 6A.
Określenie kryterium jakościowego w taki sposób, że wszystkie serotypy punktowane
są w ten sam sposób powoduje, że szczepionka, która chroni przed serotypem, który
powoduje znacznie więcej zachorowań na inwazyjną chorobę pneumokokową oraz zgony z
tej przy
czyny, jest traktowana w taki sam sposób, jak szczepionka, która przed tymi
serotypami nie chroni. Kryterium nie bierze zatem pod uwagę pokrycia serotypowego jakie
każda szczepionka zapewnia. Tymczasem obie szczepionki istniejące na rynku zapewniają
zróżnicowane pokrycie serotypowe.
Zamawiający traktuje więc różne produkty w taki sam sposób. Takie działanie narusza
zasadę równego traktowania wykonawców. Bowiem wykonawca oferujący produkt, która
zapobiega zachorowaniom i zgonom na inwazyjną chorobę pneumokokową z powodu
najczęściej powodujących je serotypom jest traktowany w taki sam sposób, co wykonawca,
który takiej ochrony nie jest w stanie zapewnić.
Zatem, punkty przyznawane za poszczególny serotyp powinny uwzględniać te różnice
w pokryciu serotypowym ofe
rowanym przez obie szczepionki, żeby zachowana została
zasada równego traktowania wykonawców.
Punkty przyznawane przez Zamawiającego, w oderwaniu od istniejących danych
epidemiologicznych, powodują także, że szczepionka która zapewnia węższe pokrycie
serot
ypowe otrzymuje nieproporcjonalnie dużo punktów w porównaniu do tego jakie pokrycie
zapewnia. Powoduje to, że zaburzona zostaje zasada uczciwej konkurencji w stosunku
do szczepionki, która zapewnia odpowiednio szerokie pokrycie serotypowe.
Podsumowując, Zamawiający powinien zróżnicować przyznawane punkty w taki
sposób, aby odzwierciadlały one różnice w pokryciu serotypowym pomiędzy szczepionkami
w sposób wskazany w punkcie 1. petitum Odwołania. Tylko w takim wypadku zachowane
zostaną zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2020 roku wobec zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia udostępnionej w dniu 13 stycznia 2020 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego po stronie
Za
mawiającego, dowody złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie
niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że spór objęty odwołaniem nie dotyczył naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych przy określaniu przedmiotu
zamówienia. Zarzuty podniesione w odwołaniu odnoszą się do ustanowionych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, które według Odwołującego utrudniają zachowanie uczciwej
konkurencji i naruszają zasady równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Izba
nie odniosła się do argumentacji Odwołującego popartej dowodami, wskazującej na
przewagę szczepionki „Prevenar 13” nad szczepionką „Synflorix”.
Ponadto, wskazać należy – co nie było sporne między stronami, że obie szczepionki
są bezpieczne i wysoce efektywne wobec serotypów zawartych w szczepionkach i mogą być
stosowane w realizacji szczepień przeciwko pneumokokom. Ponadto, w przedmiotowym
postępowaniu obie szczepionki mogły zostać zaoferowane, jako spełniające wymagania
Zamawiającego, przez co nie można się zgodzić, że Zamawiający ograniczył dostęp
do zamówienia.
Dodatkowo,
Izba wskazuje, że nie należy do kompetencji Izby oceny tego, co jest
przedmiotem danego, konkretnego
zamówienia publicznego. Izba nie może narzucać
Zamawiającemu jaki produkt czy usługę winien nabyć, czy też jakie właściwości lub cechy
produkt czy usługa winny posiadać. Izba nie może również decydować za Zamawiającego,
które elementy przedmiotu zamówienia winny mieć dla niego większe znaczenie, a które
mniejsze.
To Zamawiający ustala co jest przedmiotem zamówienia, kierując
się uzasadnionymi potrzebami w odniesieniu do celu, dla realizacji którego wszczyna
procedurę udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast zadaniem Izby jest ocena,
czy Zamawiający poprzez określenie przedmiotu zamówienia, ustanowienie warunków i
zasad na jakich chce
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udzielić danego,
konkretnego zamówienia publicznego nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych.
Odpowiadając na powyższe pytanie w odniesieniu do rozpoznawanego stanu
faktycznego, tj. dokonując oceny konstrukcji kryteriów oceny ofert ustanowionych w treści
SIWZ, Izba nie znalazła podstaw aby uznać, że Zamawiający ustalił kryterium oceny ofert
w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i narusza zasadę równego
traktowania wykonawców.
Podkreślić należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie
konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Skład orzekający podziela
prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w przypadku zaskarżenia brzmienia
treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu,
winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji
postanowień SIWZ powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp,
a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym
te żądania. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść
SIWZ narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie
modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp.
Wskazać należy, że kształtowanie kryteriów oceny ofert należy do uprawnień
Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie
przedmiotu zamówienia, a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Kształt i charakter
kryteriów oceny ofert zdeterminowany jest w szczególności rodzajem zamówienia.
Odwołujący powołując się na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z 91 ust. 2 Pzp
poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców winien wykazać adekwatny związek
przyczynowo-
skutkowy pomiędzy ustanowionym kryterium oceny ofert a nieuprawnionym
ograniczenie
m dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi
- zmniejszeniu szansy na uzyska
nie przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że
zawsze w którymś z kryteriów, któryś z wykonawców będzie mógł uzyskać maksymalną ilość
punktów, co nie jest jednoznaczne z preferowaniem któregokolwiek z wykonawców.
Przykładowo, wykonawca którego cena jest najniższa uzyska maksymalną ilość punktów w
kryterium „cena”, wykonawca oferujący najdłuższy okres gwarancji uzyska najwyższą ilość
punktów w kryterium „okres gwarancji”, wykonawca oferujący najkrótszy termin realizacji
uzyska
maksymalna ilość punktów w kryterium „termin realizacji”, a wykonawca oferujący
przedmiot zmówienia o najwyższej jakości uzyska najwyższą ilość punktów w kryterium
„jakość”. Okoliczności takie wynikają z konkurencji mającej miejsce na rynku a ich
przenie
sienie na grunt zamówień publicznych świadczy o zachowaniu uczciwej konkurencji
wśród wykonawców, którzy ubiegając się o zamówienie mogą między sobą konkurować,
starając się zaoferować jak najkorzystniejsze warunki oceniane poprzez kryteria oceny. Nie
można również się zgodzić, że kryteria oceny ofert ustanowione przez Zamawiającego
naruszają zasadę równego traktowania wykonawców. Rolą kryteriów oceny ofert nie jest
gwarantowanie równej pozycji wykonawców, lecz urealnienie konkurencji pomiędzy
wykonawcami
. Gdyby pozycja wykonawców miała być równa, wówczas to iluzoryczne i w
zasadzie bezprzedmiotowe byłyby pozacenowe kryteria oceny ofert.
W konsekwencji, kryteria prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. takiej która
w określonych realiach ekonomicznych zrealizuje zamówienie w sposób optymalny.
Kryteriów oceny ofert nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy Iecz
z perspektywy Z
amawiającego, bowiem ich celem jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Istotne jest natomiast, aby określenie kryteriów oceny ofert nie naruszało przepisów i zasad
obowiązujących w Pzp.
Nie można zarzucić Zamawiającemu, że poprzez ustalenie kryterium ceny na poziomie
60% preferuje tylko jednego dostawcę, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez
innych wykonawców. Wskazać należy, że kryterium ceny nie stanowiło jedynego elementu
decydującego o wyborze oferty, a ponadto, Zamawiający ustanowił drugie kryterium - jakość,
w ramach którego Odwołujący uzyskuje przewagę.
Ust
anowienie dwóch różnych kryteriów oceny ofert, na zbliżonym poziomie, potwierdza
że działania Zamawiającemu służą zachowaniu uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca
oferujący produkt o wyższej jakości, uzyska przewagę punktową w ramach tego kryterium.
Jak
wykazał Odwołujący, w ramach kryterium „jakość” to właśnie On zawsze uzyskiwał
przewagę punktową.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.
Odwołujący kwestionuje wagi punktowe nadane przez Zamawiającego
poszczególnym
kryteriom,
jednakże
nie
wskazuje
obiektywnych
okoliczności
potwierdzających z czego wywodzi, że kryteria oceny ofert należy ustanowić zgodnie z jego
żądaniami, nie podaje jakichkolwiek wyliczeń czy dowodów potwierdzających słuszność jego
żądań, wskazując jedynie że oferuje produkt lepszy i jednocześnie droższy.
Sam fakt oferowania produktu droższego nie może stanowić argumentu do obniżenia przez
zamawiającego kryterium ceny.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że zaoferowanie
przez niego ceny niższej nie jest możliwe. Z wyliczeń, symulacji przedstawionych podczas
rozprawy przez Przystępującego wynikało, że dla uzyskania przewagi w ogólnej punktacji
wystarczającym będzie niewielkie obniżenie ceny przez Odwołującego. Odwołujący
nie przedstawił jednakże argumentu przeciwnego, z którego wynikałoby, że nie jest w stanie
obniżyć ceny.
Postępowanie prowadzone jest w trybie konkurencyjnym, w którym to wykonawcy ubiegający
się o jego realizację składają oferty, które między sobą konkurują, m.in. ceną.
Kryterium ceny (lub kosztu), jest obligatoryjnym elementem oceny ofert, nie można
jej pominąć w ocenie ofert, co potwierdza, że cena jest istotna zawsze. Natomiast waga,
którą przypisuje jej Zamawiający uzależniona jest okoliczności konkretnego zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów, uzasadniającej dlaczego
waga kryterium ceny winna zostać obniżona, dlaczego jej znaczenie dla Zamawiającego
winno być mniejsze, a skoncentrował się na jedynie na postulacie modyfikacji kryteriów
oceny ofert w sposób korzystny dla oferowanej przez siebie szczepionki. Izba nie
uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego – Analizy ekonomicznej i Analizy
wpływu na budżet przy zastosowaniu szczepionki Prevenar 13, wykazujących przewidywane
oszczędności, wskazując, że opracowanie to powstało na zlecenie Odwołującego.
Dodać należy również, że Odwołujący nie wykazał dlaczego oferta wybrana zgodnie
z kryteriami i ich wagą żądanymi w odwołaniu będzie dla Zamawiającego najbardziej
adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb.
Natomiast Zamawiający wyjaśnił kwestie istotności „ceny” jako kryterium wyboru ofert, która
w sposób bezpośredni przekłada się na ilość możliwych do nabycia szczepionek, w ramach
posiadanego budżetu.
Odnosząc się do kryterium „jakość” Odwołujący nie przedstawił również żadnych
obiektywnych argumentów wskazującej, dlaczego Zamawiający winien zmienić w kryterium
„jakość”, wagę punktową za poszczególne serotypy. Odwołujący winien również wykazać
z czego wywodzi
, że kryterium „jakość” ustalone na dotychczasowym poziomie i przy
okre
ślonym sposobie punktacji jest niewłaściwe, niewystarczające dla prawidłowej realizacji
zamówienia i celu, który winien zostać osiągnięty. Winien wykazać, że istnieją uzasadnione,
obiektywne
podstawy do zmiany dotychczas ustalonych wag kryteriów oceny ofert.
Tymczasem, Odwołujący poza podnoszeniem walorów oferowanego produktu, nie potrafił
przedstawić argumentów, odnoszących się do nieprawidłowości po stronie Zamawiającego,
przy kształtowaniu kryterium „jakość”.
Odwołujący proponuje zwiększenie wagi punktowej w ramach kryterium „jakość”,
a podkreślenia wymaga, że w ramach tego kryterium Odwołujący dotychczas uzyskiwał
przewagę punktową, i którą najprawdopodobniej uzyska składając ofertę w przedmiotowym
postępowaniu.
Reasumując, oceniając sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert Izba nie stwierdziła,
aby Zamawiający określił je w sposób nieprawidłowy, a Odwołujący nie wykazał,
nie udowodnił że prowadzą one do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i naruszenia
równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 121/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 102/20, KIO 107/20 z dnia 2020-02-05
