rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 110/20
KIO 110/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG
Light Factory Sp. z
o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul.
Szkolnej 13;
przy udziale wykonawcy
ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku
Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG
Light Factory Sp. z
o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul.
Szkolnej 13;
przy udziale wykonawcy
ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku
Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B
prowadzonego
post
ępowania:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem
oferty wykonawcy
ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku
Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie
zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w
Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul.
Szkolnej 13 na rzecz
wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………..……….………
Sygn. akt KIO 110/20
Uzasadnienie
Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z
zapewnieniem finansowania”
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019.
Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował
wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34
(dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG
Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej:
„Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z
badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B
Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zas
ad uczciwej konkurencji i równego
traktowania strony;
2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu,
3.
art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada
treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów
SIWZ,
nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
1.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty
ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że
wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu w
ykazania spełnienia warunków
ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81
w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4)
stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego
w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to
zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została
uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA.
Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w
przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z
założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w
załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez
zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy
Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa
p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona:
Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany
warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących
wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań
normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie
interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia
publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie
zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm
oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się
końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w
przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez
ENEA. W
każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który
zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego
niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń
użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów
ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie
Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym
rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego
zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym
samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
2.
Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał
wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez
tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12
grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie
na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej
oferty, umowy ramowej ani innego dokume
ntu, który potwierdzałby podnoszone przez
wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w
kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie
stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
w rozumieniu przepisów Pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie
zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale
również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania
zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać
powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy
Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że
Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP,
odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku,
że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii
dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona.
Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy
wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie
Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji
żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący
twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i
rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co
za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski
poziom dbałości o wykonanie oferty.
3.
Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował
oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz
z
ałącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA,
zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument
specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa
BGP
284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast
Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100
000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw
pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric.
Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez
wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie
spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz
załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona.
Stanowisko Zamawiającego.
1.
Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.
Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia
(plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4
zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik
konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie
jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa -
jest to wskazówka dla
wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za
przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia
05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej
oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej
„Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji
(...)”. Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w
zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych
również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń
projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym
dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to
iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość
czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi
oprawa-
droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma
niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją
samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne
elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe
przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem
ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji).
2.
Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.
Zdaniem Z
amawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej
ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa
realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana
cena nie zost
ała przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając
wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku
lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę
ENEA
na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego
wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka
należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i
oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego).
ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej
(w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem
Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako
uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (…)
preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”.
Niezal
eżnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie
porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto).
W opinii Za
mawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy
inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe
ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez
uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych
rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia).
W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z
dyspozycji art.
90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA
stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona
porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert).
Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej
kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń.
3.
Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.
Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach
na pytania z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy
parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie
przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku.
Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając
wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w
przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z
poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08).
W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin
Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie
katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o
tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie
parame
tr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od
powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość
indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci
konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie
stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że
oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ.
Stanowisko Przystępującego.
1.
Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG
Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu
wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął
współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż
Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a
jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w
zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez
Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku
konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik
konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca
współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia
wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia
projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania
współczynnika konserwacji
wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea
opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem
Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany
warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia
współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i
projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do
zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub
też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą
Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea
wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w
faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych
współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie,
oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a
różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami
LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem
przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie
przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw.
2.
Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG.
Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia
2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił,
iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul
poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał,
że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co
wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane
złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia
2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez
wykonawcę Enea jest wiarygodna.
3.
Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG.
Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG,
dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez
Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia
11.1
0.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu
odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego
zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z
uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez
Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym
przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego
na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako
poliwęglan odporny na UV.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż
oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej
przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż
karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym
parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do
określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284
stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy
oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez
producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja
oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie
oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na
potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie
producenta opraw.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego
wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych
wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie,
współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania
wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej
ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez
Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co
Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli
zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie
stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono
współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana
przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na
ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na
nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła
się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu
dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP
284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy
wskazywanych w treści odwołania.
1.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia
2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie
ceny ra
żąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego
znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej
pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując,
że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
ob
owiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym
poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku
oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki
cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z
firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy
materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów
produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza
firma SYGN
IFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER.
Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie
podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi
ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług
oświetleniowych na terenach gmin”.
Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach
prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy
Enea za najkorzystniejszą.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle
niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla
wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem
wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W
takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i
szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany.
Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi
środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym,
powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo
ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na
tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien
dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby
składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest
przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy
było nieuzasadnione.
Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek
przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości
również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże
się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych
wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się
wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia,
którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów,
produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne,
podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach,
powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody
potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując
powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na
potwierdzenie t
ego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe
i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane
ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do
wezwania i nie
odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo
wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym
i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno
u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami,
owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały.
Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku
omawia
nego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO,
natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa
firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie
złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje
argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte
klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować
w
poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe
informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w
złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie
p
odwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi
ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług
oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie.
Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie
zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił
dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej
sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że
wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów.
Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w
ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego
zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
2. Zarzut naruszenia pr
zez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w
części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w
złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za
podlegające oddaleniu.
W tym miejscu wskaz
ać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
a)
Żywotność opraw.
Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność
opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że
Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące
ur
ządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10
LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla
ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w
postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość
indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia.
W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy
Signify Poland Sp. z o
.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii
UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-
4s/740 są standardowo
skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia
świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a
dla konfiguracji BGP284 LED260-
4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej
wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że
w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W
tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie
Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba
stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11).
Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie
można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia.
Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej
sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia
z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań
opisanych przez Zamawia
jącego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie
przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
b)
Współczynnik konserwacji.
Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w
zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.
Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami
co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła,
że w OPZ – załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”)
Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał
m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w
założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”.
Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną
część SIWZ – Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest
wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor
informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści
specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika
konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w
założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy
dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane
podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość
współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako
jednoznacznego wymogu. Argume
ntacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww.
współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić
0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na
poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla
rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i
nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze
specyfikacją.
c) Klosz.
Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z
treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z
PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła.
Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października
2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie:
Pytanie:
Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były
wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako
przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający
dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o
zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez
Zamawiającego sprawności optycznej?
Odpowiedź:
Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu
produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W
przypadku opraw parkowyc
h, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z
poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08.
W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265
wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki
PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”,
„Materiał pokrywy optycznej/soczewki – polimetakryl metylu”.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia
11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV
spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za
chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z
hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym
zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania
prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych
powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp
polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B,
która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów
ustawy
mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp
– Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie
fakturę VAT.
……………………………….……
1. Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B
prowadzonego
post
ępowania:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem
oferty wykonawcy
ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku
Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie
zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w
Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul.
Szkolnej 13 na rzecz
wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………..……….………
Sygn. akt KIO 110/20
Uzasadnienie
Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z
zapewnieniem finansowania”
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019.
Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował
wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34
(dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG
Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej:
„Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z
badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B
Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zas
ad uczciwej konkurencji i równego
traktowania strony;
2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu,
3.
art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada
treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów
SIWZ,
nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
1.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty
ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że
wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu w
ykazania spełnienia warunków
ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81
w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4)
stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego
w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to
zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została
uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA.
Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w
przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z
założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w
załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez
zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy
Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa
p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona:
Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany
warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących
wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań
normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie
interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia
publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie
zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm
oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się
końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w
przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez
ENEA. W
każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który
zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego
niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń
użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów
ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie
Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym
rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego
zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym
samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
2.
Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał
wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez
tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12
grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie
na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej
oferty, umowy ramowej ani innego dokume
ntu, który potwierdzałby podnoszone przez
wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w
kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie
stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
w rozumieniu przepisów Pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie
zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale
również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania
zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać
powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy
Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że
Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP,
odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku,
że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii
dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona.
Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy
wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie
Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji
żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący
twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i
rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co
za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski
poziom dbałości o wykonanie oferty.
3.
Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował
oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz
z
ałącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA,
zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument
specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa
BGP
284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast
Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100
000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw
pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric.
Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez
wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie
spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz
załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona.
Stanowisko Zamawiającego.
1.
Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.
Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia
(plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4
zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik
konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie
jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa -
jest to wskazówka dla
wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za
przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia
05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej
oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej
„Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji
(...)”. Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w
zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych
również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń
projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym
dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to
iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość
czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi
oprawa-
droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma
niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją
samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne
elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe
przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem
ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji).
2.
Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.
Zdaniem Z
amawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej
ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa
realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana
cena nie zost
ała przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając
wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku
lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę
ENEA
na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego
wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka
należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i
oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego).
ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej
(w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem
Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako
uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (…)
preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”.
Niezal
eżnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie
porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto).
W opinii Za
mawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy
inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe
ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez
uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych
rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia).
W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z
dyspozycji art.
90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA
stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona
porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert).
Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej
kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń.
3.
Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.
Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach
na pytania z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy
parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie
przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku.
Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając
wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w
przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z
poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08).
W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin
Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie
katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o
tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie
parame
tr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od
powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość
indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci
konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie
stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że
oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ.
Stanowisko Przystępującego.
1.
Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG
Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu
wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął
współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż
Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a
jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w
zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez
Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku
konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik
konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca
współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia
wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia
projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania
współczynnika konserwacji
wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea
opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem
Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany
warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia
współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i
projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do
zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub
też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą
Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea
wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w
faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych
współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie,
oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a
różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami
LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem
przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie
przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw.
2.
Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG.
Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia
2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił,
iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul
poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał,
że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co
wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane
złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia
2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez
wykonawcę Enea jest wiarygodna.
3.
Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG.
Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG,
dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez
Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia
11.1
0.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu
odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego
zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z
uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez
Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym
przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego
na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako
poliwęglan odporny na UV.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż
oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej
przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż
karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym
parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do
określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284
stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy
oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez
producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja
oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie
oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na
potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie
producenta opraw.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego
wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych
wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie,
współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania
wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej
ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez
Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co
Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli
zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie
stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono
współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana
przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na
ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na
nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła
się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu
dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP
284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy
wskazywanych w treści odwołania.
1.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia
2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie
ceny ra
żąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego
znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej
pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując,
że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
ob
owiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym
poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku
oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki
cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z
firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy
materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów
produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza
firma SYGN
IFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER.
Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie
podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi
ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług
oświetleniowych na terenach gmin”.
Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach
prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy
Enea za najkorzystniejszą.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle
niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla
wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem
wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W
takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i
szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany.
Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi
środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym,
powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo
ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na
tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien
dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby
składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest
przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy
było nieuzasadnione.
Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek
przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości
również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże
się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych
wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się
wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia,
którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów,
produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne,
podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach,
powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody
potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując
powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na
potwierdzenie t
ego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów
mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe
i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane
ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do
wezwania i nie
odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo
wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym
i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno
u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami,
owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały.
Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku
omawia
nego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO,
natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa
firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie
złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje
argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte
klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować
w
poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe
informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w
złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie
p
odwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi
ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług
oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie.
Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie
zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił
dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej
sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że
wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów.
Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w
ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego
zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
2. Zarzut naruszenia pr
zez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w
części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w
złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za
podlegające oddaleniu.
W tym miejscu wskaz
ać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
a)
Żywotność opraw.
Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność
opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że
Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące
ur
ządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10
LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla
ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w
postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość
indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia.
W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy
Signify Poland Sp. z o
.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii
UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-
4s/740 są standardowo
skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia
świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a
dla konfiguracji BGP284 LED260-
4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej
wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że
w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W
tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie
Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba
stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11).
Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie
można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia.
Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej
sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia
z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań
opisanych przez Zamawia
jącego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie
przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
b)
Współczynnik konserwacji.
Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w
zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.
Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami
co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła,
że w OPZ – załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”)
Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał
m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w
założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”.
Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną
część SIWZ – Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest
wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor
informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści
specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika
konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w
założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy
dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane
podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość
współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako
jednoznacznego wymogu. Argume
ntacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww.
współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić
0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na
poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla
rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i
nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze
specyfikacją.
c) Klosz.
Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z
treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z
PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła.
Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października
2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie:
Pytanie:
Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były
wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako
przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający
dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o
zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez
Zamawiającego sprawności optycznej?
Odpowiedź:
Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu
produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W
przypadku opraw parkowyc
h, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z
poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08.
W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265
wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki
PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”,
„Materiał pokrywy optycznej/soczewki – polimetakryl metylu”.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia
11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV
spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za
chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z
hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym
zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania
prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych
powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp
polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B,
która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów
ustawy
mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp
– Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie
fakturę VAT.
……………………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 70/20 z dnia 2020-02-06
- Sygn. akt KIO 103/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 102/20, KIO 107/20 z dnia 2020-02-05
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
