rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 37/20
KIO 37/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzący
d
ziałalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaskrowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital
Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzący
d
ziałalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaskrowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital
Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowad
zący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołujących kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 37/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót
budowlanych w związku z realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Projektu pn.
„Podniesienie jakości i dostępności do usług zdrowotnych z zakresu ratownictwa
medycznego
– modernizacja Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Szpitala Wojewódzkiego
im. Jana Pawła II w Bełchatowie””. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2019 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 627073-N-2019.
I. W dniu 7 stycznia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaskrowie wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzen
ia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12)
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodar
czą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. (dalej także jako „Konsorcjum PRO-
BART”), którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu zakresie zdolności
zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencj
i i równego traktowania wykonawców, co
w konsekwencji narusza art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
ww. wykonawców za odrzuconą,
3) ewentualnie zaniechanie wezwania
ww. wykonawców do wykazania spełniania
warunków na podstawie at. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
„MATEO” W. Z.; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to
oferta o
dwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał się na treść postanowienia zawartego
w punkcie 7 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
określającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią ww. postanowienia z zakresu robót, na
jakie mogli się powoływać wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału
w postępowaniu wyłączone zostały roboty polegające na budowie, przebudowie jak
i
rozbudowie obiektów magazynowych oraz budynków kolejowych. Natomiast jedną z robót
na jaką wskazało Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału
w
postępowaniu jest przebudowa budynku hali magazynowej na zespół pomieszczeń
dydaktycznych w GCU
(pozycja pierwsza wykazu robót) – tj. przebudowa obiektu
wyłączonego w treści ww. postanowienia SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż postanowienia
SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu należy odczytywać literalnie, a ponadto
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany zdaniem odwołującego na gruncie
niemal identycznego stanu faktycznego (KIO 321/13).
Powyższe stanowisko zostało przez odwołującego powtórzone w piśmie z dnia 17 stycznia
2020 r. Ponadto w ww. piśmie odwołujący przedstawił dodatkowe twierdzenia dotyczące
podmiot
u, który wystawił referencje złożone przez Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie
należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji pierwszej wykazu robót budowlanych.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 stycznia 2020 r.
zamawiający udzielił
odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – zamawiający wniósł o jego
oddalenie.
W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwo
łania zamawiający wskazał, iż
w prze
dmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wykonawcom wyłącznie na
czy
nności wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast żaden z zarzutów odwołania
nie dotyczy czynności wymienionej przez ustawodawcę w ww. przepisie. Zamawiający
zauważył, iż w analogicznej sprawie (KIO 2405/16) Izba postanowiła odrzucić odwołanie.
W odniesieniu do wniosku o oddalenie zamawiający stwierdził, iż dokonując badania oferty
w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu należy wziąć pod uwagę cel
postawienia tego warunku, tj. posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie
budowy, przebudowy lub nadbudowy budynku, tak aby ten spełniał wymogi budynku
użyteczności publicznej lub obiektów przemysłowych. Nie jest istotne to, co budynek stanowił
przed rozpoczęciem przebudowy, lecz zakres wykonanych prac i efekt końcowy. Zdaniem
zamawiającego przyjęcie wykładni prezentowanej przez odwołującego stanowiłoby
naruszenie zasady u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
zamawiającego niezrozumiałe jest traktowanie w lepszej pozycji wykonawcy, który „od zera”
wybudował np. szkołę, od wykonawcy, który przebudował istniejący obiekt budowlany
w
szkołę. Zamawiający zauważył również, iż czynności dokonane po rozbiórce budynku nie
dotyczyły budynku jako hali magazynowej, ale obiektu o charakterze dydaktycznym.
Powołując się na przepisy art. 3 pkt 6 i 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
stwierdził, iż za jedynie logiczną należy uznać przedstawioną przez niego interpretację
postanowienia zawartego w punkcie 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ
., tj. że w przypadku przebudowy
istotny był efekt końcowy. Mając na uwadze powyższe, jak i uwzględniając zakres prac
wskazanych w r
eferencjach złożonych przez Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie
należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji pierwszej wykazu robót budowlanych,
należało uznać, iż Konsorcjum PRO-BART potwierdziło spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w punkcie 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ i w związku z tym nie zaistniała
podstawa do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się
również na wyrażaną w orzecznictwie Izby zasadę interpretacji wszelkich niejasności
postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, a ponadto zauważył, iż stan faktyczny sprawy,
na który powoływał się odwołujący (KIO 321/13), nie był tożsamy ze stanem faktycznym
niniejszej sprawy. W odniesieniu do pisma odwołującego z dnia 17 stycznia 2019 r.
zamawiający między innymi podniósł, iż twierdzenia dotyczące podmiotu, który wystawił
referencje złożone przez Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie należytego wykonania
zadania wskazanego w pozycji pierwszej wykazu robót budowlanych, stanowią nowy zarzut,
który w zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie podlega rozpoznaniu.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 stycznia 2020 r.
wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W.
oraz Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. (dalej jako
„przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawili w piśmie z dnia 20 stycznia 2020 r.
Zauważyli, iż odwołujący pomija okoliczność braku wystosowania do nich przez
zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy
z
postępowania wymaga natomiast uprzedniego zastosowania procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto przystępujący wskazali, że zarzut dotyczący naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
powinny zostać pozostawione bez rozpoznania, gdyż nie dotyczą czynności wymienionych
w art. 180 ust. 2 pkt 1
– 6 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania oraz stanowiska przystępującego co do
pozostawienia bez rozpoznania zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz
zarzut
u dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego
i p
rzystępującego oparte na wąskim rozumieniu pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” na
gruncie przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwało na
uwzględnienie. Należy w tym zakresie wskazać w szczególności na uchwałę Sądu
Najw
yższego z dnia 17 listopada 2017 r. (sygn. akt III CZP 56/17). Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym przez Sąd Najwyższy w ww. uchwale „Zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)
mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną
przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu
”. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione na czynność wybory oferty
najkorzystniejszej.
Jeden z zarzutów wprost odnosi się do zaniechania wykluczenia
przystępujących z postępowania, natomiast dwa pozostałe są z nim integralnie powiązane.
Po pierwsze,
w związku z zarzucanym zaniechaniem wykluczenia przystępujących
odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Po drugie, odwołujący – jako zarzut ewentualny –
zarzuca zamawiającemu niezastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymaganej
w przypadku stwierdzenia zaistnienia podstawy do wykluczenia wyko
nawcy z postępowania.
Wszystkie z
arzuty odwołania dotyczyły zatem niezasadnego – zdaniem odwołującego -
uznania przez zamawia
jącego, iż przystępujący wykazali spełnianie jednego z warunków
udziału w postępowaniu (odnosiły się do podstawy wykluczenia wykonawcy, którą jest
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp)
, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty złożonej przez
przystępujących, zamiast wykluczenia tych wykonawców z postępowania, ewentualnie
uprzedniego wezwania tych wykonawców do wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
należało stwierdzić, iż odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
(rozdział V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ) został określony w następujący sposób :
„Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zostaną uznane za spełnione
jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a. wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej dwa zamówienia o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN
brutto i powierzchni wchodzącej w zakres robót każdego z tych zamówień nie mniejszej niż
500 m
2
,
dotyczące: budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów użyteczności publicznej
klasyfikowanych zgodnie z załącznikiem do Ustawy Prawo Budowlane w kategoriach: IX, XI,
XII, XIV, XV, XVI, XVII lub obiektów przemysłowych klasyfikowanych zgodnie z załącznikiem
do Ustawy Prawo Budowlane w kategorii XVIII z wyłączeniem obiektów magazynowych oraz
budynków kolejowych”.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożyli
wykaz robót wraz z załączonymi do niego referencjami. W wykazie robót zostały wskazane
dwa zadania, w tym:
„Przebudowa budynku hali magazynowej na zespół pomieszczeń
dydaktycznych w GCU”.
Pismem z dnia 20 grudnia
2019 r. zamawiający wezwał przystępujących na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, jednakże ww. wezwanie nie dotyczyło wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
W dniu 2 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
przystępujących jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Rozstrzygając niniejszą sprawę Iza oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, której kopia została przekazana przez zamawiającego. W odniesieniu do
dokumentów złożonych przez strony jako dowody Izba uznała, iż nie dotyczyły one
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający w pełni podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż „postanowienia
dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia
gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia
07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana
w
oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić
interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o
udzielenie zamówienia publicznego.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1612/18).
Jak wynika z postanowienia zawartego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ na
potwierdzenie spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mogli
powołać się na realizację między innymi przebudowy wskazanego obiektu użyteczności
publicznej lub wskazanego obiektu
przemysłowego. Wyłączeniu z możliwości potwierdzenia
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu podlegała jednak przebudowa obiektu
magazynowego oraz budynku kolejowego. Powyższe wynika wprost z brzemienia ww.
postanowienia SIWZ i zdaniem składu orzekającego nie budzi żadnych wątpliwości
interpretacyjnyc
h: „wykonał należycie (…) co najmniej dwa zamówienia (…) dotyczące: (…)
przebudowy obiektów użyteczności publicznej (…) lub obiektów przemysłowych (…)
z
wyłączeniem obiektów magazynowych oraz budynków kolejowych”. Jak natomiast wynika
z wykazu robót złożonego przez przystępujących jedno z zamówień wskazanych przez nich
na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczyło przebudowy
budynku hali magazynowej. Pomiędzy stronami nie było sporne, iż budynek hali
magazynowej stanowi obiekt mag
azynowy. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić,
iż przystępujący nie wykazali spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, albowiem
jedno z dwóch zadań przedstawionych na potwierdzenie spełniania tego warunku stanowiło
zadanie podlegające wyłączeniu na mocy jednoznacznego postanowienia SIWZ.
Niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ewentualne zastosowanie ww. sankcji winno być jednak poprzedzone przeprowadzeniem
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z ustaleń faktycznych przystępujący byli
wzywa
ni przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jednakże wezwanie to nie odnosiło się do ww. warunku udziału
w
postępowaniu. W związku z tym Izba – stwierdzając zasadność zarzutów dotyczących
nieprawidłowej czynności zamawiającego w odniesieniu do oferty przystępujących,
polegającej na uznaniu, iż przystępujący potwierdzili spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ – nie nakazała
wykluczenia przystępujących z postępowania, lecz wezwanie przystępujących na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Izba za niezasadne uznała stanowisko zamawiającego, który wskazywał na konieczność
stosowania celowościowej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit.
a) SIWZ
, tj. poprzez odwołanie się do efektu wykonanej przebudowy. Taką wykładnię należy
uznać za niedopuszczalną wobec jednoznacznej treści ww. postanowienia SIWZ, w którym
jest mowa o przebudowie obiektu oraz
wyłączeniu z zakresu warunku przebudowy obiektu
magazynowego
. Należy wyjaśnić, iż Izba nie kwestionuje co do zasady słuszności
stanowiska zamawiającego co do doświadczenia wykonawcy niezbędnego do zrealizowania
z
amówienia, na które obecnie prowadzone jest postępowanie. Jednakże tego rodzaju
argumentacja
mogłaby mieć znaczenie na etapie postępowania poprzedzającym termin
s
kładania ofert i mogłaby przemawiać za dokonaniem modyfikacji ww. warunku udziału
w
postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału
w
postępowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę należałoby uznać
dokonanie
celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym
brzmieniem postanowienia SIWZ. W takim przypadku dochodzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców
biorących udział w postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu
kierując się jednoznacznymi postanowieniami SIWZ w zakresie ustalonych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba pozostawiła bez rozpoznania twierdzenia odwołującego przedstawione w piśmie z dnia
17 stycznia 2020 r. dotyczące podmiotu, który wystawił referencje złożone przez
przystępujących na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji
pierwszej wykazu robót budowlanych. Twierdzenia te Izba uznała za nowe zarzuty, które nie
były zawarte w odwołaniu, a zatem niepodlegające rozpoznaniu zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Bi
orąc pod uwagę powyższe Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowad
zący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołujących kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 37/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót
budowlanych w związku z realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Projektu pn.
„Podniesienie jakości i dostępności do usług zdrowotnych z zakresu ratownictwa
medycznego
– modernizacja Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Szpitala Wojewódzkiego
im. Jana Pawła II w Bełchatowie””. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 listopada 2019 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 627073-N-2019.
I. W dniu 7 stycznia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaskrowie wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzen
ia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12)
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność
gospodar
czą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. (dalej także jako „Konsorcjum PRO-
BART”), którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu zakresie zdolności
zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencj
i i równego traktowania wykonawców, co
w konsekwencji narusza art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
ww. wykonawców za odrzuconą,
3) ewentualnie zaniechanie wezwania
ww. wykonawców do wykazania spełniania
warunków na podstawie at. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Marwis M. W. oraz Z. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
„MATEO” W. Z.; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego to
oferta o
dwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał się na treść postanowienia zawartego
w punkcie 7 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
określającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią ww. postanowienia z zakresu robót, na
jakie mogli się powoływać wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału
w postępowaniu wyłączone zostały roboty polegające na budowie, przebudowie jak
i
rozbudowie obiektów magazynowych oraz budynków kolejowych. Natomiast jedną z robót
na jaką wskazało Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału
w
postępowaniu jest przebudowa budynku hali magazynowej na zespół pomieszczeń
dydaktycznych w GCU
(pozycja pierwsza wykazu robót) – tj. przebudowa obiektu
wyłączonego w treści ww. postanowienia SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż postanowienia
SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu należy odczytywać literalnie, a ponadto
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany zdaniem odwołującego na gruncie
niemal identycznego stanu faktycznego (KIO 321/13).
Powyższe stanowisko zostało przez odwołującego powtórzone w piśmie z dnia 17 stycznia
2020 r. Ponadto w ww. piśmie odwołujący przedstawił dodatkowe twierdzenia dotyczące
podmiot
u, który wystawił referencje złożone przez Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie
należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji pierwszej wykazu robót budowlanych.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 stycznia 2020 r.
zamawiający udzielił
odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – zamawiający wniósł o jego
oddalenie.
W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwo
łania zamawiający wskazał, iż
w prze
dmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wykonawcom wyłącznie na
czy
nności wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast żaden z zarzutów odwołania
nie dotyczy czynności wymienionej przez ustawodawcę w ww. przepisie. Zamawiający
zauważył, iż w analogicznej sprawie (KIO 2405/16) Izba postanowiła odrzucić odwołanie.
W odniesieniu do wniosku o oddalenie zamawiający stwierdził, iż dokonując badania oferty
w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu należy wziąć pod uwagę cel
postawienia tego warunku, tj. posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie
budowy, przebudowy lub nadbudowy budynku, tak aby ten spełniał wymogi budynku
użyteczności publicznej lub obiektów przemysłowych. Nie jest istotne to, co budynek stanowił
przed rozpoczęciem przebudowy, lecz zakres wykonanych prac i efekt końcowy. Zdaniem
zamawiającego przyjęcie wykładni prezentowanej przez odwołującego stanowiłoby
naruszenie zasady u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
zamawiającego niezrozumiałe jest traktowanie w lepszej pozycji wykonawcy, który „od zera”
wybudował np. szkołę, od wykonawcy, który przebudował istniejący obiekt budowlany
w
szkołę. Zamawiający zauważył również, iż czynności dokonane po rozbiórce budynku nie
dotyczyły budynku jako hali magazynowej, ale obiektu o charakterze dydaktycznym.
Powołując się na przepisy art. 3 pkt 6 i 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
stwierdził, iż za jedynie logiczną należy uznać przedstawioną przez niego interpretację
postanowienia zawartego w punkcie 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ
., tj. że w przypadku przebudowy
istotny był efekt końcowy. Mając na uwadze powyższe, jak i uwzględniając zakres prac
wskazanych w r
eferencjach złożonych przez Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie
należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji pierwszej wykazu robót budowlanych,
należało uznać, iż Konsorcjum PRO-BART potwierdziło spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w punkcie 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ i w związku z tym nie zaistniała
podstawa do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się
również na wyrażaną w orzecznictwie Izby zasadę interpretacji wszelkich niejasności
postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, a ponadto zauważył, iż stan faktyczny sprawy,
na który powoływał się odwołujący (KIO 321/13), nie był tożsamy ze stanem faktycznym
niniejszej sprawy. W odniesieniu do pisma odwołującego z dnia 17 stycznia 2019 r.
zamawiający między innymi podniósł, iż twierdzenia dotyczące podmiotu, który wystawił
referencje złożone przez Konsorcjum PRO-BART na potwierdzenie należytego wykonania
zadania wskazanego w pozycji pierwszej wykazu robót budowlanych, stanowią nowy zarzut,
który w zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie podlega rozpoznaniu.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 stycznia 2020 r.
wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PRO-BART B. B., M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Marwis M. W.
oraz Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „MATEO” W. Z. (dalej jako
„przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawili w piśmie z dnia 20 stycznia 2020 r.
Zauważyli, iż odwołujący pomija okoliczność braku wystosowania do nich przez
zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy
z
postępowania wymaga natomiast uprzedniego zastosowania procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto przystępujący wskazali, że zarzut dotyczący naruszenia
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
powinny zostać pozostawione bez rozpoznania, gdyż nie dotyczą czynności wymienionych
w art. 180 ust. 2 pkt 1
– 6 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania oraz stanowiska przystępującego co do
pozostawienia bez rozpoznania zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz
zarzut
u dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego
i p
rzystępującego oparte na wąskim rozumieniu pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” na
gruncie przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwało na
uwzględnienie. Należy w tym zakresie wskazać w szczególności na uchwałę Sądu
Najw
yższego z dnia 17 listopada 2017 r. (sygn. akt III CZP 56/17). Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym przez Sąd Najwyższy w ww. uchwale „Zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)
mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną
przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu
”. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione na czynność wybory oferty
najkorzystniejszej.
Jeden z zarzutów wprost odnosi się do zaniechania wykluczenia
przystępujących z postępowania, natomiast dwa pozostałe są z nim integralnie powiązane.
Po pierwsze,
w związku z zarzucanym zaniechaniem wykluczenia przystępujących
odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Po drugie, odwołujący – jako zarzut ewentualny –
zarzuca zamawiającemu niezastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymaganej
w przypadku stwierdzenia zaistnienia podstawy do wykluczenia wyko
nawcy z postępowania.
Wszystkie z
arzuty odwołania dotyczyły zatem niezasadnego – zdaniem odwołującego -
uznania przez zamawia
jącego, iż przystępujący wykazali spełnianie jednego z warunków
udziału w postępowaniu (odnosiły się do podstawy wykluczenia wykonawcy, którą jest
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp)
, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty złożonej przez
przystępujących, zamiast wykluczenia tych wykonawców z postępowania, ewentualnie
uprzedniego wezwania tych wykonawców do wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
należało stwierdzić, iż odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Jeden z warunków udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
(rozdział V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ) został określony w następujący sposób :
„Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zostaną uznane za spełnione
jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a. wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej dwa zamówienia o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN
brutto i powierzchni wchodzącej w zakres robót każdego z tych zamówień nie mniejszej niż
500 m
2
,
dotyczące: budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów użyteczności publicznej
klasyfikowanych zgodnie z załącznikiem do Ustawy Prawo Budowlane w kategoriach: IX, XI,
XII, XIV, XV, XVI, XVII lub obiektów przemysłowych klasyfikowanych zgodnie z załącznikiem
do Ustawy Prawo Budowlane w kategorii XVIII z wyłączeniem obiektów magazynowych oraz
budynków kolejowych”.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożyli
wykaz robót wraz z załączonymi do niego referencjami. W wykazie robót zostały wskazane
dwa zadania, w tym:
„Przebudowa budynku hali magazynowej na zespół pomieszczeń
dydaktycznych w GCU”.
Pismem z dnia 20 grudnia
2019 r. zamawiający wezwał przystępujących na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, jednakże ww. wezwanie nie dotyczyło wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
W dniu 2 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
przystępujących jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Rozstrzygając niniejszą sprawę Iza oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, której kopia została przekazana przez zamawiającego. W odniesieniu do
dokumentów złożonych przez strony jako dowody Izba uznała, iż nie dotyczyły one
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający w pełni podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż „postanowienia
dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia
gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia
07
października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca,
niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana
w
oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić
interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o
udzielenie zamówienia publicznego.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1612/18).
Jak wynika z postanowienia zawartego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ na
potwierdzenie spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mogli
powołać się na realizację między innymi przebudowy wskazanego obiektu użyteczności
publicznej lub wskazanego obiektu
przemysłowego. Wyłączeniu z możliwości potwierdzenia
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu podlegała jednak przebudowa obiektu
magazynowego oraz budynku kolejowego. Powyższe wynika wprost z brzemienia ww.
postanowienia SIWZ i zdaniem składu orzekającego nie budzi żadnych wątpliwości
interpretacyjnyc
h: „wykonał należycie (…) co najmniej dwa zamówienia (…) dotyczące: (…)
przebudowy obiektów użyteczności publicznej (…) lub obiektów przemysłowych (…)
z
wyłączeniem obiektów magazynowych oraz budynków kolejowych”. Jak natomiast wynika
z wykazu robót złożonego przez przystępujących jedno z zamówień wskazanych przez nich
na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczyło przebudowy
budynku hali magazynowej. Pomiędzy stronami nie było sporne, iż budynek hali
magazynowej stanowi obiekt mag
azynowy. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić,
iż przystępujący nie wykazali spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, albowiem
jedno z dwóch zadań przedstawionych na potwierdzenie spełniania tego warunku stanowiło
zadanie podlegające wyłączeniu na mocy jednoznacznego postanowienia SIWZ.
Niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ewentualne zastosowanie ww. sankcji winno być jednak poprzedzone przeprowadzeniem
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z ustaleń faktycznych przystępujący byli
wzywa
ni przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jednakże wezwanie to nie odnosiło się do ww. warunku udziału
w
postępowaniu. W związku z tym Izba – stwierdzając zasadność zarzutów dotyczących
nieprawidłowej czynności zamawiającego w odniesieniu do oferty przystępujących,
polegającej na uznaniu, iż przystępujący potwierdzili spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit. a) SIWZ – nie nakazała
wykluczenia przystępujących z postępowania, lecz wezwanie przystępujących na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Izba za niezasadne uznała stanowisko zamawiającego, który wskazywał na konieczność
stosowania celowościowej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale V pkt 7 ppkt 3 lit.
a) SIWZ
, tj. poprzez odwołanie się do efektu wykonanej przebudowy. Taką wykładnię należy
uznać za niedopuszczalną wobec jednoznacznej treści ww. postanowienia SIWZ, w którym
jest mowa o przebudowie obiektu oraz
wyłączeniu z zakresu warunku przebudowy obiektu
magazynowego
. Należy wyjaśnić, iż Izba nie kwestionuje co do zasady słuszności
stanowiska zamawiającego co do doświadczenia wykonawcy niezbędnego do zrealizowania
z
amówienia, na które obecnie prowadzone jest postępowanie. Jednakże tego rodzaju
argumentacja
mogłaby mieć znaczenie na etapie postępowania poprzedzającym termin
s
kładania ofert i mogłaby przemawiać za dokonaniem modyfikacji ww. warunku udziału
w
postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału
w
postępowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę należałoby uznać
dokonanie
celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym
brzmieniem postanowienia SIWZ. W takim przypadku dochodzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców
biorących udział w postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu
kierując się jednoznacznymi postanowieniami SIWZ w zakresie ustalonych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba pozostawiła bez rozpoznania twierdzenia odwołującego przedstawione w piśmie z dnia
17 stycznia 2020 r. dotyczące podmiotu, który wystawił referencje złożone przez
przystępujących na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji
pierwszej wykazu robót budowlanych. Twierdzenia te Izba uznała za nowe zarzuty, które nie
były zawarte w odwołaniu, a zatem niepodlegające rozpoznaniu zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Bi
orąc pod uwagę powyższe Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
