rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2/20
KIO 2/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar
System S.A. z
siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-
Bayard sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy Tettsui
Security sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar
System S.A. z
siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-
Bayard sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie, przy udziale
Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy Tettsui
Security sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.
90 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 2 zamówienia:
1.1.
Unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
1.2.
Ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Przystępującego po stronie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów
osobowych i rzeczowych r
ealizacji zamówienia w postaci świadczenia usług na
powierzchniach biurowych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
w
częściach po ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
9.300
,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.3.
oddala wniosek Przystępującego po stronie Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pe
łnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2/20
Uzasadnienie
Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu nieograniczonego z podzia
łem na części na wykonanie usług utrzymania porządku
i czystości w lokalach oraz na terenach zewnętrznych Mazowieckiego Oddziału
Regionalnego i 37 biur powiatowych ARiMR
, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22
października 2019 r., pod nr 2019/S 204-497144.
23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze w części 2 zamówienia, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Tettsui Security
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce
(dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w
Poznaniu, Clar
Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie
Postępowania w sposób nie
zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i przejrzys
tości;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r.,
poz.
1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucen
ia oferty Wykonawcy T, pomimo że złożenie oferty przez tego
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T,
pomimo
że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na
zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych
przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku
od towarów i usług;
ewentualnie
4. art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Wykonawcy T
do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej
czynności przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania
i oceny ofert;
2.
dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert
z
uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T wystąpiła
podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp;
ewentualnie, gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych
w pkt 1-
3 powyżej.
3. dokonania ponownego badania i oceny z
łożonych w Postępowaniu ofert
z
uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T Zamawiający
winien dokonać wskazanej w odwołaniu, dotąd zaniechanej czynności,
tj.
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust.
1 Pzp;
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 2
zamówienia, ponieważ jego oferta jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert.
Uzasadniając
zarzuty
odwołania
Odwołujący
podał,
że
zgodnie
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamówienie zostało podzielone
na dwie części.
Pierwsze zadanie obejmuje usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach
Mazowiec
kiego Oddziału Regionalnego ARiMR zlokalizowanych w Warszawie.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego pierwszego zadania:
a)
łączna powierzchnia w m
2
powierzchni, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi
4.989 m
2
;
b)
łączna powierzchnia gresu w m
2
podlegającego usłudze wynosi ok 683 m
2
;
c)
łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m
2
podlegających usłudze
wynosi ok. 4.306 m
2
;
d)
łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m
2
p
odlagających usłudze wynosi
710 m
2
.
Część druga zamówienia obejmuje natomiast usługę utrzymania porządku i czystości
w obiektach 37 Biur Powiatowych Mazowieckiego O
ddziału Regionalnego ARiMR
w w
ojewództwie mazowieckim i wokół 9 z tych obiektów.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego drugiego zadania:
a)
łączna powierzchnia biur w m
2
, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 21.215
m
2
;
b)
łączna powierzchnia gresu w m
2
podlegającego usłudze wynosi 12.862 m
2
;
c)
łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m
2
podlegających usłudze
wynosi 7.278 m
2
;
d)
łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m
2
podle
gających usłudze wynosi
3.356 m
2
.
Z wzoru umowy dla
zadania drugiego wynika, że łączna powierzchnia na której
w ramach tego zadania
wykonawca będzie miał obowiązek wykonywać swoje usługi to:
a) 22.415 m
2
powierzchni biurowej (
wewnętrznej);
b) 11.284 m
2
powierzchni zewnętrznej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zadania nr 1 został
zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.1 do
SIWZ, a dla zadania nr 2
– w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej
Załącznikiem nr 5.2 do SIWZ (Rozdział III pkt 7 SIWZ).
Wskazany przez
Zamawiającego okres realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące,
nie
dłużej jednak aniżeli do wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej
w umowie.
Z R
ozdziału XIII pkt 14 ppkt 2 SIWZ wynika, że kompletna oferta winna zawierać
w
szczególności formularz cenowy do zadań (części), na które wykonawca składa ofertę,
sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Z prz
edmiotowego formularza cenowego dotyczącego zadania nr 1 i nr 2 wynika, że:
a)
stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 1 (które to zadanie swoim
zakresem obejmuje jedynie świadczenie usług na powierzchniach biurowych) to
23%;
b) stawka VAT w z
akresie dotyczącym zadania nr 2, w zakresie dotyczącym
świadczenia usług na powierzchniach biurowych (wewnętrznych), wynosi 23%,
a w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych
wynosi 8%.
W R
ozdziale XV SIWZ Zamawiający określił zasady dotyczące opisu sposobu
obliczenia ceny ofertowej. Pośród regulacji dotyczących tego zagadnienia zważyć należy,
w
szczególności, na następujące unormowania:
a)
wykonawca jest zobowiązany skalkulować wszystkie ceny i wartości zawarte
w
ofercie, w taki sposób, aby obejmowały wszystkie koszty jakie poniesie przy
realizacji zamówienia oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których
nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt 1);
b)
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy wyliczyć w formularzu
cenowym odpowiednim do zadania, za które Wykonawca składa ofertę.
Formularze cenowe do każdego zadania znajdują się w Formularzu ofertowym
stanowiącym odpowiednio Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 3);
c)
Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z zakresu
i
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, należy w nią wkalkulować wszystkie
czynności opisane w Załączniku nr 2 do wzoru umowy (pkt 6);
d)
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymagania, o których mowa w niniejszej
SIWZ (wraz z załącznikami) musi w cenie brutto oferty ująć wszystkie koszty
niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 8).
Jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 60%) jest – zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1
SIWZ
– cena.
Z kolei we wzorze umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystnie
jszą Zamawiający wskazał m.in. co następuje:
a)
§ 6 ust. 1-3:
1.
Strony uzgadniają, że wynagrodzenie za wykonanie usługi obejmującej
czynności określone w Załączniku nr 2 do umowy w przeliczeniu na 1 m
2
powierzchni wynosi miesięcznie, zgodnie z ofertą Wykonawcy:
a)
za powierzchnie biurowe ………. zł (słownie: ………….) netto plus należny
podatek
od towarów i usług (VAT);
b)
za powierzchnie zewnętrzne ………zł (słownie: ………….) netto plus należny
podatek
od towarów i usług (VAT);
2.
Strony uzgadniają, że wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi zostanie
obliczone poprzez pomnożenie stawek za 1 m2, o których mowa w ust. 1
niniejszego
paragrafu przez liczbę metrów kwadratowych powierzchni
biurowych i zewn
ętrznych, które podlegały w danym miesiącu usłudze
sprzątania a następnie zsumowaniu ich wartości. W przypadku świadczenia
usługi w niepełny miesiąc wartość ta będzie wyliczona proporcjonalnie do liczby
dni, w
których usługa była świadczona.
3.
Łączne wynagrodzenie za wykonanie usługi, w całym okresie trwania umowy
wyniesie maksymalnie ......
.zł (słownie: ………….) brutto, w tym VAT.
b)
§ 1 ust. 5-6:
5.
W przypadku zmiany lokalizacji któregoś z Biur Powiatowych w okresie
realizacji umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia powierzchni
podlegających usłudze, bądź jej zwiększenia, jak również do częściowego
przekazywania powierzchni, która ma być objęta usługą.
6. W przypadku zmniejszenia powierzchni, o czym jest mowa w ust. 5 niniejszego
paragrafu, Wykona
wcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie
odszkodowawcze.
W odpowiedzi z dnia 13.11.2019 r. na pytanie nr 4
do SIWZ jednego z wykonawców
o
treści: „Proszę o podanie ilości powierzchni podlegających zmniejszeniu – par. 1 ust. 5
Umowy
” Zamawiający wskazał, że: „[…] na dzień upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu
nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą mieć
wpływ lub mogą spowodować zmniejszenie powierzchni podlegających usłudze. Dlatego też
w par. 1 us
t. 5 Umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia powierzchni
podlegających usłudze w trakcie obowiązywania umowy”.
Wykonawca T
w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usług objętych:
a) zadaniem nr 1
– za kwotę netto 4,55 zł za 1 m
2
;
b) zadaniem nr 2
– za kwotę netto 2,20 zł za 1 m
2
dla powierzchni biurowych oraz za
kwotę netto 5,40 zł za 1 m
2
w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych.
Dla porównania Odwołujący, będący wykonawcą aktualnie wykonującym na rzecz
Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot zamówienia, zaoferował wykonanie usług
objętych:
a) zadaniem nr 1
– za kwotę netto 4,84 zł za 1 m
2
dla powierzchni biurowych;
b) zadaniem nr 2
– za kwotę netto 4,10 zł za 1 m
2
dla powierzchni biurowych i 1
,60 zł
za 1 m
2
dla powierzchni
zewnętrznych.
Z powyższego wynika, że – po pierwsze – wysokość kosztów i wynagrodzenia za
świadczenie 1 m
2
usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania
nr
2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy koszty
i wynagrodzenie za analogiczne rodzajowo, ale o znacznie mniejszym zakresie
usługi
w ramach zadania nr 1 wykonawca ten okr
eślił na poziomie 4,55 zł netto.
Po drugie
– wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach
biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 1 określona w ofercie Odwołującego jest
podobna (zbliżona) do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T.
Po trzecie
– wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m
2
usługi na
powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie
Wykonawcy T
wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy wysokość kosztów i wynagrodzenia
za świadczenie 1 m
2
usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2, a więc
za wykonywanie prostych czynności psychofizycznych nie wymagających istotnego
zaopatrzenia w środki czystości, narzędzia, materiały itp., określona w ofercie Wykonawcy T
wynosi kwotę aż 5,40 zł netto.
Po czwarte
– wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach
zewnętrznych w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest
podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez
Wykonawcę T, ale znacząco się od tej
kwoty różni.
Po piąte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach
biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle
nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez
Wykonawcę T, ale znacząco
się od tej kwoty różni.
Powyższe uprawnia zatem do wniosku, że oferta Wykonawcy T w zakresie
dotyczącym zadania nr 2 nie została skalkulowana zgodnie z wytycznymi określonymi w
SIWZ oraz nie odpowiada realiom rynkowym. Stanowi ona
przejaw niedozwolonej inżynierii
cenowej polegającej na przerzucaniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie
dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług
porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych
zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT. Stosując ten mechanizm Wykonawca T
dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert cena.
Odwołujący stwierdził, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania
każdej
oferty
pod
kątem
zaistnienia
wszystkich
przesłanek
odrzucenia.
Uwadze
Zamawiającego uszło jednak to, że naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach
publicz
nych rozpatrywać należy także przez analizę zachowania wykonawców (w tym
również wobec zamawiającego). Przerzucanie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z
j
ednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo niska czy wręcz
symboliczna
ma
na
celu
nie
zaoferowanie
ja
k najkorzystniejszych warunków
z
amawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryte
riów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego i pozostałych wykonawców.
Mając na uwadze powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu pr
zepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu art. 3
ust. 1 Znk wynika natomiast
, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z kolei w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
prawodawca wskazał, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego, wyżej opisane postępowanie Wykonawcy T jest sprzeczne
z
dobrymi obyczajami kupieckimi (odwołującymi się do rzetelnych zasad postępowania
i dobrych obyczaj
ów w obrocie gospodarczym) i stanowi przejaw manipulowania cenami
przez tego wykonawcę polegającego na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji, w
stosunku do faktycznych kosztów świadczonych usług poszczególnego rodzaju.
Prowadzenie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej ma na celu jedynie zdobycie
przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
która jest jednocześnie ofertą niekorzystną dla samego Zamawiającego. Takie działanie
zagraża również interesom innych wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego, który
prawidłowo skalkulował ceny za poszczególne usługi – zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego i warunkami rynkowymi i przepisami prawa (w tym prawa podatkowego).
Takie działanie Wykonawcy T utrudniłoby jego konkurentowi dostęp do rynku, mimo
zaoferowania przez tego konkurenta wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ i
przepisami.
W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowania Wykonawcy T wyczerpują
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i rodzą konieczność odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Znk. Co więcej, zachowania tego
wykonawcy
wyczerpują również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT oferta
Wykonawcy T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Z
daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba nie uznała za
uzasadnione zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w pkt 1-3 petitum odwołania,
Odwołujący wskazał, co następuje.
W okolicznościach sprawy Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia
zastrzeżonego na jej rzecz w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwać Wykonawcę T do złożenia
przedmiotowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów. Obiektywnie rzecz oceniając,
Z
amawiający powinien bowiem powziąć wątpliwości, o których mowa w przywołanym
przepisie
z tego powodu, że – obiektywnie rzecz oceniając – za kwotę 2.20 zł netto za m
2
nie
jest możliwym wykonanie w ramach zadania nr 2 usług w zakresie utrzymania czystości na
powierzchniach biurowych zgodnie z zakresem wynikającym z załącznika nr 2 do wzoru
umowy. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, w obecnym stanie prawnym o tym, czy cena
lub koszt powinny wydać się zamawiającemu rażąco niskie przesądza nie tylko cena łączna,
ale i także jedynie ich istotna część składowa. Przez istotne części składowe należy z kolei
rozumieć te elementy wyceny, które kształtują łączną cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie w istotny sposób wpływają na jej wysokość. Z dokumentacji
P
ostępowania wynika również, że ceny, które wykonawcy mają podać w formularzach
cenowych mają samodzielny i autonomiczny charakter.
Zamawiający powinien był zatem powziąć wątpliwość w zakresie prawidłowości ceny
ofertowej Wykonawcy T
w tym zakresie, nie tylko zważając na analizę wysokości kosztów
i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach
zadania nr 2 określoną w ofertach Wykonawcy T i Odwołującego. W tym zakresie istotne jest
są również inne okoliczności.
Po pierwsze, w ramach usług sprzątania powierzchni biurowych wewnętrznych
w ramach zadania nr 2
wymagane jest zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę
całego personelu na podstawie umowy o pracę. Mając na uwadze treść SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia) wysokość minimalnych kosztów osobowych w ujęciu miesięcznym
odpowia
dających jedynie sumie wysokości wynagrodzeń za pracę w roku 2020 wynieść
powinna kwotę nie niższą aniżeli 90,394,03 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa brutto
zaoferowana przez
Wykonawcę T w ujęciu miesięcznym za usługę sprzątania wynosi
60.654,99 zł.
Ko
szty osobowe stanowiące istotny składnik kosztów świadczenia usług
porządkowych nie stanowią jednak wszystkich kosztów świadczenia usługi w tym zakresie.
Do dodatkowych
kosztów należy m.in. zaliczyć następujące koszty:
a) profesjonalne maszyn
y i sprzęt;
b) mopy
i ścierki;
c)
ściereczki;
d) chemia i dezynfekcja;
e)
artykuły higieniczne i materiały eksploatacyjne.
Po drugie, uwadze nie może ujść okoliczność, że wysokość miesięcznego
wynagrodzenia wykonawcy nie ma ryczałtowego charakteru. Z przepisów § 6 wzoru umowy
wynika, że kwota jaką, tytułem wynagrodzenia, otrzyma wykonawca uzależniona będzie od
zakresu usług wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Co równie ważne, sam zakres
usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy nie ma co do zasady,
stałej i pewnej wielkości. Zamawiający zastrzegł bowiem na swoją rzecz uprawnienie do
zmniejszania zakresu usług objętych podpisaną z wykonawcą umową. Może to w praktyce
prowadzić do oczywistego braku możliwości realizacji usługi utrzymania czystości
powi
erzchni biurowych wewnętrznych (tj. usługi dominującej w opisie przedmiotu
zamówienia pod względem rodzajowym i ilościowym) wobec np. ograniczenia albo wręcz
wyłączenia z zakresu obowiązków wykonawcy świadczenia usług utrzymania czystości
powierzch
ni zewnętrznych w jednym lub kilku obiektach Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T
(dalej również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca T przedstawił następującą argumentację na
odparcie zarzutów odwołania.
Po stronie
Zamawiającego nie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, ponieważ żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco niskiej
w rozumieniu Pzp. S
ama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco
niskiej cenie k
tórejkolwiek z nich. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp precyzyjnie określa poziom cen
ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienie czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Zgodnie z
dyspozycją wskazaną w ww. przepisie nie można uznać ceny zaoferowanej przez
Wykonawc
ę T za rażąco niską ani w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia
oszacowanego przez Zamawiającego, ani w stosunku do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, ponieważ:
a) zgodnie z
informacją przekazaną w Informacji z Otwarcia Ofert Zamawiający na
realizację przedmiotu zamówienia w ramach zadania 2 zamierza przeznaczyć
kwotę 4.201.982,40 zł brutto, a Przystępujący złożył ofertę na 3.035.118,67 zł
brutto;
różnica wynosi więc 27,77%;
b)
średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (brutto) wynosi 3.324.116 zł,
natomiast warto
ść oferty brutto Wykonawcy T jest od niej o 288.997,33 zł niższa,
co stanowi 8,69%;
c) cena wskazana w ofercie
Przystępującego dla zadania 2 nie odbiega znacząco od
cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców; co więcej, cena ta jest
jedynie o 17.092,13
zł niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego.
Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T
z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie stawki
podatku od towarów i usług (VAT). Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że
oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na
zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych
przedmiotem zamówienia, dla których – wg. twierdzeń Odwołującego – właściwa jest
podstawowa stawka podatku od towarów i usług. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114
ust. 1.
Stosownie natomiast do przepisu art. 146aa ust. 2 ustawy o podatku od towarów i
usług stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika
nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania
śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 52 usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30). Tym samym wykonawca zastosował
odpowiednie stawki VAT w
złożonej przez siebie ofercie. Nie mniej istotne jest także to, że
Odwołujący w swojej ofercie zastosował identyczne jak Wykonawca T stawki VAT.
Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
Zdaniem
Odwołującego Przystępujący prowadził „inżynierię cenową” polegającą na
przerzuceniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni
biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li
tylko z tego
powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka
VAT, co w istocie miało na celu zdobycie przewagi punktowej i doprowadziło do wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady zawiera art. 15 ust. 1 Znk,
zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma
na celu eliminację innych przedsiębiorców. Nie można utożsamiać normalnej konkurencji
rynkowej z nieuczciwą konkurencją. Sam fakt istnienia różnic pomiędzy ceną oferty
Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy w zakresie świadczenia usług
porządkowych dotyczących powierzchni biurowych (wewnętrznych), kosztów świadczenia
usług porządkowych (zewnętrznych) nie jest wystarczający do uznania, że złożenie oferty
przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym bowiem objawem
konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich składowe różnią się od
cen konkurentów nawet w sposób znaczny.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Jego argumentacja ogranicza się do
fragmentarycznego przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji
zamówienia, niemniej jednak nie wskazał w jaki sposób przekładają się one na koszty
realizacji zamówienia, a tym bardziej na ograniczenie konkurencji na rynku. Istotne jest to o
tyle, że Odwołujący jest dużą spółką zatrudniającą kilka/kilkanaście tysięcy pracowników,
w
zasadzie monopolistą w wielu rejonach kraju w zakresie usług sprzątania (nota bene
świadczącym obecnie usługi także na rzecz Zamawiającego), więc twierdzenia dotyczące
zaistnienia nieuczciwej konkurencji w ofercie złożonej przez Przystępującego w zakresie
zadania nr 2 są w istocie niczym więcej niż pomówieniami sformułowanymi dla celów
utrzymania status quo
. O jakim ograniczaniu dostępu do rynku jest mowa w sytuacji,
w
której Odwołujący jest spółką set razy większą niż Przystępujący i zmonopolizował
świadczenie usług przez siebie na poszczególnych obszarach kraju.
Nie mniej istotne jest też, że zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ kryterium ocen
ofert
y jest cena (60%), przez którą rozumie się cenę brutto całego Zadania nr 2, a nie
poszczególne koszty świadczenia usług na powierzchniach biurowych oraz na
powierzchniach zewnętrznych. Tym samym, w przedmiotowym zamówieniu, poszczególne
elementy formularza
cenowego dla Zadania nr 2 nie miały znaczenia w zakresie możliwości
uzyskania większej ilości punktów oceny oferty.
Przystępujący oświadczył, że jego oferta została skalkulowana prawidłowo i w sposób
zapewniający zysk. Podkreślić należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
określił warunki realizacji zamówienia, w szczególności wskazał obowiązek zatrudnienia
pracowników serwisu sprzątającego na podstawie umowy o prace, wymóg aby wśród osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zatrudniono co najmniej: dla zadania 1 –
dwie
osoby niepełnosprawne, dla zadania 2 – co najmniej 8 osób niepełnosprawnych.
Zamawiający w załączniku numer 2 do wzoru umowy dla zadania 2 przedstawił zestawienie
powierzchni wraz z przyjętą liczbą pracowników w biurach Agencji. Z powyższego załącznika
wynika,
że Zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia 37 pracowników do sprzątania
biur w wymiarze czasu pracy 23 etaty.
Przystępujący wskazał, że w poprzednim okresie
świadczył usługę sprzątania w 17 jednostkach terenowych Zamawiającego, w których
zatrudniał zgodnie umową pracowników w wymiarze czasu pracy 11,5 etatu, z czego 7
etatów posiadało grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 2 w stopniu
umiarkowanym, a 2,5 etatu w stopniu lekkim. Dla nowych jednostek terenowych
Zamawiającego (innych niż ww. 17 jednostek) objętym przedmiotem zamówienia przed
złożeniem oferty przez Przystępującego została przeprowadzona wstępna rekrutacja, która
potwierdziła możliwości zatrudniania kolejnych pracowników w łącznym wymiarze czasu
pracy 12,5 etatu, z czego 6 posiada grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym,
3 w stopniu umiarkowanym, a 3,5 etatu w stopniu lekkim.
Powyższe działanie spowodowało, że Wykonawca T wyliczył cenę na podstawie
następujących kosztów:
koszty pracy
– 23 etaty razy 3.149,90 zł (koszty pracy wraz z kosztami
pracodawcy) 72.447,70 zł;
przychody z odpisu na P
FRON z tytułu świadczenia usług określonych w zadaniu
nr 2:
13 etatów x 1.725,00 zł = 22.425,00 zł,
5 etatów x 1.125,00 zł 5.625,00 zł,
5 et
atów x 450,00 zł 2.250,00 zł.
Łączny przychód z tytułu odpisu na PEFRON – 30.300,00 zł
koszty inne liczone w kwotach netto z uwagi na odliczenie podatku VAT:
środniki czystości – 4.000,00 zł netto,
koszty
wyposażenia pracowników 200,00 zł netto razy 37 jednostek
terenowych/dzielone na 24 miesiące 308,00 zł netto.
Powyższe działanie Wykonawcy T spowodowało, że koszty pracy związane ze
sprzątaniem terenów wewnętrznych wynoszą 42.147,70 zł (72.447,70 zł - 30.300,00 zł =
42.147,70 zł). Powiększając tak skalkulowane koszty o koszty środków czystości w
wysokości 4.000,00 zł netto oraz koszty wyposażenia pracowników w wysokości 308,00 zł
netto miesięcznie otrzymujemy łączną sumę kosztów sprzątania terenów wewnętrznych (po
stronie Przystępującego) w wysokości 46.455,70 zł netto.
Przystępujący wskazał, że różnica w cenie dla stawki jednostkowej za metr
k
wadratowy dla zadania 1 i zadania 2 w zakresie sprzątania powierzchni biur
(wewnętrznych) wynika przede wszystkim z faktu, że usługi dla zadania 1 mają być
świadczone w Warszawie, zaś dla zadania 2 poza Warszawą. Podczas opisywanej wyżej
wstępnej rekrutacji nie udało się Wykonawcy T skompletować dla świadczenia usług dla
zadania 1 (w Warszawie) wymaganej kadry na tak korzystnych warunkach cenowych i z
orzeczeniami o niepełnosprawności co skutkuje/skutkowałoby brakiem odpisu na PFRON.
Ponadto Przystępujący nie posiada biura na terenie Warszawy dla świadczenia usług w
ramach zadania 1 znacznie utrudniło rekrutację, nadzór nad realizacją zadania i wpłynęło na
wysokość kalkulacji ceny. Należy podkreślić, że w poprzednim okresie Przystępujący
świadczył na rzecz Zamawiającego usługę w 17 z 37 jednostek terenowych za cenę 1,22
netto za m
2
powier
zchni biurowych (wewnętrzach) i wykonywał usługę należycie.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odwołaniu.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
załączników nr 1 i 2 do umowy na zadanie nr 2 – dowody O1;
2.
zdjęć budynków, w których mieszczą się powiatowe biura Zamawiającego –
dowody O2;
3. wydruku z publikacji pn.: Adaptacja do zmian klimatu ze strony internetowej
klimada.mos.gov.pl
– dowód O3;
4.
kalkulacji kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia wyliczonych na
podstawie oferty Wykonawcy T
– dowód O4.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podkreślając, że nie miał wątpliwości,
biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę z Przystępującym, że za podaną cenę jest on
w stanie
należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Zaznaczył, że w poprzednim
postępowaniu, w wyniku którego Wykonawca T świadczył dla Zamawiającego usługi
w 16 biurach agencji, robił to za cenę 1,22 za m
2
, a zatem aktualnie podniósł tę cenę o
prawie 100%.
Dodał, że kalkulując wartość zamówienia brał pod uwagę zarówno ceny rynkowe,
jak i okoliczność, że zamówienie będzie realizowane przez okres 2 lat oraz, że zamówienie
może uzyskać wykonawca, który do tej pory nie świadczył tych usług dla Zamawiającego.
W
tym kontekście zwrócił uwagę, że w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych do
obowiązków wykonawcy należeć będzie systematyczne posypywanie ciągów pieszych
mieszanką solno-piaskową w okresie zimowym, odśnieżanie ciągów pieszych,
chodników i parkingów, które mają znaczne powierzchnie. Zauważył, że Przystępujący do tej
pory świadczył tego typu usługi na terenie dwóch biur agencji, podczas gdy Odwołujący na
terenie siedmiu
. Oznacza to, że chcąc uzyskać zamówienie Przystępujący musiał w cenie
zaoferowanej za
świadczenie usług na powierzchniach zewnętrznych skalkulować koszt
zakupu
sprzętu do świadczenia usług w kolejnych siedmiu lokalizacjach, podczas gdy
Odwołujący wyłącznie w dwóch. Podał także, że ceny zaoferowane w Postępowaniu były do
siebie zbliżone, kolejna była jednie o ok. 17.000 zł wyższa.
Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wydruków ofert na zakup kosiarki spalinowej i odśnieżarki – dowody P1;
2.
faktur na zakup środków czystości i zamówienia na sprzęt do sprzątania –
dowody P2.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
Stron
i
Przystępującego
zawarte
w
odw
ołaniu
i
zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 23 grudnia 2019 r.)
oraz z treści
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich
podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania
okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej.
Nie potw
ierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, której złożenie stanowić
miało czyny nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem
Odwołującego wspomniane czyny polegać miały na manipulowaniu cenami za świadczenie
usług na powierzchniach biurowych i powierzchniach zewnętrznych, polegającym na
przerzucaniu kosztów świadczenia usług na powierzchniach biurowych (w odniesieniu do
których zastosowanie miała podstawowa stawka VAT) do kosztów świadczenia drugiego
typu usług, dla których przewidziano stawkę preferencyjną 8% VAT. Dowodem na tę
okoliczność miało być porównanie cen wymienionych usług, zaoferowanych w częściach 1 i
2 zamówienia.
W prze
konaniu składu orzekającego Odwołujący tego zarzutu nie udowodnił, do
czego
– na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 Pzp – był zobligowany.
Nie wdając się w analizę przywołanych w odwołaniu przepisów Znk, która w tej
sprawie jest
– zdaniem Izby – zbędna, podkreślenia wymaga, że punktem wyjścia dla
twierdzenia o
zastosowaniu przez Wykonawcę T opisanego powyżej mechanizmu,
określanego przez Odwołującego mianem „inżynierii cenowej”, powinno być dokonanie przez
Odwołującego szczegółowej analizy kalkulacji cenowej oferty Przystępującego. Powinno z
niej wynikać jakie koszty i w jakiej wysokości zostały przez Przystępującego przeniesione
pomiędzy wyróżnionymi typami usług. Ad casum dowód taki nie został składowi
orzekającemu przedstawiony, a cała argumentacja Odwołującego i towarzyszący jej wywód
prawny sprowadzały się do porównania zaoferowanych przez Przystępującego cen
jednostkowych (bowiem tylko takie dane przedstawione zostały dotąd przez Wykonawcę T w
toku Postępowania) i cytowania tez z orzecznictwa KIO. Izba nie kwestionuje przy tym
możliwości uznania praktyki manipulowania cenami za naruszającą przepisy Znk, tym
niemniej stwierdzenie to musi być oparte na zgromadzonym w sprawie materiale
dowodowym, nie zaś na spekulacjach strony, która taki zarzut stawia. Przypomnieć należy,
że postępowanie odwoławcze ma co do zasady kontradyktoryjny charakter, wobec czego
rolą Izby nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez
jedną ze stron, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego
materiału dowodowego.
W szczególności nie potwierdzały zasadności omawianego zarzutu odwołania zdjęcia
biur powiatowych Zamawiającego (dowody O2) i twierdzenia o ocieplającym się klimacie
poparte dowodem O3, mające uzasadniać tezę o bagatelnym charakterze usług
świadczonych na powierzchniach zewnętrznych. Skład orzekający doszedł do przekonania,
że argumentacja Odwołującego w tej części sprowadzała się w istocie do twierdzenia, że
koszty świadczenia wspomnianych usług nie mogą być tak wysokie, jak przyjęte w ofercie
Przystępującego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że Odwołujący nie dysponował
jakąkolwiek wiedzą na temat założeń kalkulacyjnych towarzyszących określeniu przez
Wykonawcę T stawek za te usługi (przykładowo, kwestia konieczności zakupu
specjalistycznych urządzeń niezbędnych do ich świadczenia – zob. dowody P1), wobec
czego nie odniósł zaoferowanej przez Przystępującego stawki za usługi na powierzchniach
zewnętrznych do opisu wymagań Zamawiającego wynikającego z OPZ (dowody O1).
Ogranic
zenie się w tej mierze do porównania zakresu usług na powierzchniach
wewnętrznych i zewnętrznych (w tym do wymaganego personelu i sprzętu) nie uzasadnia
jeszcze twierdzenia o dopuszczeniu się przez Wykonawcę T zarzucanych mu czynów
nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo, odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk trzeba
mieć na względzie, że na gruncie zamówień publicznych może on znaleźć potwierdzenie
zasadniczo w sytuacjach, w których doszło do stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypadek taki nie zachodzi na
gruncie przedmiotowej sprawy, w której Izba uznała za zasadne jedynie wezwanie
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii, nie przesądzając o charakterze ceny
zao
ferowanej przez Wykonawcę T, o czym w dalszej części uzasadnienia.
W następstwie oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp nie mógł potwierdzić się również zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako
że był on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, tj. twierdzeniu o stosowaniu
przez Przystępującego „inżynierii cenowej” w Postępowaniu.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do podanej w ofercie stawki za 1m
2
usługi
świadczonej na powierzchniach biurowych.
Zauważyć należy, że jakkolwiek przywołany przepis adresowany jest do
Zamawiającego, a skorzystanie z niego uzależnione jest od wystąpienia po jego stronie
wątpliwości, to jednak okoliczności te nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu przez Izbę,
że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania.
Przede wszystkim wątpliwości Izby wzbudziły sygnalizowane przez Odwołującego
kwestie przewidzenia przez Wykonawcę T odpowiedniej liczby etatów i uwzględnienia
w kalkulacji ceny oferty
kosztów zastępstw związanych z urlopem lub chorobą pracownika
(zob. dowód O4). W tym zakresie argumentacja Przystępującego sprowadzała się wyłącznie
do gołosłownych deklaracji o poprawności kalkulacji ceny oferty i odwoływania się do ujęcia
w
niej dofinansowania z PFRON z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji
zamówienia. Zdaniem Izby w zaoferowanej cenie Wykonawca T powinien był nie tylko
uwzględnić wspomniane powyżej kwestie, ale również przewidzieć koszty zatrudnienia
związane z dodatkowymi uprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych
(zob.
przykładowo przepisy art. 15, 17, 19, czy 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, Dz.U. z 2019 r., poz.
1172 j.t. ze zm.).
Nie mogły się ostać argumenty przywołane przez Zamawiającego na odparcie tego
zarzutu, ponieważ – w braku żądania jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji w
Postępowaniu – miały one w istocie charakter spekulacji na temat poprawności
skalkulowania ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Dodatkowo, twierdzenie, jakoby
Przystępujący obecnie świadczył na rzecz Zamawiającego tożsame rodzajowo usługi w
oparciu o zamówienie udzielone na okres miesiąca nie zostało poparte żadnym dowodem.
Niezależnie od powyższego okoliczność ta nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że Wykonawca
T będzie w stanie świadczyć przedmiotowe usługi za aktualnie obowiązującą cenę przez
okres 24 miesięcy, na który zawarta zostanie umowa. W okresie tym prawdopodobieństwo
wystąpienia takich zdarzeń, jak chociażby ograniczenie zakresu świadczonej usługi, do
czego Zamawiający jest uprawniony na podstawie § 1 ust. 5 wzoru umowy, bądź wystąpienia
ryzyk wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania
umowy, a
które wykonawca miał skalkulować w cenie oferty (argument z Rozdziału XV ust. 1
in fine SIWZ
) jest znacznie wyższe niż w okresie jednego miesiąca.
W ocenie Izby wyjaśnienia wymaga również kwestia wysokości nakładów rzeczowych
na realizację usług na powierzchniach biurowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
opisanymi w SIWZ (zob. załącznik nr 2 do umowy na zadanie nr 2 stanowiący jeden
z
dowodów O1). Trzeba mieć bowiem na względzie, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy
wykonawca będzie świadczył usługę przy użyciu własnych środków czystości, narzędzi,
urządzeń, a także środków higienicznych wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy.
W powyższym zakresie Przystępujący wprawdzie przedstawił dowody mające
potwierdzać realność przyjętych na etapie kalkulowania ceny oferty założeń (vide faktury –
dowody P2), niemniej jednak
powinny być one przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie zaś na etapie postępowania
odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sp
osobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają
zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z której wynika
konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały
zaspokojone.
W tej sprawie rozpoznaniu po
dlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na
okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczc
iwej konkurencji oraz (2) zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za
pochodną pierwszego z ww. zarzutów i ostatecznie nie uwzględniła go przy podziale
kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie
jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów
postępowania Odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł po połowie, zatem
zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 9.300,00 zł
(7.500
,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art.
90 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 2 zamówienia:
1.1.
Unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
1.2.
Ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Przystępującego po stronie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów
osobowych i rzeczowych r
ealizacji zamówienia w postaci świadczenia usług na
powierzchniach biurowych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
w
częściach po ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
9.300
,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.3.
oddala wniosek Przystępującego po stronie Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pe
łnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2/20
Uzasadnienie
Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu nieograniczonego z podzia
łem na części na wykonanie usług utrzymania porządku
i czystości w lokalach oraz na terenach zewnętrznych Mazowieckiego Oddziału
Regionalnego i 37 biur powiatowych ARiMR
, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22
października 2019 r., pod nr 2019/S 204-497144.
23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze w części 2 zamówienia, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Tettsui Security
sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce
(dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w
Poznaniu, Clar
Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie
Postępowania w sposób nie
zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i przejrzys
tości;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r.,
poz.
1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucen
ia oferty Wykonawcy T, pomimo że złożenie oferty przez tego
wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T,
pomimo
że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na
zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych
przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku
od towarów i usług;
ewentualnie
4. art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Wykonawcy T
do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej
czynności przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania
i oceny ofert;
2.
dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert
z
uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T wystąpiła
podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp;
ewentualnie, gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych
w pkt 1-
3 powyżej.
3. dokonania ponownego badania i oceny z
łożonych w Postępowaniu ofert
z
uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T Zamawiający
winien dokonać wskazanej w odwołaniu, dotąd zaniechanej czynności,
tj.
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust.
1 Pzp;
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 2
zamówienia, ponieważ jego oferta jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert.
Uzasadniając
zarzuty
odwołania
Odwołujący
podał,
że
zgodnie
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamówienie zostało podzielone
na dwie części.
Pierwsze zadanie obejmuje usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach
Mazowiec
kiego Oddziału Regionalnego ARiMR zlokalizowanych w Warszawie.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego pierwszego zadania:
a)
łączna powierzchnia w m
2
powierzchni, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi
4.989 m
2
;
b)
łączna powierzchnia gresu w m
2
podlegającego usłudze wynosi ok 683 m
2
;
c)
łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m
2
podlegających usłudze
wynosi ok. 4.306 m
2
;
d)
łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m
2
p
odlagających usłudze wynosi
710 m
2
.
Część druga zamówienia obejmuje natomiast usługę utrzymania porządku i czystości
w obiektach 37 Biur Powiatowych Mazowieckiego O
ddziału Regionalnego ARiMR
w w
ojewództwie mazowieckim i wokół 9 z tych obiektów.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego drugiego zadania:
a)
łączna powierzchnia biur w m
2
, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 21.215
m
2
;
b)
łączna powierzchnia gresu w m
2
podlegającego usłudze wynosi 12.862 m
2
;
c)
łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m
2
podlegających usłudze
wynosi 7.278 m
2
;
d)
łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m
2
podle
gających usłudze wynosi
3.356 m
2
.
Z wzoru umowy dla
zadania drugiego wynika, że łączna powierzchnia na której
w ramach tego zadania
wykonawca będzie miał obowiązek wykonywać swoje usługi to:
a) 22.415 m
2
powierzchni biurowej (
wewnętrznej);
b) 11.284 m
2
powierzchni zewnętrznej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zadania nr 1 został
zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.1 do
SIWZ, a dla zadania nr 2
– w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej
Załącznikiem nr 5.2 do SIWZ (Rozdział III pkt 7 SIWZ).
Wskazany przez
Zamawiającego okres realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące,
nie
dłużej jednak aniżeli do wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej
w umowie.
Z R
ozdziału XIII pkt 14 ppkt 2 SIWZ wynika, że kompletna oferta winna zawierać
w
szczególności formularz cenowy do zadań (części), na które wykonawca składa ofertę,
sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Z prz
edmiotowego formularza cenowego dotyczącego zadania nr 1 i nr 2 wynika, że:
a)
stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 1 (które to zadanie swoim
zakresem obejmuje jedynie świadczenie usług na powierzchniach biurowych) to
23%;
b) stawka VAT w z
akresie dotyczącym zadania nr 2, w zakresie dotyczącym
świadczenia usług na powierzchniach biurowych (wewnętrznych), wynosi 23%,
a w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych
wynosi 8%.
W R
ozdziale XV SIWZ Zamawiający określił zasady dotyczące opisu sposobu
obliczenia ceny ofertowej. Pośród regulacji dotyczących tego zagadnienia zważyć należy,
w
szczególności, na następujące unormowania:
a)
wykonawca jest zobowiązany skalkulować wszystkie ceny i wartości zawarte
w
ofercie, w taki sposób, aby obejmowały wszystkie koszty jakie poniesie przy
realizacji zamówienia oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których
nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt 1);
b)
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy wyliczyć w formularzu
cenowym odpowiednim do zadania, za które Wykonawca składa ofertę.
Formularze cenowe do każdego zadania znajdują się w Formularzu ofertowym
stanowiącym odpowiednio Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 3);
c)
Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z zakresu
i
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, należy w nią wkalkulować wszystkie
czynności opisane w Załączniku nr 2 do wzoru umowy (pkt 6);
d)
Wykonawca uwzględniając wszystkie wymagania, o których mowa w niniejszej
SIWZ (wraz z załącznikami) musi w cenie brutto oferty ująć wszystkie koszty
niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 8).
Jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 60%) jest – zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1
SIWZ
– cena.
Z kolei we wzorze umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystnie
jszą Zamawiający wskazał m.in. co następuje:
a)
§ 6 ust. 1-3:
1.
Strony uzgadniają, że wynagrodzenie za wykonanie usługi obejmującej
czynności określone w Załączniku nr 2 do umowy w przeliczeniu na 1 m
2
powierzchni wynosi miesięcznie, zgodnie z ofertą Wykonawcy:
a)
za powierzchnie biurowe ………. zł (słownie: ………….) netto plus należny
podatek
od towarów i usług (VAT);
b)
za powierzchnie zewnętrzne ………zł (słownie: ………….) netto plus należny
podatek
od towarów i usług (VAT);
2.
Strony uzgadniają, że wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi zostanie
obliczone poprzez pomnożenie stawek za 1 m2, o których mowa w ust. 1
niniejszego
paragrafu przez liczbę metrów kwadratowych powierzchni
biurowych i zewn
ętrznych, które podlegały w danym miesiącu usłudze
sprzątania a następnie zsumowaniu ich wartości. W przypadku świadczenia
usługi w niepełny miesiąc wartość ta będzie wyliczona proporcjonalnie do liczby
dni, w
których usługa była świadczona.
3.
Łączne wynagrodzenie za wykonanie usługi, w całym okresie trwania umowy
wyniesie maksymalnie ......
.zł (słownie: ………….) brutto, w tym VAT.
b)
§ 1 ust. 5-6:
5.
W przypadku zmiany lokalizacji któregoś z Biur Powiatowych w okresie
realizacji umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia powierzchni
podlegających usłudze, bądź jej zwiększenia, jak również do częściowego
przekazywania powierzchni, która ma być objęta usługą.
6. W przypadku zmniejszenia powierzchni, o czym jest mowa w ust. 5 niniejszego
paragrafu, Wykona
wcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie
odszkodowawcze.
W odpowiedzi z dnia 13.11.2019 r. na pytanie nr 4
do SIWZ jednego z wykonawców
o
treści: „Proszę o podanie ilości powierzchni podlegających zmniejszeniu – par. 1 ust. 5
Umowy
” Zamawiający wskazał, że: „[…] na dzień upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu
nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą mieć
wpływ lub mogą spowodować zmniejszenie powierzchni podlegających usłudze. Dlatego też
w par. 1 us
t. 5 Umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia powierzchni
podlegających usłudze w trakcie obowiązywania umowy”.
Wykonawca T
w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usług objętych:
a) zadaniem nr 1
– za kwotę netto 4,55 zł za 1 m
2
;
b) zadaniem nr 2
– za kwotę netto 2,20 zł za 1 m
2
dla powierzchni biurowych oraz za
kwotę netto 5,40 zł za 1 m
2
w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych.
Dla porównania Odwołujący, będący wykonawcą aktualnie wykonującym na rzecz
Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot zamówienia, zaoferował wykonanie usług
objętych:
a) zadaniem nr 1
– za kwotę netto 4,84 zł za 1 m
2
dla powierzchni biurowych;
b) zadaniem nr 2
– za kwotę netto 4,10 zł za 1 m
2
dla powierzchni biurowych i 1
,60 zł
za 1 m
2
dla powierzchni
zewnętrznych.
Z powyższego wynika, że – po pierwsze – wysokość kosztów i wynagrodzenia za
świadczenie 1 m
2
usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania
nr
2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy koszty
i wynagrodzenie za analogiczne rodzajowo, ale o znacznie mniejszym zakresie
usługi
w ramach zadania nr 1 wykonawca ten okr
eślił na poziomie 4,55 zł netto.
Po drugie
– wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach
biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 1 określona w ofercie Odwołującego jest
podobna (zbliżona) do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T.
Po trzecie
– wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m
2
usługi na
powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie
Wykonawcy T
wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy wysokość kosztów i wynagrodzenia
za świadczenie 1 m
2
usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2, a więc
za wykonywanie prostych czynności psychofizycznych nie wymagających istotnego
zaopatrzenia w środki czystości, narzędzia, materiały itp., określona w ofercie Wykonawcy T
wynosi kwotę aż 5,40 zł netto.
Po czwarte
– wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach
zewnętrznych w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest
podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez
Wykonawcę T, ale znacząco się od tej
kwoty różni.
Po piąte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach
biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle
nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez
Wykonawcę T, ale znacząco
się od tej kwoty różni.
Powyższe uprawnia zatem do wniosku, że oferta Wykonawcy T w zakresie
dotyczącym zadania nr 2 nie została skalkulowana zgodnie z wytycznymi określonymi w
SIWZ oraz nie odpowiada realiom rynkowym. Stanowi ona
przejaw niedozwolonej inżynierii
cenowej polegającej na przerzucaniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie
dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług
porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych
zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT. Stosując ten mechanizm Wykonawca T
dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert cena.
Odwołujący stwierdził, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania
każdej
oferty
pod
kątem
zaistnienia
wszystkich
przesłanek
odrzucenia.
Uwadze
Zamawiającego uszło jednak to, że naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach
publicz
nych rozpatrywać należy także przez analizę zachowania wykonawców (w tym
również wobec zamawiającego). Przerzucanie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z
j
ednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo niska czy wręcz
symboliczna
ma
na
celu
nie
zaoferowanie
ja
k najkorzystniejszych warunków
z
amawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryte
riów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego i pozostałych wykonawców.
Mając na uwadze powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu pr
zepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu art. 3
ust. 1 Znk wynika natomiast
, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z kolei w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
prawodawca wskazał, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego, wyżej opisane postępowanie Wykonawcy T jest sprzeczne
z
dobrymi obyczajami kupieckimi (odwołującymi się do rzetelnych zasad postępowania
i dobrych obyczaj
ów w obrocie gospodarczym) i stanowi przejaw manipulowania cenami
przez tego wykonawcę polegającego na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji, w
stosunku do faktycznych kosztów świadczonych usług poszczególnego rodzaju.
Prowadzenie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej ma na celu jedynie zdobycie
przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
która jest jednocześnie ofertą niekorzystną dla samego Zamawiającego. Takie działanie
zagraża również interesom innych wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego, który
prawidłowo skalkulował ceny za poszczególne usługi – zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego i warunkami rynkowymi i przepisami prawa (w tym prawa podatkowego).
Takie działanie Wykonawcy T utrudniłoby jego konkurentowi dostęp do rynku, mimo
zaoferowania przez tego konkurenta wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ i
przepisami.
W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowania Wykonawcy T wyczerpują
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i rodzą konieczność odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Znk. Co więcej, zachowania tego
wykonawcy
wyczerpują również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT oferta
Wykonawcy T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Z
daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba nie uznała za
uzasadnione zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w pkt 1-3 petitum odwołania,
Odwołujący wskazał, co następuje.
W okolicznościach sprawy Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia
zastrzeżonego na jej rzecz w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwać Wykonawcę T do złożenia
przedmiotowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów. Obiektywnie rzecz oceniając,
Z
amawiający powinien bowiem powziąć wątpliwości, o których mowa w przywołanym
przepisie
z tego powodu, że – obiektywnie rzecz oceniając – za kwotę 2.20 zł netto za m
2
nie
jest możliwym wykonanie w ramach zadania nr 2 usług w zakresie utrzymania czystości na
powierzchniach biurowych zgodnie z zakresem wynikającym z załącznika nr 2 do wzoru
umowy. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, w obecnym stanie prawnym o tym, czy cena
lub koszt powinny wydać się zamawiającemu rażąco niskie przesądza nie tylko cena łączna,
ale i także jedynie ich istotna część składowa. Przez istotne części składowe należy z kolei
rozumieć te elementy wyceny, które kształtują łączną cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, a jednocześnie w istotny sposób wpływają na jej wysokość. Z dokumentacji
P
ostępowania wynika również, że ceny, które wykonawcy mają podać w formularzach
cenowych mają samodzielny i autonomiczny charakter.
Zamawiający powinien był zatem powziąć wątpliwość w zakresie prawidłowości ceny
ofertowej Wykonawcy T
w tym zakresie, nie tylko zważając na analizę wysokości kosztów
i wynagrodzenia za 1 m
2
usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach
zadania nr 2 określoną w ofertach Wykonawcy T i Odwołującego. W tym zakresie istotne jest
są również inne okoliczności.
Po pierwsze, w ramach usług sprzątania powierzchni biurowych wewnętrznych
w ramach zadania nr 2
wymagane jest zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę
całego personelu na podstawie umowy o pracę. Mając na uwadze treść SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia) wysokość minimalnych kosztów osobowych w ujęciu miesięcznym
odpowia
dających jedynie sumie wysokości wynagrodzeń za pracę w roku 2020 wynieść
powinna kwotę nie niższą aniżeli 90,394,03 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa brutto
zaoferowana przez
Wykonawcę T w ujęciu miesięcznym za usługę sprzątania wynosi
60.654,99 zł.
Ko
szty osobowe stanowiące istotny składnik kosztów świadczenia usług
porządkowych nie stanowią jednak wszystkich kosztów świadczenia usługi w tym zakresie.
Do dodatkowych
kosztów należy m.in. zaliczyć następujące koszty:
a) profesjonalne maszyn
y i sprzęt;
b) mopy
i ścierki;
c)
ściereczki;
d) chemia i dezynfekcja;
e)
artykuły higieniczne i materiały eksploatacyjne.
Po drugie, uwadze nie może ujść okoliczność, że wysokość miesięcznego
wynagrodzenia wykonawcy nie ma ryczałtowego charakteru. Z przepisów § 6 wzoru umowy
wynika, że kwota jaką, tytułem wynagrodzenia, otrzyma wykonawca uzależniona będzie od
zakresu usług wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Co równie ważne, sam zakres
usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy nie ma co do zasady,
stałej i pewnej wielkości. Zamawiający zastrzegł bowiem na swoją rzecz uprawnienie do
zmniejszania zakresu usług objętych podpisaną z wykonawcą umową. Może to w praktyce
prowadzić do oczywistego braku możliwości realizacji usługi utrzymania czystości
powi
erzchni biurowych wewnętrznych (tj. usługi dominującej w opisie przedmiotu
zamówienia pod względem rodzajowym i ilościowym) wobec np. ograniczenia albo wręcz
wyłączenia z zakresu obowiązków wykonawcy świadczenia usług utrzymania czystości
powierzch
ni zewnętrznych w jednym lub kilku obiektach Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T
(dalej również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca T przedstawił następującą argumentację na
odparcie zarzutów odwołania.
Po stronie
Zamawiającego nie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, ponieważ żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco niskiej
w rozumieniu Pzp. S
ama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco
niskiej cenie k
tórejkolwiek z nich. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp precyzyjnie określa poziom cen
ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienie czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Zgodnie z
dyspozycją wskazaną w ww. przepisie nie można uznać ceny zaoferowanej przez
Wykonawc
ę T za rażąco niską ani w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia
oszacowanego przez Zamawiającego, ani w stosunku do cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, ponieważ:
a) zgodnie z
informacją przekazaną w Informacji z Otwarcia Ofert Zamawiający na
realizację przedmiotu zamówienia w ramach zadania 2 zamierza przeznaczyć
kwotę 4.201.982,40 zł brutto, a Przystępujący złożył ofertę na 3.035.118,67 zł
brutto;
różnica wynosi więc 27,77%;
b)
średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (brutto) wynosi 3.324.116 zł,
natomiast warto
ść oferty brutto Wykonawcy T jest od niej o 288.997,33 zł niższa,
co stanowi 8,69%;
c) cena wskazana w ofercie
Przystępującego dla zadania 2 nie odbiega znacząco od
cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców; co więcej, cena ta jest
jedynie o 17.092,13
zł niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego.
Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T
z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie stawki
podatku od towarów i usług (VAT). Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że
oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na
zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych
przedmiotem zamówienia, dla których – wg. twierdzeń Odwołującego – właściwa jest
podstawowa stawka podatku od towarów i usług. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114
ust. 1.
Stosownie natomiast do przepisu art. 146aa ust. 2 ustawy o podatku od towarów i
usług stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika
nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania
śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 52 usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30). Tym samym wykonawca zastosował
odpowiednie stawki VAT w
złożonej przez siebie ofercie. Nie mniej istotne jest także to, że
Odwołujący w swojej ofercie zastosował identyczne jak Wykonawca T stawki VAT.
Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
Zdaniem
Odwołującego Przystępujący prowadził „inżynierię cenową” polegającą na
przerzuceniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni
biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li
tylko z tego
powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka
VAT, co w istocie miało na celu zdobycie przewagi punktowej i doprowadziło do wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady zawiera art. 15 ust. 1 Znk,
zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co
dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma
na celu eliminację innych przedsiębiorców. Nie można utożsamiać normalnej konkurencji
rynkowej z nieuczciwą konkurencją. Sam fakt istnienia różnic pomiędzy ceną oferty
Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy w zakresie świadczenia usług
porządkowych dotyczących powierzchni biurowych (wewnętrznych), kosztów świadczenia
usług porządkowych (zewnętrznych) nie jest wystarczający do uznania, że złożenie oferty
przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym bowiem objawem
konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich składowe różnią się od
cen konkurentów nawet w sposób znaczny.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Jego argumentacja ogranicza się do
fragmentarycznego przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji
zamówienia, niemniej jednak nie wskazał w jaki sposób przekładają się one na koszty
realizacji zamówienia, a tym bardziej na ograniczenie konkurencji na rynku. Istotne jest to o
tyle, że Odwołujący jest dużą spółką zatrudniającą kilka/kilkanaście tysięcy pracowników,
w
zasadzie monopolistą w wielu rejonach kraju w zakresie usług sprzątania (nota bene
świadczącym obecnie usługi także na rzecz Zamawiającego), więc twierdzenia dotyczące
zaistnienia nieuczciwej konkurencji w ofercie złożonej przez Przystępującego w zakresie
zadania nr 2 są w istocie niczym więcej niż pomówieniami sformułowanymi dla celów
utrzymania status quo
. O jakim ograniczaniu dostępu do rynku jest mowa w sytuacji,
w
której Odwołujący jest spółką set razy większą niż Przystępujący i zmonopolizował
świadczenie usług przez siebie na poszczególnych obszarach kraju.
Nie mniej istotne jest też, że zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ kryterium ocen
ofert
y jest cena (60%), przez którą rozumie się cenę brutto całego Zadania nr 2, a nie
poszczególne koszty świadczenia usług na powierzchniach biurowych oraz na
powierzchniach zewnętrznych. Tym samym, w przedmiotowym zamówieniu, poszczególne
elementy formularza
cenowego dla Zadania nr 2 nie miały znaczenia w zakresie możliwości
uzyskania większej ilości punktów oceny oferty.
Przystępujący oświadczył, że jego oferta została skalkulowana prawidłowo i w sposób
zapewniający zysk. Podkreślić należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
określił warunki realizacji zamówienia, w szczególności wskazał obowiązek zatrudnienia
pracowników serwisu sprzątającego na podstawie umowy o prace, wymóg aby wśród osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zatrudniono co najmniej: dla zadania 1 –
dwie
osoby niepełnosprawne, dla zadania 2 – co najmniej 8 osób niepełnosprawnych.
Zamawiający w załączniku numer 2 do wzoru umowy dla zadania 2 przedstawił zestawienie
powierzchni wraz z przyjętą liczbą pracowników w biurach Agencji. Z powyższego załącznika
wynika,
że Zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia 37 pracowników do sprzątania
biur w wymiarze czasu pracy 23 etaty.
Przystępujący wskazał, że w poprzednim okresie
świadczył usługę sprzątania w 17 jednostkach terenowych Zamawiającego, w których
zatrudniał zgodnie umową pracowników w wymiarze czasu pracy 11,5 etatu, z czego 7
etatów posiadało grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 2 w stopniu
umiarkowanym, a 2,5 etatu w stopniu lekkim. Dla nowych jednostek terenowych
Zamawiającego (innych niż ww. 17 jednostek) objętym przedmiotem zamówienia przed
złożeniem oferty przez Przystępującego została przeprowadzona wstępna rekrutacja, która
potwierdziła możliwości zatrudniania kolejnych pracowników w łącznym wymiarze czasu
pracy 12,5 etatu, z czego 6 posiada grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym,
3 w stopniu umiarkowanym, a 3,5 etatu w stopniu lekkim.
Powyższe działanie spowodowało, że Wykonawca T wyliczył cenę na podstawie
następujących kosztów:
koszty pracy
– 23 etaty razy 3.149,90 zł (koszty pracy wraz z kosztami
pracodawcy) 72.447,70 zł;
przychody z odpisu na P
FRON z tytułu świadczenia usług określonych w zadaniu
nr 2:
13 etatów x 1.725,00 zł = 22.425,00 zł,
5 etatów x 1.125,00 zł 5.625,00 zł,
5 et
atów x 450,00 zł 2.250,00 zł.
Łączny przychód z tytułu odpisu na PEFRON – 30.300,00 zł
koszty inne liczone w kwotach netto z uwagi na odliczenie podatku VAT:
środniki czystości – 4.000,00 zł netto,
koszty
wyposażenia pracowników 200,00 zł netto razy 37 jednostek
terenowych/dzielone na 24 miesiące 308,00 zł netto.
Powyższe działanie Wykonawcy T spowodowało, że koszty pracy związane ze
sprzątaniem terenów wewnętrznych wynoszą 42.147,70 zł (72.447,70 zł - 30.300,00 zł =
42.147,70 zł). Powiększając tak skalkulowane koszty o koszty środków czystości w
wysokości 4.000,00 zł netto oraz koszty wyposażenia pracowników w wysokości 308,00 zł
netto miesięcznie otrzymujemy łączną sumę kosztów sprzątania terenów wewnętrznych (po
stronie Przystępującego) w wysokości 46.455,70 zł netto.
Przystępujący wskazał, że różnica w cenie dla stawki jednostkowej za metr
k
wadratowy dla zadania 1 i zadania 2 w zakresie sprzątania powierzchni biur
(wewnętrznych) wynika przede wszystkim z faktu, że usługi dla zadania 1 mają być
świadczone w Warszawie, zaś dla zadania 2 poza Warszawą. Podczas opisywanej wyżej
wstępnej rekrutacji nie udało się Wykonawcy T skompletować dla świadczenia usług dla
zadania 1 (w Warszawie) wymaganej kadry na tak korzystnych warunkach cenowych i z
orzeczeniami o niepełnosprawności co skutkuje/skutkowałoby brakiem odpisu na PFRON.
Ponadto Przystępujący nie posiada biura na terenie Warszawy dla świadczenia usług w
ramach zadania 1 znacznie utrudniło rekrutację, nadzór nad realizacją zadania i wpłynęło na
wysokość kalkulacji ceny. Należy podkreślić, że w poprzednim okresie Przystępujący
świadczył na rzecz Zamawiającego usługę w 17 z 37 jednostek terenowych za cenę 1,22
netto za m
2
powier
zchni biurowych (wewnętrzach) i wykonywał usługę należycie.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odwołaniu.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
załączników nr 1 i 2 do umowy na zadanie nr 2 – dowody O1;
2.
zdjęć budynków, w których mieszczą się powiatowe biura Zamawiającego –
dowody O2;
3. wydruku z publikacji pn.: Adaptacja do zmian klimatu ze strony internetowej
klimada.mos.gov.pl
– dowód O3;
4.
kalkulacji kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia wyliczonych na
podstawie oferty Wykonawcy T
– dowód O4.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podkreślając, że nie miał wątpliwości,
biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę z Przystępującym, że za podaną cenę jest on
w stanie
należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Zaznaczył, że w poprzednim
postępowaniu, w wyniku którego Wykonawca T świadczył dla Zamawiającego usługi
w 16 biurach agencji, robił to za cenę 1,22 za m
2
, a zatem aktualnie podniósł tę cenę o
prawie 100%.
Dodał, że kalkulując wartość zamówienia brał pod uwagę zarówno ceny rynkowe,
jak i okoliczność, że zamówienie będzie realizowane przez okres 2 lat oraz, że zamówienie
może uzyskać wykonawca, który do tej pory nie świadczył tych usług dla Zamawiającego.
W
tym kontekście zwrócił uwagę, że w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych do
obowiązków wykonawcy należeć będzie systematyczne posypywanie ciągów pieszych
mieszanką solno-piaskową w okresie zimowym, odśnieżanie ciągów pieszych,
chodników i parkingów, które mają znaczne powierzchnie. Zauważył, że Przystępujący do tej
pory świadczył tego typu usługi na terenie dwóch biur agencji, podczas gdy Odwołujący na
terenie siedmiu
. Oznacza to, że chcąc uzyskać zamówienie Przystępujący musiał w cenie
zaoferowanej za
świadczenie usług na powierzchniach zewnętrznych skalkulować koszt
zakupu
sprzętu do świadczenia usług w kolejnych siedmiu lokalizacjach, podczas gdy
Odwołujący wyłącznie w dwóch. Podał także, że ceny zaoferowane w Postępowaniu były do
siebie zbliżone, kolejna była jednie o ok. 17.000 zł wyższa.
Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wydruków ofert na zakup kosiarki spalinowej i odśnieżarki – dowody P1;
2.
faktur na zakup środków czystości i zamówienia na sprzęt do sprzątania –
dowody P2.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
Stron
i
Przystępującego
zawarte
w
odw
ołaniu
i
zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 23 grudnia 2019 r.)
oraz z treści
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich
podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania
okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej.
Nie potw
ierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, której złożenie stanowić
miało czyny nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem
Odwołującego wspomniane czyny polegać miały na manipulowaniu cenami za świadczenie
usług na powierzchniach biurowych i powierzchniach zewnętrznych, polegającym na
przerzucaniu kosztów świadczenia usług na powierzchniach biurowych (w odniesieniu do
których zastosowanie miała podstawowa stawka VAT) do kosztów świadczenia drugiego
typu usług, dla których przewidziano stawkę preferencyjną 8% VAT. Dowodem na tę
okoliczność miało być porównanie cen wymienionych usług, zaoferowanych w częściach 1 i
2 zamówienia.
W prze
konaniu składu orzekającego Odwołujący tego zarzutu nie udowodnił, do
czego
– na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 Pzp – był zobligowany.
Nie wdając się w analizę przywołanych w odwołaniu przepisów Znk, która w tej
sprawie jest
– zdaniem Izby – zbędna, podkreślenia wymaga, że punktem wyjścia dla
twierdzenia o
zastosowaniu przez Wykonawcę T opisanego powyżej mechanizmu,
określanego przez Odwołującego mianem „inżynierii cenowej”, powinno być dokonanie przez
Odwołującego szczegółowej analizy kalkulacji cenowej oferty Przystępującego. Powinno z
niej wynikać jakie koszty i w jakiej wysokości zostały przez Przystępującego przeniesione
pomiędzy wyróżnionymi typami usług. Ad casum dowód taki nie został składowi
orzekającemu przedstawiony, a cała argumentacja Odwołującego i towarzyszący jej wywód
prawny sprowadzały się do porównania zaoferowanych przez Przystępującego cen
jednostkowych (bowiem tylko takie dane przedstawione zostały dotąd przez Wykonawcę T w
toku Postępowania) i cytowania tez z orzecznictwa KIO. Izba nie kwestionuje przy tym
możliwości uznania praktyki manipulowania cenami za naruszającą przepisy Znk, tym
niemniej stwierdzenie to musi być oparte na zgromadzonym w sprawie materiale
dowodowym, nie zaś na spekulacjach strony, która taki zarzut stawia. Przypomnieć należy,
że postępowanie odwoławcze ma co do zasady kontradyktoryjny charakter, wobec czego
rolą Izby nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez
jedną ze stron, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego
materiału dowodowego.
W szczególności nie potwierdzały zasadności omawianego zarzutu odwołania zdjęcia
biur powiatowych Zamawiającego (dowody O2) i twierdzenia o ocieplającym się klimacie
poparte dowodem O3, mające uzasadniać tezę o bagatelnym charakterze usług
świadczonych na powierzchniach zewnętrznych. Skład orzekający doszedł do przekonania,
że argumentacja Odwołującego w tej części sprowadzała się w istocie do twierdzenia, że
koszty świadczenia wspomnianych usług nie mogą być tak wysokie, jak przyjęte w ofercie
Przystępującego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że Odwołujący nie dysponował
jakąkolwiek wiedzą na temat założeń kalkulacyjnych towarzyszących określeniu przez
Wykonawcę T stawek za te usługi (przykładowo, kwestia konieczności zakupu
specjalistycznych urządzeń niezbędnych do ich świadczenia – zob. dowody P1), wobec
czego nie odniósł zaoferowanej przez Przystępującego stawki za usługi na powierzchniach
zewnętrznych do opisu wymagań Zamawiającego wynikającego z OPZ (dowody O1).
Ogranic
zenie się w tej mierze do porównania zakresu usług na powierzchniach
wewnętrznych i zewnętrznych (w tym do wymaganego personelu i sprzętu) nie uzasadnia
jeszcze twierdzenia o dopuszczeniu się przez Wykonawcę T zarzucanych mu czynów
nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo, odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk trzeba
mieć na względzie, że na gruncie zamówień publicznych może on znaleźć potwierdzenie
zasadniczo w sytuacjach, w których doszło do stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypadek taki nie zachodzi na
gruncie przedmiotowej sprawy, w której Izba uznała za zasadne jedynie wezwanie
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii, nie przesądzając o charakterze ceny
zao
ferowanej przez Wykonawcę T, o czym w dalszej części uzasadnienia.
W następstwie oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp nie mógł potwierdzić się również zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako
że był on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, tj. twierdzeniu o stosowaniu
przez Przystępującego „inżynierii cenowej” w Postępowaniu.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do podanej w ofercie stawki za 1m
2
usługi
świadczonej na powierzchniach biurowych.
Zauważyć należy, że jakkolwiek przywołany przepis adresowany jest do
Zamawiającego, a skorzystanie z niego uzależnione jest od wystąpienia po jego stronie
wątpliwości, to jednak okoliczności te nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu przez Izbę,
że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania.
Przede wszystkim wątpliwości Izby wzbudziły sygnalizowane przez Odwołującego
kwestie przewidzenia przez Wykonawcę T odpowiedniej liczby etatów i uwzględnienia
w kalkulacji ceny oferty
kosztów zastępstw związanych z urlopem lub chorobą pracownika
(zob. dowód O4). W tym zakresie argumentacja Przystępującego sprowadzała się wyłącznie
do gołosłownych deklaracji o poprawności kalkulacji ceny oferty i odwoływania się do ujęcia
w
niej dofinansowania z PFRON z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji
zamówienia. Zdaniem Izby w zaoferowanej cenie Wykonawca T powinien był nie tylko
uwzględnić wspomniane powyżej kwestie, ale również przewidzieć koszty zatrudnienia
związane z dodatkowymi uprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych
(zob.
przykładowo przepisy art. 15, 17, 19, czy 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, Dz.U. z 2019 r., poz.
1172 j.t. ze zm.).
Nie mogły się ostać argumenty przywołane przez Zamawiającego na odparcie tego
zarzutu, ponieważ – w braku żądania jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji w
Postępowaniu – miały one w istocie charakter spekulacji na temat poprawności
skalkulowania ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Dodatkowo, twierdzenie, jakoby
Przystępujący obecnie świadczył na rzecz Zamawiającego tożsame rodzajowo usługi w
oparciu o zamówienie udzielone na okres miesiąca nie zostało poparte żadnym dowodem.
Niezależnie od powyższego okoliczność ta nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że Wykonawca
T będzie w stanie świadczyć przedmiotowe usługi za aktualnie obowiązującą cenę przez
okres 24 miesięcy, na który zawarta zostanie umowa. W okresie tym prawdopodobieństwo
wystąpienia takich zdarzeń, jak chociażby ograniczenie zakresu świadczonej usługi, do
czego Zamawiający jest uprawniony na podstawie § 1 ust. 5 wzoru umowy, bądź wystąpienia
ryzyk wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania
umowy, a
które wykonawca miał skalkulować w cenie oferty (argument z Rozdziału XV ust. 1
in fine SIWZ
) jest znacznie wyższe niż w okresie jednego miesiąca.
W ocenie Izby wyjaśnienia wymaga również kwestia wysokości nakładów rzeczowych
na realizację usług na powierzchniach biurowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
opisanymi w SIWZ (zob. załącznik nr 2 do umowy na zadanie nr 2 stanowiący jeden
z
dowodów O1). Trzeba mieć bowiem na względzie, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy
wykonawca będzie świadczył usługę przy użyciu własnych środków czystości, narzędzi,
urządzeń, a także środków higienicznych wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy.
W powyższym zakresie Przystępujący wprawdzie przedstawił dowody mające
potwierdzać realność przyjętych na etapie kalkulowania ceny oferty założeń (vide faktury –
dowody P2), niemniej jednak
powinny być one przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie zaś na etapie postępowania
odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sp
osobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają
zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z której wynika
konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały
zaspokojone.
W tej sprawie rozpoznaniu po
dlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na
okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczc
iwej konkurencji oraz (2) zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za
pochodną pierwszego z ww. zarzutów i ostatecznie nie uwzględniła go przy podziale
kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie
jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów
postępowania Odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł po połowie, zatem
zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 9.300,00 zł
(7.500
,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
