rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-22
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2686/19
KIO 2686/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k.
w Tychach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k.
w Tychach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k.
w Łodzi i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Skamex Sp. z o.o.
Sp.
k. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi na rzecz
zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im.
prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego
w Szczecinie
kwotę 4 496,91 zł (cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt
sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów
post
ępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2686/19
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie z siedzibą przy ul. Unii
Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dostawa kaniul do SPSK NR 1 PUM”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 11 lipca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 132-323412,
któremu nadano numer ZP-261-48/2019, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 20 grudnia
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k. w Tychach. Od tej
czynności zamawiającego, w dniu 30 grudnia 2019 r., środek zaskarżenia wniósł wykonawca
Skamex Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą przy ul. Częstochowskiej 38/52, 93-121 Łódź, dalej
zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
poprzez wybór oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Anmar Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tychach
(ul. Strefowa 22, 43-
100 Tychy) dalej Anmar, która podlega odrzuceniu oraz nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy,
2.
art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechani
e wyjaśnienia
rozbieżności w treści oferty Anmar oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobe
c powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz w zakresie
pakietu nr 1 kaniule oraz o
nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórnej oceny dokumentów złożonych przez
odwołującego, dokonanie powtórnej oceny ofert oraz uznanie, że najkorzystniejszą ofertę
złożył odwołujący.
W
uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa kaniul do SPSK NR 1 PUM. Zgodnie z SIWZ
z
amawiający oczekiwał zaoferowania produktów o poniższych parametrach:
a)
pozycja 4
załącznika nr 2 do SIWZ - „Koreczki do kaniul Luer Lock kompatybilne do
kaniul, sterylne, bez lateksu, pakowane indywidualnie w komorach dostosowanych do
kształtu koreczka na blistrach (max. po 4 szt.) lub pakowane pojedynczo.”
Wykonawca Anmar w pozycji
4 zaoferował koreczki do kaniul KD-CAP producenta
KDM, o numerz
e katalogowym 762530, które w ocenie odwołującego nie są zgodne
z
wymaganiami SIWZ, gdyż nie są pakowane na blistrach maksymalnie po 4 sztuki.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Anmar w karcie katalogowej, przesłanej
w r
amach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego z dnia 12.11.2019 r., dokonanego
w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
, potwierdził: „opakowanie blistrowe dopasowane do kształtu
korka” - czyli zdaniem odwołującego potwierdzono wariant pierwszy opisu SIWZ - co stoi
w
sprzeczności z faktycznym opakowaniem zaoferowanych koreczków firmy KDM, które
mają na blistrze 6 sztuk, zgodnie z przykładowym zdjęciem pakowania koreczków.
b)
pozycja 8
załącznika nr 2 do SIWZ - „Bezigłowy zawór dostępu naczyniowego. Zawór
kompatybilny z
połączeniami typu Luer Lock i typu Luer-Slip. Zawór kompatybilny
z
połączeniami typu Luer Lock, z łatwą do dezynfekcji membraną osadzoną na lub
w
poliwęglanowym przezroczystym konektorze, z prostym torem przepływu.
Pakowany pojedynczo, sterylny. Podłączenie u pacjenta minimum do 7 dni lub 100-
720 aktywacji. Przepływ min. 350-750 ml/min. Tor przepływu prosty, niezaburzony
żadnymi elementami wewnętrznymi. Wysokiej jakości silikonowa membrana ma
posiadać działanie zaworujące i pozwalać na wielokrotne iniekcje portu, nie zawierać
metalu -
możliwość stosowania podczas badania MRI. Zakończenie męskie zaworu
zabezpieczone aplikatorem/bez aplikatora umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie
z
opakowania. Zewnętrzna powierzchnia membrany umożliwiająca dokładną
dezynfekcję”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Anmar w pozycji 8 zaoferował produkt
AIQ1 004 TEM/b
ezigłowy zawór dostępu naczyniowego firmy Comitek, który nie spełnia
opisu przedmiotu zamówienia SIWZ, gdyż nie posiada łatwej do dezynfekcji membrany.
Membrana zaworu jest strukturą przestrzenną, której boczna powierzchnia (stykająca
się z obudową) nie jest dostępna dla dezynfekcji metodą przecierania, zatem w opinii
odwołującego wyklucza to możliwość łatwej dezynfekcji membrany. Odwołujący dodał, że
b
rak możliwości skutecznej dezynfekcji membrany zaworu przyczynia do zwiększenia ryzyka
wystąpienia zakażeń odcewnikowych.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Anmar w formularzu asortymentowo-cenowym
dla pozycji 8 - w kolumnie 11 opis oferowanego produktu-parametry, wskazanie producenta,
nr katalogowy bądź jego brak - wpisał: „Bezigłowy zawór dostępu naczyniowego. (…) z łatwą
do
dezynfekcji membraną osadzoną na poliwęglanowym przezroczystym konektorze (…)”
Natomiast z karty k
atalogowej zaworu, przekazanej na wezwanie zamawiającego z dnia
28.10.2019 r.
wynika, że membrana jest w obudowie poliwęglanowej. Informacje te są ze
sobą sprzeczne i według odwołującego oznaczają, że wykonawca zaoferował produkt
niezgodny z ty
m co zadeklarował w formularzu oferty.
Dalej o
dwołujący pokreślił, że w pozycji nr 8 zamawiający oczekiwał zaoferowania
zaworu, który posiada „zakończenie męskie zaworu zabezpieczone aplikatorem/bez
aplikatora, umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie z opakowania”, kiedy w formularzu
oferty
wykonawca Anmar zadeklarował, że oferuje zawór z aplikatorem.
Z
karty katalogowej producenta, przekazanej na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 p.z.p. z dnia 28.10.
2019 r. wynika, że zawór oferowany przez Anmar posiada
aplikator zabezpieczający zakończenie żeńskie zaworu, a nie wymagane zakończenie
męskie. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. i w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 12
.11.2019 r. Anmar złożył oświadczenie Comitek z
13.11.2019 r.
wskazujące, że zaoferowany zawór „posiada zakończenie męskie zaworu
zabezpieczone aplikatorem umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie z opakowania”.
Według odwołującego oświadczenie to jest nieprawdziwe, ponieważ bezigłowy zawór
zaoferowany przez Anmar
nie posiada aplikatora na końcówce męskiej zaworu, tylko na
żeńskiej. Jak również ze schematu z wyjaśnień wykonawcy Anmar wynika, że wykonawca
ten
wie co to jest zakończenie męskie luer lock zaworu. Ponadto wykonawca posłużył się
dokumentami wystawionymi przez dwa podmioty, tj. kart
ą katalogowa wystawioną przez
Comitek s.r.l., Via Fondo Ausa, 78-47891 Dogana i o
świadczeniem z 13.11.2019 r.
wystawionym przez Comitek Hospital Products s.r.l., Via Urbania 7, 48018 Faenza (RA)
i
żaden z tych dokumentów nie potwierdza wszystkich wymaganych parametrów
zaoferowanego
przez wykonawcę zaworu.
O
dwołujący dodał, że zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert
po
winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców. Obowiązek taki nakłada na zamawiającego zarówno ustawa, jak i
obowiązujące dyrektywy. Dyrektywa 2014/24/UE w motywie 90 preambuły wskazuje, że
zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających
przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o
zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w
warunkach efektywnej konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zatem,
aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień,
instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości,
a
by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat
kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu
zamówienia. Ponadto nie tylko zasady prowadzenia postępowania, ale również sama
dzi
ałalność, którą prowadzi zamawiający, nakładają na niego obowiązek wyboru zarówno
sprzętu, jak i asortymentu medycznego, który w pełni odpowiadał będzie jakże ważnej
działalności, jaką jest świadczeniem usług medycznych.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości i zasądzenie od odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od złożonego w sprawie
pełnomocnictwa i kosztów dojazdu.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar”
Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą przy ul. Strefowej 22, 43-100 Tychy (dalej zwanego jako
„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
i korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a przystępującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali
stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii
określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba
ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została
wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia, Izba
ustaliła, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny
, sporna była ocena prawna oferty przystępującego. Odwołujący nie zgodził
się z oceną zamawiającego w przedmiocie spełnienia przez asortyment zaoferowany przez
p
rzystępującego wymogów dla pakietu nr 1 postępowania – kaniule, dla pozycji nr 4 koreczki
do kaniul luer lock i nr 8 bez
igłowy zawór dostępu naczyniowego z załącznika nr 2 do SIWZ.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do dwóch osi sporu, w postaci oceny:
czy nie zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), w tym także czy
zamawiający nie zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
w
zakresie treści jego oferty,
czy w konsekwencji powyższego nie doszło w postępowaniu do naruszenia zasad
naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 p.z.p.), poprzez
prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, po dokonaniu oceny
złożonych na rozprawie dowodów – Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołujących
zarzuty nie
znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie
składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób niebudzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje omawianej normy należy
przypomnieć, iż odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez
za
mawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z
zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje – zgodnie z
postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.
Jako reprezentatywne
dla ogółu orzecznictwa można przywołać stanowisko Sądu
Okręgowego w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno
treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna”.
Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn.
akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy
pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający
twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza
zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, skład orzekający wskazuje, iż zastosowanie sankcji
w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego
wykazania na czym zarzucana
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie
w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta
niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Zatem punktem
wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji
sporządzonej w danym postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby treść
dokumentacji postępowania winna być interpretowana w sposób ścisły – stanowi to
gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych,
określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie
mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a
także aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje, co następuje.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z treścią SIWZ odwołujący podnosił,
że koreczki do kaniul przystępującego pakowane są na blistrze w ilości sześciu sztuk, co stoi
w
sprzeczności z wymaganiami SIWZ.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pozycją 4 załącznika nr 2 do SIWZ
przedmiotem zamówienia są koreczki do kaniul luer lock, co istotne dla rozstrzygnięcia
„pakowane indywidualnie w komorach dostosowanych do kształtu koreczka na blistrach
(max. po 4 szt.) lub pakowane
pojedynczo.” Żaden z wykonawców, przed upływem terminu
na składanie ofert, nie zapytał zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., co zamawiający
rozumie przez pakowanie pojedyncze, czy jak należy rozumieć w tym postępowaniu pojęcie
blistra.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego blister to rodzaj opakowania tabletek,
pastylek itp.; cienki arkusik z
tworzywa z wytłoczonymi przegródkami, zaklejony od spodu.
Natomiast pojedynczy to występujący osobno. Treść SIWZ wskazuje, że można było spełnić
w
ymaganie zamawiającego poprzez zaoferowanie opakowania do czterech koreczków na
jednym
blistrze, o ile każdy z koreczków jest zapakowany indywidualnie (tak jak np. często
pakowane są tabletki, każda oddzielnie, ale na jednym, zbiorczym blistrze – zawierającym
nie więcej niż cztery sztuki), co stanowi wariant pierwszy sposobu pakowania korków. Można
również było zaoferować opakowanie pojedyncze dla każdego koreczka, co jest drugim
wariantem pakowania, przy czym zamawiający nie dookreślił co to oznacza i żaden z
wykonawców nie żądał wyjaśnienia tego wymogu na etapie składania ofert. Izba podzieliła
argumentację zamawiającego, prezentowaną na rozprawie, zgodnie z którą opakowanie
pojedyncze
ma zapewnić możliwość wykorzystania po jednej sztuce korka. Jest to logiczne i
uzasadnione ekonomicznie, to najbardziej racjonalny i
optymalny sposób pakowania –
umożliwiający wykorzystanie po jednej sztuce produktu, niepowodujący otworzenia całego
opakowania.
Istotnym jest zatem możliwość użycia każdego koreczka pojedynczo, z osobna,
co jest zgodne z treścią SIWZ.
Przystępujący zaoferował koreczki do kaniul KD-CAP producenta KDM, o numerze
katalogowym 762530.
Odwołujący podnosił, że przystępujący dla korków do kaniul oferuje
pierwszy sposób pakowania – kilka sztuk na jednym blistrze, a co za tym idzie jest to
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Takie stanowisko jest sprzeczne z materiałem
procesowym, a
dodatkowo oględziny sposobu pakowania korka przystępującego
jednoznacznie potwierdziły, że korki są zapakowane w indywidualnych blistrach, pojedynczo.
Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią karty katalogowej KD-CAP producenta KDM
zatyczki typu luer lock, złożonej przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z dnia 12 listopada 2019 r., wykonawca ten zaoferował „opakowanie blistrowe
dostosowane do kształtu korka: 1 sztuka (pakowane pojedynczo)”. Z karty katalogowej
wynika, że każda jedna sztuka korka jest zapakowana w osobnym blistrze, każdy korek jest
zapakowany pojedynczo. Spełnia to wymagania zapakowania korka osobno, pojedynczo –
w
indywidulanym blistrze. Okoliczność, że w karcie katalogowej użyto sformułowania
opakowanie blistrowe nie powoduje, że zaoferowano wariant pierwszy pakowania, skoro
w
sposób jednoznaczny widnieje tam opakowanie każdej sztuki korka w pojedyncze
opakowanie. Na kanwie treści SIWZ można było zaoferować zapakowanie korka
w indywidualny
blister, bowiem jednoznacznie spełnia to wymóg pakowania pojedynczego.
U
żytkownik może swobodnie posługiwać się pojedynczymi blistrami, a tym samym
pojedynczymi kor
eczkami. Każdy z koreczków posiada na swoim blistrze oznaczenie,
w
postaci danych niezbędnych do identyfikacji wyrobu medycznego, tj. nazwę wyrobu,
nazwę producenta, termin ważności, etc., co umożliwia ich pojedyncze, oddzielne
wykorzystanie.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że stanowisko
odwołującego, jakoby zaoferowano wariant pierwszy opakowania, tj. pakowanie na blistrach
maksymalnie po cztery sztuki, jest nieuprawnionym twierdzeniem strony, poczynionym na
potrzeby pos
tępowania odwoławczego, wbrew dokumentacji postępowania, którą odwołujący
dysponował. Zatem a priori nie mogło dojść do sprzeczności w sposobie pakowania korków
przestępującego z treścią pozycji 4 załącznika nr 2 do SIWZ dotyczącą wariantu pierwszego
pakow
ania, skoro korki przystępującego są zapakowane zgodnie z wariantem drugim. Zatem
z
arzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie korków do kaniul luer
lock
przystępującego, został przez Izbę oddalony, jako nieposiadający uzasadnionych
podstaw.
Odwołujący zarzucił również, że membrana bezigłowego zaworu dostępu
naczyniowego przystępującego nie spełnia wymogu łatwej do dezynfekcji membrany,
ponieważ jej boczna powierzchnia (stykająca się z obudową) nie jest dostępna do
dezynfekcji metodą przecierania.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pozycją 8 załącznika nr 2 do SIWZ
przedmiotem zamówienia są bezigłowe zawory dostępu naczyniowego, co kluczowe „zawór
kompatybilny z
połączeniami typu luer lock, z łatwą do dezynfekcji membraną osadzoną na
lub w
poliwęglanowym przezroczystym konektorze, z prostym torem przepływu. (…)
Zewnętrzna powierzchnia membrany umożliwiająca dokładną dezynfekcję.”
W treści SIWZ zamawiający nie zdefiniował sposobu dezynfekcji membrany, w tym
brak jest w dokumentacji
postępowania aby zamawiający oczekiwał dezynfekcji membrany
zaworu sposobem przecierania.
Izba stwierdziła również, że żaden z uczestników
postępowania, także odwołujący, nie zadał pytań dotyczących treści dokumentacji
postępowania w tym zakresie. Zamawiający nie dookreślił sposobu w jaki będzie zawór
dezynfekował, ani nie uszczegółowiono co należy rozumieć przez łatwą dezynfekcję, zaś
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
O
dwołujący podnosił wadę wyrobu przystępującego polegającą nie na niezgodności
z
dokumentacją postępowania, a z własnymi założeniami, które poczynił w toku
przygotowywania swojej oferty
, co powoduje, że zarzut, którego okoliczności nie są w żaden
sposób powiązane z treścią dokumentacji postępowania, nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Jedynie na marginesie można dodać, że konstrukcja spornego zaworu
przystępującego (producenta Comitek, o nr katalogowym AIQ1 004 TEM), powoduje, że
boczne powierzchnie membrany szczelnie przylegają do wewnętrznych ścian zaworu,
a
dezynfekowana jest zewnętrzna powierzchnia. Innymi słowy, dezynfekuje się to co jest
dostępne – a zarazem narażone na czynniki zakaźne. Jeżeli jakiś element nie jest dostępny
do dezynfekcji, to tym samym nie jest dostępny dla czynników zakaźnych. Oferowany przez
przystępującego zawór ma właśnie taką budowę i spełnia wymagania SIWZ.
Ponadto
wypada zauważyć, że zawór oferowany przez przystępującego jest
wyrobem
medycznym dopuszczonym do użytku, zatem budzi poważną wątpliwość próba
podważania bezpieczeństwa w użytkowaniu tego wyrobu medycznego, nie we właściwym
trybie, a poprzez wydruki z prasy i materiały własne odwołującego, które nie wykazują
faktów, a oceny, pozbawione odniesienia do ustalonego stanu faktycznego. Dowodom takim
ciężko nawet przyznać przymiot dokumentu prywatnego. Tym niemniej, przedłożone przez
odwołującego jako dowody: wycinek z prasy, materiały własne z prezentacji i wyciąg ze
strategii zapobiegania lekooporności, nie są nawet w luźny sposób związane z
rozpoznawanym sporem i zostały przez Izbę pominięte.
Dalej odwołujący zarzucał, że istnieje rozbieżność pomiędzy treścią formularza
asorymentowo-cenowego
przystępującego, gdzie w kolumnie 11 dla pozycji 8 dotyczącej
opisu oferowanego zaworu
wskazano „membrana osadzona na poliwęglanowym,
przezroczystym konektorze”, a treścią karty technicznej zaworu, gdzie wskazano „membrana
w obudowie poliwęglanowej”, co powoduje wzajemną sprzeczność.
Skład orzekający ustalił, że odwołujący pominął, iż zamawiający w toku badania i
oceny ofert wyjaśniał tą okoliczność. W wyniku odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia
2019 r., pismem z dnia
20 grudnia 2019 r. przystępujący wytłumaczył, że karta techniczna
odnosi się do elementu wlew/wejście i dotyczy elementu przepływu płynu, zaś opis w
formularzu dotyczy całościowego osadzenia membrany na końcowym elemencie zaworu.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienie to ma odzwierciedlenie w treści formularza
asortymentowego i w treści karty katalogowej, a zatem nie występuje tutaj żadna
sprzeczność. Zamawiający w toku badania i oceny ofert zapytał przystępującego o
okoliczności, które stanowią podstawę rzekomej sprzeczności, na którą wskazywał
odwołujący i w odpowiedzi na to pytanie uzyskano jednoznaczne wyjaśnienie, że oferta jest
prawidłowa – co odwołujący pominął przedstawiając stan faktyczny w odwołaniu. Taki
„wybór” okoliczności, które się przedstawi w środku zaskarżenia nie powinien mieć miejsca w
stanowisku procesowym profesjonalnego podmiotu.
Odwołujący w odwołaniu podniósł również, iż zawór zaoferowany przez
przystępującego nie spełnia wymogu w postaci „zakończenie męskie zaworu zabezpieczone
aplikatorem/bez aplikatora, umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie z opakowania”.
Izba stwierdziła, że ten parametr również był przedmiotem postępowania
wyjaśniającego, prowadzonego przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert (vide
wezwanie z dnia 12 listopada 2019 r.).
Potwierdzenie spełnienia rzeczonego wymagania
dokumentacji postępowania zostało potwierdzone przez przystępującego wyjaśnieniami
i
oświadczeniem z dnia 13 listopada 2019 r.
Odwołujący twierdził, że „oświadczenie z dnia 13 listopada 2019 r. jest nieprawdziwe,
gdyż zaoferowany przez firmę Anmar zawór bezigłowy nie posiada aplikatora na końcówce
męskiej zaworu, tylko żeńskiej.” Podnoszono również, że karta katalogowa i oświadczenie
pochodzą od różnych podmiotów.
Skład rozpoznający spór stwierdził, że po pierwsze producentem spornego zaworu
przystępującego, zgodnie z jego formularzem asortymentowo-cenowym jest podmiot
„Comitek” (poz. 8, kolumna 11 tabeli oferty), co jest spójne z oświadczeniem z 13 listopada
2019 r., którym wykazywano sporny wymóg typu końcówki na aplikatorze. Po drugie, w toku
rozprawy
podważanie oświadczenia producenta przez odwołującego polegało na
wskazywaniu, że podpisała je osoba nieuprawniona do składania oświadczeń w imieniu
Comitek, czy też osoby tej nie można zidentyfikować, ponieważ podpisała się przy użyciu
parafy. Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że oświadczenie producenta stanowi
przejaw wiedzy osoby, która je złożyła, a nie jest to oświadczenie woli. Aby skutecznie
podważyć wiarygodność przedmiotowego oświadczenia (oświadczenia wiedzy w formule
dokumentu prywatnego) wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na
okoliczność, że osoba, która podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na
określony temat, bądź że w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został
udokumentowany, np. że typu końcówki na aplikatorze jest inny, niż w oświadczeniu. Przy
tym
ciężar obalenia rzetelności oświadczenia przystępującego rozłożony jest według reguł
ogólnych, a zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na
odwołującym, który nie podjął nawet próby podważenia treści oświadczenia i ograniczył się
do lapidarnego
wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne
wątpliwości.
O
dwołujący przedłożył dowód w postaci tłumaczenia oświadczenia producenta (które
w oryginale jest w języku włoskim), podnosząc, iż tłumaczenie dokonane przez
przystępującego jest wadliwe. Izba stwierdziła, że treść obu tłumaczeń jest spójna
i
jednoznacznie wskazuje, że przystępujący zaoferował zakończenie męskie zaworu (skrót
llm,
to techniczne oznaczenie dotyczące typu zaworu luer lock man), zabezpieczone
aplikatorem umożliwiającym aseptyczne wyciagnięcie z opakowania (poprzez jałowy
aplikator z zatyczką), co nie powinno budzić żadnych wątpliwości podmiotów działających na
rynku wyrobów medycznych. Podnoszone na rozprawie wątpliwości odwołującego co do
treści tłumaczenia oświadczenia producenta przystępującego oparto na powierzchownej
analizie tekstu i mogłyby one być uznane za uzasadnione przez osobę, która nie rozumie
nomenklatury używanej w obrocie medycznym. Wątpliwości te są w zasadzie obliczone na
wprowadzenie czytelnika w błąd i swoją skuteczność opierają na założeniu o braku wiedzy
po stronie osoby czytającej tłumaczenie odwołującego. Każdy jednak podmiot, działający na
rynku wyrobów medycznych, zapoznając się z treścią obu tłumaczeń, nie dostrzeże w nich
żadnej sprzeczności, ponieważ jej tam nie ma.
Jedynie na marginesie można zauważyć, że właściwy typ końcówki na aplikatorze
przystępującego dodatkowo został potwierdzony oględzinami wyrobu medycznego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, aby
doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności z oferty z treścią dokumentacji
postępowania w zakresie pozycji nr 8 załącznika nr 2 do SIWZ.
Ponadto, wobec stwierdzenia przez
skład orzekający, że nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i w konsekwencji oddalenia tego zarzutu przez Izbę, nie mógł zostać
również uwzględniony powiązany z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut ten
został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, ponieważ nie wykazano, że wybór oferty
najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Nie udowodniono
również aby w ustalonym stanie rzeczy zaniechano skierowania do
p
rzystępującego wezwania do wyjaśnienia treści jego oferty, czy aby istniały jakiekolwiek
obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić, co powoduje, że Izba oddaliła zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i art. 87 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez odwołującego dowody w postaci dokumentacji postępowania
przetargu
, tym niemniej dowody te już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide §8 ust.
1 ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Natomiast odpis z
włoskiego rejestru przedsiębiorców wraz z tłumaczeniem oraz wyciąg ze specyfikacji
systemu infuzyjnego BBrown
są nieprzydatne do ustalenie jakichkolwiek istotnych
okoliczności dla rozpoznawanego sporu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
obciążając odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego
w postaci wpisu
w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnionymi kosztami zamawiającego
w
wysokości 4 496,91 zł, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika (zgodnie z
fakturą VAT w kwocie 3 598,98 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (zgodnie z
dowodem jej uiszczenia w
kwocie 17,00 zł) i koszt dojazdu na rozprawę (zgodnie z
rachunkiem w
kwocie 880,93 zł).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Skamex Sp. z o.o. Sp. k.
w Łodzi i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Skamex Sp. z o.o.
Sp.
k. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Skamex Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi na rzecz
zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im.
prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego
w Szczecinie
kwotę 4 496,91 zł (cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt
sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów
post
ępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2686/19
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza
Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie z siedzibą przy ul. Unii
Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Dostawa kaniul do SPSK NR 1 PUM”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 11 lipca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 132-323412,
któremu nadano numer ZP-261-48/2019, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 20 grudnia
2019 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k. w Tychach. Od tej
czynności zamawiającego, w dniu 30 grudnia 2019 r., środek zaskarżenia wniósł wykonawca
Skamex Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą przy ul. Częstochowskiej 38/52, 93-121 Łódź, dalej
zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
poprzez wybór oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Anmar Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tychach
(ul. Strefowa 22, 43-
100 Tychy) dalej Anmar, która podlega odrzuceniu oraz nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy,
2.
art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechani
e wyjaśnienia
rozbieżności w treści oferty Anmar oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobe
c powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz w zakresie
pakietu nr 1 kaniule oraz o
nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórnej oceny dokumentów złożonych przez
odwołującego, dokonanie powtórnej oceny ofert oraz uznanie, że najkorzystniejszą ofertę
złożył odwołujący.
W
uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa kaniul do SPSK NR 1 PUM. Zgodnie z SIWZ
z
amawiający oczekiwał zaoferowania produktów o poniższych parametrach:
a)
pozycja 4
załącznika nr 2 do SIWZ - „Koreczki do kaniul Luer Lock kompatybilne do
kaniul, sterylne, bez lateksu, pakowane indywidualnie w komorach dostosowanych do
kształtu koreczka na blistrach (max. po 4 szt.) lub pakowane pojedynczo.”
Wykonawca Anmar w pozycji
4 zaoferował koreczki do kaniul KD-CAP producenta
KDM, o numerz
e katalogowym 762530, które w ocenie odwołującego nie są zgodne
z
wymaganiami SIWZ, gdyż nie są pakowane na blistrach maksymalnie po 4 sztuki.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Anmar w karcie katalogowej, przesłanej
w r
amach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego z dnia 12.11.2019 r., dokonanego
w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
, potwierdził: „opakowanie blistrowe dopasowane do kształtu
korka” - czyli zdaniem odwołującego potwierdzono wariant pierwszy opisu SIWZ - co stoi
w
sprzeczności z faktycznym opakowaniem zaoferowanych koreczków firmy KDM, które
mają na blistrze 6 sztuk, zgodnie z przykładowym zdjęciem pakowania koreczków.
b)
pozycja 8
załącznika nr 2 do SIWZ - „Bezigłowy zawór dostępu naczyniowego. Zawór
kompatybilny z
połączeniami typu Luer Lock i typu Luer-Slip. Zawór kompatybilny
z
połączeniami typu Luer Lock, z łatwą do dezynfekcji membraną osadzoną na lub
w
poliwęglanowym przezroczystym konektorze, z prostym torem przepływu.
Pakowany pojedynczo, sterylny. Podłączenie u pacjenta minimum do 7 dni lub 100-
720 aktywacji. Przepływ min. 350-750 ml/min. Tor przepływu prosty, niezaburzony
żadnymi elementami wewnętrznymi. Wysokiej jakości silikonowa membrana ma
posiadać działanie zaworujące i pozwalać na wielokrotne iniekcje portu, nie zawierać
metalu -
możliwość stosowania podczas badania MRI. Zakończenie męskie zaworu
zabezpieczone aplikatorem/bez aplikatora umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie
z
opakowania. Zewnętrzna powierzchnia membrany umożliwiająca dokładną
dezynfekcję”.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Anmar w pozycji 8 zaoferował produkt
AIQ1 004 TEM/b
ezigłowy zawór dostępu naczyniowego firmy Comitek, który nie spełnia
opisu przedmiotu zamówienia SIWZ, gdyż nie posiada łatwej do dezynfekcji membrany.
Membrana zaworu jest strukturą przestrzenną, której boczna powierzchnia (stykająca
się z obudową) nie jest dostępna dla dezynfekcji metodą przecierania, zatem w opinii
odwołującego wyklucza to możliwość łatwej dezynfekcji membrany. Odwołujący dodał, że
b
rak możliwości skutecznej dezynfekcji membrany zaworu przyczynia do zwiększenia ryzyka
wystąpienia zakażeń odcewnikowych.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Anmar w formularzu asortymentowo-cenowym
dla pozycji 8 - w kolumnie 11 opis oferowanego produktu-parametry, wskazanie producenta,
nr katalogowy bądź jego brak - wpisał: „Bezigłowy zawór dostępu naczyniowego. (…) z łatwą
do
dezynfekcji membraną osadzoną na poliwęglanowym przezroczystym konektorze (…)”
Natomiast z karty k
atalogowej zaworu, przekazanej na wezwanie zamawiającego z dnia
28.10.2019 r.
wynika, że membrana jest w obudowie poliwęglanowej. Informacje te są ze
sobą sprzeczne i według odwołującego oznaczają, że wykonawca zaoferował produkt
niezgodny z ty
m co zadeklarował w formularzu oferty.
Dalej o
dwołujący pokreślił, że w pozycji nr 8 zamawiający oczekiwał zaoferowania
zaworu, który posiada „zakończenie męskie zaworu zabezpieczone aplikatorem/bez
aplikatora, umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie z opakowania”, kiedy w formularzu
oferty
wykonawca Anmar zadeklarował, że oferuje zawór z aplikatorem.
Z
karty katalogowej producenta, przekazanej na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 p.z.p. z dnia 28.10.
2019 r. wynika, że zawór oferowany przez Anmar posiada
aplikator zabezpieczający zakończenie żeńskie zaworu, a nie wymagane zakończenie
męskie. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. i w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 12
.11.2019 r. Anmar złożył oświadczenie Comitek z
13.11.2019 r.
wskazujące, że zaoferowany zawór „posiada zakończenie męskie zaworu
zabezpieczone aplikatorem umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie z opakowania”.
Według odwołującego oświadczenie to jest nieprawdziwe, ponieważ bezigłowy zawór
zaoferowany przez Anmar
nie posiada aplikatora na końcówce męskiej zaworu, tylko na
żeńskiej. Jak również ze schematu z wyjaśnień wykonawcy Anmar wynika, że wykonawca
ten
wie co to jest zakończenie męskie luer lock zaworu. Ponadto wykonawca posłużył się
dokumentami wystawionymi przez dwa podmioty, tj. kart
ą katalogowa wystawioną przez
Comitek s.r.l., Via Fondo Ausa, 78-47891 Dogana i o
świadczeniem z 13.11.2019 r.
wystawionym przez Comitek Hospital Products s.r.l., Via Urbania 7, 48018 Faenza (RA)
i
żaden z tych dokumentów nie potwierdza wszystkich wymaganych parametrów
zaoferowanego
przez wykonawcę zaworu.
O
dwołujący dodał, że zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert
po
winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców. Obowiązek taki nakłada na zamawiającego zarówno ustawa, jak i
obowiązujące dyrektywy. Dyrektywa 2014/24/UE w motywie 90 preambuły wskazuje, że
zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających
przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o
zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w
warunkach efektywnej konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zatem,
aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień,
instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości,
a
by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat
kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu
zamówienia. Ponadto nie tylko zasady prowadzenia postępowania, ale również sama
dzi
ałalność, którą prowadzi zamawiający, nakładają na niego obowiązek wyboru zarówno
sprzętu, jak i asortymentu medycznego, który w pełni odpowiadał będzie jakże ważnej
działalności, jaką jest świadczeniem usług medycznych.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości i zasądzenie od odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od złożonego w sprawie
pełnomocnictwa i kosztów dojazdu.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Anmar”
Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą przy ul. Strefowej 22, 43-100 Tychy (dalej zwanego jako
„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi
ofertami
i korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a przystępującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali
stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii
określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba
ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została
wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu
o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia, Izba
ustaliła, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny
, sporna była ocena prawna oferty przystępującego. Odwołujący nie zgodził
się z oceną zamawiającego w przedmiocie spełnienia przez asortyment zaoferowany przez
p
rzystępującego wymogów dla pakietu nr 1 postępowania – kaniule, dla pozycji nr 4 koreczki
do kaniul luer lock i nr 8 bez
igłowy zawór dostępu naczyniowego z załącznika nr 2 do SIWZ.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do dwóch osi sporu, w postaci oceny:
czy nie zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), w tym także czy
zamawiający nie zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
w
zakresie treści jego oferty,
czy w konsekwencji powyższego nie doszło w postępowaniu do naruszenia zasad
naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 p.z.p.), poprzez
prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, po dokonaniu oceny
złożonych na rozprawie dowodów – Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołujących
zarzuty nie
znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie
składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób niebudzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje omawianej normy należy
przypomnieć, iż odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez
za
mawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z
zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje – zgodnie z
postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.
Jako reprezentatywne
dla ogółu orzecznictwa można przywołać stanowisko Sądu
Okręgowego w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno
treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna”.
Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn.
akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy
pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający
twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza
zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.”
W konsekwencji powyższego, skład orzekający wskazuje, iż zastosowanie sankcji
w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga jednoznacznego
wykazania na czym zarzucana
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie
w ofercie tego, co jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta
niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Zatem punktem
wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji
sporządzonej w danym postępowaniu. Przy czym w ocenie Izby treść
dokumentacji postępowania winna być interpretowana w sposób ścisły – stanowi to
gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych,
określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie
mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a
także aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje, co następuje.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z treścią SIWZ odwołujący podnosił,
że koreczki do kaniul przystępującego pakowane są na blistrze w ilości sześciu sztuk, co stoi
w
sprzeczności z wymaganiami SIWZ.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pozycją 4 załącznika nr 2 do SIWZ
przedmiotem zamówienia są koreczki do kaniul luer lock, co istotne dla rozstrzygnięcia
„pakowane indywidualnie w komorach dostosowanych do kształtu koreczka na blistrach
(max. po 4 szt.) lub pakowane
pojedynczo.” Żaden z wykonawców, przed upływem terminu
na składanie ofert, nie zapytał zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., co zamawiający
rozumie przez pakowanie pojedyncze, czy jak należy rozumieć w tym postępowaniu pojęcie
blistra.
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego blister to rodzaj opakowania tabletek,
pastylek itp.; cienki arkusik z
tworzywa z wytłoczonymi przegródkami, zaklejony od spodu.
Natomiast pojedynczy to występujący osobno. Treść SIWZ wskazuje, że można było spełnić
w
ymaganie zamawiającego poprzez zaoferowanie opakowania do czterech koreczków na
jednym
blistrze, o ile każdy z koreczków jest zapakowany indywidualnie (tak jak np. często
pakowane są tabletki, każda oddzielnie, ale na jednym, zbiorczym blistrze – zawierającym
nie więcej niż cztery sztuki), co stanowi wariant pierwszy sposobu pakowania korków. Można
również było zaoferować opakowanie pojedyncze dla każdego koreczka, co jest drugim
wariantem pakowania, przy czym zamawiający nie dookreślił co to oznacza i żaden z
wykonawców nie żądał wyjaśnienia tego wymogu na etapie składania ofert. Izba podzieliła
argumentację zamawiającego, prezentowaną na rozprawie, zgodnie z którą opakowanie
pojedyncze
ma zapewnić możliwość wykorzystania po jednej sztuce korka. Jest to logiczne i
uzasadnione ekonomicznie, to najbardziej racjonalny i
optymalny sposób pakowania –
umożliwiający wykorzystanie po jednej sztuce produktu, niepowodujący otworzenia całego
opakowania.
Istotnym jest zatem możliwość użycia każdego koreczka pojedynczo, z osobna,
co jest zgodne z treścią SIWZ.
Przystępujący zaoferował koreczki do kaniul KD-CAP producenta KDM, o numerze
katalogowym 762530.
Odwołujący podnosił, że przystępujący dla korków do kaniul oferuje
pierwszy sposób pakowania – kilka sztuk na jednym blistrze, a co za tym idzie jest to
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Takie stanowisko jest sprzeczne z materiałem
procesowym, a
dodatkowo oględziny sposobu pakowania korka przystępującego
jednoznacznie potwierdziły, że korki są zapakowane w indywidualnych blistrach, pojedynczo.
Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią karty katalogowej KD-CAP producenta KDM
zatyczki typu luer lock, złożonej przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z dnia 12 listopada 2019 r., wykonawca ten zaoferował „opakowanie blistrowe
dostosowane do kształtu korka: 1 sztuka (pakowane pojedynczo)”. Z karty katalogowej
wynika, że każda jedna sztuka korka jest zapakowana w osobnym blistrze, każdy korek jest
zapakowany pojedynczo. Spełnia to wymagania zapakowania korka osobno, pojedynczo –
w
indywidulanym blistrze. Okoliczność, że w karcie katalogowej użyto sformułowania
opakowanie blistrowe nie powoduje, że zaoferowano wariant pierwszy pakowania, skoro
w
sposób jednoznaczny widnieje tam opakowanie każdej sztuki korka w pojedyncze
opakowanie. Na kanwie treści SIWZ można było zaoferować zapakowanie korka
w indywidualny
blister, bowiem jednoznacznie spełnia to wymóg pakowania pojedynczego.
U
żytkownik może swobodnie posługiwać się pojedynczymi blistrami, a tym samym
pojedynczymi kor
eczkami. Każdy z koreczków posiada na swoim blistrze oznaczenie,
w
postaci danych niezbędnych do identyfikacji wyrobu medycznego, tj. nazwę wyrobu,
nazwę producenta, termin ważności, etc., co umożliwia ich pojedyncze, oddzielne
wykorzystanie.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że stanowisko
odwołującego, jakoby zaoferowano wariant pierwszy opakowania, tj. pakowanie na blistrach
maksymalnie po cztery sztuki, jest nieuprawnionym twierdzeniem strony, poczynionym na
potrzeby pos
tępowania odwoławczego, wbrew dokumentacji postępowania, którą odwołujący
dysponował. Zatem a priori nie mogło dojść do sprzeczności w sposobie pakowania korków
przestępującego z treścią pozycji 4 załącznika nr 2 do SIWZ dotyczącą wariantu pierwszego
pakow
ania, skoro korki przystępującego są zapakowane zgodnie z wariantem drugim. Zatem
z
arzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie korków do kaniul luer
lock
przystępującego, został przez Izbę oddalony, jako nieposiadający uzasadnionych
podstaw.
Odwołujący zarzucił również, że membrana bezigłowego zaworu dostępu
naczyniowego przystępującego nie spełnia wymogu łatwej do dezynfekcji membrany,
ponieważ jej boczna powierzchnia (stykająca się z obudową) nie jest dostępna do
dezynfekcji metodą przecierania.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pozycją 8 załącznika nr 2 do SIWZ
przedmiotem zamówienia są bezigłowe zawory dostępu naczyniowego, co kluczowe „zawór
kompatybilny z
połączeniami typu luer lock, z łatwą do dezynfekcji membraną osadzoną na
lub w
poliwęglanowym przezroczystym konektorze, z prostym torem przepływu. (…)
Zewnętrzna powierzchnia membrany umożliwiająca dokładną dezynfekcję.”
W treści SIWZ zamawiający nie zdefiniował sposobu dezynfekcji membrany, w tym
brak jest w dokumentacji
postępowania aby zamawiający oczekiwał dezynfekcji membrany
zaworu sposobem przecierania.
Izba stwierdziła również, że żaden z uczestników
postępowania, także odwołujący, nie zadał pytań dotyczących treści dokumentacji
postępowania w tym zakresie. Zamawiający nie dookreślił sposobu w jaki będzie zawór
dezynfekował, ani nie uszczegółowiono co należy rozumieć przez łatwą dezynfekcję, zaś
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
O
dwołujący podnosił wadę wyrobu przystępującego polegającą nie na niezgodności
z
dokumentacją postępowania, a z własnymi założeniami, które poczynił w toku
przygotowywania swojej oferty
, co powoduje, że zarzut, którego okoliczności nie są w żaden
sposób powiązane z treścią dokumentacji postępowania, nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Jedynie na marginesie można dodać, że konstrukcja spornego zaworu
przystępującego (producenta Comitek, o nr katalogowym AIQ1 004 TEM), powoduje, że
boczne powierzchnie membrany szczelnie przylegają do wewnętrznych ścian zaworu,
a
dezynfekowana jest zewnętrzna powierzchnia. Innymi słowy, dezynfekuje się to co jest
dostępne – a zarazem narażone na czynniki zakaźne. Jeżeli jakiś element nie jest dostępny
do dezynfekcji, to tym samym nie jest dostępny dla czynników zakaźnych. Oferowany przez
przystępującego zawór ma właśnie taką budowę i spełnia wymagania SIWZ.
Ponadto
wypada zauważyć, że zawór oferowany przez przystępującego jest
wyrobem
medycznym dopuszczonym do użytku, zatem budzi poważną wątpliwość próba
podważania bezpieczeństwa w użytkowaniu tego wyrobu medycznego, nie we właściwym
trybie, a poprzez wydruki z prasy i materiały własne odwołującego, które nie wykazują
faktów, a oceny, pozbawione odniesienia do ustalonego stanu faktycznego. Dowodom takim
ciężko nawet przyznać przymiot dokumentu prywatnego. Tym niemniej, przedłożone przez
odwołującego jako dowody: wycinek z prasy, materiały własne z prezentacji i wyciąg ze
strategii zapobiegania lekooporności, nie są nawet w luźny sposób związane z
rozpoznawanym sporem i zostały przez Izbę pominięte.
Dalej odwołujący zarzucał, że istnieje rozbieżność pomiędzy treścią formularza
asorymentowo-cenowego
przystępującego, gdzie w kolumnie 11 dla pozycji 8 dotyczącej
opisu oferowanego zaworu
wskazano „membrana osadzona na poliwęglanowym,
przezroczystym konektorze”, a treścią karty technicznej zaworu, gdzie wskazano „membrana
w obudowie poliwęglanowej”, co powoduje wzajemną sprzeczność.
Skład orzekający ustalił, że odwołujący pominął, iż zamawiający w toku badania i
oceny ofert wyjaśniał tą okoliczność. W wyniku odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia
2019 r., pismem z dnia
20 grudnia 2019 r. przystępujący wytłumaczył, że karta techniczna
odnosi się do elementu wlew/wejście i dotyczy elementu przepływu płynu, zaś opis w
formularzu dotyczy całościowego osadzenia membrany na końcowym elemencie zaworu.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienie to ma odzwierciedlenie w treści formularza
asortymentowego i w treści karty katalogowej, a zatem nie występuje tutaj żadna
sprzeczność. Zamawiający w toku badania i oceny ofert zapytał przystępującego o
okoliczności, które stanowią podstawę rzekomej sprzeczności, na którą wskazywał
odwołujący i w odpowiedzi na to pytanie uzyskano jednoznaczne wyjaśnienie, że oferta jest
prawidłowa – co odwołujący pominął przedstawiając stan faktyczny w odwołaniu. Taki
„wybór” okoliczności, które się przedstawi w środku zaskarżenia nie powinien mieć miejsca w
stanowisku procesowym profesjonalnego podmiotu.
Odwołujący w odwołaniu podniósł również, iż zawór zaoferowany przez
przystępującego nie spełnia wymogu w postaci „zakończenie męskie zaworu zabezpieczone
aplikatorem/bez aplikatora, umożliwiającym aseptyczne wyciągnięcie z opakowania”.
Izba stwierdziła, że ten parametr również był przedmiotem postępowania
wyjaśniającego, prowadzonego przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert (vide
wezwanie z dnia 12 listopada 2019 r.).
Potwierdzenie spełnienia rzeczonego wymagania
dokumentacji postępowania zostało potwierdzone przez przystępującego wyjaśnieniami
i
oświadczeniem z dnia 13 listopada 2019 r.
Odwołujący twierdził, że „oświadczenie z dnia 13 listopada 2019 r. jest nieprawdziwe,
gdyż zaoferowany przez firmę Anmar zawór bezigłowy nie posiada aplikatora na końcówce
męskiej zaworu, tylko żeńskiej.” Podnoszono również, że karta katalogowa i oświadczenie
pochodzą od różnych podmiotów.
Skład rozpoznający spór stwierdził, że po pierwsze producentem spornego zaworu
przystępującego, zgodnie z jego formularzem asortymentowo-cenowym jest podmiot
„Comitek” (poz. 8, kolumna 11 tabeli oferty), co jest spójne z oświadczeniem z 13 listopada
2019 r., którym wykazywano sporny wymóg typu końcówki na aplikatorze. Po drugie, w toku
rozprawy
podważanie oświadczenia producenta przez odwołującego polegało na
wskazywaniu, że podpisała je osoba nieuprawniona do składania oświadczeń w imieniu
Comitek, czy też osoby tej nie można zidentyfikować, ponieważ podpisała się przy użyciu
parafy. Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że oświadczenie producenta stanowi
przejaw wiedzy osoby, która je złożyła, a nie jest to oświadczenie woli. Aby skutecznie
podważyć wiarygodność przedmiotowego oświadczenia (oświadczenia wiedzy w formule
dokumentu prywatnego) wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na
okoliczność, że osoba, która podpisała dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na
określony temat, bądź że w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został
udokumentowany, np. że typu końcówki na aplikatorze jest inny, niż w oświadczeniu. Przy
tym
ciężar obalenia rzetelności oświadczenia przystępującego rozłożony jest według reguł
ogólnych, a zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na
odwołującym, który nie podjął nawet próby podważenia treści oświadczenia i ograniczył się
do lapidarnego
wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne
wątpliwości.
O
dwołujący przedłożył dowód w postaci tłumaczenia oświadczenia producenta (które
w oryginale jest w języku włoskim), podnosząc, iż tłumaczenie dokonane przez
przystępującego jest wadliwe. Izba stwierdziła, że treść obu tłumaczeń jest spójna
i
jednoznacznie wskazuje, że przystępujący zaoferował zakończenie męskie zaworu (skrót
llm,
to techniczne oznaczenie dotyczące typu zaworu luer lock man), zabezpieczone
aplikatorem umożliwiającym aseptyczne wyciagnięcie z opakowania (poprzez jałowy
aplikator z zatyczką), co nie powinno budzić żadnych wątpliwości podmiotów działających na
rynku wyrobów medycznych. Podnoszone na rozprawie wątpliwości odwołującego co do
treści tłumaczenia oświadczenia producenta przystępującego oparto na powierzchownej
analizie tekstu i mogłyby one być uznane za uzasadnione przez osobę, która nie rozumie
nomenklatury używanej w obrocie medycznym. Wątpliwości te są w zasadzie obliczone na
wprowadzenie czytelnika w błąd i swoją skuteczność opierają na założeniu o braku wiedzy
po stronie osoby czytającej tłumaczenie odwołującego. Każdy jednak podmiot, działający na
rynku wyrobów medycznych, zapoznając się z treścią obu tłumaczeń, nie dostrzeże w nich
żadnej sprzeczności, ponieważ jej tam nie ma.
Jedynie na marginesie można zauważyć, że właściwy typ końcówki na aplikatorze
przystępującego dodatkowo został potwierdzony oględzinami wyrobu medycznego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, aby
doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i zaniechano
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności z oferty z treścią dokumentacji
postępowania w zakresie pozycji nr 8 załącznika nr 2 do SIWZ.
Ponadto, wobec stwierdzenia przez
skład orzekający, że nie doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego i w konsekwencji oddalenia tego zarzutu przez Izbę, nie mógł zostać
również uwzględniony powiązany z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut ten
został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, ponieważ nie wykazano, że wybór oferty
najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Nie udowodniono
również aby w ustalonym stanie rzeczy zaniechano skierowania do
p
rzystępującego wezwania do wyjaśnienia treści jego oferty, czy aby istniały jakiekolwiek
obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić, co powoduje, że Izba oddaliła zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i art. 87 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez odwołującego dowody w postaci dokumentacji postępowania
przetargu
, tym niemniej dowody te już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide §8 ust.
1 ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Natomiast odpis z
włoskiego rejestru przedsiębiorców wraz z tłumaczeniem oraz wyciąg ze specyfikacji
systemu infuzyjnego BBrown
są nieprzydatne do ustalenie jakichkolwiek istotnych
okoliczności dla rozpoznawanego sporu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
obciążając odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego
w postaci wpisu
w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnionymi kosztami zamawiającego
w
wysokości 4 496,91 zł, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika (zgodnie z
fakturą VAT w kwocie 3 598,98 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (zgodnie z
dowodem jej uiszczenia w
kwocie 17,00 zł) i koszt dojazdu na rozprawę (zgodnie z
rachunkiem w
kwocie 880,93 zł).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
