rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2662/19
KIO 2662/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019r. przez M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe "GENTOR" M. T.
z siedzibą w Toruniu, ul. Wały gen Sikorskiego 35 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernikowo, ul. Słowackiego 12, Czernikowo
przy udziale wykonawcy Ecovir Sp. z o.o.
z siedzibą w Ligowie, ul. Jana Pawła II 36
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i
wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019r. przez M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe "GENTOR" M. T.
z siedzibą w Toruniu, ul. Wały gen Sikorskiego 35 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernikowo, ul. Słowackiego 12, Czernikowo
przy udziale wykonawcy Ecovir Sp. z o.o.
z siedzibą w Ligowie, ul. Jana Pawła II 36
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i
wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i
wykluczenie wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie
jego oferty.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie,
ul. Jana Pawła II 36 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
"GENTOR" M. T. z siedzi
bą w Toruniu, ul. Wały gen Sikorskiego 35 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie, ul. Jana Pawła II
36 na rzecz M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe "GENTOR" M. T. z siedzibą w Toruniu, ul.
Wały gen Sikorskiego 35 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku
Przewodniczący: ………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Czernikowo - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
którego
przedmiotem
jest
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie gminy Czernikowo oraz wyposażenie, odbieranie i zagospodarowanie odpadów
z PSZOK
w Jackowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowymi Unii Europejskiej pod nr 2019/S 198 - 481542.
W dniu 30 grudnia 2019r. Odwołujący – M. T., prowadzący działalność gospodarczą
pn. Przedsiębiorstwo Budowlano Remontowe Gentor M. T. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ecovir Sp. z o.o.,
2. zaniechaniu odrzucenia ofer
ty Ecovir, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna
z treścią SIWZ,
3.
zaniechaniu wykluczenia Ecovir z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i wprowadził w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzającego w błąd Zamawiającego,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 18 grudnia 2019 r., z pisma Zamawiającego
przesłanego za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ecovir, mimo
iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym
odwołaniu,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Ecovir,
mimo iż Ecovir, wskazując w ofercie instalację, do której będzie kierowało odpady do
zagospodarowania - Przed
siębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o.
ul. Wyszyńskiego 47, 87- 600 Lipno wprowadziło Zamawiającego w błąd, bowiem instalacja
ta nie może przyjąć wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a Ecovir wiedzę
o tym miało (vide umowa z dnia 18,09.2019 r. zawarta pomiędzy Ecovir a PUK w Lipnie na
zagospodarowanie odpadów komunalnych) lub mieć powinno, w sytuacji gdy o
możliwościach przetwarzania przez PUK w Lipnie określonych rodzajów odpadów decydują
posiadane przez PUK w Lipnie decyzje administracyjne;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22n ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Ecovir z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych przez
Zamawiającego zdolności technicznych, zawodowych i sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach
którego Ecovir polega, ubiegając się o przedmiotowe zamówienie;
- art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Ecovir,
mimo iż Ecovir wprowadziło Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W opar
ciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Ecovir, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności
nakazanie odrzucenia oferty Ecovir jako niezgodnej z
treścią SIWZ i wykluczenia Ecovir
z postępowania, w konsekwencji, dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że podana w ofercie Ecovir instalacja PUK
w Lipnie nie może zapewnić przetworzenia odpadów o kodzie 16 02 13*, 20 01 35*. Zgodnie
z Pozwoleniem zintegrowanym wydanym przez Marszałka Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w dniu 16.02.2018 r. (
i zmianą z dnia 13.12.2018 r.) dla PUK w Lipnie
instalacja ta nie ma prawa przetwarzać odpadów o kodzie 16 02 13* i 20 01 35*. Pozwolenie
zintegrowane PUK w Lipnie wskazuje odpady przewidziane do odzysku i unieszkodliwiania,
jednak katalogiem odpadów z decyzji PUK w Lipnie nie objęto obu przytoczonych kodów.
Nawet gdyby przyjąć, że wystarczające byłoby legitymowanie się przez PUK w Lipnie
zezwoleniem na zbieranie odpadów z uwagi na niewielką ilość przedmiotowych odpadów
(chociaż „zbieranie”, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 w zw. z pkt 21 ustawy o odpadach nie jest
„przetwarzaniem” odpadów), to PUK w Lipnie zgodnie z przedmiotowym Pozwoleniem
zintegrowanym nie jest uprawniony do zbierania odpadu o kodzie 16 02 13*. Tym samym
Ecovir nie wskazał w ofercie instalacji pozwalających na zagospodarowanie wszystkich
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że oferta jest niezgodna SIWZ.
Wykaz instalacji jest objęty treścią oferty i nie może być przez wykonawcę zmieniony,
uzupełniony. Wobec tego wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd i podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odnośnie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że Ecovir nie
wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego wątpliwości, nie wykazał, jak Koma Sp. z o.o. Sp. k.
będzie świadczyła usługi podwykonawstwa, co ma kluczowe znaczenie dla sprawy,
w sytuacji gdy Koma Sp. z o.o. sp. k. udostępniła doświadczenie w zakresie odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych i co za tym idzie zgodnie z art. 22a ust.4 Pzp
winna realizować przedmiot zamówienia w takim samym zakresie. Ecovir wskazał jedynie na
udostępnienie pojazdów i oddelegowanie personelu. Nadto ani w zobowiązaniu Koma sp. z
o.o. Sp.k. ani w wyjaśnieniach Ecovir nie ma w ogóle informacji o sposobie udostępnienia
zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
Ecovir potwierdzają, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez Koma Sp. z o.o.
Sp.k. jest nierealne. Jest on jedynie
deklaracją gotowości do udostępnienia potencjału
(z wyłączeniem sytuacji finansowej i ekonomicznej, pominiętej w tym zobowiązaniu). Fakt
udostępnienia zasobów nastąpił jedynie formalnie. Ostatecznie to Ecovir jako oferent
decyduje, czy i w jakim zakresie będzie z tego potencjału korzystał. Tymczasem z wyjaśnień
Ecovir wynika, że nie jest w ogóle znany zakres podwykonawstwa, w jaki sposób będzie
udostępniany także potencjał finansowy i ekonomiczny (obrót), co ma decydujące znaczenie
dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ecovir bowiem w całości opiera się
na wiedzy i doświadczeniu oraz obrocie Koma Sp. z o.o. sp. k. Zdaniem Odwołującego, nie
polega też na prawdzie twierdzenie, że w Działdowie jest oddział Koma Sp. z o.o. sp. k.
W Działdowie znajduje się Koma Działdowo sp. z o.o., które jest odrębnym podmiotem
i który został przez Zamawiającego oceniony negatywnie jako podmiot udostępniający
potencjał. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający skorzystał już raz z art. 22a ust. 6 Pzp, Ecovir nie
ma prawa do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
Pzp w celu wykazania realności udostępnionego potencjału, w szczególności w zakresie
sytuacji fin
ansowej i ekonomicznej, której zobowiązanie Koma Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie
obejmuje.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, że dysponuje zasobami
podmiotu trzeciego w sposób realny, gwarantujący wykonywanie przedmiotu zamówienia
przez podmiot, który spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp.
Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że
uwzględnia zarzut dotyczący nierealnego udostępnienia zasobów przed podmiot trzeci,
w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia przed Izbą,
Zamawiający uwzględnił także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Ecovir przez
wprowadzenie Zamawiającego w błąd na skutek wskazania instalacji PUK w Lipnie jako
jedynej do której będą kierowane odpady objęte przedmiotem zamówienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca – M. T., prowadzący działalność
gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Budowlano Remontowe Gentor M. T. wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wskazał, że w formularzu
oferty Zamawiający wymagał jedynie podania instalacji/podmiotu, do którego będę
dostarczane odpady. Oświadczenie o dostarczaniu odpadów do Regionalnej Instalacji
Mechaniczno-
Biologicznego
przetwarzania
odpadów
będących
we
władaniu
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o. czyniło zadość wymaganiom
Zamawiającego, gdyż właśnie tam wykonawca ma zamiar dostarczać odpady, w tym również
niebezpieczne. Przystępujący wskazał, że PUK przyjmuje tego typu odpady, następnie
przekazuje je do przetworzenia i zagospodarowania MB Recycling Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp.k., która posiada pozwolenie wydane przez
Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 23.10.2015r. ze zm. Na dowód przedstawił
oświadczenie PUK z dnia 10.01.2020r. oraz wydruk z BIP dotyczący MB Recycling.
Przystępujący wskazał też, że odpady o kodzie 16 02 13* oraz 20 01 35 stanowią
mikroskopijną wielkość i w żaden sposób nie rzutują na prawidłową realizację przedmiotu
umowy.
W zakresie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Przystępujący wskazał, że Koma
udostępnia swój potencjał w drodze podwykonawstwa, w ramach którego udostępniono
wymagane SIWZ pojazdy, niezbędny personel pod postacią kierowców pojazdów
i pracowników pomocniczych, którzy w zdecydowanie głównej mierze odpowiadają za
prawidłową realizację wykonania umowy i są głównym nośnikiem doświadczenia w realizacji
podobnych usług w przeszłości. Koma wykazała, że jako podwykonawca udostępnia swój
potencjał ekonomiczny i finansowy w zakresie średniego obrotu za ostatnie 3 lata w kwocie
14 553
195 zł., co przekracza obrót wymagany w SIWZ. Biorąc pod uwagę, że udostępnienie
zasobów przejawia się w sposób najbardziej realny, przez oddelegowanie pracowników oraz
pojazdów, na okres realizacji umowy, to i udostępnienie potencjału finansowego
i ekonomicznego w związku z tym przybiera realny charakter. Wykonawca jest w stanie
podołać organizacyjnie realizacji umowy, utrzymać płynność finansową do czasu otrzymania
zapłaty za świadczone usługi, to oddelegowanie pracowników i udostępnienie pojazdów
potwierdza, iż Koma udostępnia swój potencjał ekonomiczny i finansowy w sposób realny.
Przedmiot zamówienia polega na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów, a udzielenie
potencjału na udostępnieniu ludzi, sprzętu i środków finansowych niezbędnych na obsługę
tych zasobów jest jak najbardziej realne.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług polegających na:
a.
odbiorze i. zagospodarowaniu odpadów komunalnych zmieszanych i zbieranych
w sposób selektywny z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy
Czernikowo (ok. 2100 Mg/rok)T
b.
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych zebranych w prowadzonym
przez Gminę Czernikowo Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
w miejscowości Jackowo oraz punktach zbiórki leków i baterii (ok. 200 Mg/rok),
c.
wyposażeniu nieruchomości zamieszkałych w pojemniki i worki do zbierania
odpadów komunalnych.
d.
wyposażeniu PSZOK w pojemniki do zbierania odpadów (bez obsługi PSZOK).
e.
wyposażeniu w pojemniki punktów zbiórki leków i baterii.
Zgodnie z pkt II A. SIWZ Wykonawca przekaże odebrane z nieruchomości i zebrane
w PSZOK odpady komunalne do instalacji lub podmiotów posiadających wymagane
przepisami prawa decyzje, zezwolenia, wpisy do rejestrów zapewniających:
(..) -
dla odpadów zebranych w PSZOK tj. odpadów niebezpiecznych, leków, chemikaliów,
odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, że 100%
odpadów zostanie unieszkodliwiona.
Zgodnie z OPZ -
Załącznik nr 9 do SIWZ, pkt 1.8 Tabela 2 Kody odpadów przewidziane do
zabierania w PSZOK i zagospodarowania w ramach usług przedmiotem zamówienia objęto
odpady niebezpieczne o kodzie:
16 02 13* zużyte urządzenia zawierające niebezpieczne elementy,
20 01 35* zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20
01 23 zawierające niebezpieczne składniki.
W pkt 2.1 i 3.1 OPZ Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest odbiór
i zagospodarowanie odpadów zebranych w PSZOK w miejscowości Jackowo.
W Załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty wykonawca Ecovir podał: „Oświadczam, że
pozostałe odpady selektywnie zebrane będę dostarczał do Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych w Li
pnie sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 47, 87 -600 Lipno”. Po wniesieniu
odwołania, Zamawiający zwrócił się do PUK w Lipnie z zapytaniem czy instalacja ma prawo
przetwarzać odpady o kodach 16 02 13* oraz 20 01 35* (pismo z dnia 31.12.2019r.). W
odpowiedzi z dni
a 3.01.2020r. PUK w Lipnie poinformowało, że jako składowisko odpadów
innych niż niebezpieczne nie przetwarza tego typu odpadów, natomiast zbiera je i przekazuje
celem przetworzeni i zagospodarowania MB Recycling Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami Sp.k.
Zgodnie z art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz.U. 2019, poz.
701) pod pojęciem zbierania odpadów - rozumie się przez to gromadzenie odpadów przed
ich transportem do miejsc przetwarzania, w
tym wstępne sortowanie nieprowadzące do
zasadniczej zmiany charakteru i
składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji
odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5lit.b. Zgodnie z
art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach w
ytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może
zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które
posiadają )zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów.
W ocenie Izby, z treści SIWZ jasno wynikało, że obowiązkiem wykonawców jest
odbiór i zagospodarowanie odpadów o wskazanych kodach, w tym odpadów
niebezpiecznych
o kodach: 16 02 13* zużyte urządzenia zawierające niebezpieczne
elementy,
20 01 35* zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20
01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki. Wskazane w Formularzu oferty
instalacje winny posiadać uprawnienie wymagane przepisami prawa do zbierania odpadów,
objętych przedmiotem zamówienia. Z pkt 4 decyzji Marszałka Województwa Kujawsko -
Pomorskiego Pozwolenie Zintegrowane
z dnia 16 lutego 2018r. wraz z jej zmianami, które
stanowią dowód w sprawie, wynika, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z
o.o. nie posiada uprawnieni
a do przetwarzania odpadów o kodach: 16 02 13* oraz 20 01 35*.
PUK w Lipnie posiada uprawienie jedynie do zbierania kodu o odpadzie 20 01 35*, ale nie
posiada prawa do zbierania odpadu o kodzie 16 02 13*.
O
dwołujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że podana przez wykonawcę Ecovir
w Formularzu ofertowym instalacja PUK w Lipnie nie ma
uprawnień do zbierania odpadu o
kodzie 16 02
13*. Okoliczności te zostały jednoznacznie potwierdzone w złożonych przez
Odwołującego i stanowiących dowód w sprawie pozwoleniach zintegrowanych.
Oświadczenie złożone przez PUK w Lipnie z dnia 3.01.2020 oraz 10.01 2020r., że zbiera
odpady niebezpieczne i przekazuje je do MTB Recycling,
Izba oceniła jako oświadczenie,
wykracza
jące poza wydane przez Marszałka Województwa pozwolenie, z którego wynika, że
PUK w Lipnie nie ma uprawnienia do zbierania odpadu o kodzie 16 02 13*. Niezasadnym
jest odwoływanie się przez Przystępującego Ecovir do pkt 3.5 pozwolenia zintegrowanego z
dnia 16 lutego 2018r., w którym określono miejsca i sposób oraz rodzaje magazynowanych
odpadów i ujawniono kod 16 02 13*. Podzielić należy stanowisko zaprezentowane przez
Odwołującego, że w oparciu o ten punkt pozwolenia zintegrowanego PUK w Lipnie ma
jedynie prawo do magazynowania odpadów o kodzie 16.02.13* powstałych (wytworzonych)
w wyniku działalności eksploatacyjnej zakładu tj. na skutek sortowania odpadów.
W analizowanym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do czynienia, bowiem
przedmiotem jest odbieranie odpadu o kodzie 16 02 13* a nie jego magazynowanie
w następstwie wytworzenia w zakładzie. Działanie wykonawcy Ecovir polegające na podaniu
instalacji PUK w Lipnie jako jedynej, do której będzie oddawał wszystkie odpady, objęte
przedmiotem zamówienia, należy ocenić jako lekkomyślne lub niedbałe wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do informacji, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z tych
względów, zdaniem Izby, potwierdziły się zarzuty zaniechania wykluczenia Ecovir na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzutu
dotyczącego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, Izba
ustaliła, co następuje: Na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2019r. do
zastąpienia pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego Koma Działdowo sp. z o.o.
innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonanie zamówienia, wykonawca
Ecovir w piśmie z dnia 21 listopada 2019r. oświadczył, że zastępuje podmiot trzeci Koma
Działdowo Sp. z o.o. innym podmiotem trzecim tj. Koma Sp. z o.o. Sp. k. w Ełku Przekazał
zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz JEDZ. Z treści zobowiązania podmiotu Koma sp. z
o.o. Sp. k. w Ełku z dnia 20 listopada 2019r. wynika, że podmiot odda do dyspozycji Ecovir
zasoby w postaci wied
zy i doświadczenie, zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji
ekonomicznej
i
finansowej.
Jako
sposób
wykorzystania
zasobów
wskazano
podwykonawstwo.
W dniu 26 listopada 2019r. Zamawiający, mając uzasadnione wątpliwości co do
faktycznego wykonania za
mówienia w oparciu o deklarowane zasoby podmiotu trzeciego,
zwrócił się do Ecovir o wyjaśnienie w jaki sposób zostaną udostępnione pojazdy, czy i gdzie
będą garażowane, czy i w jaki sposób zostaną oddelegowaniu pracownicy, w jaki sposób
Koma sp. z o.o. sp.
k. będzie świadczyła usługi podwykonawstwa. Pismem z dnia 29
listopada 2019r. wykonawca Ecovir wyjaśnił, że Koma Sp. z o.o. sp.k. udostępni Ecovir
pojazdy na podstawie umowy podwykonawstwa. Pojazdy, w ilości niezbędnej do wykonania
zamówienia będą stacjonowały na terenie bazy magazynowo – transportowej w Ligowie, do
której posiada tytuł prawny. Koma sp. z o.o. sp.k udostępni dwa pojazdy przystosowane do
odbierania odpadów komunalnych i jeden pojazd do odbioru odpadów selektywnie
zebranych.
Kierowcy pojazdów oraz pomocnicy zostaną oddelegowaniu przez Koma sp. z
o.o. Sp. k. do wykonywania zadania. Główna siedziba Koma Sp. z o.o. sp.k. znajduje się
w Ełku, jednak firma posiada również liczne oddziały np. w Olsztynie i Działdowie oraz
zatrudnia tam
pracowników.
Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego, iż w treści zobowiązania jak
również w udzielonych przez Ecovir wyjaśnieniach nie wskazano w jaki sposób podmiot
trzeci Koma Sp. z o.o. sp. k. udostępnia zasób dotyczący zdolności finansowych
i
ekonomicznych oraz wiedzy i doświadczenia. Przez udostępnienie pojazdów wraz
z kierowcami na zasadzie podwykonawstwa może dojść do oddania zasobu podmiotu
trzeciego
co najwyżej w zakresie zdolności technicznych i zawodowych czy osób zdolnych
do wykonania zamówienia, ale nie w zakresie zdolności finansowych. Nie można zgodzić się
z argumentacją Przystępującego, że do udostępnienia zasobu finansowego i ekonomicznego
dochodzi w sposób pośredni na skutek realizacji przez podmiot trzeci zamówienia
z zaangażowaniem własnych środków do czasu zapłaty za świadczone usługi.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji polegania na
zasobach podmiotów
trzecich wykonawca musi udowo
dnić zamawiającemu, iż będzie dysponować tymi zasobami
w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając, w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na
potrzeby wykonania zamówienia. Przedstawione przez Ecovir zobowiązanie podmiotu
trzeciego Koma sp. z o.o. sp.k. nie określa w ogóle sposobu i zakresu udostępnienia zasobu
dotyczącego zdolności finansowych i ekonomicznych oraz wiedzy i doświadczenia i z tych
względów należy uznać, że jest ono nierealne.
Z uwagi na fakt, że Ecovir w trybie art. 22a ust. 6 Pzp skorzystał ze zmiany pierwotnie
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego, nie ma możliwości dalszego uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w zakresie zasobu ekonomicznego i finansowego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i
wykluczenie wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie
jego oferty.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie,
ul. Jana Pawła II 36 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. T., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
"GENTOR" M. T. z siedzi
bą w Toruniu, ul. Wały gen Sikorskiego 35 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie, ul. Jana Pawła II
36 na rzecz M. T.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe "GENTOR" M. T. z siedzibą w Toruniu, ul.
Wały gen Sikorskiego 35 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku
Przewodniczący: ………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Czernikowo - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
którego
przedmiotem
jest
odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie gminy Czernikowo oraz wyposażenie, odbieranie i zagospodarowanie odpadów
z PSZOK
w Jackowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowymi Unii Europejskiej pod nr 2019/S 198 - 481542.
W dniu 30 grudnia 2019r. Odwołujący – M. T., prowadzący działalność gospodarczą
pn. Przedsiębiorstwo Budowlano Remontowe Gentor M. T. - wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ecovir Sp. z o.o.,
2. zaniechaniu odrzucenia ofer
ty Ecovir, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna
z treścią SIWZ,
3.
zaniechaniu wykluczenia Ecovir z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i wprowadził w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzającego w błąd Zamawiającego,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 18 grudnia 2019 r., z pisma Zamawiającego
przesłanego za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ecovir, mimo
iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym
odwołaniu,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Ecovir,
mimo iż Ecovir, wskazując w ofercie instalację, do której będzie kierowało odpady do
zagospodarowania - Przed
siębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o.
ul. Wyszyńskiego 47, 87- 600 Lipno wprowadziło Zamawiającego w błąd, bowiem instalacja
ta nie może przyjąć wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a Ecovir wiedzę
o tym miało (vide umowa z dnia 18,09.2019 r. zawarta pomiędzy Ecovir a PUK w Lipnie na
zagospodarowanie odpadów komunalnych) lub mieć powinno, w sytuacji gdy o
możliwościach przetwarzania przez PUK w Lipnie określonych rodzajów odpadów decydują
posiadane przez PUK w Lipnie decyzje administracyjne;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22n ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Ecovir z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych przez
Zamawiającego zdolności technicznych, zawodowych i sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach
którego Ecovir polega, ubiegając się o przedmiotowe zamówienie;
- art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Ecovir,
mimo iż Ecovir wprowadziło Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W opar
ciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Ecovir, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności
nakazanie odrzucenia oferty Ecovir jako niezgodnej z
treścią SIWZ i wykluczenia Ecovir
z postępowania, w konsekwencji, dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że podana w ofercie Ecovir instalacja PUK
w Lipnie nie może zapewnić przetworzenia odpadów o kodzie 16 02 13*, 20 01 35*. Zgodnie
z Pozwoleniem zintegrowanym wydanym przez Marszałka Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w dniu 16.02.2018 r. (
i zmianą z dnia 13.12.2018 r.) dla PUK w Lipnie
instalacja ta nie ma prawa przetwarzać odpadów o kodzie 16 02 13* i 20 01 35*. Pozwolenie
zintegrowane PUK w Lipnie wskazuje odpady przewidziane do odzysku i unieszkodliwiania,
jednak katalogiem odpadów z decyzji PUK w Lipnie nie objęto obu przytoczonych kodów.
Nawet gdyby przyjąć, że wystarczające byłoby legitymowanie się przez PUK w Lipnie
zezwoleniem na zbieranie odpadów z uwagi na niewielką ilość przedmiotowych odpadów
(chociaż „zbieranie”, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 w zw. z pkt 21 ustawy o odpadach nie jest
„przetwarzaniem” odpadów), to PUK w Lipnie zgodnie z przedmiotowym Pozwoleniem
zintegrowanym nie jest uprawniony do zbierania odpadu o kodzie 16 02 13*. Tym samym
Ecovir nie wskazał w ofercie instalacji pozwalających na zagospodarowanie wszystkich
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że oferta jest niezgodna SIWZ.
Wykaz instalacji jest objęty treścią oferty i nie może być przez wykonawcę zmieniony,
uzupełniony. Wobec tego wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd i podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odnośnie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że Ecovir nie
wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego wątpliwości, nie wykazał, jak Koma Sp. z o.o. Sp. k.
będzie świadczyła usługi podwykonawstwa, co ma kluczowe znaczenie dla sprawy,
w sytuacji gdy Koma Sp. z o.o. sp. k. udostępniła doświadczenie w zakresie odbierania
i zagospodarowania odpadów komunalnych i co za tym idzie zgodnie z art. 22a ust.4 Pzp
winna realizować przedmiot zamówienia w takim samym zakresie. Ecovir wskazał jedynie na
udostępnienie pojazdów i oddelegowanie personelu. Nadto ani w zobowiązaniu Koma sp. z
o.o. Sp.k. ani w wyjaśnieniach Ecovir nie ma w ogóle informacji o sposobie udostępnienia
zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia
Ecovir potwierdzają, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez Koma Sp. z o.o.
Sp.k. jest nierealne. Jest on jedynie
deklaracją gotowości do udostępnienia potencjału
(z wyłączeniem sytuacji finansowej i ekonomicznej, pominiętej w tym zobowiązaniu). Fakt
udostępnienia zasobów nastąpił jedynie formalnie. Ostatecznie to Ecovir jako oferent
decyduje, czy i w jakim zakresie będzie z tego potencjału korzystał. Tymczasem z wyjaśnień
Ecovir wynika, że nie jest w ogóle znany zakres podwykonawstwa, w jaki sposób będzie
udostępniany także potencjał finansowy i ekonomiczny (obrót), co ma decydujące znaczenie
dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ecovir bowiem w całości opiera się
na wiedzy i doświadczeniu oraz obrocie Koma Sp. z o.o. sp. k. Zdaniem Odwołującego, nie
polega też na prawdzie twierdzenie, że w Działdowie jest oddział Koma Sp. z o.o. sp. k.
W Działdowie znajduje się Koma Działdowo sp. z o.o., które jest odrębnym podmiotem
i który został przez Zamawiającego oceniony negatywnie jako podmiot udostępniający
potencjał. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający skorzystał już raz z art. 22a ust. 6 Pzp, Ecovir nie
ma prawa do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
Pzp w celu wykazania realności udostępnionego potencjału, w szczególności w zakresie
sytuacji fin
ansowej i ekonomicznej, której zobowiązanie Koma Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie
obejmuje.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, że dysponuje zasobami
podmiotu trzeciego w sposób realny, gwarantujący wykonywanie przedmiotu zamówienia
przez podmiot, który spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp.
Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że
uwzględnia zarzut dotyczący nierealnego udostępnienia zasobów przed podmiot trzeci,
w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia przed Izbą,
Zamawiający uwzględnił także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Ecovir przez
wprowadzenie Zamawiającego w błąd na skutek wskazania instalacji PUK w Lipnie jako
jedynej do której będą kierowane odpady objęte przedmiotem zamówienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca – M. T., prowadzący działalność
gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Budowlano Remontowe Gentor M. T. wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wskazał, że w formularzu
oferty Zamawiający wymagał jedynie podania instalacji/podmiotu, do którego będę
dostarczane odpady. Oświadczenie o dostarczaniu odpadów do Regionalnej Instalacji
Mechaniczno-
Biologicznego
przetwarzania
odpadów
będących
we
władaniu
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o. czyniło zadość wymaganiom
Zamawiającego, gdyż właśnie tam wykonawca ma zamiar dostarczać odpady, w tym również
niebezpieczne. Przystępujący wskazał, że PUK przyjmuje tego typu odpady, następnie
przekazuje je do przetworzenia i zagospodarowania MB Recycling Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp.k., która posiada pozwolenie wydane przez
Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 23.10.2015r. ze zm. Na dowód przedstawił
oświadczenie PUK z dnia 10.01.2020r. oraz wydruk z BIP dotyczący MB Recycling.
Przystępujący wskazał też, że odpady o kodzie 16 02 13* oraz 20 01 35 stanowią
mikroskopijną wielkość i w żaden sposób nie rzutują na prawidłową realizację przedmiotu
umowy.
W zakresie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Przystępujący wskazał, że Koma
udostępnia swój potencjał w drodze podwykonawstwa, w ramach którego udostępniono
wymagane SIWZ pojazdy, niezbędny personel pod postacią kierowców pojazdów
i pracowników pomocniczych, którzy w zdecydowanie głównej mierze odpowiadają za
prawidłową realizację wykonania umowy i są głównym nośnikiem doświadczenia w realizacji
podobnych usług w przeszłości. Koma wykazała, że jako podwykonawca udostępnia swój
potencjał ekonomiczny i finansowy w zakresie średniego obrotu za ostatnie 3 lata w kwocie
14 553
195 zł., co przekracza obrót wymagany w SIWZ. Biorąc pod uwagę, że udostępnienie
zasobów przejawia się w sposób najbardziej realny, przez oddelegowanie pracowników oraz
pojazdów, na okres realizacji umowy, to i udostępnienie potencjału finansowego
i ekonomicznego w związku z tym przybiera realny charakter. Wykonawca jest w stanie
podołać organizacyjnie realizacji umowy, utrzymać płynność finansową do czasu otrzymania
zapłaty za świadczone usługi, to oddelegowanie pracowników i udostępnienie pojazdów
potwierdza, iż Koma udostępnia swój potencjał ekonomiczny i finansowy w sposób realny.
Przedmiot zamówienia polega na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów, a udzielenie
potencjału na udostępnieniu ludzi, sprzętu i środków finansowych niezbędnych na obsługę
tych zasobów jest jak najbardziej realne.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług polegających na:
a.
odbiorze i. zagospodarowaniu odpadów komunalnych zmieszanych i zbieranych
w sposób selektywny z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy
Czernikowo (ok. 2100 Mg/rok)T
b.
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych zebranych w prowadzonym
przez Gminę Czernikowo Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
w miejscowości Jackowo oraz punktach zbiórki leków i baterii (ok. 200 Mg/rok),
c.
wyposażeniu nieruchomości zamieszkałych w pojemniki i worki do zbierania
odpadów komunalnych.
d.
wyposażeniu PSZOK w pojemniki do zbierania odpadów (bez obsługi PSZOK).
e.
wyposażeniu w pojemniki punktów zbiórki leków i baterii.
Zgodnie z pkt II A. SIWZ Wykonawca przekaże odebrane z nieruchomości i zebrane
w PSZOK odpady komunalne do instalacji lub podmiotów posiadających wymagane
przepisami prawa decyzje, zezwolenia, wpisy do rejestrów zapewniających:
(..) -
dla odpadów zebranych w PSZOK tj. odpadów niebezpiecznych, leków, chemikaliów,
odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, że 100%
odpadów zostanie unieszkodliwiona.
Zgodnie z OPZ -
Załącznik nr 9 do SIWZ, pkt 1.8 Tabela 2 Kody odpadów przewidziane do
zabierania w PSZOK i zagospodarowania w ramach usług przedmiotem zamówienia objęto
odpady niebezpieczne o kodzie:
16 02 13* zużyte urządzenia zawierające niebezpieczne elementy,
20 01 35* zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20
01 23 zawierające niebezpieczne składniki.
W pkt 2.1 i 3.1 OPZ Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest odbiór
i zagospodarowanie odpadów zebranych w PSZOK w miejscowości Jackowo.
W Załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty wykonawca Ecovir podał: „Oświadczam, że
pozostałe odpady selektywnie zebrane będę dostarczał do Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych w Li
pnie sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 47, 87 -600 Lipno”. Po wniesieniu
odwołania, Zamawiający zwrócił się do PUK w Lipnie z zapytaniem czy instalacja ma prawo
przetwarzać odpady o kodach 16 02 13* oraz 20 01 35* (pismo z dnia 31.12.2019r.). W
odpowiedzi z dni
a 3.01.2020r. PUK w Lipnie poinformowało, że jako składowisko odpadów
innych niż niebezpieczne nie przetwarza tego typu odpadów, natomiast zbiera je i przekazuje
celem przetworzeni i zagospodarowania MB Recycling Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami Sp.k.
Zgodnie z art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz.U. 2019, poz.
701) pod pojęciem zbierania odpadów - rozumie się przez to gromadzenie odpadów przed
ich transportem do miejsc przetwarzania, w
tym wstępne sortowanie nieprowadzące do
zasadniczej zmiany charakteru i
składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji
odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5lit.b. Zgodnie z
art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach w
ytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może
zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które
posiadają )zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów.
W ocenie Izby, z treści SIWZ jasno wynikało, że obowiązkiem wykonawców jest
odbiór i zagospodarowanie odpadów o wskazanych kodach, w tym odpadów
niebezpiecznych
o kodach: 16 02 13* zużyte urządzenia zawierające niebezpieczne
elementy,
20 01 35* zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20
01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki. Wskazane w Formularzu oferty
instalacje winny posiadać uprawnienie wymagane przepisami prawa do zbierania odpadów,
objętych przedmiotem zamówienia. Z pkt 4 decyzji Marszałka Województwa Kujawsko -
Pomorskiego Pozwolenie Zintegrowane
z dnia 16 lutego 2018r. wraz z jej zmianami, które
stanowią dowód w sprawie, wynika, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z
o.o. nie posiada uprawnieni
a do przetwarzania odpadów o kodach: 16 02 13* oraz 20 01 35*.
PUK w Lipnie posiada uprawienie jedynie do zbierania kodu o odpadzie 20 01 35*, ale nie
posiada prawa do zbierania odpadu o kodzie 16 02 13*.
O
dwołujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, że podana przez wykonawcę Ecovir
w Formularzu ofertowym instalacja PUK w Lipnie nie ma
uprawnień do zbierania odpadu o
kodzie 16 02
13*. Okoliczności te zostały jednoznacznie potwierdzone w złożonych przez
Odwołującego i stanowiących dowód w sprawie pozwoleniach zintegrowanych.
Oświadczenie złożone przez PUK w Lipnie z dnia 3.01.2020 oraz 10.01 2020r., że zbiera
odpady niebezpieczne i przekazuje je do MTB Recycling,
Izba oceniła jako oświadczenie,
wykracza
jące poza wydane przez Marszałka Województwa pozwolenie, z którego wynika, że
PUK w Lipnie nie ma uprawnienia do zbierania odpadu o kodzie 16 02 13*. Niezasadnym
jest odwoływanie się przez Przystępującego Ecovir do pkt 3.5 pozwolenia zintegrowanego z
dnia 16 lutego 2018r., w którym określono miejsca i sposób oraz rodzaje magazynowanych
odpadów i ujawniono kod 16 02 13*. Podzielić należy stanowisko zaprezentowane przez
Odwołującego, że w oparciu o ten punkt pozwolenia zintegrowanego PUK w Lipnie ma
jedynie prawo do magazynowania odpadów o kodzie 16.02.13* powstałych (wytworzonych)
w wyniku działalności eksploatacyjnej zakładu tj. na skutek sortowania odpadów.
W analizowanym stanie faktycznym z taką sytuacją nie mamy do czynienia, bowiem
przedmiotem jest odbieranie odpadu o kodzie 16 02 13* a nie jego magazynowanie
w następstwie wytworzenia w zakładzie. Działanie wykonawcy Ecovir polegające na podaniu
instalacji PUK w Lipnie jako jedynej, do której będzie oddawał wszystkie odpady, objęte
przedmiotem zamówienia, należy ocenić jako lekkomyślne lub niedbałe wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do informacji, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z tych
względów, zdaniem Izby, potwierdziły się zarzuty zaniechania wykluczenia Ecovir na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzutu
dotyczącego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, Izba
ustaliła, co następuje: Na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2019r. do
zastąpienia pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego Koma Działdowo sp. z o.o.
innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonanie zamówienia, wykonawca
Ecovir w piśmie z dnia 21 listopada 2019r. oświadczył, że zastępuje podmiot trzeci Koma
Działdowo Sp. z o.o. innym podmiotem trzecim tj. Koma Sp. z o.o. Sp. k. w Ełku Przekazał
zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz JEDZ. Z treści zobowiązania podmiotu Koma sp. z
o.o. Sp. k. w Ełku z dnia 20 listopada 2019r. wynika, że podmiot odda do dyspozycji Ecovir
zasoby w postaci wied
zy i doświadczenie, zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji
ekonomicznej
i
finansowej.
Jako
sposób
wykorzystania
zasobów
wskazano
podwykonawstwo.
W dniu 26 listopada 2019r. Zamawiający, mając uzasadnione wątpliwości co do
faktycznego wykonania za
mówienia w oparciu o deklarowane zasoby podmiotu trzeciego,
zwrócił się do Ecovir o wyjaśnienie w jaki sposób zostaną udostępnione pojazdy, czy i gdzie
będą garażowane, czy i w jaki sposób zostaną oddelegowaniu pracownicy, w jaki sposób
Koma sp. z o.o. sp.
k. będzie świadczyła usługi podwykonawstwa. Pismem z dnia 29
listopada 2019r. wykonawca Ecovir wyjaśnił, że Koma Sp. z o.o. sp.k. udostępni Ecovir
pojazdy na podstawie umowy podwykonawstwa. Pojazdy, w ilości niezbędnej do wykonania
zamówienia będą stacjonowały na terenie bazy magazynowo – transportowej w Ligowie, do
której posiada tytuł prawny. Koma sp. z o.o. sp.k udostępni dwa pojazdy przystosowane do
odbierania odpadów komunalnych i jeden pojazd do odbioru odpadów selektywnie
zebranych.
Kierowcy pojazdów oraz pomocnicy zostaną oddelegowaniu przez Koma sp. z
o.o. Sp. k. do wykonywania zadania. Główna siedziba Koma Sp. z o.o. sp.k. znajduje się
w Ełku, jednak firma posiada również liczne oddziały np. w Olsztynie i Działdowie oraz
zatrudnia tam
pracowników.
Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko Odwołującego, iż w treści zobowiązania jak
również w udzielonych przez Ecovir wyjaśnieniach nie wskazano w jaki sposób podmiot
trzeci Koma Sp. z o.o. sp. k. udostępnia zasób dotyczący zdolności finansowych
i
ekonomicznych oraz wiedzy i doświadczenia. Przez udostępnienie pojazdów wraz
z kierowcami na zasadzie podwykonawstwa może dojść do oddania zasobu podmiotu
trzeciego
co najwyżej w zakresie zdolności technicznych i zawodowych czy osób zdolnych
do wykonania zamówienia, ale nie w zakresie zdolności finansowych. Nie można zgodzić się
z argumentacją Przystępującego, że do udostępnienia zasobu finansowego i ekonomicznego
dochodzi w sposób pośredni na skutek realizacji przez podmiot trzeci zamówienia
z zaangażowaniem własnych środków do czasu zapłaty za świadczone usługi.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji polegania na
zasobach podmiotów
trzecich wykonawca musi udowo
dnić zamawiającemu, iż będzie dysponować tymi zasobami
w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając, w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na
potrzeby wykonania zamówienia. Przedstawione przez Ecovir zobowiązanie podmiotu
trzeciego Koma sp. z o.o. sp.k. nie określa w ogóle sposobu i zakresu udostępnienia zasobu
dotyczącego zdolności finansowych i ekonomicznych oraz wiedzy i doświadczenia i z tych
względów należy uznać, że jest ono nierealne.
Z uwagi na fakt, że Ecovir w trybie art. 22a ust. 6 Pzp skorzystał ze zmiany pierwotnie
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego, nie ma możliwości dalszego uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w zakresie zasobu ekonomicznego i finansowego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
