rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-15
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2659/19
KIO 2659/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul. Dobrzeńskiej 72b (45-920
Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta
we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław)
przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Stargardzkiej
8 (54-
156 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul. Dobrzeńskiej 72b (45-920
Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta
we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław)
przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Stargardzkiej
8 (54-
156 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofer
t z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy;
2.
Kosztami postępowania obciąża w ½ zamawiającego – Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta we Wrocławiu oraz w ½ wykonawcę – ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od zamawiającego – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu kwotę 5 550 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
pomnożoną przez ½ sumę kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
z
asądza od wykonawcy – ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą pomnożoną przez
½ sumę kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2659/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Prowadzenie
czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego we
Wrocławiu, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 grudnia 2019 r., pod numerem 624282-N-2019.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 28 grudnia 2019 r. wykonawca
Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego jest automatycznie sprzeczne
zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na
usługi, a przez to prowadzi do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
2) art. 63 ust. 1 i art. 63 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz. Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 ze zm.
– zwaną dalej „Dyrektywą
2014/24/UE”), przez niewłaściwą jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepisy
prawa krajowego stanowiące transpozycję ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE
powinny być interpretowane w ten sposób, że wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przy pomocy potencjału
podm
iotu trzeciego jest automatycznie sprzeczne zastrzeżeniem obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia na usługi, a przez to prowadzi do
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ;
3) art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp przez
jego niewłaściwą
wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego jest automatycznie sprzeczne zastrzeżeniem obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia na usługi;
4) art. 22a ust. 4 Pzp
(w tym również w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp) przez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż realne udostępnienie potencjału
podmiotu trzeciego w zakresie waru
nku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i
doświadczenia jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój
potencjał w charakterze podwykonawcy;
5) art.
22a ust. 4 Pzp (w tym również w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp) przez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia
wyłącza możliwość wzięcia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia pomimo
tego, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ został tak sformułowany, iż nie
wiadomo czy warunek udziału w postępowaniu dotyczy tych usług, w stosunku do
których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania;
6) art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty, która nie może
być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu albowiem najkorzystniejszą w
postępowaniu jest oferta odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości:
- nakaza
nie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
a także
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę
w postępowaniu, która w świetle kryteriów oceny ofert wynikających SIWZ byłaby ofertą
najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego niezasadne i niezgodne z przepisami Pzp
odrzucenie jego oferty wywołuje ten skutek prawny, że oferta ta nie zostaje wybrana jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu
spodziewanego zysku.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że w istocie wykazał
spełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego, czyli na zasadach określonych w
art. 22a
ust. 1 Pzp. Warunkiem tym był warunek opisany w cz. IV pkt 2 lit. c1) SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że wykazał spełnienie tego warunku przy pomocy potencjału podmiotu
trzeciego, tj. potencjału p. M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MKKM
Firma
Usługowo-Handlowa M. K. z siedzibą w Nowinach, zwanego dalej: „MKKM”.
Odwołujący stwierdził przy tym, że rzecz jednak w tym, iż w żadnym z postanowień swojej
oferty, ani w żadnym z dokumentów załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że MKKM
będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że MKKM będzie realizować czynności, które
zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji zamówienia przez
wykonawców. W szczególności informacja taka nie jest zawarta w ofercie, ani w
zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez MKKM, które zostało załączone do oferty
odwołującego. Co więcej odwołujący zwrócił uwagę, że formularz oferty, w pkt 10, zawiera
jednoznaczne stwierdzenie, że nie zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z pomocy
podwykonawców. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, iż
Odwołujący zamierza realizować kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, przy pomocy jakiegokolwiek podwykonawcy, w
tym w szczególności przy pomocy MKKM. Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie
występował do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty, co wskazuje, że
stanowisko zamawiającego oparte było jedynie na domniemaniach własnych
zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego sytuacja faktyczna, jest zasadniczo inna
niż drugiego odrzuconego wykonawcy. W stosunku do wykonawcy FBSerwis S.A. w
informacji o wyniku postępowania zamawiający wskazał: Oferta nr 4 FB Serwis SA została
odrzucona,
ponieważ Zamawiający w pkt 8 część III SIWZ zastrzegł, że kluczowe części
zamówienia, o których mowa w pkt 2.1. OPZ wymagają osobistego wykonania przez
Wykonawcę. Firma FB Serwis SA w ofercie oświadczyła, że będzie korzystała z
podwykonawców w zakresie części prac konserwacyjnych i eksploatacyjnych, wobec czego
treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Jak zatem widać, w ocenie odwołującego w
przypadku wykonawcy FB Serwis S.A. treść oferty tego podmiotu wskazywała na zamiar
z
realizowania zamówienia z wykorzystaniem podwykonawstwa. Z kolei w przypadku jego
oferty zastrzeżenia takiego nie ma, a oferta jednoznacznie wskazuje (vide: w pkt 10
Formularza oferty), iż odwołujący w ogóle nie będzie korzystać z podwykonawstwa.
W zakre
sie zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołania odwołujący wyjaśnił, że
stanowisko zamawiającego w sprawie odrzucenia jego oferty opiera się na założeniu, że
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej przy pomo
cy potencjału podmiotu trzeciego jest niejako automatycznie
sprzeczne z zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
na usługi. Na taki tok rozumowania zamawiającego zdaniem odwołującego wskazuje
fragment informacji o wyniku po
stępowania z dnia 23 grudnia 2019 r., w którym zamawiający
wskazuje, że: Zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innego pomiotu, jeżeli podmiot
ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot
trzeci musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazanych w warunku uczestnictwa,
a to z kolei jest niezgodne z treścią SIWZ pkt 8 część III, ponieważ kluczowe części
zamówienia muszą być wykonane osobiście przez Wykonawcę. W ocenie odwołującego
przyjęta przez zamawiającego interpretacja art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp (w zw. z art. 22a ust. 1 i
ust. 4 Pzp) jest sprzeczna z Dyrektywą 2014/24/UE. Jak wyjaśnił odwołujący art. 63 ust. 1
Dyrektyw
y 2014/24/UE stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących
zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w
stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
okr
eślonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Jedno
cześnie art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że w przypadku zamówień na
roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub
instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby
określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w
przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez
uczestnika tej grupy.
W ocenie odwołującego, w świetle przepisów Dyrektywy 2014/24/UE
ustanowie
nie wymogu wykonania kluczowych części zamówienia przez oferenta (art. 63 ust.
2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie wyklucza możliwości polegania przez tego oferenta na
potencjale podmiotu trzeciego (art 63 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE). Prawodawca
wspólnotowy w takich przypadkach (tj. art. 63 ust. 2) nie ustanowił zakazu korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego. Gdyby, zgodnie z intencją Dyrektywy 2014/24/UE
ustanowienie wymogu wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę
wyłączało uprawnienie do posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego wynikające z art.
63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE to taki skutek prawny były przecież wprost wyrażony w
przepisie. Tymczasem Dyrektywa 2014/24/UE skutku takiego nie wyraża, a jedynym
następstwem ustanowienia takiego wymogu jest konieczność wzięcia udziału przez
wykonawcę w realizacji takich części. W przypadku art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE nie
mamy zatem do czynienia z normą zakazującą podwykonawstwa, lecz jedynie z normą
nakazującą osobisty udział w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że co więcej,
uprawnienie do polegania przez oferenta na potencjale podmiotu trzeciego wyartykułowane
w postanowieniach art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie zostało w żaden sposób
ograniczone przez prawodawcę wspólnotowego. Treść art. 63 ust .1 Dyrektywy 2014/24/UE
nie zawiera zwrotów typu „za wyjątkiem przypadków wskazanych w niniejszej dyrektywie”, „z
uwzględnieniem postanowień...” lub „zastrzeżeniempostanowień...”, które wskazywałyby
zamiar uczynienia wyłomu od generalnej zasady wynikającej z art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE. W ocenie odwołującego nie można tracić z pola widzenia, iż normy prawne
wyrażone w treści postanowień art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i w art. 63 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE zostały przecież skupione w jednej jednostce redakcyjnej aktu
prawnego pomimo tego, iż regulują przedmiotowo odmienne stany faktyczne (odpowiednio
spełnienie kryteriów kwalifikacji podmiotowej oraz sposób wykonywania przedmiotu
zamówienia). Skupienie obu norm w jednej jednostce redakcyjnej jawi się jako jednoznaczny
i czytelny sygnał ze strony prawodawcy wspólnotowego, iż poleganie na potencjale
podmiotów trzecich w żadnym przypadku nie stoi w sprzeczności z tym, aby instytucje
zamawiające mogły wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane
bezpośrednio przez samego oferenta. Sygnał ten czytelny jest bardziej, jeżeli uzmysłowić
sobie, iż wobec wprowadzenia obu omawianych unormowań do jednego artykułu Dyrektywy
2014/24/UE, prawodawca wspólnotowy mógł prostym zabiegiem legislacyjnym dokonać
wyłączenia uprawnienia do polegania przez oferenta na potencjale podmiotu trzeciego.
Wystarczyło obowiązującą treść art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzedzić zwrotem
typu
„z zastrzeżeniem postanowień ust 2...” lub „z wyłączeniem przypadków wskazanych w
ust 2…", aby uchylić możliwość polegania na potencjale podmiotu trzeciego. Prawodawca
wspólnotowy nie dokonał jednak takiego prostego zabiegu legislacyjnego, co jawi się jako
okoliczność prawnie relewantna w toku procesu interpretacji relacji zachodzącej pomiędzy
normą prawną wyrażoną w treści art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE, a normą prawną
wyrażoną w art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Mając na uwadze przedstawione powyżej
argumenty, wykładnia art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE doprowadziła odwołującego do dwóch wniosków:
-
ustanowienie przez instytucję zamawiającą wymogu wykonania kluczowych części
zamówienia przez oferenta (art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie wyklucza uprawnienia
tego oferenta do polegania na potencjale podmiotu trzeciego (art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE);
-
oferent, który zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego (art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE) w przypadku, gdy ustanowiono w SIWZ wymóg wykonania kluczowych części
zamówienia przez oferenta (art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie może wyręczyć się
podwykonawcą (i de facto nie realizować takich czynności) i musi wziąć udział w realizacji
tych części zamówienia.
W ocenie zamawiającego wykładnia art. 63 ust. 1 i ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE prowadzi do
prostej konstatacji, iż w przypadkach ustanowienia wymogu wykonania kluczowych części
zamówienia przez oferenta, w przypadku, gdy oferent korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego, to zapewnion
y musi być zarówno udział samego wykonawcy (celem
zadośćuczynienia wymaganiom wynikającym z art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE), jak i
realny udział podmiotu trzeciego (celem zadośćuczynieniu wymaganiom wynikającym z art
63 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE). W
żadnym jednak przypadku, nie oznacza to jednak
zakazu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, gdyż w prawie wspólnotowym nie
istnieje norma prawna wyłączająca generalne uprawnienie wynikające z art 63 ust 1
Dyrektywy 2014/24/UE. W ocenie odwołującego odwołanie się w toku interpretacji art. 36a
ust. 1 pkt 1 Pzp (w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp) do przepisów art. 63 ust. 1 i art 63 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego wyniku wykładni z uwagi
na fakt, iż w orzecznictwie organów ochrony prawnej jest powszechnie przyjęta i w pełni
aprobowana zasada interpretacji prawa krajowego z uwzględnieniem postanowień prawa
Unii Europejskiej, których transpozycję do polskiego porządku prawnego stanowi dany
przepis prawa krajowego.
W dalszej ko
lejności uzasadnienia przedmiotowego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na
obowiązek prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, który został potwierdzony i
skonkretyzowany w licznych wyrokach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(zwanego dalej: „TSUE”). Na tę okoliczność przytoczył szereg orzeczeń TSUE oraz
Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art.
22a ust. 1 i ust. 4 Pzp odwołujący stwierdził, że z uwagi na konieczność zastosowania
wykładni prowspólnotowej nie sposób uznawać, iż art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi
podstawę do wyłączenia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego na
zasadzie art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp. Jego zdaniem art. 36a ust. 2 Pzp stanowi tran
spozycję
do prawa Rzeczypospolitej Polskiej postanowień art 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i
powinien być interpretowany w duchu postanowień tej dyrektywy. Dodatkowo wskazał, że
podobnie jak art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE nie wyłącza art. 63 ust. 1 tej Dyrektywy,
analogicznie, na gruncie prawa polskiego, przepis art. 36 ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia
wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1
Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Także i w tym przypadku zakaz taki nie został wyrażony w żadnym
przepisie Pzp, w tym w szczególności nie wynika on z treści art. 36 ust. 2 Pzp. Literalna treść
przepisu art. 36 ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art.
22a ust. 4 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp odwołujący wskazał, iż
zobowiązanie MKKM z dnia 13 grudnia 2019 r. do udostępnienia mu niezbędnych zasobów
nie przewidywało, aby podmiot ten wziął udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy odwołującego. Zobowiązanie to zawierało informację o udziale MKKM w
realizacji zadania na podstawie umowy zawartej na okres realizacji projektu wraz z okresem
gwarancji jakości/rękojmi za wady, jednakże nie zawierało jakiejkolwiek (chociażby
pośredniej) wskazówki lub wzmianki o uczestnictwie MKKM w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty wynikała najprawdopodobniej z automatycznego utożsamienia przez
zamawiającego regulacji art. 22a ust. 4 Pzp z instytucją podwykonawstwa. Dalej odwołujący
wyjaśnił, że w ujęciu statystycznym, korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego najczęściej
przybiera postać podwykonawstwa, ale nie jest to jedyna forma współpracy gwarantująca
realność dysponowania zasobem podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, zamawiający
dokonując odrzucenia jego oferty, de facto dopuścił się nadinterpretacji art. 22 a ust. 4 Pzp
(w zw. z art 36a ust. 2 pkt 1 Pzp
) uznając, iż w każdym przypadku, gdy dany wykonawca
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego wykazując potencjał techniczny lub zawodowy, to
jest to działanie sprzeczne z wymogiem osobistej realizacji kluczowych części zamówienia
ustanowionym w SIWZ
. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, iż art. 22a ust. 4 Pzp stanowi,
że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przywołany przepis wymaga zatem udziału podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał wykonawcy (w trybie art. 22a ust. 1a Pzp) w realizacji takich usług, do realizacji
których wymagane jest doświadczenia, jak opisane w treści danego warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznych lub zawodowych. W przypadku postępowania – w
opinii odwołującego – nie sposób jednakże przypisać, w związku z którymi usługami
wymienionym
i w Załączniku nr 1 do SIWZ pt. Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej:
„OPZ”) został sformułowany warunek udziału w postępowaniu opisany w cz. IV pkt 2 lit c1)
SIWZ, czyli
ten, którego spełnienia zostało wykazane przez odwołującego przy pomocy
potencjału podmiotu trzeciego. Innymi słowy, nawet wówczas, gdyby uznać tak, jak czyni to
zamawiający, iż zastrzeżenie kluczowych części zamówienia na usługi (dokonane w trybie
art 36a ust 2 pkt 1 Pzp) wyłącza dopuszczalność korzystania z potencjału podmiotu
trzeci
ego z uwagi na konieczność wzięcia udziału przez podmiot trzeci w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy (czemu odwołujący stanowczo zaprzeczył), to w
realiach niniejszego postępowania nie wiadomo czy warunek udziału w postępowaniu
dotyczy tych u
sług, w stosunku do których sformułowano obowiązek osobistego ich
wykonania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu
polegał na wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniu, w okresie ostat
nich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zadania
obejmującego eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych bez
ograniczenia w ruch
u przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy. Jeżeli porównać treść
tego warunku z opisem przedmiotu zamówienia, to w ocenie odwołującego nie sposób
uznać, iż warunek ten jest uzasadniony wyłącznie z uwagi na te czynności, które w opisie
przedmiotu zamówienia zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, pkt 1 OPZ stanowi, że przedmiot zamówienia obejmuje
prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia
drogowego będących majątkiem gminy w eksploatacji zamawiającego. Z kolei, zgodnie z pkt
2 OPZ, zakres czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych oświetlenia drogowego
obejmuje dwie kategorie:
-
czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej (ppkt 2.1. OPZ);
-
czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych na podstawie odrębnych zleceń
rozliczane wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z
kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach
(ppkt 2.2. OPZ). Czy
nności wskazane w ppkt 2.1. OPZ zostały objęte zastrzeżeniem
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę (vide: pkt 6.14 OPZ).
Zdaniem odwołującego analizując OPZ nie sposób nie zauważyć, iż zarówno czynności
rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej, (ppkt 2.1. OPZ), jak i czynności rozliczane wg
kosztorysów powykonawczych (ppkt 2.2. OPZ) przez samego zamawiającego zostały
nazwane
czynnościami eksploatacyjnymi i konserwacyjnymi oświetlenia drogowego.
Czynności te, w aspekcie technicznym, nie mają więc odmiennego charakteru, a różnią się
pomiędzy sobą jedynie w odniesieniu do sposobu rozliczania wynagrodzenia za ich
wykonanie (czynności z ppkt 2.1. OPZ - rozliczenie ryczałtowe, zaś czynności z ppkt 2.2.
OPZ -
rozliczenie wg kosztorysów powykonawczych). Jak zatem widać obie grupy czynności
posiadają taki charakter, który uzasadnia postawienie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa cz. IV pkt 2 lit c1) SIWZ (zadanie obejmujące eksploatację 6 000 sztuk
punktów świetlnych na drogach publicznych). Tym samym opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SIWZ został tak sformułowany przez zamawiającego, iż nie wiadomo czy warunek
udziału w postępowaniu jest powiązany z tymi usługami, w stosunku do których
sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania (ppkt 2.1. OPZ) czy też usługami nie
objętymi tym wymaganiem (ppkt 2.2. OPZ). Ten stan rzeczy powoduje, że już ab initio nie
można stwierdzić, czy podmiot trzeci udostępniający wykonawcy swój potencjał w trybie art.
22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp weźmie udział w realizacji tych części zamówienia, dla
których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistej realizacji. W związku z tym odwołujący
stwierdził, że wobec takiej konstrukcji SIWZ trudno mówić o sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ. W tym zakresie judykatura KIO konsekwentnie i niezmiennie prezentuje linię
orzeczniczą, w myśl której sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ musi być jednoznaczna.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp odwołujący
wskazał, że z uwagi na wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne jego oferta nie
była oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższa sytuacja doprowadziła do wyboru,
jako oferty najkorzystniejszej, oferty która nie ma tego przymiotu prawnego. W przypadku,
gdyby zamawiaj
ący nie dokonał nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego, to ta
właśnie oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w znaczeniu, o którym mowa w art. 91 ust. 1
Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca ELEKTROTIM S.A.
z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2020 r. przesłał pismo w którym oświadczył, że
uznaje
odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania tj. art. 22a ust. 4 Pzp (w
tym również w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp) przez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż realne udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia jest tożsame z
zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój potencjał w charakterze
podwykonawcy.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że w związku z powyższym przystąpi do
czynności unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność oceny ofert.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie
stanowiącym informacje o zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zgłaszający przystąpienie w przedmiotowym piśmie wyjaśnił także, że treść warunku
wskazanego w rozdz
iale IV pkt 2 lit. c1) SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu dotyczył doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o
przyznanie mu przedmiotowego zamówienia publicznego. O ile zatem treść art. 22a ust. 1
Pzp nie przesądza o treści stosunku prawnego łączącego wykonawcę składającego ofertę z
podmiotem trzecim na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej polega wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o tyle art. 22a ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje, iż „w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowla
ne lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wymóg
zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
w ocenie zgłaszającego przystąpienie, jako obowiązek faktycznego zrealizowania części
zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę
(wyrok KIO z 17 grudnia 2018r. sygn. akt KIO 2480/18). Zgłaszający przystąpienie zaznaczył
również, iż zgodnie ze stanowiskiem KIO „Udział w realizacji zamówienia poprzez doradztwo
i k
onsultacje nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art.
22a ust. 4 p.z.p. -
inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest
zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby. (...)
Realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot
udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane”
(wyrok KIO z 20 lutego 2018r. o sygn. akt KIO 211/18).
Zgłaszający przystąpienie zwrócił również uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych w
Informatorze nr 3/2019 jednoznacznie wskazał, iż „w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udz
ielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wyko
nanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny
zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót
budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle
powyższego stwierdzić należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot
udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi
przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią
wymagane”.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie z dnia 13 stycznia
2020 r. i oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w
pkt 4 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 22a ust 4 Pzp (w tym również w związku
z art. 36a ust 2 pkt 1 Pzp). Ponadto zamawiający oświadczył, że zgodnie z treścią ww.
pisma, że unieważni czynność odrzucenia oferty odwołującego, unieważni czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzy czynność oceny ofert.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto należy wskazać, że Izba uznała za niezasadny wniosek zamawiającego,
sformułowany na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego o uznaniu zarzutu wskazanego w pkt 5 odwołania za spóźniony.
Zamawiający wyjaśnił, że powyższy zarzut dotyczył postanowień opisu przedmiotu
zamówienia oraz SIWZ w związku z tym termin na kwestionowanie takich postanowień już
minął. W zakresie przedmiotowego wniosku Izba stanęła na stanowisku, że przez zarzut
podni
esiony w pkt 5, odwołujący nie podważał postanowień SIWZ, ani opisu przedmiotu
zamówienia. Co prawda odwołujący odniósł się przy opisie tego zarzutu do treści warunku
udziału w postępowaniu oraz jego powiązania do opisu przedmiotu zamówienia, ale te
odnies
ienia należy co najwyżej potraktować jako nawiązanie do stanu faktycznego, który
miał miejsce podczas oceny oferty odwołującego, a sam zarzut w ocenie Izby dotyczył
sposobu oceny oferty odwołującego.
Z powyżej wskazanych względów Izba zdecydowała o nieuwzględnieniu wniosku
zamawiającego i skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej:
„przystępującym”).
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
przez zamawiającego tj. wobec uwzględnienia zarzutu przedstawionego w pkt 4 odwołania.
Wobec tego dla porządku należy stwierdzić, że zamawiający uwzględnił zarzut z pkt 4
odwołania, lecz odwołanie zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia sprzeciwu
przez przystępującego. W tym zakresie spór przed Izbą toczył się zatem miedzy wnoszącym
sprzeciw przystępującym a odwołującym. W pozostałym zakresie, podlegającym
merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór
toczył się pomiędzy nim a odwołującym.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z dokumentacji przekazanej do akt
sprawy w dniu 13 stycznia 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- formularza ofertow
ego złożonego przez odwołującego;
-
zobowiązania MKKM z dnia 13 grudnia 2019 r. do oddania zasobów;
-
pisma z dnia 23 grudnia 2019 r. zawierającego informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz informacje o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z
uzasadnieniem.
I
zba ustaliła co następuje
W rozdziale III ust. 8 SIWZ zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawców kluczowych części zamówienia w zakresie o którym mowa w pkt 2.1.
OPZ.
Przedmiotowe zastrzeżenie zostało także wskazane w pkt 6.14. opisu przedmiotu
zamówienia.
W rozdziale IV ust. 2 lit. c tiret c1) SIWZ zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie obejmujące eksploatację
6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu* przez
okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy.
*-
pod pojęciem „drogi bez ograniczenia w ruchu” zamawiający rozumie: prowadzenie
eksploatacji urządzeń oświetlenia drogowego poza godzinami szczytu bez wprowadzania
zmian w organizacji ruchu.
W pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił zakres czynności
eksploatacyjnych i konserwacyjnych oświetlenia drogowego. Ppkt 2.1 opisu przedmiotu
zam
ówienia (określający czynności zastrzeżone do osobistego wykonania przez
wykonawców), dotyczył czynności rozliczanych miesięcznie wg stawki ryczałtowej i
wskazywał czynności wyszczególnione od lit. a) do lit. p). Natomiast ppkt 2.2 opisu
przedmiotu zamówienia dotyczył czynności rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych
na podstawie o
drębnych zleceń rozliczanych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M)
podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w
obowiązujących kategoriach podanych w lit. od a) do d).
Odwołujący w zakresie powyżej podanego warunku udziału w postepowaniu polegał
na potencjale udostępnionym mu przez wykonawcę MKKM i przedstawił zobowiązanie tego
podmiotu sporządzone na wzorze załączonym do formularza ofertowego.
W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania. W informacji tej m.in. zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Z kolei opisując okoliczności faktyczne mające stanowić przyczynę odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający podał:
Oferta nr 2 ELEMONT Sp. z o.o. została odrzucona, ponieważ Wykonawca w ofercie
wskazał informację, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w celu uzyskania
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczeniaDoświadczenie jakiego żądał Zamawiający obejmuje kluczowe części
zamówienia. Zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp w odniesieniu, do warunków dotyczących
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innego pomiotu, jeżeli podmiot
ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot
trzeci musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazanych w warunku uczestnictwa,
a to z kolei jest niezgodne z treścią SIWZ pkt 8 część III, ponieważ kluczowe części
zamówienia muszą być wykonane osobiście przez Wykonawcę.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 63 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2014/24/UE
– 1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących
sytuacji ekonomicznej i fin
ansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4,
wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących
stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności
innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi,
odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce
polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od
wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Na tych samych warunkach
grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może
polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.
2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych
z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające
mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez
samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa
w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy;
- art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp
– Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
- art. 22a ust. 1 Pzp
– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych;
- art. 22a ust. 4 Pzp
– W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 3 Pzp -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
O
dwołanie dotyczyło czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego. W ocenie Izby punktem wyjścia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy była
treść informacji z dnia 23 grudnia 2019 r. zawierająca podstawę prawną oraz uzasadnienie
dla t
ej czynności. Jak wynika z ww. informacji, podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zamawiający uznał, że treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia, które zostało
zacytowane
powyżej, zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że odwołujący będzie
korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w celu uzyskania potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Następnie zamawiający
oznajmił, iż doświadczenie jakie żądał obejmowało kluczowe części zamówienia, po czym de
facto
zacytował treść art. 22a ust. 4 Pzp oraz kategorycznie stwierdził, że podmiot trzeci
musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazywanych w warunku uczestnictwa, co
było niezgodne postanowieniami SIWZ wskazanymi w rozdziale III ust. 8.
Izba uznała, ze referowane powyżej ustalenia zamawiającego należy uznać za co najmniej
przedwczesne,
ponieważ odwołujący w żadnym z postanowień swojej oferty, ani w żadnym z
dokumentów załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że podmiot trzeci udostępniający
swoje zasoby tj.
MKKM będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że MKKM będzie
realizował czynności, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji
zamówienia przez wykonawców. W szczególności informacja taka nie była zawarta w
ofercie, ani w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez MKKM, które zostało załączone
do oferty odwołującego. Ponadto pkt 10 formularza ofertowego, złożonego przez
odwołującego, zawierał jednoznaczne stwierdzenie, że odwołujący nie zamierza korzystać
przy realizacji zamówienia z pomocy podwykonawców. Tym samym Izba przyznała rację
odwołującemu, iż nie wiadomo w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, że odwołujący
zamierza realizowa
ć kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego wykonania
przez wykonawcę, przy pomocy MKKM jako podwykonawcy. Istotnym było również to, że
zamawiający nie zwracał się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
oferty, co wska
zuje, że stanowisko zamawiającego oparte było jedynie na jego własnych
założeniach.
Jak wskazano powyżej w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 odwołania
zamawiający przyznał rację odwołującemu i uwzględnił ten zarzut uznając, że udostępnienie
zasobów przez podmiot trzeci na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu
nie
wiąże się równocześnie z tym, iż taki podmiot trzeci będzie automatycznie
podwykonawcą u wykonawcy składającego ofertę. Z tym stanowiskiem nie zgodził się
przystępujący, który stanął na stanowisku, że odwołujący nie był w stanie korzystać z
doświadczenia podmiotu trzeciego w inny sposób, niż poprzez podwykonawstwo. Ponadto
przystępujący wskazał, że w zakresie zarzutu, co do którego wniósł sprzeciw należy
rozstrzygnąć dwie kwestie:
-
po pierwsze w jakim charakterze podmiot trzeci będzie świadczył swoje usługi w tym
postepowaniu;
-
po drugie, czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu w związku z udziałem podmiotu
trzeciego pozwoli uznać, że odwołujący będzie samodzielnie realizował zamówienie w
zakresie czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności przystępujący podkreślił, że przepis art. 22a ust 4 Pzp kładzie nacisk na
realność udostępnienia zasobów oraz zwrócił uwagę na argumentację podaną w
informatorze UZP nr 3/19, z której wynika, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno
precyzyjnie określić zakres udostępnianego zasobu, a w przedmiotowej sprawie podmiot
trzeci w jego ocenie nieprecyzyjnie określił ten zakres przy czym zakres tego udostępnienia
dotyczył także czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia, tj.
przeznaczonych do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Tok rozumowania zaprezentowany przez przystępujacego jakkolwiek głęboko osadzony w
okolicznościach przedmiotowego postępowania nie mógł w ocenie Izby przesądzić o
oddaleniu zarzutu wskazanego w pkt 4.
Warto przypomnieć, że zarzut ten opierał się na
błędnym w ocenie odwołującego przyjęciu, iż realne udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie warunku udz
iału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój potencjał w
charakterze podwykonawcy
. Izba uznała, że rację w tym zakresie mieli odwołujący oraz
zamawiający, który uwzględnił te zarzut. W ocenie Izby nie można z góry zakładać, że realne
udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dot
yczącego zdolności technicznej lub zawodowej jest tożsame z zaangażowaniem
podmiotu trzeciego przekazującego swój potencjał w charakterze podwykonawcy. Takie
stanowisko wynika jednoznacznie
z treści art. 22 ust. 4 oraz art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Natomiast to, jakie prawne skutki
w związku z zastosowaniem tych przepisów wynikną dla
wykonawcy zależy od czynności i działań podejmowanych przez zamawiającego. W stanie
przedmiotowej sprawy
– jak wskazano powyżej – zamawiający nie wyjaśniał tej kwestii, tj.
czy realność udostępnianego potencjału przez podmiot trzeci spowoduje, że odwołujący nie
wykona osobiście zamówienia w zakresie czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu
przedmiotu zamówienia w związku z tym należy uznać, iż kierował się tylko
przypuszczeniami. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że przypuszczenia te były dość
prawdopodobne, ponieważ korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego często przybiera
postać podwykonawstwa, jednak nie można tego zakładać a priori. Ponadto podstawy
odrzucenia oferty danego wykonawcy nie mogą opierać się na przypuszczeniach, choćby
wysoce prawdopodobnych, a zamawiający przy ich ustalaniu powinien dążyć do rozwiania
wszelkich wątpliwości wynikających zarówno z okoliczności faktycznych dotyczących oferty
jak i ewentualnych niejednoznaczności lub sprzeczności treści SIWZ, interpretując je w
ostateczności na korzyść tego wykonawcy.
P
owyżej poczynione ustalenia dotyczą także pozostałych zarzutów wskazanych w
odwołaniu, nieuwzględnionych przez zamawiającego. Szczególne znaczenie w kontekście
tych ustaleń ma zarzut podniesiony w pkt 5 odwołania. W zakresie tego zarzutu Izba przyjęła
argu
mentację odwołującego i uznała, że w realiach niniejszego postępowania nie można
jednoznacznie uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył tych usług, w stosunku
do których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania. Przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu polegał na wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmni
ej jednego zadania obejmującego eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na
drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej 12 kolejnych
miesięcy. Jeżeli porównać treść tego warunku z opisem przedmiotu zamówienia, to w ocenie
Izby n
ie sposób uznać, iż warunek ten jest uzasadniony wyłącznie z uwagi na te czynności,
które w opisie przedmiotu zamówienia zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez
wykonawców. Pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia stanowił, że przedmiot zamówienia
obejm
uje prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia
drogowego będących majątkiem gminy w eksploatacji zamawiającego. Z kolei, zgodnie z pkt
2 opisu przedmiotu
zamówienia, zakres czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych
oświetlenia drogowego obejmuje dwie kategorie:
-
czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej (ppkt 2.1);
-
czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych na podstawie odrębnych zleceń
rozliczane wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z
kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach
(ppkt 2.2).
W ocenie Izby z
arówno czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej, (ppkt 2.1),
jak i czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych (ppkt 2.2. OPZ) przez samego
zamawiającego zostały nazwane czynnościami eksploatacyjnymi i konserwacyjnymi
oświetlenia drogowego. Czynności te mimo tego, że nie zostały określone identycznie w
treści obu podpunktów to w praktyce, mając na uwadze ich konstrukcję, różniły się pomiędzy
sobą w odniesieniu do sposobu rozliczania wynagrodzenia za ich wykonanie (czynności z
ppkt 2.1.
– rozliczenie ryczałtowe, zaś czynności z ppkt 2.2. – rozliczenie wg kosztorysów
powykonawczych).
W związku z tym uzasadnione było stwierdzenie odwołującego, iż obie
grupy czynności posiadają taki charakter, który uzasadnia postawienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 lit. c tiret c1) SIWZ (zadanie obejmujące
eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych). Tym samym opis
przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ został tak sformułowany przez zamawiającego, iż
nie wiadomo czy warunek udziału w postępowaniu jest powiązany z tymi usługami, w
stosunku do których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania (ppkt 2.1) czy też
usługami nie objętymi tym wymaganiem (ppkt 2.2). Ten stan rzeczy powodował, że bez
wyjaśnienia tej kwestii, nie można stwierdzić, czy podmiot trzeci udostępniający wykonawcy
swój potencjał w trybie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp weźmie udział w realizacji tych
części zamówienia, dla których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistej realizacji. W
związku z tym trudno było uznać, że oferta odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ.
Potwierdzenie
znalazł także zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania. Izba stwierdziła,
że przepis art. 36 ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się
potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz
taki nie zos
tał wyrażony w żadnym przepisie Pzp, w tym w szczególności nie wynika on z
treści art. 36 ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36 ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz
osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień
ok
reślonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że w wyniku odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 22a ust. 1 Pzp, art. 22a ust. 4 Pzp oraz
art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Jeśli chodzi o argumentację podaną przy uzasadnieniu zarzutu podniesionego w pkt
2 odwołania to Izba uznała ją za pomocniczą oraz komplementarną wobec powyżej
wskazanych zarzutów i w taki sam sposób potraktowała sam zarzut wskazany w tym
punkcie. Izba st
wierdziła, że art. 22a ust. 4 Pzp oraz art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp, stanowią
transpozycję do polskiego porządku prawnego treści art. 63 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2014/24/UE.
Można przy tym bez cienia ostrożności założyć, że ww. przypisy Dyrektywy 2014/24/UE,
zost
ały prawidłowo zaimplementowane do polskiego porządku prawnego, zatem cała
argumentacja odwołującego odnosząca się do prowspólnotowej wykładni tych przepisów ma
oczywiście swoją wartość, ale w tym wypadku decydujące znaczenie miały przepisy Pzp.
W konsek
wencji potwierdzenia się powyżej wskazanych zarzutów uwzględnieniu
podlegały także zarzuty zawarte w pkt 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ oferta odwołującego nie była oceniana w ramach kryteriów oceny
ofert
określonych w SIWZ oraz zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
która na tamten moment nie miała takiego przymiotu prawnego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko
ńczącym
post
ępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Z kolei
w
świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postepowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrze
żeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust.
6 pkt 3 Pzp, koszty post
ępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust.
4 ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b)
wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
Odwołanie zostało uwzględnione przez zamawiającego w części dotyczącej zarzutu z pkt 4
odwołania, lecz zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia sprzeciwu przez
przystępującego. W tym zakresie spór przed Izba toczył się zatem miedzy wnoszącym
sprzeciw przystępującym, a odwołującym. Ponieważ odwołanie w omawianej części zostało
uwzględnione, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił wnoszący sprzeciw, na
zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp.
W pozostałym zakresie, podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający nie
uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór toczył się pomiędzy nim a odwołującym.
Odwołanie w tej części podlegało uwzględnieniu, zatem odpowiedzialność za wynik
post
ępowania odwoławczego ponosił zamawiający, na zasadzie art. 192 ust. 10 Pzp.
W tej sytuacji Izba, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikaj
ącą z art. 192 ust. 10 Pzp i treścią art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp, obciążyła kosztami
post
ępowania przystępującego i zamawiającego, każdego w wysokości po ½. Na koszty
post
ępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 7 500 zł uiszczony przez
odwo
łującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł,
a wiec łącznie 11 100 zł. W tej sytuacji Izba zasadziła zarówno od zamawiającego jak i od
przystępujacego na rzecz odwołującego kwotę po 5 550 zł (11 100 zł x ½).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
post
ępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp oraz w
oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofer
t z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy;
2.
Kosztami postępowania obciąża w ½ zamawiającego – Zarząd Dróg i Utrzymania
Miasta we Wrocławiu oraz w ½ wykonawcę – ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od zamawiającego – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu kwotę 5 550 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
pomnożoną przez ½ sumę kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
z
asądza od wykonawcy – ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą pomnożoną przez
½ sumę kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2659/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Prowadzenie
czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia drogowego we
Wrocławiu, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 grudnia 2019 r., pod numerem 624282-N-2019.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 28 grudnia 2019 r. wykonawca
Elemont Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego jest automatycznie sprzeczne
zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na
usługi, a przez to prowadzi do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
2) art. 63 ust. 1 i art. 63 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz. Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 ze zm.
– zwaną dalej „Dyrektywą
2014/24/UE”), przez niewłaściwą jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepisy
prawa krajowego stanowiące transpozycję ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE
powinny być interpretowane w ten sposób, że wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przy pomocy potencjału
podm
iotu trzeciego jest automatycznie sprzeczne zastrzeżeniem obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia na usługi, a przez to prowadzi do
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ;
3) art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp przez
jego niewłaściwą
wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego jest automatycznie sprzeczne zastrzeżeniem obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia na usługi;
4) art. 22a ust. 4 Pzp
(w tym również w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp) przez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż realne udostępnienie potencjału
podmiotu trzeciego w zakresie waru
nku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i
doświadczenia jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój
potencjał w charakterze podwykonawcy;
5) art.
22a ust. 4 Pzp (w tym również w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp) przez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia
wyłącza możliwość wzięcia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia pomimo
tego, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ został tak sformułowany, iż nie
wiadomo czy warunek udziału w postępowaniu dotyczy tych usług, w stosunku do
których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania;
6) art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty, która nie może
być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu albowiem najkorzystniejszą w
postępowaniu jest oferta odwołującego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości:
- nakaza
nie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
a także
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą;
oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę
w postępowaniu, która w świetle kryteriów oceny ofert wynikających SIWZ byłaby ofertą
najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego niezasadne i niezgodne z przepisami Pzp
odrzucenie jego oferty wywołuje ten skutek prawny, że oferta ta nie zostaje wybrana jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu
spodziewanego zysku.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że w istocie wykazał
spełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego, czyli na zasadach określonych w
art. 22a
ust. 1 Pzp. Warunkiem tym był warunek opisany w cz. IV pkt 2 lit. c1) SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że wykazał spełnienie tego warunku przy pomocy potencjału podmiotu
trzeciego, tj. potencjału p. M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MKKM
Firma
Usługowo-Handlowa M. K. z siedzibą w Nowinach, zwanego dalej: „MKKM”.
Odwołujący stwierdził przy tym, że rzecz jednak w tym, iż w żadnym z postanowień swojej
oferty, ani w żadnym z dokumentów załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że MKKM
będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że MKKM będzie realizować czynności, które
zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji zamówienia przez
wykonawców. W szczególności informacja taka nie jest zawarta w ofercie, ani w
zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez MKKM, które zostało załączone do oferty
odwołującego. Co więcej odwołujący zwrócił uwagę, że formularz oferty, w pkt 10, zawiera
jednoznaczne stwierdzenie, że nie zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z pomocy
podwykonawców. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, iż
Odwołujący zamierza realizować kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, przy pomocy jakiegokolwiek podwykonawcy, w
tym w szczególności przy pomocy MKKM. Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie
występował do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty, co wskazuje, że
stanowisko zamawiającego oparte było jedynie na domniemaniach własnych
zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego sytuacja faktyczna, jest zasadniczo inna
niż drugiego odrzuconego wykonawcy. W stosunku do wykonawcy FBSerwis S.A. w
informacji o wyniku postępowania zamawiający wskazał: Oferta nr 4 FB Serwis SA została
odrzucona,
ponieważ Zamawiający w pkt 8 część III SIWZ zastrzegł, że kluczowe części
zamówienia, o których mowa w pkt 2.1. OPZ wymagają osobistego wykonania przez
Wykonawcę. Firma FB Serwis SA w ofercie oświadczyła, że będzie korzystała z
podwykonawców w zakresie części prac konserwacyjnych i eksploatacyjnych, wobec czego
treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Jak zatem widać, w ocenie odwołującego w
przypadku wykonawcy FB Serwis S.A. treść oferty tego podmiotu wskazywała na zamiar
z
realizowania zamówienia z wykorzystaniem podwykonawstwa. Z kolei w przypadku jego
oferty zastrzeżenia takiego nie ma, a oferta jednoznacznie wskazuje (vide: w pkt 10
Formularza oferty), iż odwołujący w ogóle nie będzie korzystać z podwykonawstwa.
W zakre
sie zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołania odwołujący wyjaśnił, że
stanowisko zamawiającego w sprawie odrzucenia jego oferty opiera się na założeniu, że
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej przy pomo
cy potencjału podmiotu trzeciego jest niejako automatycznie
sprzeczne z zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
na usługi. Na taki tok rozumowania zamawiającego zdaniem odwołującego wskazuje
fragment informacji o wyniku po
stępowania z dnia 23 grudnia 2019 r., w którym zamawiający
wskazuje, że: Zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innego pomiotu, jeżeli podmiot
ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot
trzeci musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazanych w warunku uczestnictwa,
a to z kolei jest niezgodne z treścią SIWZ pkt 8 część III, ponieważ kluczowe części
zamówienia muszą być wykonane osobiście przez Wykonawcę. W ocenie odwołującego
przyjęta przez zamawiającego interpretacja art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp (w zw. z art. 22a ust. 1 i
ust. 4 Pzp) jest sprzeczna z Dyrektywą 2014/24/UE. Jak wyjaśnił odwołujący art. 63 ust. 1
Dyrektyw
y 2014/24/UE stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących
zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w
stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na
zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
okr
eślonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Jedno
cześnie art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że w przypadku zamówień na
roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub
instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby
określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w
przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez
uczestnika tej grupy.
W ocenie odwołującego, w świetle przepisów Dyrektywy 2014/24/UE
ustanowie
nie wymogu wykonania kluczowych części zamówienia przez oferenta (art. 63 ust.
2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie wyklucza możliwości polegania przez tego oferenta na
potencjale podmiotu trzeciego (art 63 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE). Prawodawca
wspólnotowy w takich przypadkach (tj. art. 63 ust. 2) nie ustanowił zakazu korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego. Gdyby, zgodnie z intencją Dyrektywy 2014/24/UE
ustanowienie wymogu wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę
wyłączało uprawnienie do posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego wynikające z art.
63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE to taki skutek prawny były przecież wprost wyrażony w
przepisie. Tymczasem Dyrektywa 2014/24/UE skutku takiego nie wyraża, a jedynym
następstwem ustanowienia takiego wymogu jest konieczność wzięcia udziału przez
wykonawcę w realizacji takich części. W przypadku art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE nie
mamy zatem do czynienia z normą zakazującą podwykonawstwa, lecz jedynie z normą
nakazującą osobisty udział w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że co więcej,
uprawnienie do polegania przez oferenta na potencjale podmiotu trzeciego wyartykułowane
w postanowieniach art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie zostało w żaden sposób
ograniczone przez prawodawcę wspólnotowego. Treść art. 63 ust .1 Dyrektywy 2014/24/UE
nie zawiera zwrotów typu „za wyjątkiem przypadków wskazanych w niniejszej dyrektywie”, „z
uwzględnieniem postanowień...” lub „zastrzeżeniempostanowień...”, które wskazywałyby
zamiar uczynienia wyłomu od generalnej zasady wynikającej z art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE. W ocenie odwołującego nie można tracić z pola widzenia, iż normy prawne
wyrażone w treści postanowień art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i w art. 63 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE zostały przecież skupione w jednej jednostce redakcyjnej aktu
prawnego pomimo tego, iż regulują przedmiotowo odmienne stany faktyczne (odpowiednio
spełnienie kryteriów kwalifikacji podmiotowej oraz sposób wykonywania przedmiotu
zamówienia). Skupienie obu norm w jednej jednostce redakcyjnej jawi się jako jednoznaczny
i czytelny sygnał ze strony prawodawcy wspólnotowego, iż poleganie na potencjale
podmiotów trzecich w żadnym przypadku nie stoi w sprzeczności z tym, aby instytucje
zamawiające mogły wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane
bezpośrednio przez samego oferenta. Sygnał ten czytelny jest bardziej, jeżeli uzmysłowić
sobie, iż wobec wprowadzenia obu omawianych unormowań do jednego artykułu Dyrektywy
2014/24/UE, prawodawca wspólnotowy mógł prostym zabiegiem legislacyjnym dokonać
wyłączenia uprawnienia do polegania przez oferenta na potencjale podmiotu trzeciego.
Wystarczyło obowiązującą treść art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzedzić zwrotem
typu
„z zastrzeżeniem postanowień ust 2...” lub „z wyłączeniem przypadków wskazanych w
ust 2…", aby uchylić możliwość polegania na potencjale podmiotu trzeciego. Prawodawca
wspólnotowy nie dokonał jednak takiego prostego zabiegu legislacyjnego, co jawi się jako
okoliczność prawnie relewantna w toku procesu interpretacji relacji zachodzącej pomiędzy
normą prawną wyrażoną w treści art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE, a normą prawną
wyrażoną w art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Mając na uwadze przedstawione powyżej
argumenty, wykładnia art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE doprowadziła odwołującego do dwóch wniosków:
-
ustanowienie przez instytucję zamawiającą wymogu wykonania kluczowych części
zamówienia przez oferenta (art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie wyklucza uprawnienia
tego oferenta do polegania na potencjale podmiotu trzeciego (art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE);
-
oferent, który zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego (art. 63 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/UE) w przypadku, gdy ustanowiono w SIWZ wymóg wykonania kluczowych części
zamówienia przez oferenta (art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE) nie może wyręczyć się
podwykonawcą (i de facto nie realizować takich czynności) i musi wziąć udział w realizacji
tych części zamówienia.
W ocenie zamawiającego wykładnia art. 63 ust. 1 i ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE prowadzi do
prostej konstatacji, iż w przypadkach ustanowienia wymogu wykonania kluczowych części
zamówienia przez oferenta, w przypadku, gdy oferent korzysta z potencjału podmiotu
trzeciego, to zapewnion
y musi być zarówno udział samego wykonawcy (celem
zadośćuczynienia wymaganiom wynikającym z art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE), jak i
realny udział podmiotu trzeciego (celem zadośćuczynieniu wymaganiom wynikającym z art
63 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE). W
żadnym jednak przypadku, nie oznacza to jednak
zakazu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, gdyż w prawie wspólnotowym nie
istnieje norma prawna wyłączająca generalne uprawnienie wynikające z art 63 ust 1
Dyrektywy 2014/24/UE. W ocenie odwołującego odwołanie się w toku interpretacji art. 36a
ust. 1 pkt 1 Pzp (w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp) do przepisów art. 63 ust. 1 i art 63 ust. 2
Dyrektywy 2014/24/UE ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego wyniku wykładni z uwagi
na fakt, iż w orzecznictwie organów ochrony prawnej jest powszechnie przyjęta i w pełni
aprobowana zasada interpretacji prawa krajowego z uwzględnieniem postanowień prawa
Unii Europejskiej, których transpozycję do polskiego porządku prawnego stanowi dany
przepis prawa krajowego.
W dalszej ko
lejności uzasadnienia przedmiotowego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na
obowiązek prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, który został potwierdzony i
skonkretyzowany w licznych wyrokach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(zwanego dalej: „TSUE”). Na tę okoliczność przytoczył szereg orzeczeń TSUE oraz
Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art.
22a ust. 1 i ust. 4 Pzp odwołujący stwierdził, że z uwagi na konieczność zastosowania
wykładni prowspólnotowej nie sposób uznawać, iż art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi
podstawę do wyłączenia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego na
zasadzie art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp. Jego zdaniem art. 36a ust. 2 Pzp stanowi tran
spozycję
do prawa Rzeczypospolitej Polskiej postanowień art 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i
powinien być interpretowany w duchu postanowień tej dyrektywy. Dodatkowo wskazał, że
podobnie jak art. 63 ust 2 Dyrektywy 2014/24/UE nie wyłącza art. 63 ust. 1 tej Dyrektywy,
analogicznie, na gruncie prawa polskiego, przepis art. 36 ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia
wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1
Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Także i w tym przypadku zakaz taki nie został wyrażony w żadnym
przepisie Pzp, w tym w szczególności nie wynika on z treści art. 36 ust. 2 Pzp. Literalna treść
przepisu art. 36 ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art.
22a ust. 4 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp odwołujący wskazał, iż
zobowiązanie MKKM z dnia 13 grudnia 2019 r. do udostępnienia mu niezbędnych zasobów
nie przewidywało, aby podmiot ten wziął udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy odwołującego. Zobowiązanie to zawierało informację o udziale MKKM w
realizacji zadania na podstawie umowy zawartej na okres realizacji projektu wraz z okresem
gwarancji jakości/rękojmi za wady, jednakże nie zawierało jakiejkolwiek (chociażby
pośredniej) wskazówki lub wzmianki o uczestnictwie MKKM w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty wynikała najprawdopodobniej z automatycznego utożsamienia przez
zamawiającego regulacji art. 22a ust. 4 Pzp z instytucją podwykonawstwa. Dalej odwołujący
wyjaśnił, że w ujęciu statystycznym, korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego najczęściej
przybiera postać podwykonawstwa, ale nie jest to jedyna forma współpracy gwarantująca
realność dysponowania zasobem podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, zamawiający
dokonując odrzucenia jego oferty, de facto dopuścił się nadinterpretacji art. 22 a ust. 4 Pzp
(w zw. z art 36a ust. 2 pkt 1 Pzp
) uznając, iż w każdym przypadku, gdy dany wykonawca
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego wykazując potencjał techniczny lub zawodowy, to
jest to działanie sprzeczne z wymogiem osobistej realizacji kluczowych części zamówienia
ustanowionym w SIWZ
. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, iż art. 22a ust. 4 Pzp stanowi,
że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przywołany przepis wymaga zatem udziału podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał wykonawcy (w trybie art. 22a ust. 1a Pzp) w realizacji takich usług, do realizacji
których wymagane jest doświadczenia, jak opisane w treści danego warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznych lub zawodowych. W przypadku postępowania – w
opinii odwołującego – nie sposób jednakże przypisać, w związku z którymi usługami
wymienionym
i w Załączniku nr 1 do SIWZ pt. Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej:
„OPZ”) został sformułowany warunek udziału w postępowaniu opisany w cz. IV pkt 2 lit c1)
SIWZ, czyli
ten, którego spełnienia zostało wykazane przez odwołującego przy pomocy
potencjału podmiotu trzeciego. Innymi słowy, nawet wówczas, gdyby uznać tak, jak czyni to
zamawiający, iż zastrzeżenie kluczowych części zamówienia na usługi (dokonane w trybie
art 36a ust 2 pkt 1 Pzp) wyłącza dopuszczalność korzystania z potencjału podmiotu
trzeci
ego z uwagi na konieczność wzięcia udziału przez podmiot trzeci w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy (czemu odwołujący stanowczo zaprzeczył), to w
realiach niniejszego postępowania nie wiadomo czy warunek udziału w postępowaniu
dotyczy tych u
sług, w stosunku do których sformułowano obowiązek osobistego ich
wykonania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu
polegał na wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniu, w okresie ostat
nich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zadania
obejmującego eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych bez
ograniczenia w ruch
u przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy. Jeżeli porównać treść
tego warunku z opisem przedmiotu zamówienia, to w ocenie odwołującego nie sposób
uznać, iż warunek ten jest uzasadniony wyłącznie z uwagi na te czynności, które w opisie
przedmiotu zamówienia zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, pkt 1 OPZ stanowi, że przedmiot zamówienia obejmuje
prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia
drogowego będących majątkiem gminy w eksploatacji zamawiającego. Z kolei, zgodnie z pkt
2 OPZ, zakres czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych oświetlenia drogowego
obejmuje dwie kategorie:
-
czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej (ppkt 2.1. OPZ);
-
czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych na podstawie odrębnych zleceń
rozliczane wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z
kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach
(ppkt 2.2. OPZ). Czy
nności wskazane w ppkt 2.1. OPZ zostały objęte zastrzeżeniem
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę (vide: pkt 6.14 OPZ).
Zdaniem odwołującego analizując OPZ nie sposób nie zauważyć, iż zarówno czynności
rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej, (ppkt 2.1. OPZ), jak i czynności rozliczane wg
kosztorysów powykonawczych (ppkt 2.2. OPZ) przez samego zamawiającego zostały
nazwane
czynnościami eksploatacyjnymi i konserwacyjnymi oświetlenia drogowego.
Czynności te, w aspekcie technicznym, nie mają więc odmiennego charakteru, a różnią się
pomiędzy sobą jedynie w odniesieniu do sposobu rozliczania wynagrodzenia za ich
wykonanie (czynności z ppkt 2.1. OPZ - rozliczenie ryczałtowe, zaś czynności z ppkt 2.2.
OPZ -
rozliczenie wg kosztorysów powykonawczych). Jak zatem widać obie grupy czynności
posiadają taki charakter, który uzasadnia postawienie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa cz. IV pkt 2 lit c1) SIWZ (zadanie obejmujące eksploatację 6 000 sztuk
punktów świetlnych na drogach publicznych). Tym samym opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SIWZ został tak sformułowany przez zamawiającego, iż nie wiadomo czy warunek
udziału w postępowaniu jest powiązany z tymi usługami, w stosunku do których
sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania (ppkt 2.1. OPZ) czy też usługami nie
objętymi tym wymaganiem (ppkt 2.2. OPZ). Ten stan rzeczy powoduje, że już ab initio nie
można stwierdzić, czy podmiot trzeci udostępniający wykonawcy swój potencjał w trybie art.
22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp weźmie udział w realizacji tych części zamówienia, dla
których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistej realizacji. W związku z tym odwołujący
stwierdził, że wobec takiej konstrukcji SIWZ trudno mówić o sprzeczności treści oferty z
treścią SIWZ. W tym zakresie judykatura KIO konsekwentnie i niezmiennie prezentuje linię
orzeczniczą, w myśl której sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ musi być jednoznaczna.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp odwołujący
wskazał, że z uwagi na wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne jego oferta nie
była oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższa sytuacja doprowadziła do wyboru,
jako oferty najkorzystniejszej, oferty która nie ma tego przymiotu prawnego. W przypadku,
gdyby zamawiaj
ący nie dokonał nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego, to ta
właśnie oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w znaczeniu, o którym mowa w art. 91 ust. 1
Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca ELEKTROTIM S.A.
z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2020 r. przesłał pismo w którym oświadczył, że
uznaje
odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania tj. art. 22a ust. 4 Pzp (w
tym również w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp) przez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż realne udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia jest tożsame z
zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój potencjał w charakterze
podwykonawcy.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że w związku z powyższym przystąpi do
czynności unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność oceny ofert.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie
stanowiącym informacje o zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zgłaszający przystąpienie w przedmiotowym piśmie wyjaśnił także, że treść warunku
wskazanego w rozdz
iale IV pkt 2 lit. c1) SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu dotyczył doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o
przyznanie mu przedmiotowego zamówienia publicznego. O ile zatem treść art. 22a ust. 1
Pzp nie przesądza o treści stosunku prawnego łączącego wykonawcę składającego ofertę z
podmiotem trzecim na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej polega wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o tyle art. 22a ust. 4 Pzp jednoznacznie wskazuje, iż „w odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowla
ne lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wymóg
zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć
w ocenie zgłaszającego przystąpienie, jako obowiązek faktycznego zrealizowania części
zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę
(wyrok KIO z 17 grudnia 2018r. sygn. akt KIO 2480/18). Zgłaszający przystąpienie zaznaczył
również, iż zgodnie ze stanowiskiem KIO „Udział w realizacji zamówienia poprzez doradztwo
i k
onsultacje nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art.
22a ust. 4 p.z.p. -
inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest
zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby. (...)
Realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot
udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane”
(wyrok KIO z 20 lutego 2018r. o sygn. akt KIO 211/18).
Zgłaszający przystąpienie zwrócił również uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych w
Informatorze nr 3/2019 jednoznacznie wskazał, iż „w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są
zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udz
ielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wyko
nanie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny
zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót
budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle
powyższego stwierdzić należy, iż realizacja robót budowlanych przez podmiot
udostępniający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
nie może polegać na jakimkolwiek uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia, lecz musi
przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności sią
wymagane”.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie z dnia 13 stycznia
2020 r. i oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu wskazanego w
pkt 4 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 22a ust 4 Pzp (w tym również w związku
z art. 36a ust 2 pkt 1 Pzp). Ponadto zamawiający oświadczył, że zgodnie z treścią ww.
pisma, że unieważni czynność odrzucenia oferty odwołującego, unieważni czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzy czynność oceny ofert.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto należy wskazać, że Izba uznała za niezasadny wniosek zamawiającego,
sformułowany na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego o uznaniu zarzutu wskazanego w pkt 5 odwołania za spóźniony.
Zamawiający wyjaśnił, że powyższy zarzut dotyczył postanowień opisu przedmiotu
zamówienia oraz SIWZ w związku z tym termin na kwestionowanie takich postanowień już
minął. W zakresie przedmiotowego wniosku Izba stanęła na stanowisku, że przez zarzut
podni
esiony w pkt 5, odwołujący nie podważał postanowień SIWZ, ani opisu przedmiotu
zamówienia. Co prawda odwołujący odniósł się przy opisie tego zarzutu do treści warunku
udziału w postępowaniu oraz jego powiązania do opisu przedmiotu zamówienia, ale te
odnies
ienia należy co najwyżej potraktować jako nawiązanie do stanu faktycznego, który
miał miejsce podczas oceny oferty odwołującego, a sam zarzut w ocenie Izby dotyczył
sposobu oceny oferty odwołującego.
Z powyżej wskazanych względów Izba zdecydowała o nieuwzględnieniu wniosku
zamawiającego i skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej:
„przystępującym”).
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia zarzutów
przez zamawiającego tj. wobec uwzględnienia zarzutu przedstawionego w pkt 4 odwołania.
Wobec tego dla porządku należy stwierdzić, że zamawiający uwzględnił zarzut z pkt 4
odwołania, lecz odwołanie zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia sprzeciwu
przez przystępującego. W tym zakresie spór przed Izbą toczył się zatem miedzy wnoszącym
sprzeciw przystępującym a odwołującym. W pozostałym zakresie, podlegającym
merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór
toczył się pomiędzy nim a odwołującym.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z dokumentacji przekazanej do akt
sprawy w dniu 13 stycznia 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- formularza ofertow
ego złożonego przez odwołującego;
-
zobowiązania MKKM z dnia 13 grudnia 2019 r. do oddania zasobów;
-
pisma z dnia 23 grudnia 2019 r. zawierającego informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz informacje o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z
uzasadnieniem.
I
zba ustaliła co następuje
W rozdziale III ust. 8 SIWZ zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawców kluczowych części zamówienia w zakresie o którym mowa w pkt 2.1.
OPZ.
Przedmiotowe zastrzeżenie zostało także wskazane w pkt 6.14. opisu przedmiotu
zamówienia.
W rozdziale IV ust. 2 lit. c tiret c1) SIWZ zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie obejmujące eksploatację
6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu* przez
okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy.
*-
pod pojęciem „drogi bez ograniczenia w ruchu” zamawiający rozumie: prowadzenie
eksploatacji urządzeń oświetlenia drogowego poza godzinami szczytu bez wprowadzania
zmian w organizacji ruchu.
W pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił zakres czynności
eksploatacyjnych i konserwacyjnych oświetlenia drogowego. Ppkt 2.1 opisu przedmiotu
zam
ówienia (określający czynności zastrzeżone do osobistego wykonania przez
wykonawców), dotyczył czynności rozliczanych miesięcznie wg stawki ryczałtowej i
wskazywał czynności wyszczególnione od lit. a) do lit. p). Natomiast ppkt 2.2 opisu
przedmiotu zamówienia dotyczył czynności rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych
na podstawie o
drębnych zleceń rozliczanych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M)
podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w
obowiązujących kategoriach podanych w lit. od a) do d).
Odwołujący w zakresie powyżej podanego warunku udziału w postepowaniu polegał
na potencjale udostępnionym mu przez wykonawcę MKKM i przedstawił zobowiązanie tego
podmiotu sporządzone na wzorze załączonym do formularza ofertowego.
W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania. W informacji tej m.in. zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Z kolei opisując okoliczności faktyczne mające stanowić przyczynę odrzucenia oferty
odwołującego, zamawiający podał:
Oferta nr 2 ELEMONT Sp. z o.o. została odrzucona, ponieważ Wykonawca w ofercie
wskazał informację, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w celu uzyskania
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczeniaDoświadczenie jakiego żądał Zamawiający obejmuje kluczowe części
zamówienia. Zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp w odniesieniu, do warunków dotyczących
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innego pomiotu, jeżeli podmiot
ten zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot
trzeci musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazanych w warunku uczestnictwa,
a to z kolei jest niezgodne z treścią SIWZ pkt 8 część III, ponieważ kluczowe części
zamówienia muszą być wykonane osobiście przez Wykonawcę.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 63 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2014/24/UE
– 1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących
sytuacji ekonomicznej i fin
ansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4,
wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących
stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności
innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi,
odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce
polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne
zobowiązanie takich podmiotów.
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może
wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by
wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od
wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Na tych samych warunkach
grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może
polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.
2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych
z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające
mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez
samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa
w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy;
- art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp
– Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
- art. 22a ust. 1 Pzp
– Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych;
- art. 22a ust. 4 Pzp
– W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 7 ust. 3 Pzp -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
O
dwołanie dotyczyło czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego. W ocenie Izby punktem wyjścia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy była
treść informacji z dnia 23 grudnia 2019 r. zawierająca podstawę prawną oraz uzasadnienie
dla t
ej czynności. Jak wynika z ww. informacji, podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zamawiający uznał, że treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia, które zostało
zacytowane
powyżej, zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że odwołujący będzie
korzystał z zasobów podmiotu trzeciego w celu uzyskania potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Następnie zamawiający
oznajmił, iż doświadczenie jakie żądał obejmowało kluczowe części zamówienia, po czym de
facto
zacytował treść art. 22a ust. 4 Pzp oraz kategorycznie stwierdził, że podmiot trzeci
musi być podwykonawcą w zakresie czynności wskazywanych w warunku uczestnictwa, co
było niezgodne postanowieniami SIWZ wskazanymi w rozdziale III ust. 8.
Izba uznała, ze referowane powyżej ustalenia zamawiającego należy uznać za co najmniej
przedwczesne,
ponieważ odwołujący w żadnym z postanowień swojej oferty, ani w żadnym z
dokumentów załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że podmiot trzeci udostępniający
swoje zasoby tj.
MKKM będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że MKKM będzie
realizował czynności, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji
zamówienia przez wykonawców. W szczególności informacja taka nie była zawarta w
ofercie, ani w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez MKKM, które zostało załączone
do oferty odwołującego. Ponadto pkt 10 formularza ofertowego, złożonego przez
odwołującego, zawierał jednoznaczne stwierdzenie, że odwołujący nie zamierza korzystać
przy realizacji zamówienia z pomocy podwykonawców. Tym samym Izba przyznała rację
odwołującemu, iż nie wiadomo w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, że odwołujący
zamierza realizowa
ć kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego wykonania
przez wykonawcę, przy pomocy MKKM jako podwykonawcy. Istotnym było również to, że
zamawiający nie zwracał się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
oferty, co wska
zuje, że stanowisko zamawiającego oparte było jedynie na jego własnych
założeniach.
Jak wskazano powyżej w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 odwołania
zamawiający przyznał rację odwołującemu i uwzględnił ten zarzut uznając, że udostępnienie
zasobów przez podmiot trzeci na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu
nie
wiąże się równocześnie z tym, iż taki podmiot trzeci będzie automatycznie
podwykonawcą u wykonawcy składającego ofertę. Z tym stanowiskiem nie zgodził się
przystępujący, który stanął na stanowisku, że odwołujący nie był w stanie korzystać z
doświadczenia podmiotu trzeciego w inny sposób, niż poprzez podwykonawstwo. Ponadto
przystępujący wskazał, że w zakresie zarzutu, co do którego wniósł sprzeciw należy
rozstrzygnąć dwie kwestie:
-
po pierwsze w jakim charakterze podmiot trzeci będzie świadczył swoje usługi w tym
postepowaniu;
-
po drugie, czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu w związku z udziałem podmiotu
trzeciego pozwoli uznać, że odwołujący będzie samodzielnie realizował zamówienie w
zakresie czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności przystępujący podkreślił, że przepis art. 22a ust 4 Pzp kładzie nacisk na
realność udostępnienia zasobów oraz zwrócił uwagę na argumentację podaną w
informatorze UZP nr 3/19, z której wynika, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno
precyzyjnie określić zakres udostępnianego zasobu, a w przedmiotowej sprawie podmiot
trzeci w jego ocenie nieprecyzyjnie określił ten zakres przy czym zakres tego udostępnienia
dotyczył także czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu przedmiotu zamówienia, tj.
przeznaczonych do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Tok rozumowania zaprezentowany przez przystępujacego jakkolwiek głęboko osadzony w
okolicznościach przedmiotowego postępowania nie mógł w ocenie Izby przesądzić o
oddaleniu zarzutu wskazanego w pkt 4.
Warto przypomnieć, że zarzut ten opierał się na
błędnym w ocenie odwołującego przyjęciu, iż realne udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie warunku udz
iału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
jest tożsame z zaangażowaniem podmiotu trzeciego przekazującego swój potencjał w
charakterze podwykonawcy
. Izba uznała, że rację w tym zakresie mieli odwołujący oraz
zamawiający, który uwzględnił te zarzut. W ocenie Izby nie można z góry zakładać, że realne
udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dot
yczącego zdolności technicznej lub zawodowej jest tożsame z zaangażowaniem
podmiotu trzeciego przekazującego swój potencjał w charakterze podwykonawcy. Takie
stanowisko wynika jednoznacznie
z treści art. 22 ust. 4 oraz art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Natomiast to, jakie prawne skutki
w związku z zastosowaniem tych przepisów wynikną dla
wykonawcy zależy od czynności i działań podejmowanych przez zamawiającego. W stanie
przedmiotowej sprawy
– jak wskazano powyżej – zamawiający nie wyjaśniał tej kwestii, tj.
czy realność udostępnianego potencjału przez podmiot trzeci spowoduje, że odwołujący nie
wykona osobiście zamówienia w zakresie czynności wskazanych w ppkt 2.1 opisu
przedmiotu zamówienia w związku z tym należy uznać, iż kierował się tylko
przypuszczeniami. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że przypuszczenia te były dość
prawdopodobne, ponieważ korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego często przybiera
postać podwykonawstwa, jednak nie można tego zakładać a priori. Ponadto podstawy
odrzucenia oferty danego wykonawcy nie mogą opierać się na przypuszczeniach, choćby
wysoce prawdopodobnych, a zamawiający przy ich ustalaniu powinien dążyć do rozwiania
wszelkich wątpliwości wynikających zarówno z okoliczności faktycznych dotyczących oferty
jak i ewentualnych niejednoznaczności lub sprzeczności treści SIWZ, interpretując je w
ostateczności na korzyść tego wykonawcy.
P
owyżej poczynione ustalenia dotyczą także pozostałych zarzutów wskazanych w
odwołaniu, nieuwzględnionych przez zamawiającego. Szczególne znaczenie w kontekście
tych ustaleń ma zarzut podniesiony w pkt 5 odwołania. W zakresie tego zarzutu Izba przyjęła
argu
mentację odwołującego i uznała, że w realiach niniejszego postępowania nie można
jednoznacznie uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył tych usług, w stosunku
do których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania. Przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu polegał na wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmni
ej jednego zadania obejmującego eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na
drogach publicznych bez ograniczenia w ruchu przez okres co najmniej 12 kolejnych
miesięcy. Jeżeli porównać treść tego warunku z opisem przedmiotu zamówienia, to w ocenie
Izby n
ie sposób uznać, iż warunek ten jest uzasadniony wyłącznie z uwagi na te czynności,
które w opisie przedmiotu zamówienia zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez
wykonawców. Pkt 1 opisu przedmiotu zamówienia stanowił, że przedmiot zamówienia
obejm
uje prowadzenie czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych urządzeń oświetlenia
drogowego będących majątkiem gminy w eksploatacji zamawiającego. Z kolei, zgodnie z pkt
2 opisu przedmiotu
zamówienia, zakres czynności eksploatacyjnych i konserwacyjnych
oświetlenia drogowego obejmuje dwie kategorie:
-
czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej (ppkt 2.1);
-
czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych na podstawie odrębnych zleceń
rozliczane wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z
kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach
(ppkt 2.2).
W ocenie Izby z
arówno czynności rozliczane miesięcznie wg stawki ryczałtowej, (ppkt 2.1),
jak i czynności rozliczane wg kosztorysów powykonawczych (ppkt 2.2. OPZ) przez samego
zamawiającego zostały nazwane czynnościami eksploatacyjnymi i konserwacyjnymi
oświetlenia drogowego. Czynności te mimo tego, że nie zostały określone identycznie w
treści obu podpunktów to w praktyce, mając na uwadze ich konstrukcję, różniły się pomiędzy
sobą w odniesieniu do sposobu rozliczania wynagrodzenia za ich wykonanie (czynności z
ppkt 2.1.
– rozliczenie ryczałtowe, zaś czynności z ppkt 2.2. – rozliczenie wg kosztorysów
powykonawczych).
W związku z tym uzasadnione było stwierdzenie odwołującego, iż obie
grupy czynności posiadają taki charakter, który uzasadnia postawienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 lit. c tiret c1) SIWZ (zadanie obejmujące
eksploatację 6 000 sztuk punktów świetlnych na drogach publicznych). Tym samym opis
przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ został tak sformułowany przez zamawiającego, iż
nie wiadomo czy warunek udziału w postępowaniu jest powiązany z tymi usługami, w
stosunku do których sformułowano obowiązek osobistego ich wykonania (ppkt 2.1) czy też
usługami nie objętymi tym wymaganiem (ppkt 2.2). Ten stan rzeczy powodował, że bez
wyjaśnienia tej kwestii, nie można stwierdzić, czy podmiot trzeci udostępniający wykonawcy
swój potencjał w trybie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp weźmie udział w realizacji tych
części zamówienia, dla których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistej realizacji. W
związku z tym trudno było uznać, że oferta odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ.
Potwierdzenie
znalazł także zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania. Izba stwierdziła,
że przepis art. 36 ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się
potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz
taki nie zos
tał wyrażony w żadnym przepisie Pzp, w tym w szczególności nie wynika on z
treści art. 36 ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36 ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz
osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień
ok
reślonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że w wyniku odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 22a ust. 1 Pzp, art. 22a ust. 4 Pzp oraz
art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Jeśli chodzi o argumentację podaną przy uzasadnieniu zarzutu podniesionego w pkt
2 odwołania to Izba uznała ją za pomocniczą oraz komplementarną wobec powyżej
wskazanych zarzutów i w taki sam sposób potraktowała sam zarzut wskazany w tym
punkcie. Izba st
wierdziła, że art. 22a ust. 4 Pzp oraz art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp, stanowią
transpozycję do polskiego porządku prawnego treści art. 63 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2014/24/UE.
Można przy tym bez cienia ostrożności założyć, że ww. przypisy Dyrektywy 2014/24/UE,
zost
ały prawidłowo zaimplementowane do polskiego porządku prawnego, zatem cała
argumentacja odwołującego odnosząca się do prowspólnotowej wykładni tych przepisów ma
oczywiście swoją wartość, ale w tym wypadku decydujące znaczenie miały przepisy Pzp.
W konsek
wencji potwierdzenia się powyżej wskazanych zarzutów uwzględnieniu
podlegały także zarzuty zawarte w pkt 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ oferta odwołującego nie była oceniana w ramach kryteriów oceny
ofert
określonych w SIWZ oraz zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
która na tamten moment nie miała takiego przymiotu prawnego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko
ńczącym
post
ępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Z kolei
w
świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postepowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrze
żeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust.
6 pkt 3 Pzp, koszty post
ępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust.
4 ponosi:
a)
odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,
b)
wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
Odwołanie zostało uwzględnione przez zamawiającego w części dotyczącej zarzutu z pkt 4
odwołania, lecz zostało w tym zakresie rozpoznane wskutek wniesienia sprzeciwu przez
przystępującego. W tym zakresie spór przed Izba toczył się zatem miedzy wnoszącym
sprzeciw przystępującym, a odwołującym. Ponieważ odwołanie w omawianej części zostało
uwzględnione, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił wnoszący sprzeciw, na
zasadzie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp.
W pozostałym zakresie, podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu, zamawiający nie
uwzględnił zarzutów odwołania, zatem spór toczył się pomiędzy nim a odwołującym.
Odwołanie w tej części podlegało uwzględnieniu, zatem odpowiedzialność za wynik
post
ępowania odwoławczego ponosił zamawiający, na zasadzie art. 192 ust. 10 Pzp.
W tej sytuacji Izba, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
wynikaj
ącą z art. 192 ust. 10 Pzp i treścią art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp, obciążyła kosztami
post
ępowania przystępującego i zamawiającego, każdego w wysokości po ½. Na koszty
post
ępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 7 500 zł uiszczony przez
odwo
łującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł,
a wiec łącznie 11 100 zł. W tej sytuacji Izba zasadziła zarówno od zamawiającego jak i od
przystępujacego na rzecz odwołującego kwotę po 5 550 zł (11 100 zł x ½).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
post
ępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp oraz w
oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
