rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-09
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2589/19
KIO 2589/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Małopolskie w Krakowie działające przez Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego
w Krakowie
przy udziale wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Małopolskie w Krakowie działające przez Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego
w Krakowie
przy udziale wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2589/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa, wdrożenie i
utrzymanie Małopolskiej Infrastruktury Informacji Przestrzennej (MIIP-2) w ramach projektu
„Regionalny System Cyfrowych Rejestrów Geodezyjnych. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2019 r. pod numerem
2019/S 128-
313409. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 grudnia 2019 r. wykonawca SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
dokonanej przez zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego
udzielonych 18 listopada 2019 roku w zakresie publicznego charakteru projektu
referencyjnego podanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu opisanego w SIWZ w rozdziale XI pkt. 3.2.1.1 „Usługa 1” w zakresie
wykazu niejawnego;
2.
zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia dokumentów przedłożonych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oferty lub wezwania
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów
przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przed
dokonaniem ostatecznej oceny oferty odwołującego w zakresie wartości projektu
referencyjnego po
danego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w SIWZ w rozdziale XI pkt. 3.2.1.1 „Usługa 1” w zakresie
wykazu jawnego,
3.
w konsekwencji powyższego - dokonanej przez zamawiającego w dniu 9 grudnia
2019 r. na podstawie art. 89 ust
. 1 pkt 5 Pzp nieprawidłowej czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz dokonanej przez zamawiającego nieprawidłowej czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wymienione nieprawidłowe czynności
oraz zaniechania naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i i
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz ewentualnie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu;
2. dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach:
a.
dokonanie ponownej oceny w zakresie spełniania przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu;
b.
ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz dokumentów
przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp;
c. ewent
ualnie, w świetle udzielonych wyjaśnień, wezwanie odwołującego do złożenia
prawidłowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
d.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Wykonawca GISPartner Sp. z o.o. we Wrocławiu przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający w ślad
za pisemną odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XI SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu. W
zakresi
e zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, w
zakresie jednej z usług oznaczonej w specyfikacji jako „usługa 1”, wykonawca miał obowiązek
wykazać się między innymi doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w
wykonaniu lub wykonywaniu -
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych:
a)
Co najmniej jedną usługą polegającą na dostawie i wdrożeniu systemu GIS
pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na:
tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów
GIS tj. SHP, GML, GeoJSON;
publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych
użytkownika;
p
ublikację usług wyszukiwania pełnotekstowego na danych użytkownika;
tworzenie aplikacji mapowej składającej się usług danych podkładowych, usług danych
użytkownika, funkcji (tj. wyszukiwanie pełnotekstowe obiektów, identyfikacja, nawigacja
po mapie);
publ
ikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i
ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup.
b)
Wartość usługi była nie mniejsza niż 5.000.000,00 PLN brutto.
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał treść SIWZ odnoszącą się do Usługi 1. 30
lipca 2019 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 6, w którym wykonawca chciał ustalić, czy
zamawiający uzna zdolność techniczną oferenta, jeśli usługi, które powinny być dostępne
publicznie, zostały faktycznie zrealizowane, ale wdrożony system nie jest dostępny publicznie.
Zamawiający odpowiedział „Nie, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i jednocześnie
wyjaśnia, iż zgodnie z pkt XI ppkt 3.2.2.1.1. Usługa nr 1 musi pozwalać „użytkownikom z
poziomu przeglądarki internetowej (...) na publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów
internetowych publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup” - co
potwierdza, iż wdrożony System musi być publicznie dostępny’’.
Zostało zadane również pytanie nr 10 zmierzające do ustalenia, czy zamawiający
dopuszcza że wymagane funkcjonalności realizowane będą jedynie przez administratora w
drodze customizacji lub konfiguracji, czy też zamawiający oczekuje funkcjonalności realizującej
operowanie w/w funkcjami przez zwykłego użytkownika. Zamawiający odpowiedział, „Nie,
Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i jednocześnie wyjaśnia, iż zgodnie z pkt XI ppkt.
3.2.2.1.1. SIWZ Zamawiający wymaga, aby Usługa nr 1 posiadała funkcjonalności realizowane
przez użytkowników z poziomu przeglądarki internetowej.
Odwołujący złożył ofertę, która została najwyżej oceniona przez zamawiającego. W
wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 Pzp z 20 września 2019 r. odwołujący
złożył m.in. wykaz usług, zawierający w niejawnym wykazie usługę nr 1 oraz a w poz. 1 jawnego
wykazu usług przedstawił 8 usług o różnych zakresach oraz o wartości każdej z nich poniżej 5
000 000,00 zł brutto, świadczonych na rzecz różnych podmiotów.
Zamawiający wyjaśniał, czy ta usługa spełnia wymagania opisane w SIWZ. Wyjaśnienia
odwołującego zostały w części zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z 11 października 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień
dotyczących Usługi nr 1. Zamawiający wykazywał, że funkcjonalności opisane w pkt XI ppkt
3.2.2.1.1.
SIWZ w zakresie usługi wskazanej przez odwołującego nie są realizowane przez
użytkownika z poziomu przeglądarki internetowej.
W odpowiedzi udzielonej przez odwołującego pismem z 21 października 2019 r.
stwierdzono m.in., że system dzieli się na moduły dostępne publicznie i moduły zaplecza i
zarządzania oraz przeznaczone wyłącznie dla indywidualnych klientów instytucjonalnych i firm,
dla których udostępniana jest znacznie szersza i bardziej zaawansowana część. Z tego powodu
z wersji systemu OnGeo dostępnej publicznie dla zwykłych użytkowników w sieci Internet, nie
sposób się dowiedzieć i wywnioskować, jakie zostały przyjęte technologie do jego realizacji i
jakie wykorzystano rozwiązania techniczne. Powoływanie się zamawiającego wyłącznie na
dokumentację, funkcjonalności i inne informacje dostępne publicznie w celu potwierdzenia lub
zanegowania spełnienia przez tą usługę warunków udziału w postępowaniu jest
niewystarczające. Wskazał, że funkcjonalności w systemie będące przedmiotem wyjaśnień,
realizowane są w niejawnym module (…), który jest podsystemem portalu OnGeo.pl opartym na
wspólnej infrastrukturze i częściowo na wspólnej technologii.
Odwołujący prezentował również, w jaki sposób wymagane funkcjonalności są
realizowane w wykazywanej Usłudze Nr 1.
Zamaw
iający nie uwzględnił tych wyjaśnień i pismem z 8 listopada 2019 r. wezwał
odwołującego do uzupełnienia wykazu usług, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie usługi 1, wraz z przedstawieniem dowodów określających czy usługa
została wykonana należycie. Wskazał, że dokonuje wezwania z uwagi na wyjaśnienia treści
SIWZ z 30lipca 2019 r. w zakresie usługi nr 1 w szczególności ze względu na wymaganie, że
„wdrożony System musi być publicznie dostępny” oraz w związku z uzyskanymi informacjami w
zakresie niejawności modułu, realizującego wymagane w warunku udziału funkcjonalności w
systemie.
W odpowiedzi z 18 listopada 2019 r. odwołujący polemizował z uzasadnieniem wezwania
ora
z prezentował własną wykładnię odpowiedzi na pytanie nr 6 z 30 lipca 2019 r. Wyjaśniał, że
zrealizowana usługa wykazywana w pozycji nr 1 niejawnej części wykazu usług polegała na
stworzeniu Systemu składającego się z wielu modułów opierających się o tą samą architekturę,
infrastrukturę oraz technologię. Wykazywany system w części dostępnej dla klientów końcowych
oparty jest w całości o interfejs dostępny z poziomu przeglądarki internetowej. Wyjaśniał, iż fakt
braku dostępu do części funkcjonalności systemu przez nieautoryzowanych użytkowników nie
przesądza w żaden sposób o niespełnieniu wymagań SIWZ, gdyż każdy z systemów
informatycznych, a zwłaszcza geoportali, ze względów biznesowych lub ze względów
bezpieczeństwa, posiada bowiem funkcjonalności niejawne i niedostępne dla nieuprawnionych
osób. Odwołujący wywodził, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej
okoliczności ani nie wskazał, czy cały system, czy też tylko niektóre jego funkcjonalności (np. te
wymieniane w treści warunku udziału) powinny być dostępne publicznie. Jeżeli zatem
wykazywana usługa co do zasady jest publicznie dostępna z zastrzeżeniem jednak jedynie
części modułów niejawnych co wynika z uzasadnionych potrzeb i oczekiwań odbiorcy, należy
uznać, iż omawiany system w pełni spełnia warunek wynikający z SIWZ. Wykonawca wskazał,
że moduł niejawny systemu posiada funkcjonalności publikacji zbiorów danych i aplikacji jako
zasobów internetowych publicznych co w oczywisty sposób przekłada się na możliwość
udostępniania niektórych jego funkcjonalności dla publicznego grona użytkowników.
Izba zważyła, co następuje:
Opisując stan faktyczny sprawy oraz formułując wywody rozstrzygnięcia Izba miała na
względzie, że pomimo zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującego, rozprawa miała charakter jawny. W konsekwencji informacje podane na
rozprawie mogą znaleźć się w treści uzasadnienia bez groźby przekroczenia granic
wyznaczonych zastrzeżeniem.
Izba nie odrzuciła odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Składając wniosek o
odrzucenie odwołania zamawiający uzasadniał, że odwołujący błędnie zidentyfikował tożsamość
zamawiającego, któremu przesłał kopię odwołania. Zamawiającym jest bowiem Województwo
Małopolskie, a nie Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego.
W ocenie składu orzekającego przesłanki odrzucenia odwołania, jako przepisy o
charakterze restrykcyjnym, podlegają wykładni ścisłej. Art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp stanowi, że Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art.
180 ust. 5 Pzp. Ten z kolei przepis nakazuje przeslanie kopii odwołania przed upływem terminu
na wniesienie odwołania w ten sposób, aby zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią przed
upływem tego terminu. Izba nie miała wątpliwości, że wymagania związane z obowiązkiem
przekazania kopii odwołujący spełnił. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w zakreślonym
terminie i poznał jego treść, co umożliwiło mu m,in. sformułowanie wniosku o odrzucenie
odwołania. W okolicznościach sporu wskazanie jako zamawiającego Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego, a nie Województwa Małopolskiego jest przypadkową
niedokładnością, która po części wynika z faktu, że zamawiający kilkakrotnie w dokumentach
postępowania wskazywał Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego m.in. jako adres
właściwy do kontaktów, czy miejsce składania ofert.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę najwyżej ocenioną przez zamawiającego może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Punktem odniesienia dla kontroli czynności wykluczenia przez Izbę jest opis zatem warunku
udziału w postępowaniu dokonany przez zamawiającego w SIWZ z uwzględnieniem
wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego stosownie do art. 38 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, że zamawiający sporny warunek udziału w postępowaniu doprecyzował
wyja
śniając treść SIWZ. Pytania udzielone przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp
co do zasady stanowią wykładnię SIWZ, ale również mogą kształtować jej brzmienie. W
okolicznościach sporu, o ile z samego brzmienia warunku opisanego w pkt XI ppkt 3.2.2.1.1.
SIWZ w zakresie usługi Nr 1 nie było jasne, co zamawiający rozumie pod pojęciem „publicznie
dostępny”, to uwzględnienie odpowiedzi na pytania 6 i 10 z 30 lipca 2019 r. uczytelnia zamysł
zamawiającego. Zamawiający oczekiwał usługi polegającej na dostawie i wdrożeniu systemu
GIS pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na:
tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów
GIS tj. SHP, GML, GeoJSON;
publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych
użytkownika;
publikację usług wyszukiwania pełnotekstowego na danych użytkownika;
tworzenie aplikacji mapowej składającej się usług danych podkładowych, usług danych
użytkownika, funkcji (tj. wyszukiwanie pełnotekstowe obiektów, identyfikacja, nawigacja
po mapie);
publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i
ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup.
Istotne jest, że zamawiający oczekiwał, że wymienione funkcjonalności będą dostępne
zwykłemu użytkownikowi, a samo wykonanie systemu, który taką możliwość ma jedynie
potencjalnie, nie faktycznie jest niewystarczające.
Wyjaśnienia treści SIWZ wiążą zamawiającego i skoro nie zostały zakwestionowane
odwołaniem, zamawiający zobowiązany był oprzeć na nich ocenę spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.
Skoro, co niespornie ujawniła rozprawa, system wykonany przez odwołującego nie
zapewnia przeciętnemu użytkownikowi dostępu do wymienionych funkcjonalności w pełnym
zakresie, gdyż konieczne są ku temu zabiegi ze strony administratora, odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu i został wykluczony przez zamawiającego zasadnie,
bez obrazy art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący został bowiem wezwany do uzupełnienia
wykazu i wskazanie innej
– niż powołana – usługi, a usługi takiej nie wskazał.
Prezentowanej oceny nie może zmienić opinia dr inż. W. I. z Izby Rzeczoznawców
Polskiego Towarzystwa Informatycznego. Jego lektura nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu tzn. możliwości dostępu każdego użytkownika do opisanych przez
zamawiającego funkcjonalności z poziomu przeglądarki internetowej. Autor opinii zaprezentował
interpretację opisu warunku udziału w postępowaniu, której skład orzekający nie podziela.
Dokonywane przez odwołującego na etapie składania wyjaśnień oraz na rozprawie próby
wykazania wadliwości wymagania zamawiającego są spóźnione, gdyż kwestia ta mogłaby być
badana w sytuacji odwołania się od kształtujących treść SIWZ odpowiedzi na pytania nr 6 i nr 10,
co nie nastąpiło.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu zamawiającego, jakoby wezwał odwołującego do
uzupełnienia wykazu w zakresie wartości usługi Nr 1 w wykazie jawnym, choć zdaniem Izby było
to konieczne. Nie ma bowiem racji odwołujący twierdząc, że pod pojęciem wartość usługi należy
rozumieć koszty poniesione przez wykonawcę, a nie wartość jego wynagrodzenia wynikającą z
umowy. Kwestię tę rozstrzyga art. 32 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i
usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Skoro zatem odwołujący w złożonym przez siebie wykazie jawnym, zamiast jednej usługi
o wymaganej wartości, podał kilka usług, z których żadna nie osiągnęła wymaganej wartości,
zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia wykazu w tym zakresie. Takiego wezwania
zamawiający nie dokonał.
Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że
wezwanie dotyczy
wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia
podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie
konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać,
dlac
zego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki
udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem
zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp, tym
istotniejs
zym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje
obowiązkiem wykluczenia.
Izba nie nakazała jednak zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia nowego
wykazu jawnego.
Naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp nie ma bowiem wpływu na wynik
postępowania. Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi in fine, że zamawiający nie dokonuje wezwania, jeśli
mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw lub
udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W okolicznościach sporu ofertę
odwołującego, który został wykluczony z postępowania, uznaje się za odrzuconą z mocy prawa
stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp. Ewentualne uzupełnienie wykazu tego stanu rzeczy zmienić nie
może.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2589/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa, wdrożenie i
utrzymanie Małopolskiej Infrastruktury Informacji Przestrzennej (MIIP-2) w ramach projektu
„Regionalny System Cyfrowych Rejestrów Geodezyjnych. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2019 r. pod numerem
2019/S 128-
313409. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 grudnia 2019 r. wykonawca SmallGIS Sp. z o.o. w Krakowie wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1.
dokonanej przez zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego
udzielonych 18 listopada 2019 roku w zakresie publicznego charakteru projektu
referencyjnego podanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu opisanego w SIWZ w rozdziale XI pkt. 3.2.1.1 „Usługa 1” w zakresie
wykazu niejawnego;
2.
zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia dokumentów przedłożonych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oferty lub wezwania
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów
przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przed
dokonaniem ostatecznej oceny oferty odwołującego w zakresie wartości projektu
referencyjnego po
danego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w SIWZ w rozdziale XI pkt. 3.2.1.1 „Usługa 1” w zakresie
wykazu jawnego,
3.
w konsekwencji powyższego - dokonanej przez zamawiającego w dniu 9 grudnia
2019 r. na podstawie art. 89 ust
. 1 pkt 5 Pzp nieprawidłowej czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz dokonanej przez zamawiającego nieprawidłowej czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wymienione nieprawidłowe czynności
oraz zaniechania naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i i
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz ewentualnie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu;
2. dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach:
a.
dokonanie ponownej oceny w zakresie spełniania przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu;
b.
ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz dokumentów
przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp;
c. ewent
ualnie, w świetle udzielonych wyjaśnień, wezwanie odwołującego do złożenia
prawidłowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
d.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Wykonawca GISPartner Sp. z o.o. we Wrocławiu przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający w ślad
za pisemną odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XI SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu. W
zakresi
e zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy, w
zakresie jednej z usług oznaczonej w specyfikacji jako „usługa 1”, wykonawca miał obowiązek
wykazać się między innymi doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w
wykonaniu lub wykonywaniu -
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych:
a)
Co najmniej jedną usługą polegającą na dostawie i wdrożeniu systemu GIS
pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na:
tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów
GIS tj. SHP, GML, GeoJSON;
publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych
użytkownika;
p
ublikację usług wyszukiwania pełnotekstowego na danych użytkownika;
tworzenie aplikacji mapowej składającej się usług danych podkładowych, usług danych
użytkownika, funkcji (tj. wyszukiwanie pełnotekstowe obiektów, identyfikacja, nawigacja
po mapie);
publ
ikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i
ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup.
b)
Wartość usługi była nie mniejsza niż 5.000.000,00 PLN brutto.
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał treść SIWZ odnoszącą się do Usługi 1. 30
lipca 2019 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 6, w którym wykonawca chciał ustalić, czy
zamawiający uzna zdolność techniczną oferenta, jeśli usługi, które powinny być dostępne
publicznie, zostały faktycznie zrealizowane, ale wdrożony system nie jest dostępny publicznie.
Zamawiający odpowiedział „Nie, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i jednocześnie
wyjaśnia, iż zgodnie z pkt XI ppkt 3.2.2.1.1. Usługa nr 1 musi pozwalać „użytkownikom z
poziomu przeglądarki internetowej (...) na publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów
internetowych publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup” - co
potwierdza, iż wdrożony System musi być publicznie dostępny’’.
Zostało zadane również pytanie nr 10 zmierzające do ustalenia, czy zamawiający
dopuszcza że wymagane funkcjonalności realizowane będą jedynie przez administratora w
drodze customizacji lub konfiguracji, czy też zamawiający oczekuje funkcjonalności realizującej
operowanie w/w funkcjami przez zwykłego użytkownika. Zamawiający odpowiedział, „Nie,
Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i jednocześnie wyjaśnia, iż zgodnie z pkt XI ppkt.
3.2.2.1.1. SIWZ Zamawiający wymaga, aby Usługa nr 1 posiadała funkcjonalności realizowane
przez użytkowników z poziomu przeglądarki internetowej.
Odwołujący złożył ofertę, która została najwyżej oceniona przez zamawiającego. W
wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 Pzp z 20 września 2019 r. odwołujący
złożył m.in. wykaz usług, zawierający w niejawnym wykazie usługę nr 1 oraz a w poz. 1 jawnego
wykazu usług przedstawił 8 usług o różnych zakresach oraz o wartości każdej z nich poniżej 5
000 000,00 zł brutto, świadczonych na rzecz różnych podmiotów.
Zamawiający wyjaśniał, czy ta usługa spełnia wymagania opisane w SIWZ. Wyjaśnienia
odwołującego zostały w części zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z 11 października 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień
dotyczących Usługi nr 1. Zamawiający wykazywał, że funkcjonalności opisane w pkt XI ppkt
3.2.2.1.1.
SIWZ w zakresie usługi wskazanej przez odwołującego nie są realizowane przez
użytkownika z poziomu przeglądarki internetowej.
W odpowiedzi udzielonej przez odwołującego pismem z 21 października 2019 r.
stwierdzono m.in., że system dzieli się na moduły dostępne publicznie i moduły zaplecza i
zarządzania oraz przeznaczone wyłącznie dla indywidualnych klientów instytucjonalnych i firm,
dla których udostępniana jest znacznie szersza i bardziej zaawansowana część. Z tego powodu
z wersji systemu OnGeo dostępnej publicznie dla zwykłych użytkowników w sieci Internet, nie
sposób się dowiedzieć i wywnioskować, jakie zostały przyjęte technologie do jego realizacji i
jakie wykorzystano rozwiązania techniczne. Powoływanie się zamawiającego wyłącznie na
dokumentację, funkcjonalności i inne informacje dostępne publicznie w celu potwierdzenia lub
zanegowania spełnienia przez tą usługę warunków udziału w postępowaniu jest
niewystarczające. Wskazał, że funkcjonalności w systemie będące przedmiotem wyjaśnień,
realizowane są w niejawnym module (…), który jest podsystemem portalu OnGeo.pl opartym na
wspólnej infrastrukturze i częściowo na wspólnej technologii.
Odwołujący prezentował również, w jaki sposób wymagane funkcjonalności są
realizowane w wykazywanej Usłudze Nr 1.
Zamaw
iający nie uwzględnił tych wyjaśnień i pismem z 8 listopada 2019 r. wezwał
odwołującego do uzupełnienia wykazu usług, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie usługi 1, wraz z przedstawieniem dowodów określających czy usługa
została wykonana należycie. Wskazał, że dokonuje wezwania z uwagi na wyjaśnienia treści
SIWZ z 30lipca 2019 r. w zakresie usługi nr 1 w szczególności ze względu na wymaganie, że
„wdrożony System musi być publicznie dostępny” oraz w związku z uzyskanymi informacjami w
zakresie niejawności modułu, realizującego wymagane w warunku udziału funkcjonalności w
systemie.
W odpowiedzi z 18 listopada 2019 r. odwołujący polemizował z uzasadnieniem wezwania
ora
z prezentował własną wykładnię odpowiedzi na pytanie nr 6 z 30 lipca 2019 r. Wyjaśniał, że
zrealizowana usługa wykazywana w pozycji nr 1 niejawnej części wykazu usług polegała na
stworzeniu Systemu składającego się z wielu modułów opierających się o tą samą architekturę,
infrastrukturę oraz technologię. Wykazywany system w części dostępnej dla klientów końcowych
oparty jest w całości o interfejs dostępny z poziomu przeglądarki internetowej. Wyjaśniał, iż fakt
braku dostępu do części funkcjonalności systemu przez nieautoryzowanych użytkowników nie
przesądza w żaden sposób o niespełnieniu wymagań SIWZ, gdyż każdy z systemów
informatycznych, a zwłaszcza geoportali, ze względów biznesowych lub ze względów
bezpieczeństwa, posiada bowiem funkcjonalności niejawne i niedostępne dla nieuprawnionych
osób. Odwołujący wywodził, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie wykluczył takiej
okoliczności ani nie wskazał, czy cały system, czy też tylko niektóre jego funkcjonalności (np. te
wymieniane w treści warunku udziału) powinny być dostępne publicznie. Jeżeli zatem
wykazywana usługa co do zasady jest publicznie dostępna z zastrzeżeniem jednak jedynie
części modułów niejawnych co wynika z uzasadnionych potrzeb i oczekiwań odbiorcy, należy
uznać, iż omawiany system w pełni spełnia warunek wynikający z SIWZ. Wykonawca wskazał,
że moduł niejawny systemu posiada funkcjonalności publikacji zbiorów danych i aplikacji jako
zasobów internetowych publicznych co w oczywisty sposób przekłada się na możliwość
udostępniania niektórych jego funkcjonalności dla publicznego grona użytkowników.
Izba zważyła, co następuje:
Opisując stan faktyczny sprawy oraz formułując wywody rozstrzygnięcia Izba miała na
względzie, że pomimo zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującego, rozprawa miała charakter jawny. W konsekwencji informacje podane na
rozprawie mogą znaleźć się w treści uzasadnienia bez groźby przekroczenia granic
wyznaczonych zastrzeżeniem.
Izba nie odrzuciła odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Składając wniosek o
odrzucenie odwołania zamawiający uzasadniał, że odwołujący błędnie zidentyfikował tożsamość
zamawiającego, któremu przesłał kopię odwołania. Zamawiającym jest bowiem Województwo
Małopolskie, a nie Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego.
W ocenie składu orzekającego przesłanki odrzucenia odwołania, jako przepisy o
charakterze restrykcyjnym, podlegają wykładni ścisłej. Art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp stanowi, że Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art.
180 ust. 5 Pzp. Ten z kolei przepis nakazuje przeslanie kopii odwołania przed upływem terminu
na wniesienie odwołania w ten sposób, aby zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią przed
upływem tego terminu. Izba nie miała wątpliwości, że wymagania związane z obowiązkiem
przekazania kopii odwołujący spełnił. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w zakreślonym
terminie i poznał jego treść, co umożliwiło mu m,in. sformułowanie wniosku o odrzucenie
odwołania. W okolicznościach sporu wskazanie jako zamawiającego Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego, a nie Województwa Małopolskiego jest przypadkową
niedokładnością, która po części wynika z faktu, że zamawiający kilkakrotnie w dokumentach
postępowania wskazywał Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego m.in. jako adres
właściwy do kontaktów, czy miejsce składania ofert.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę najwyżej ocenioną przez zamawiającego może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Punktem odniesienia dla kontroli czynności wykluczenia przez Izbę jest opis zatem warunku
udziału w postępowaniu dokonany przez zamawiającego w SIWZ z uwzględnieniem
wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego stosownie do art. 38 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, że zamawiający sporny warunek udziału w postępowaniu doprecyzował
wyja
śniając treść SIWZ. Pytania udzielone przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp
co do zasady stanowią wykładnię SIWZ, ale również mogą kształtować jej brzmienie. W
okolicznościach sporu, o ile z samego brzmienia warunku opisanego w pkt XI ppkt 3.2.2.1.1.
SIWZ w zakresie usługi Nr 1 nie było jasne, co zamawiający rozumie pod pojęciem „publicznie
dostępny”, to uwzględnienie odpowiedzi na pytania 6 i 10 z 30 lipca 2019 r. uczytelnia zamysł
zamawiającego. Zamawiający oczekiwał usługi polegającej na dostawie i wdrożeniu systemu
GIS pozwalającego użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na:
tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów
GIS tj. SHP, GML, GeoJSON;
publikację usług przeglądania i pobierania danych przestrzennych na danych
użytkownika;
publikację usług wyszukiwania pełnotekstowego na danych użytkownika;
tworzenie aplikacji mapowej składającej się usług danych podkładowych, usług danych
użytkownika, funkcji (tj. wyszukiwanie pełnotekstowe obiektów, identyfikacja, nawigacja
po mapie);
publikację zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych publicznych i
ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup.
Istotne jest, że zamawiający oczekiwał, że wymienione funkcjonalności będą dostępne
zwykłemu użytkownikowi, a samo wykonanie systemu, który taką możliwość ma jedynie
potencjalnie, nie faktycznie jest niewystarczające.
Wyjaśnienia treści SIWZ wiążą zamawiającego i skoro nie zostały zakwestionowane
odwołaniem, zamawiający zobowiązany był oprzeć na nich ocenę spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.
Skoro, co niespornie ujawniła rozprawa, system wykonany przez odwołującego nie
zapewnia przeciętnemu użytkownikowi dostępu do wymienionych funkcjonalności w pełnym
zakresie, gdyż konieczne są ku temu zabiegi ze strony administratora, odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu i został wykluczony przez zamawiającego zasadnie,
bez obrazy art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący został bowiem wezwany do uzupełnienia
wykazu i wskazanie innej
– niż powołana – usługi, a usługi takiej nie wskazał.
Prezentowanej oceny nie może zmienić opinia dr inż. W. I. z Izby Rzeczoznawców
Polskiego Towarzystwa Informatycznego. Jego lektura nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu tzn. możliwości dostępu każdego użytkownika do opisanych przez
zamawiającego funkcjonalności z poziomu przeglądarki internetowej. Autor opinii zaprezentował
interpretację opisu warunku udziału w postępowaniu, której skład orzekający nie podziela.
Dokonywane przez odwołującego na etapie składania wyjaśnień oraz na rozprawie próby
wykazania wadliwości wymagania zamawiającego są spóźnione, gdyż kwestia ta mogłaby być
badana w sytuacji odwołania się od kształtujących treść SIWZ odpowiedzi na pytania nr 6 i nr 10,
co nie nastąpiło.
Izba nie podzieliła natomiast poglądu zamawiającego, jakoby wezwał odwołującego do
uzupełnienia wykazu w zakresie wartości usługi Nr 1 w wykazie jawnym, choć zdaniem Izby było
to konieczne. Nie ma bowiem racji odwołujący twierdząc, że pod pojęciem wartość usługi należy
rozumieć koszty poniesione przez wykonawcę, a nie wartość jego wynagrodzenia wynikającą z
umowy. Kwestię tę rozstrzyga art. 32 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i
usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Skoro zatem odwołujący w złożonym przez siebie wykazie jawnym, zamiast jednej usługi
o wymaganej wartości, podał kilka usług, z których żadna nie osiągnęła wymaganej wartości,
zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia wykazu w tym zakresie. Takiego wezwania
zamawiający nie dokonał.
Samo wskazanie art. 26 ust. 3 Pzp jako podstawy prawnej wezwania oraz podanie, że
wezwanie dotyczy
wykazu, jest niewystarczające. Powołanie przepisu ustawy oraz oświadczenia
podlegającego uzupełnieniu nie stanowi o tym, jakie błędy zawiera dane oświadczenie i nie
konkretyzuje podstawy wezwania. W okolicznościach sporu zamawiający powinien wskazać,
dlac
zego uznał, że usługi wskazane przez odwołującego nie potwierdzają, że spełnia on warunki
udziału w postępowaniu. Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem
zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp, tym
istotniejs
zym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje
obowiązkiem wykluczenia.
Izba nie nakazała jednak zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia nowego
wykazu jawnego.
Naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp nie ma bowiem wpływu na wynik
postępowania. Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi in fine, że zamawiający nie dokonuje wezwania, jeśli
mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw lub
udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W okolicznościach sporu ofertę
odwołującego, który został wykluczony z postępowania, uznaje się za odrzuconą z mocy prawa
stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp. Ewentualne uzupełnienie wykazu tego stanu rzeczy zmienić nie
może.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
