rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2336/19
KIO 2336/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice
169; 49-314 Pisarzowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26; 03-719 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Decsoft S.A., Bud. Blue Office 1, Al. Jerozolimskie 179 p. +2;
02-222 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice
169; 49-314 Pisarzowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26; 03-719 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Decsoft S.A., Bud. Blue Office 1, Al. Jerozolimskie 179 p. +2;
02-222 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
"PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice 169; 49-314 Pisarzowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice 169; 49-
314 Pisarzowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego "PIOMAR"
sp. z o.o., Michałowice 169; 49-314 Pisarzowice na rzecz Decsoft S.A., Bud.
Blue Office 1, Al. Jerozolimskie 179 p. +2; 02-222 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
po
stępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2336/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa, montaż, instalacja sprzętu i oprogramowania komputerowego na potrzeby
wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, w dniu 17
lipca 2019 roku, pod numerem 2019/S 136-334662.
Dnia 8 listopada 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 18 listopada 2019 roku, wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
z
amawiającego w postępowaniu, tj.:
a) od czynn
ości wyboru oferty Decsoft S.A. z siedzibą Bud. Blue Office I, Al.
Jerozolimskie 179 p. +2, 02-
222 Warszawa (zwana dalej „DECSOFT"), jako
najkorzystniejszej,
b)
od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych, jako
tajemnica prze
dsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT,
c)
od zaniechania czynności odrzucenia oferty DECSOFT,
d)
od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy DECSOFT,
e)
od zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
O
dwołanie wniesione zostało w zakresie części V zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp,
w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia
(ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT, pomimo
że wykonawca DECSOFT nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie wykluczenia DECSOFT z postępowania pomimo,
że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania
umo
wy lub zasądzenia odszkodowania,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty DECSOFT pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a także
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia DECSOFT z postępowania z uwagi na przedstawienie przez tego
wykonawcę, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
DECSOFT, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu, w zakresie części V zamówienia:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty DECSOFT, jako najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c)
odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT,
d) odrzucenia oferty DECSOFT oraz wykluczenia tego wykonawcy z p
ostępowania,
e)
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych
ofert.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w
zakresie części V oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z zamieszczonym w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej streszczeniem oceny i porównania ofert, oferta odwołującego uplasowała
się w rankingu na drugiej pozycji, za ofertą DECSOFT. Gdyby zamawiający, działał zgodnie
z przepisami ustawy Pzp i należycie zbadał oraz ocenił oferty w postępowaniu, to dokonałby
odrzucenia oferty DECSOFT oraz wykluczenia DECSOFT z postępowania z powodów
opisanych w uzasadnieniu odwołania. Nadto zamawiający dokonałby odtajnienia
(ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT. W wyniku działań i zaniechań
z
amawiającego, odwołujący został bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania i realizacji
zamówienia publicznego w zakresie jego części V.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołania, odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1.
Odwołujący wskazał, że w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) złożonego wraz z ofertą DECSOFT wykonawca ten na stronie 14 JEDZ
zamieścił odpowiedź TAK na jedno z pytań dotyczących przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, wskazując jednocześnie, że opis tej sytuacji jest objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępniając odwołującemu
informacji objętych przez DECSOFT tajemnicą przedsiębiorstwa nie udostępnił nawet
uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Już tylko zatem utrzymywanie przez zamawiającego jako tajemnicy samego uzasadnienia
zastrzeżenia sporządzonego przez DECSOFT (o ile w ogóle ono istnieje) uznać należy za
działanie absurdalne i sprzeczne z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący bez
lektury tego uzasadnienia nie jest
w stanie w jakikolwiek sposób zweryfikować prawidłowość
działania wykonawcy DECSOFT i ustalić, czy rzeczywiście zastrzeżone w części niejawnej
JEDZ informacje spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli zaś wykonawca DECSOFT nie przedstawił żadnego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to informacje objęte przez tego
wykonawcę tajemnicą powinny być bezwzględnie i niezwłocznie ujawnione odwołującemu.
Odnośnie informacji objętych przez Decsoft w JEDZ tajemnicą przedsiębiorstwa
o
dwołujący wskazuje, że jeżeli zastrzeżone informacje dotyczą faktu odstąpienia przez
Prokuraturę Krajową od umowy zawartej w 2017 r. z konsorcjum firm Sygnity i Decsoft na
zaprojektowanie, przygotowanie i wdrożenie rozbudowy iSDA, to nie spełniają one
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem zostały one podane do publicznej
wiadomości (patrz: np. artykuł prasowy „Prokuratura na bakier z cyfryzacją" (Puls Biznesu,
21-08-2018), link: https://www.pb.pl/prokuratura-na-bakier-z-cvfrvzacia-9377921).
Odwołujący podkreślił również, że w jednym z odwołań wniesionych przez DECSOFT
(sprawa o sygn. akt KIO 477/19) wykonawca ten przedstawił informacje, do jakiego
rozwiązania umowy odnosi się w oświadczeniu złożonym w JEDZ, wraz z opisem stanu
faktycznego okoliczności całej sprawy. Odwołanie to było wniesione w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawę
produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne
Usługi Infrastrukturalne", prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową
w Warszawie (Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/ S 235-
536827 w dniu 6 grudnia 2018 r.), a dostęp do informacji
przedstawionych w tym postępowaniu może otrzymać każdy zainteresowany w trybie
dostępu do informacji publicznej.
Zdaniem odwołującego, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma
wątpliwości, iż zamawiający winien w całości odtajnić i ujawnić uzasadnienie zastrzeżenia
przez DECSOFT informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odtajnić i ujawnić
informacje przedstawione w części niejawnej JEDZ.
Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, iż okoliczności związane z przesłanką wykluczenia
DECSOFT z po
stępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
w szczególności informacje jakiej umowy dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej
umowy, kiedy nastąpiło jej rozwiązanie i na jakiej podstawie do tego doszło, opis w jaki
sposób doszło do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, stanowiska DECSOFT,
Sygnity oraz Prokuratury Krajowej, zawarte są w dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 477/19. Dlatego też odwołujący wniósł o włączenie akt postępowania KIO
477/19 w
poczet materiału dowodowego przedmiotowej sprawy.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na "Dostawę
produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne
Usługi Infrastrukturalne", prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową
w Warszawie, wykonawca DECSOFT został wykluczony przez zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i czynność ta została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą
za prawidłową. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie do zaakceptowania
jest sytuacja, w której w treści JEDZ wykonawca z jednej strony oświadcza zamawiającemu,
że podlega wykluczeniu z postępowania, a z drugiej - wprost wskazuje, że nie dokonał
samooczyszczenia. Oświadczenie TAK złożone w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, łub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, przy jednoczesnym
oświadczeniu NIE co do przedsięwzięcia przez wykonawcę środków w celu wykazania jego
rzetelności wypełnia, zdaniem odwołującego, przesłankę do wykluczenia wykonawcy
DECSOFT z postępowania.
Zarzut nr 3. Odwołujący podniósł, że jak wynika z dokumentów złożonych przez
DECSOFT w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia 23.09.2019 r. (procedura
odwrócona), wykonawca ten zaoferował zamawiającemu notebook marki Dell model Latitude
5500.
Zdaniem odwołującego, oferowany przez Decsoft notebook Dell Latitude 5500 nie
posiada portu VGA, a zatem oferta Decsoft w tym zakresie nie odpowiada treści s.i.w.z.
Podkreślenia wymaga, że ani z treści oferty Decsoft, ani z dokumentów złożonych
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, nie wynika, by wykonawca ten zaoferował
zewnętrzny adapter w celu osiągnięcia portu VGA. Odwołujący zauważył, że brak zawarcia
w treści oferty informacji o zastosowaniu odpowiednich przejściówek oznacza niezgodność
treści oferty z treścią s.i.w.z. (tak w wyroku Izby z 02.10.2014 r. sygn. akt: KIO 1881/14).
Po drugie, o
dwołujący wskazał, że notebook Dell Latitude 5500 jest wyposażony
w następujące porty: 3 x USB (wymagane w s.i.w.z.), 1 x HDMI (wymagany w s.i.w.z.),
1 x USB typu C -
port umożliwiający podłączenie dedykowanej stacji dokującej (wymagany
w s.i.w.z.). Z
wymienionych portów jedynie z portu HDMI lub USB typu C można uzyskać - za
pomocą zewnętrznego adaptera - port VGA. Zakładając nawet hipotetycznie, że Decsoft
oferując notebook Dell Latitude 5500 zamierza skorzystać z zewnętrznego adaptera VGA, to
adapter ten może zostać wpięty albo w port USB typu C, albo w port HDMI. Jednocześnie
podkreślić należy, że port USB typu C jako jedyny w tym notebooku może posłużyć do
podłączania dedykowanej stacji dokującej. Wpięcie zatem adaptera VGA w którykolwiek
z tych dwóch portów spowoduje, że zamawiający zostanie pozbawiony jednego
z wymaganych portów tj. portu HDMI albo portu do podłączenia dedykowanej stacji
dokującej, czyli portu USB typu C. Zdaniem odwołującego, w odpowiedzi na pytanie nr 17
z
amawiający nie wyraził zgody na zamienne wykorzystywanie portu przez adapter VGA lub
dedykowaną stację dokującą. Podsumowując, zaoferowany przez Decsoft notebook nie jest
wyposażony we wszystkie wymagane porty, a zatem oferta wykonawcy DECSOFT podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4. Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
2
3.09.2019 r. wykonawca DECSOFT złożył zamawiającemu test MobileMark 2014
Performance Test, w którym oprócz wyniku czasu pracy na baterii zamieszczono również
wynik wydajności Performance Qualification Rating wynoszący 1776 punktów. W świetle
powyższego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że oferowany przez Decsoft notebook Dell
Latitude 5500 nie spełnia wymagania co do wydajności, tj. nie osiągnął w teście Performance
QuaIification Rating co najmniej 2000 punktów. Oferta wykonawcy DECSOFT podlega zatem
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W
ykonawca DECSOFT złożył zamawiającemu ofertę oświadczając, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i postanowieniami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem dopiero na etapie zastosowania przez
z
amawiającego procedury odwróconej została ujawniona okoliczność, iż DECOSFT
zaoferował w części V zamówienia notebook marki Dell model Latitude 5500, który
faktycznie nie spełnia wymagań zamawiającego, co do wydajności obliczeniowej.
Odwołujący podniósł, że termin składania ofert w postępowaniu upływał 17.09.2019 r.,
zaś test BAPCO Mobile Mark 2014, złożony zamawiającemu w trybie procedury odwróconej,
był wykonywany w dniu 13.09.2019 r. Zatem już na 4 dni przed terminem składania ofert
wykonawca DECSOFT posiadał wiedzę, co do nie spełniania minimalnych parametrów
technicznych przez notebooka DELL Latitude 5500, jednak świadomie go zaoferował
z
amawiającemu w ofercie przetargowej. Trzeba zatem przyjąć, że DECSOFT działał
w sposób zamierzony, a jeśli nawet hipotetycznie nie - to niewątpliwie zachowanie
wykonawcy cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołujący - z daleko idącej ostrożności procesowej oraz wyłącznie na wypadek uznania
przez Izbę, że nie spełnienie wymogu dotyczącego wydajności obliczeniowej nie skutkuje
bezpośrednim odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem wykonawcy z postępowania -
podn
iósł zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Decsoft do uzupełnienia testu MobileMark 2014 Performance Test,
z którego wynika spełnienie wymagań zarówno, co do wyniku czasu pracy na baterii,
jak i w
yniku wydajności Performance Quaiification Rating.
Zamawiający, pismem z dnia 29 listopada 2019 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w całości.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Decsoft.
Pismem z dnia 29 listopada 2019 roku, odwołujący złożył dalsze pismo procesowe,
w którym dalej podtrzymywał zarzuty odwołania.
Wobec oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości oraz
oświadczenia odwołującego o podtrzymaniu wszystkich zarzutów odwołania, przystępujący –
na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy
– oświadczył i wnosi sprzeciw co do
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3
w zw. z
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
Izba stwierdziła, co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż przystępujący w treści dokumentu JEDZ
zastrzegł, w części, informacje tam zawarte oraz zastrzegł również samo wyjaśnienie
zastrzeżenia TP. Okolicznością bezsporną jest również, że w dniu 21 listopada 2019 roku,
wpłynęło do zamawiającego pismo przystępującego informujące, iż odtajnia dokumenty
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zamawiający, w dniu
22 listopada 2019 roku, przesłał odwołującemu odtajnione dokumenty, żądane treścią
odwołania.
Biorąc powyższe pod rozwagę, mając jednocześnie na uwadze fakt, iż odwołujący
podtrzymał odwołanie w całości, a przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, Izba kierując się zasadą wyrażoną przepisem art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp, (w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania),
stwierdziła, że wobec udostępnienia odwołującemu żądanych odwołaniem dokumentów,
ustał między stronami przedmiot sporu, tym samym Izba uznała przedmiotowy zarzut za
bezzasadny, a kierując się dyspozycją przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), Izba nie stwierdziła aby
naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Za
niezasadne Izba uznała również stanowisko odwołującego, jakoby czynność odtajnienia
dokumentów musiała wywoływać skutek w postaci unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, co z kolei prowadziłoby do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Zdaniem Izby, nie każda zweryfikowana i „naprawiona” czynność lub zaniechanie
zamawiającego musi prowadzić do unieważnienia wyniku postępowania, albowiem za
każdym razem należy zbadać zakres uchybień zamawiającego pod kątem wpływu na wynik
postępowania. Skoro zatem odwołujący, już w dacie 22 listopada 2019 roku, zapoznał się
z odtajnionymi dokumentami to miał dosyć czasu na wniesienie odwołania. W braku takowej
czynności, samo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miało, w ocenie
Izby, na celu jedynie przedłużenie terminu do ewentualnego stawiania nowych zarzutów.
Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca DECSOFT na stronie 14 JEDZ złożył oświadczenie
„TAK" co do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, a następnie złożył
oświadczenie, że nie dokonał tzw. samooczyszczenia.
Izba wskazuje, że odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność
podnoszoną w odwołaniu, tj. w żaden dostępny sposób nie wykazał, że przystępujący miał
obowiązek dokonania tzw. procedury samooczyszczenia. Okolicznością bezsporną jest fakt,
że inny zamawiający odstąpił od umowy, którą realizował przystępujący z innym wykonawcą,
w ramach zaw
artego konsorcjum, jednakże na dzień orzekania nie zostało jednoznacznie
stwierdzone
na jakiej podstawie i kiedy nastąpiło odstąpienie od umowy, w jaki sposób
i z czyjej przyczyny doszło do złożenia oświadczenia od odstąpienia od umowy,
w szczególności odwołujący nie wykazał rzeczonej okoliczności. Jak słusznie wskazał
przystępujący, że o ile JEDZ wskazuje na rozwiązanie umowy przed czasem abstrahując od
przyczyn jej rozwiązania, tj: winy wykonawcy lub zamawiającego, przyczynienia się
którejkolwiek ze stron do odstąpienia, czy wreszcie zaistnienie przesłanek siły wyższej czy
też okoliczności wyłącznie zależnych od zamawiającego, o tyle przepis art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, w brzmieniu nadanym mu w ramach kompetencji polskiego ustawodawcy wynikającej
z dyrektywy europejskiej implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26
.2.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.U.E. Nr 94, str. 65 ze zm.) odnosi
się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. O ile zatem ogólny zapis JEDZ konstruuje niedookreślony zbiór sytuacji,
które doprowadziły do rozwiązania przed czasem na jaki została zawarta umowy w sprawie
zamówienia publicznego, umowy z zamawiającym lub umowy w sprawie koncesji, o tyle
przepis Pzp mieszcząc się w tym zbiorze, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której
rozwiązanie umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie
wykonawcy. Niemożliwość uznawania wskazanego zapisu JEDZ i przepisu art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp jako tożsamych jest szczególnie widoczna również w zakresie kwestii odszkodowań.
O ile JEDZ wskazuje na nałożenie odszkodowania lub innej odpowiedniej sankcji, którego
dokonać może sama strona umowy, o tyle w przepisie polskiej ustawy PZP jest mowa
o zasądzeniu odszkodowania, którego może dokonać jedynie sąd powszechny. Samo to
wskazuje, że nie ma podstaw do stawiania znaku równości pomiędzy zapisem JEDZ
i przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a zatem samo zaznaczenie odpowiedzi twierdzącej
w JEDZ nie oznacza przyznania się przystępującego do przyczynienia się w jakimkolwiek
stopniu do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 12 listopada 2019 roku, w sprawie o sygn. akt
KIO 2149/19, „Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że pomimo rozbudowania
w stosunku do
poprzedniej wersji uzasadnienia wykluczenia nie stanowiłoby ono
wystarczającego wykazania w stosunku do Decsoft zaistnienia przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. W szczególności z uzasadnienia tego wynika,
że Zamawiający oparł się na tym samym co poprzednio piśmie Prokuratury Krajowej
z 6 sierpnia 2019 r. oraz na
treści otrzymanego przy okazji poprzedniej sprawy odwoławczej
odstąpienia od umowy przez Prokuraturę Krajową oraz treści tej umowy. W ocenie Izby
ocena tak złożonego stanu faktycznego dotyczącego realizacji umowy w sprawie
specjalistycznego zamówienia na usługi informatyczne – które niewątpliwie zostało tak
skonstruowane, że jego wykonanie przez konsorcjum nie było możliwe bez współdziałania
ze strony zamawiającego, choćby z uwagi na powiązanie z trzema innymi zamówieniami,
które miały być realizowane przez innych wykonawców – nie jest możliwe bez
wszechstronnej analizy całości dokumentów dotyczących przebiegu realizacji zamówienia,
krok po kroku, czego Zamawiający zaniechał.”.
Tym samym, Izba stwierdziła, iż odwołujący nie udowodnił, że odstąpienie od umowy
nastąpiło tylko i wyłącznie z przyczyn leżących po stronie przystępującego, co skutkuje
uznaniem przedmiotowego zarzutu za bezzasadny.
Odnośnie zarzutów nr 3 i 4, dotyczących naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a także art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co
następuje.
Port VGA -
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienił,
m
.in. inne komponenty, które muszą być na wyposażeniu oferowanego notebooka. W ich
skład wchodziło m.in.:
„- mysz optyczna min. 1000dpi USB z rolką,
-
płytka TouchPad wieledotykowa ze strefą przewijania,
-
min. 3 porty USB, w tym min. 2 portów USB 3.0,
- p
orty audio słuchawek i mikrofonu (dopuszcza się tzw. port combo -
słuchawka/mikrofon),
- 1
x VGA (dopuszcza się dołączenie zewnętrznego adaptera),
- 1x HDMI,
- 1x RJ-45 (10/100/1000),
-
czytnik kart multimedialny wspierający karty SD 4.0,
-
port umożliwiający podłączenie dedykowanej stacji dokującej, (…)”.
Odwołujący twierdził, że przystępujący oferując określony model notebooka, nie zapewnił
zamawiającemu, dostępności wszystkich wymaganych portów, albowiem laptop oferowany
przez przystępującego nie posiada oddzielnego portu VGA, co oznacza, że będzie musiał
skorzystać z dołączanego zewnętrznego adaptera, podłączanego alternatywnie do portu
HDMI lub w miejsce portu USB-
C, który przeznaczony jest do podłączenia dedykowanej
stacji dokującej, co z kolei oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczna z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby, stanowisko odwołującego jest bezzasadne. Wskazać bowiem należy,
iż zamawiający w treści s.i.w.z. nie dokonał zastrzeżenia polegającego na możliwości
wykorzystania istniejących portów notebooka do podłączenia zewnętrznego adaptera,
z
jednoczesnym wymogiem zagwarantowania minimalnej ilości wolnych portów. Powyższe
oznacza, że przystępujący miał pełne prawo do zaoferowania rozwiązania, które będzie
opierało się na uzyskaniu portu VGA przy użyciu zewnętrznego adaptera podłączanego np.
do portu HDMI.
Rozwiązanie to zgodne jest bowiem z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opracowaną przez zamawiającego. Nadinterpretacja wymogów
zamawiającego, poczyniona przez odwołującego na potrzeby odwołania, nie znajduje
swojego racjonalnego uzasadnienia. Skoro bowiem zamawiający dopuścił, w przypadku
portu VGA, dołączenie zewnętrznego adaptera, w celu osiągnięcia wymaganego parametru,
je
dnocześnie nie ograniczając liczby wolnych portów do minimum, to rozwiązanie przyjęte
przez przystępującego należało uznać za prawidłowe i zgodne z s.i.w.z.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, Izba uznała dowody
zgłoszone przez odwołującego, albowiem potwierdzają one okoliczności, które nie są sporne
między stronami, dlatego też dowody te Izba oddaliła (dowód nr 1, korespondencja e-mail).
Izba oddaliła również dowód (nr 1) zgłoszony przez przystępującego, albowiem wyciąg
z oferty
odwołującego z innego postępowania, bez wykazania, że w postępowaniu
występowały takie same zasady weryfikowania zgodności treści oferty z s.i.w.z. pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wydajność obliczeniowa – test Babco.
Zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, iż „Zamawiający zastrzega sobie, iż w celu
sprawdzenia poprawności przeprowadzenia testu Wykonawca może zostać wezwany do
dostarczenia zamawiającemu oprogramowania testującego, komputera do testów (…).”.
Zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia testu MobileMark 2014
Performance Test, na okoliczność spełnienia wymogu dotyczącego czasu pracy na baterii.
Przystępujący przedłożył zamawiający wynik takiego testu, jednakże zawierał on również
informację o wyniku wydajności, którego parametr nie odpowiadał minimum określonego
przez zamawiającego.
Na tej podstawie odwołujący skonstruował zarzuty odwołania, opierające się na
niezgodności treści oferty z s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz na wprowadzeniu
zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
Zdaniem Izby, zarzuty odwołującego są bezzasadne. W szczególności, abstrahując już od
faktu, że zamawiający miał prawo do wezwania wykonawcy w celu potwierdzenia wyników
testów Babco, odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że notebook
oferowany przez przystępującego nie osiąga wymaganego poziomu wydajności.
Dowód (nr 2) zgłoszony przez odwołującego – wydruk ze strony Babco prezentuje
bowiem jedynie cztery (wiarygodne w ocenie odwołującego są trzy) wyniki testów dla
określonych modeli notebooków. Jednakże wskazać należy, że na stronie Babco nie są
prezentowane (udostępniane) wszystkie przeprowadzane testy, a to oznacza, że dowód ten
jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak bowiem słusznie wskazał przystępujący,
czemu odwołujący nie zaprzeczył, możliwe jest samodzielne przeprowadzanie testów
w oparciu o procedurę firmy Babco, z uwzględnieniem parametrów faktycznie
zaimplementowanych w dany, oferowany model laptopa, czego dowodem są wyniki testów
komputerów złożone przez przystępującego jako dowód nr 2 i 3. Wskazać zatem należy, że
np. zastosowanie innego dysku twardego czy innej grafiki, już może spowodować uzyskanie
odmiennego wyniku testu.
Dlatego też Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, iż w związku z tym, że zarzut powyższy jest zarzutem
wynikowym, a Izba stwierdziła, że nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów, Izba
uznała, że zarzut ten jest bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
przystępującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
"PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice 169; 49-314 Pisarzowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice 169; 49-
314 Pisarzowice,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego "PIOMAR"
sp. z o.o., Michałowice 169; 49-314 Pisarzowice na rzecz Decsoft S.A., Bud.
Blue Office 1, Al. Jerozolimskie 179 p. +2; 02-222 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
po
stępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2336/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa, montaż, instalacja sprzętu i oprogramowania komputerowego na potrzeby
wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, w dniu 17
lipca 2019 roku, pod numerem 2019/S 136-334662.
Dnia 8 listopada 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 18 listopada 2019 roku, wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
z
amawiającego w postępowaniu, tj.:
a) od czynn
ości wyboru oferty Decsoft S.A. z siedzibą Bud. Blue Office I, Al.
Jerozolimskie 179 p. +2, 02-
222 Warszawa (zwana dalej „DECSOFT"), jako
najkorzystniejszej,
b)
od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych, jako
tajemnica prze
dsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT,
c)
od zaniechania czynności odrzucenia oferty DECSOFT,
d)
od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy DECSOFT,
e)
od zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
O
dwołanie wniesione zostało w zakresie części V zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp,
w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia
(ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT, pomimo
że wykonawca DECSOFT nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie wykluczenia DECSOFT z postępowania pomimo,
że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania
umo
wy lub zasądzenia odszkodowania,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty DECSOFT pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), a także
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia DECSOFT z postępowania z uwagi na przedstawienie przez tego
wykonawcę, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
DECSOFT, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu, w zakresie części V zamówienia:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty DECSOFT, jako najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c)
odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT,
d) odrzucenia oferty DECSOFT oraz wykluczenia tego wykonawcy z p
ostępowania,
e)
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych
ofert.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w
zakresie części V oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z zamieszczonym w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej streszczeniem oceny i porównania ofert, oferta odwołującego uplasowała
się w rankingu na drugiej pozycji, za ofertą DECSOFT. Gdyby zamawiający, działał zgodnie
z przepisami ustawy Pzp i należycie zbadał oraz ocenił oferty w postępowaniu, to dokonałby
odrzucenia oferty DECSOFT oraz wykluczenia DECSOFT z postępowania z powodów
opisanych w uzasadnieniu odwołania. Nadto zamawiający dokonałby odtajnienia
(ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT. W wyniku działań i zaniechań
z
amawiającego, odwołujący został bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania i realizacji
zamówienia publicznego w zakresie jego części V.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołania, odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1.
Odwołujący wskazał, że w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) złożonego wraz z ofertą DECSOFT wykonawca ten na stronie 14 JEDZ
zamieścił odpowiedź TAK na jedno z pytań dotyczących przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, wskazując jednocześnie, że opis tej sytuacji jest objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępniając odwołującemu
informacji objętych przez DECSOFT tajemnicą przedsiębiorstwa nie udostępnił nawet
uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Już tylko zatem utrzymywanie przez zamawiającego jako tajemnicy samego uzasadnienia
zastrzeżenia sporządzonego przez DECSOFT (o ile w ogóle ono istnieje) uznać należy za
działanie absurdalne i sprzeczne z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący bez
lektury tego uzasadnienia nie jest
w stanie w jakikolwiek sposób zweryfikować prawidłowość
działania wykonawcy DECSOFT i ustalić, czy rzeczywiście zastrzeżone w części niejawnej
JEDZ informacje spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli zaś wykonawca DECSOFT nie przedstawił żadnego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to informacje objęte przez tego
wykonawcę tajemnicą powinny być bezwzględnie i niezwłocznie ujawnione odwołującemu.
Odnośnie informacji objętych przez Decsoft w JEDZ tajemnicą przedsiębiorstwa
o
dwołujący wskazuje, że jeżeli zastrzeżone informacje dotyczą faktu odstąpienia przez
Prokuraturę Krajową od umowy zawartej w 2017 r. z konsorcjum firm Sygnity i Decsoft na
zaprojektowanie, przygotowanie i wdrożenie rozbudowy iSDA, to nie spełniają one
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem zostały one podane do publicznej
wiadomości (patrz: np. artykuł prasowy „Prokuratura na bakier z cyfryzacją" (Puls Biznesu,
21-08-2018), link: https://www.pb.pl/prokuratura-na-bakier-z-cvfrvzacia-9377921).
Odwołujący podkreślił również, że w jednym z odwołań wniesionych przez DECSOFT
(sprawa o sygn. akt KIO 477/19) wykonawca ten przedstawił informacje, do jakiego
rozwiązania umowy odnosi się w oświadczeniu złożonym w JEDZ, wraz z opisem stanu
faktycznego okoliczności całej sprawy. Odwołanie to było wniesione w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawę
produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne
Usługi Infrastrukturalne", prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową
w Warszawie (Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/ S 235-
536827 w dniu 6 grudnia 2018 r.), a dostęp do informacji
przedstawionych w tym postępowaniu może otrzymać każdy zainteresowany w trybie
dostępu do informacji publicznej.
Zdaniem odwołującego, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma
wątpliwości, iż zamawiający winien w całości odtajnić i ujawnić uzasadnienie zastrzeżenia
przez DECSOFT informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odtajnić i ujawnić
informacje przedstawione w części niejawnej JEDZ.
Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, iż okoliczności związane z przesłanką wykluczenia
DECSOFT z po
stępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
w szczególności informacje jakiej umowy dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej
umowy, kiedy nastąpiło jej rozwiązanie i na jakiej podstawie do tego doszło, opis w jaki
sposób doszło do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, stanowiska DECSOFT,
Sygnity oraz Prokuratury Krajowej, zawarte są w dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 477/19. Dlatego też odwołujący wniósł o włączenie akt postępowania KIO
477/19 w
poczet materiału dowodowego przedmiotowej sprawy.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na "Dostawę
produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne
Usługi Infrastrukturalne", prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową
w Warszawie, wykonawca DECSOFT został wykluczony przez zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i czynność ta została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą
za prawidłową. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie do zaakceptowania
jest sytuacja, w której w treści JEDZ wykonawca z jednej strony oświadcza zamawiającemu,
że podlega wykluczeniu z postępowania, a z drugiej - wprost wskazuje, że nie dokonał
samooczyszczenia. Oświadczenie TAK złożone w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, łub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, przy jednoczesnym
oświadczeniu NIE co do przedsięwzięcia przez wykonawcę środków w celu wykazania jego
rzetelności wypełnia, zdaniem odwołującego, przesłankę do wykluczenia wykonawcy
DECSOFT z postępowania.
Zarzut nr 3. Odwołujący podniósł, że jak wynika z dokumentów złożonych przez
DECSOFT w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia 23.09.2019 r. (procedura
odwrócona), wykonawca ten zaoferował zamawiającemu notebook marki Dell model Latitude
5500.
Zdaniem odwołującego, oferowany przez Decsoft notebook Dell Latitude 5500 nie
posiada portu VGA, a zatem oferta Decsoft w tym zakresie nie odpowiada treści s.i.w.z.
Podkreślenia wymaga, że ani z treści oferty Decsoft, ani z dokumentów złożonych
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, nie wynika, by wykonawca ten zaoferował
zewnętrzny adapter w celu osiągnięcia portu VGA. Odwołujący zauważył, że brak zawarcia
w treści oferty informacji o zastosowaniu odpowiednich przejściówek oznacza niezgodność
treści oferty z treścią s.i.w.z. (tak w wyroku Izby z 02.10.2014 r. sygn. akt: KIO 1881/14).
Po drugie, o
dwołujący wskazał, że notebook Dell Latitude 5500 jest wyposażony
w następujące porty: 3 x USB (wymagane w s.i.w.z.), 1 x HDMI (wymagany w s.i.w.z.),
1 x USB typu C -
port umożliwiający podłączenie dedykowanej stacji dokującej (wymagany
w s.i.w.z.). Z
wymienionych portów jedynie z portu HDMI lub USB typu C można uzyskać - za
pomocą zewnętrznego adaptera - port VGA. Zakładając nawet hipotetycznie, że Decsoft
oferując notebook Dell Latitude 5500 zamierza skorzystać z zewnętrznego adaptera VGA, to
adapter ten może zostać wpięty albo w port USB typu C, albo w port HDMI. Jednocześnie
podkreślić należy, że port USB typu C jako jedyny w tym notebooku może posłużyć do
podłączania dedykowanej stacji dokującej. Wpięcie zatem adaptera VGA w którykolwiek
z tych dwóch portów spowoduje, że zamawiający zostanie pozbawiony jednego
z wymaganych portów tj. portu HDMI albo portu do podłączenia dedykowanej stacji
dokującej, czyli portu USB typu C. Zdaniem odwołującego, w odpowiedzi na pytanie nr 17
z
amawiający nie wyraził zgody na zamienne wykorzystywanie portu przez adapter VGA lub
dedykowaną stację dokującą. Podsumowując, zaoferowany przez Decsoft notebook nie jest
wyposażony we wszystkie wymagane porty, a zatem oferta wykonawcy DECSOFT podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4. Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
2
3.09.2019 r. wykonawca DECSOFT złożył zamawiającemu test MobileMark 2014
Performance Test, w którym oprócz wyniku czasu pracy na baterii zamieszczono również
wynik wydajności Performance Qualification Rating wynoszący 1776 punktów. W świetle
powyższego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że oferowany przez Decsoft notebook Dell
Latitude 5500 nie spełnia wymagania co do wydajności, tj. nie osiągnął w teście Performance
QuaIification Rating co najmniej 2000 punktów. Oferta wykonawcy DECSOFT podlega zatem
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W
ykonawca DECSOFT złożył zamawiającemu ofertę oświadczając, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i postanowieniami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem dopiero na etapie zastosowania przez
z
amawiającego procedury odwróconej została ujawniona okoliczność, iż DECOSFT
zaoferował w części V zamówienia notebook marki Dell model Latitude 5500, który
faktycznie nie spełnia wymagań zamawiającego, co do wydajności obliczeniowej.
Odwołujący podniósł, że termin składania ofert w postępowaniu upływał 17.09.2019 r.,
zaś test BAPCO Mobile Mark 2014, złożony zamawiającemu w trybie procedury odwróconej,
był wykonywany w dniu 13.09.2019 r. Zatem już na 4 dni przed terminem składania ofert
wykonawca DECSOFT posiadał wiedzę, co do nie spełniania minimalnych parametrów
technicznych przez notebooka DELL Latitude 5500, jednak świadomie go zaoferował
z
amawiającemu w ofercie przetargowej. Trzeba zatem przyjąć, że DECSOFT działał
w sposób zamierzony, a jeśli nawet hipotetycznie nie - to niewątpliwie zachowanie
wykonawcy cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołujący - z daleko idącej ostrożności procesowej oraz wyłącznie na wypadek uznania
przez Izbę, że nie spełnienie wymogu dotyczącego wydajności obliczeniowej nie skutkuje
bezpośrednim odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem wykonawcy z postępowania -
podn
iósł zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Decsoft do uzupełnienia testu MobileMark 2014 Performance Test,
z którego wynika spełnienie wymagań zarówno, co do wyniku czasu pracy na baterii,
jak i w
yniku wydajności Performance Quaiification Rating.
Zamawiający, pismem z dnia 29 listopada 2019 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w całości.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Decsoft.
Pismem z dnia 29 listopada 2019 roku, odwołujący złożył dalsze pismo procesowe,
w którym dalej podtrzymywał zarzuty odwołania.
Wobec oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości oraz
oświadczenia odwołującego o podtrzymaniu wszystkich zarzutów odwołania, przystępujący –
na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy
– oświadczył i wnosi sprzeciw co do
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3
w zw. z
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
Izba stwierdziła, co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż przystępujący w treści dokumentu JEDZ
zastrzegł, w części, informacje tam zawarte oraz zastrzegł również samo wyjaśnienie
zastrzeżenia TP. Okolicznością bezsporną jest również, że w dniu 21 listopada 2019 roku,
wpłynęło do zamawiającego pismo przystępującego informujące, iż odtajnia dokumenty
objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym zamawiający, w dniu
22 listopada 2019 roku, przesłał odwołującemu odtajnione dokumenty, żądane treścią
odwołania.
Biorąc powyższe pod rozwagę, mając jednocześnie na uwadze fakt, iż odwołujący
podtrzymał odwołanie w całości, a przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości, Izba kierując się zasadą wyrażoną przepisem art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp, (w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania),
stwierdziła, że wobec udostępnienia odwołującemu żądanych odwołaniem dokumentów,
ustał między stronami przedmiot sporu, tym samym Izba uznała przedmiotowy zarzut za
bezzasadny, a kierując się dyspozycją przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), Izba nie stwierdziła aby
naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Za
niezasadne Izba uznała również stanowisko odwołującego, jakoby czynność odtajnienia
dokumentów musiała wywoływać skutek w postaci unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, co z kolei prowadziłoby do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Zdaniem Izby, nie każda zweryfikowana i „naprawiona” czynność lub zaniechanie
zamawiającego musi prowadzić do unieważnienia wyniku postępowania, albowiem za
każdym razem należy zbadać zakres uchybień zamawiającego pod kątem wpływu na wynik
postępowania. Skoro zatem odwołujący, już w dacie 22 listopada 2019 roku, zapoznał się
z odtajnionymi dokumentami to miał dosyć czasu na wniesienie odwołania. W braku takowej
czynności, samo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miało, w ocenie
Izby, na celu jedynie przedłużenie terminu do ewentualnego stawiania nowych zarzutów.
Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca DECSOFT na stronie 14 JEDZ złożył oświadczenie
„TAK" co do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, a następnie złożył
oświadczenie, że nie dokonał tzw. samooczyszczenia.
Izba wskazuje, że odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na okoliczność
podnoszoną w odwołaniu, tj. w żaden dostępny sposób nie wykazał, że przystępujący miał
obowiązek dokonania tzw. procedury samooczyszczenia. Okolicznością bezsporną jest fakt,
że inny zamawiający odstąpił od umowy, którą realizował przystępujący z innym wykonawcą,
w ramach zaw
artego konsorcjum, jednakże na dzień orzekania nie zostało jednoznacznie
stwierdzone
na jakiej podstawie i kiedy nastąpiło odstąpienie od umowy, w jaki sposób
i z czyjej przyczyny doszło do złożenia oświadczenia od odstąpienia od umowy,
w szczególności odwołujący nie wykazał rzeczonej okoliczności. Jak słusznie wskazał
przystępujący, że o ile JEDZ wskazuje na rozwiązanie umowy przed czasem abstrahując od
przyczyn jej rozwiązania, tj: winy wykonawcy lub zamawiającego, przyczynienia się
którejkolwiek ze stron do odstąpienia, czy wreszcie zaistnienie przesłanek siły wyższej czy
też okoliczności wyłącznie zależnych od zamawiającego, o tyle przepis art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp, w brzmieniu nadanym mu w ramach kompetencji polskiego ustawodawcy wynikającej
z dyrektywy europejskiej implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26
.2.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.U.E. Nr 94, str. 65 ze zm.) odnosi
się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. O ile zatem ogólny zapis JEDZ konstruuje niedookreślony zbiór sytuacji,
które doprowadziły do rozwiązania przed czasem na jaki została zawarta umowy w sprawie
zamówienia publicznego, umowy z zamawiającym lub umowy w sprawie koncesji, o tyle
przepis Pzp mieszcząc się w tym zbiorze, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której
rozwiązanie umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie
wykonawcy. Niemożliwość uznawania wskazanego zapisu JEDZ i przepisu art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp jako tożsamych jest szczególnie widoczna również w zakresie kwestii odszkodowań.
O ile JEDZ wskazuje na nałożenie odszkodowania lub innej odpowiedniej sankcji, którego
dokonać może sama strona umowy, o tyle w przepisie polskiej ustawy PZP jest mowa
o zasądzeniu odszkodowania, którego może dokonać jedynie sąd powszechny. Samo to
wskazuje, że nie ma podstaw do stawiania znaku równości pomiędzy zapisem JEDZ
i przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a zatem samo zaznaczenie odpowiedzi twierdzącej
w JEDZ nie oznacza przyznania się przystępującego do przyczynienia się w jakimkolwiek
stopniu do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 12 listopada 2019 roku, w sprawie o sygn. akt
KIO 2149/19, „Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że pomimo rozbudowania
w stosunku do
poprzedniej wersji uzasadnienia wykluczenia nie stanowiłoby ono
wystarczającego wykazania w stosunku do Decsoft zaistnienia przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. W szczególności z uzasadnienia tego wynika,
że Zamawiający oparł się na tym samym co poprzednio piśmie Prokuratury Krajowej
z 6 sierpnia 2019 r. oraz na
treści otrzymanego przy okazji poprzedniej sprawy odwoławczej
odstąpienia od umowy przez Prokuraturę Krajową oraz treści tej umowy. W ocenie Izby
ocena tak złożonego stanu faktycznego dotyczącego realizacji umowy w sprawie
specjalistycznego zamówienia na usługi informatyczne – które niewątpliwie zostało tak
skonstruowane, że jego wykonanie przez konsorcjum nie było możliwe bez współdziałania
ze strony zamawiającego, choćby z uwagi na powiązanie z trzema innymi zamówieniami,
które miały być realizowane przez innych wykonawców – nie jest możliwe bez
wszechstronnej analizy całości dokumentów dotyczących przebiegu realizacji zamówienia,
krok po kroku, czego Zamawiający zaniechał.”.
Tym samym, Izba stwierdziła, iż odwołujący nie udowodnił, że odstąpienie od umowy
nastąpiło tylko i wyłącznie z przyczyn leżących po stronie przystępującego, co skutkuje
uznaniem przedmiotowego zarzutu za bezzasadny.
Odnośnie zarzutów nr 3 i 4, dotyczących naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a także art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co
następuje.
Port VGA -
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienił,
m
.in. inne komponenty, które muszą być na wyposażeniu oferowanego notebooka. W ich
skład wchodziło m.in.:
„- mysz optyczna min. 1000dpi USB z rolką,
-
płytka TouchPad wieledotykowa ze strefą przewijania,
-
min. 3 porty USB, w tym min. 2 portów USB 3.0,
- p
orty audio słuchawek i mikrofonu (dopuszcza się tzw. port combo -
słuchawka/mikrofon),
- 1
x VGA (dopuszcza się dołączenie zewnętrznego adaptera),
- 1x HDMI,
- 1x RJ-45 (10/100/1000),
-
czytnik kart multimedialny wspierający karty SD 4.0,
-
port umożliwiający podłączenie dedykowanej stacji dokującej, (…)”.
Odwołujący twierdził, że przystępujący oferując określony model notebooka, nie zapewnił
zamawiającemu, dostępności wszystkich wymaganych portów, albowiem laptop oferowany
przez przystępującego nie posiada oddzielnego portu VGA, co oznacza, że będzie musiał
skorzystać z dołączanego zewnętrznego adaptera, podłączanego alternatywnie do portu
HDMI lub w miejsce portu USB-
C, który przeznaczony jest do podłączenia dedykowanej
stacji dokującej, co z kolei oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczna z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby, stanowisko odwołującego jest bezzasadne. Wskazać bowiem należy,
iż zamawiający w treści s.i.w.z. nie dokonał zastrzeżenia polegającego na możliwości
wykorzystania istniejących portów notebooka do podłączenia zewnętrznego adaptera,
z
jednoczesnym wymogiem zagwarantowania minimalnej ilości wolnych portów. Powyższe
oznacza, że przystępujący miał pełne prawo do zaoferowania rozwiązania, które będzie
opierało się na uzyskaniu portu VGA przy użyciu zewnętrznego adaptera podłączanego np.
do portu HDMI.
Rozwiązanie to zgodne jest bowiem z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opracowaną przez zamawiającego. Nadinterpretacja wymogów
zamawiającego, poczyniona przez odwołującego na potrzeby odwołania, nie znajduje
swojego racjonalnego uzasadnienia. Skoro bowiem zamawiający dopuścił, w przypadku
portu VGA, dołączenie zewnętrznego adaptera, w celu osiągnięcia wymaganego parametru,
je
dnocześnie nie ograniczając liczby wolnych portów do minimum, to rozwiązanie przyjęte
przez przystępującego należało uznać za prawidłowe i zgodne z s.i.w.z.
Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, Izba uznała dowody
zgłoszone przez odwołującego, albowiem potwierdzają one okoliczności, które nie są sporne
między stronami, dlatego też dowody te Izba oddaliła (dowód nr 1, korespondencja e-mail).
Izba oddaliła również dowód (nr 1) zgłoszony przez przystępującego, albowiem wyciąg
z oferty
odwołującego z innego postępowania, bez wykazania, że w postępowaniu
występowały takie same zasady weryfikowania zgodności treści oferty z s.i.w.z. pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wydajność obliczeniowa – test Babco.
Zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, iż „Zamawiający zastrzega sobie, iż w celu
sprawdzenia poprawności przeprowadzenia testu Wykonawca może zostać wezwany do
dostarczenia zamawiającemu oprogramowania testującego, komputera do testów (…).”.
Zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia testu MobileMark 2014
Performance Test, na okoliczność spełnienia wymogu dotyczącego czasu pracy na baterii.
Przystępujący przedłożył zamawiający wynik takiego testu, jednakże zawierał on również
informację o wyniku wydajności, którego parametr nie odpowiadał minimum określonego
przez zamawiającego.
Na tej podstawie odwołujący skonstruował zarzuty odwołania, opierające się na
niezgodności treści oferty z s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz na wprowadzeniu
zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
Zdaniem Izby, zarzuty odwołującego są bezzasadne. W szczególności, abstrahując już od
faktu, że zamawiający miał prawo do wezwania wykonawcy w celu potwierdzenia wyników
testów Babco, odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że notebook
oferowany przez przystępującego nie osiąga wymaganego poziomu wydajności.
Dowód (nr 2) zgłoszony przez odwołującego – wydruk ze strony Babco prezentuje
bowiem jedynie cztery (wiarygodne w ocenie odwołującego są trzy) wyniki testów dla
określonych modeli notebooków. Jednakże wskazać należy, że na stronie Babco nie są
prezentowane (udostępniane) wszystkie przeprowadzane testy, a to oznacza, że dowód ten
jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak bowiem słusznie wskazał przystępujący,
czemu odwołujący nie zaprzeczył, możliwe jest samodzielne przeprowadzanie testów
w oparciu o procedurę firmy Babco, z uwzględnieniem parametrów faktycznie
zaimplementowanych w dany, oferowany model laptopa, czego dowodem są wyniki testów
komputerów złożone przez przystępującego jako dowód nr 2 i 3. Wskazać zatem należy, że
np. zastosowanie innego dysku twardego czy innej grafiki, już może spowodować uzyskanie
odmiennego wyniku testu.
Dlatego też Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, iż w związku z tym, że zarzut powyższy jest zarzutem
wynikowym, a Izba stwierdziła, że nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów, Izba
uznała, że zarzut ten jest bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
przystępującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
