rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2267/19
KIO 2267/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2019
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Profil G. P.
z siedzibą we Wrocławiu oraz R. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Grupa Projektowa G7 R. W.
z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Spółkę Gazownictwa Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tarnowie
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Profil G. P.
z siedzibą we Wrocławiu oraz R. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Grupa Projektowa G7 R. W.
z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polską Spółkę Gazownictwa Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tarnowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Projektowe Profil G. P. oraz R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Grupa Projektowa G7 R. W. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro
Projektowe Profil G. P. oraz R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Grupa Projektowa G7 R. W. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2267/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o. (Oddział Zakład Gazowniczy we
Wrocławiu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie
dokumentacji projektowych przyłączy gazowych, odcinków gazociągów zasilających na
terenie
działania Oddziału Zakładu Gazowniczego we Wrocławiu” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 158-391722
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia G. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Profil G. P. oraz R. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Grupa Projektowa G7 R. W. wniósł odwołanie, w zakresie
części nr 9 zamówienia, wobec:
1. dokonania wadliwej oceny
ofert zawierających ofertę podlegającą odrzuceniu,
2. zaniechania odrzucenia oferty podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tj. CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa wobec złożenia oferty na nieaktualnym formularzu
oferty, zgodnie z treścią wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. dokonania korekty oferty z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie oferty CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa,
4. dok
onania czynności wyboru oferty w sytuacji, gdy jedna z ofert, wobec złożenia jej na
nieaktualnym formularzu, powinna zostać odrzucona wobec braku możliwości porównania
oferty z innymi ofertami podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty wykonawcy CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa wobec złożenia
oferty na formularzu innym niż określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekt w ofercie
złożonej przez CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1
. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 9,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. odrzucenia oferty CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa,
4. dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożył ofertę dla części nr 9.
Analiza dokumentacji złożonej przez poszczególne podmioty wskazuje, że CTI-Jawor spółka
z o.o. spółka komandytowa złożyła ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, bowiem
treść oferty i wzoru formularza ofertowego zawiera istotne rozbieżności uniemożliwiające
porównanie oferty, gdy jedynym kryterium wyboru jest cena. Powoduje to nieporównywalność
ofert, co uniemożliwiło ich prawidłową ocenę.
W treści oferty złożonej przez CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa w poz. 12. „Cena
ryczałtowa za badanie geologiczne gruntu (odwiert geologicznego)” wykonawca ten wskazał
cenę jednostkową w kwocie 6000 zł netto. Tymczasem obowiązkiem wykonawców było
wskazanie ceny według opisu: „Cena jednostkowa za badania geologiczne gruntu (minimum
3 odwierty geotechniczne wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji)”.
W ocenie Odwołującego CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa złożyła ofertę
z
naruszeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis sposobu przygotowania
ofert, a w szczególności punkt 12.1 i 12.5. Tym samym Zamawiający dokonał oceny ofert,
które zawierają różne kryteria cenowe i uniemożliwiają wyłonienie oferty stanowiącej cenę
najkorzystniejszą.
Stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie: 1. oczywiste omyłki pisarskie, 2. oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3. inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brzmienie tej regulacji nie pozostawia
wątpliwości co do braku swobody zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko
zaliczyć ją można do katalogu określonego w przywołanym przepisie. Jednocześnie zakres
błędu uniemożliwia przyjęcie powyższej rozbieżności za oczywistą omyłkę pisarską lub
rachunkową lub też nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. O ile bowiem treść oferty
w powiązaniu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający definiuje
oczekiwane świadczenie, musi odzwierciedlać oczekiwanie zamawiającego, to dodatkowo
definiuje proponowany przez ubiegającego się o udzielenie zamówienie zakres rzeczowy
świadczeń potencjalnego wykonawcy w ramach przyszłej umowy. Wyłącznie „równość
rzeczowa” ofert powoduje, że stają się one porównywalne, a wyłącznie oferty porównywalne
podlegają ocenie w oparciu o kryterium wyboru, jakie Zamawiający zastrzegł w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Tym samym w ocenie Odwołującego doszło do istotnego naruszenia przepisów ustawy.
W ramach dokonanego wyboru Zamawiający zawiera umowy ramowe z maksymalnie
5 wykonawcami na wykonanie dokumenta
cji projektowej zlecanej na bieżąco, przy czym
pierwszeństwo w realizacji jednostkowego zlecenia ma ten wykonawca, który złożył ofertę
najkorzystniejszą stosownie do postanowień punktów 4.11-4.14 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dokonanie wyboru wykonawców z jednoczesnym zaszeregowaniem
pierwszeństwa zmniejsza prawdopodobieństwo powierzenia wykonania prac projektowych
Odwołującemu i naraża go na wyrządzenie szkody majątkowej w tym zakresie.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie
dowodów z dokumentów postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia przebiegało w następujący
sposób: Zamawiający przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia m.in.
z z
ałącznikiem nr 1 – formularz oferty. Pismem z 5 września 2019 r. udzielił odpowiedzi na
pytania
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące konieczności zmiany
formularza ofertowego i
opisu przedmiotu zamówienia: „Pytanie 4. Zwracamy się z prośbą
o sprecyzowanie określenia <<cena ryczałtowa za badanie geologiczne gruntu (odwiert
geotechniczny)>>
, gdyż w zależności od sytuacji, wymagane jest wykonanie odwiertów
o różnej głębokości, ponadto najczęściej wraz z odwiertami wymagane jest sporządzenie opinii
geotechnicznej a czasami projektu geotechnicznego, które znacząco różnią się ceną (np. 1000
zł za opinię i 3000 zł za projekt geotechniczny). Odpowiedź: W związku z tym, iż wielkość
badań geotechnicznych zależy od wielu czynników, w skalkulowanej cenie należy uwzględnić
do 3 odwiertów geotechnicznych, niezależnie od głębokości. Cena z tytułu opracowania
dokumentacji powinna obejmować wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca.” oraz zmienił
treść formularza ofertowego dla wszystkich części i opisu przedmiotu zamówienia. Pozycja 12.
tabeli formularza ofertowego otrzym
ała brzmienie: „Cena ryczałtowa za badanie geologiczne
gruntu
(minimum
3
odwierty
geotechniczne
wraz
z opracow
aniem niezbędnej dokumentacji).”, a § 6 ust. 1 pkt 12 opis przedmiotu zamówienia
brzmienie:
„… zł (słownie: …) badania geologiczne gruntu (minimum 3 odwierty geotechniczne
wraz z opracowa
niem niezbędnej dokumentacji)”.
W związku z innymi pytaniami Zamawiający zmienił też opisy pozycji 6-9 tabel formularza
ofertowego oraz
§ 6 ust. 1 pkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 41: „Pytanie 41. Wnioskujemy o:
1.
Poprawienie omyłki pisarskiej: W treści załącznika nr 1 do SIWZ w tabeli poz. 12 wpisano:
wp
isano błędnie w tabeli poz. 12 <<Cena ryczałtowa za badanie geologiczne (odwiet
geotechnicznego)>>,
powinno być w tabeli poz. 12 <<Cena ryczałtowa za badanie
geologiczne (odwiertu geotechnicznego)>>. 2.
Zwracamy jednocześnie uwagę, że w celu
prawidłowego wykonania rozpoznania geotechnicznego gruntu niezbędne jest wykonanie co
najmniej 2 lub 3 otworów geotechnicznych w zależności od ustalanych w trakcie wykonywania
tych badań otworów o różnej głębokości. Dla zadań objętych przedmiotowym postępowaniem
głębokość otworów zawierać powinna się w przedziale od 4,0 do 10,0 metrów. Wnioskujemy
o wprowadzenie zapisu do tabeli: <<
Cena ryczałtowa za badanie geotechniczne gruntu
(minimum
3
odwierty
geotechniczne
o
głębokości
do
10,0
m
wraz
z opracowaniem dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej)>>. Odpowiedź: Patrz odpowiedź na
pytanie 4.”
Zgodnie z powyższymi odpowiedziami dokonano zmian w formularzu ofertowym i opisie
przedmiotu zamówienia, a zaktualizowane dokumenty zamieszczono na stronie internetowej.
Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało wysłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
5 września 2019 r. i opublikowane na stronie wraz z wyżej wymienionymi dokumentami.
Otwarcie ofert nastąpiło 23 września 2019 r. Na podstawie art. 87 oraz 89 Prawo zamówień
publicznych Zamawiający przeprowadził badanie ofert i stwierdził, że wykonawca CTl-Jawor
Sp. z o.o. sp
ółka komandytowa złożył ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, tj.
pierwotnie dodanym do postępowania.
Z uwagi na fakt, że zakres zmian w formularzu ofertowym dotyczył tylko doprecyzowania opisu
pozycji, a ilość i rodzaj pozycji nie uległy zmianie, Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Prawo zamówień publicznych, pismem z 8 października 2019 r., zawiadomił CTl-
Jawor Sp. z o.o. sp
ółkę komandytową o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty. Poprawa oferty polegała na aktualizacji opisu pozycji tabeli nr 6, 7, 8, 9 i 12
zawartych w punkcie 2. formularza ofertowego. CTI-Jawor Sp. z o.o. sp
ółka komandytowa,
pismem z 10
października 2019 r., wyraził zgodę na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty
Odwołującego są nieuzasadnione, a odwołanie nie zawiera wskazania przepisów
prawa, których miałoby dotyczyć naruszenie. Przywołując podstawę prawną zarzutów
Odw
ołujący wskazał na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a żaden z tych przepisów nie dotyczy kwestii niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, lecz rażąco niskiej ceny oraz błędów w obliczeniu ceny, a do kwestii
tych O
dwołujący w ogóle nie odnosi się w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym, skoro najdalej idący zarzut dotyczący odrzucenia oferty pozbawiony
jest podstaw prawnych
(gdyż Odwołujący ich nie wskazał), to z tych względów odwołanie
powinno podlegać oddaleniu, gdyż KIO, rozpatrując odwołanie, jest związane podstawami
prawnymi w nim wskazan
ymi. Wskazanie naruszenia pozostałych przepisów postępowania
będzie bowiem bez znaczenia, skoro nie będzie podstaw do odrzucenia oferty CTI-Jawor sp.
z o.o. spółka komandytowa.
Zarzut nieporównywalności ofert jest niezrozumiały – skoro bowiem Zamawiający poprawił
omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie dla
stron postępowania wiążąca jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowy,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych pismem z 5 września 2019 r., to każdy
z wykonawców, z którym zostanie zawarta umowa ramowa, będzie realizował jej warunki na
identycznych zasadach. Tak więc oferty złożone w postępowaniu są porównywalne.
Odwołujący nie sprecyzował, dlaczego, jego zdaniem, zakres omyłki uniemożliwia
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w celu jej poprawienia.
Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłki uznając ją za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych
zmian
w
treści
oferty.
Taka
ocena
została
dokonana
w
oparciu
o następujące okoliczności:
Zamawiający miał świadomość, że wykonawca CTI-Jawor sp. z o.o. spółka komandytowa
złożył ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, tzn. na formularzu sprzed zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 września 2019 r., gdyż formularz zawierał
nieaktualny opis w pozycjach nr 6-
9 oraz 12. Jednocześnie wszyscy wykonawcy zostali
powiadomieni o zmianie formularza oraz o doprecyzowaniu opisu zna
jdującego się w poz. 12.
Skoro intencją wykonawcy było złożenie ważnej oferty (oferta została sporządzona
23
września 2019 r., a więc już po opublikowaniu zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), to użycie nieaktualnego formularza było wynikiem omyłki.
W ocenie Zamawiaj
ącego omyłka ta była nieistotna, gdyż opis przedmiotu zamówienia
w pierwotnym brzmieniu formularza był nieprecyzyjny, ponieważ nie określał liczby odwiertów,
a zawarte w nawiasie sformułowanie „odwiet geotechnicznego” budziło wątpliwości odnośnie
tego,
w jaki sposób ma zostać wykonane badanie geologiczne, stąd zmiana dotyczyła
doprecyzowania
pozycji
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
CTI-
Jawor sp. z o.o. spółka komandytowa zaakceptowała w punkcie 3.5 formularza oferty
projekt umowy ramowej wraz z załącznikiem nr 1 do umowy, w którym, po zmianach
wprowadzonych pismem z
5 września 2019 r. treść § 6 ust. 1 pkt 12 otrzymała brzmienie: „…
zł (słownie: …) badania geologiczne gruntu (minimum 3 odwierty geotechniczne wraz
z opracowaniem niezbędnej dokumentacji)”. Oznacza to, że poprawiana omyłka formularza
nie ma charakteru istotnego, gdyż pozostałe oświadczenia złożone przez wykonawcę
wskazują, że jego zamiarem było zaoferowanie wykonania badania geologicznego gruntu
(minimum 3 odwierty geotechniczne wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji).
Poprawienie formularza ofertowego miało charakter poprawienia oczywistej omyłki, skoro
zakres wycenianych czynności był prawidłowo wskazany w projekcie umowy, który
wykonawca zaakceptował. Nie prowadziło to zatem do stworzenia nowego oświadczenia woli
wykonawcy, skoro z pozostałych dokumentów jasno wynika wola wykonawcy odnośnie
zakresu wykonywanych prac.
Irracjonalnym byłoby zakładanie, że wykonawca miał zamiar złożyć ofertę niezgodną
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia po wprowadzonych zmianach, gdyż
skutkowałoby to koniecznością jej odrzucenia. Skoro zatem Zamawiający mógł poprawić
omyłkę bez prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą, to było to jego obowiązkiem.
Opis podlegający korekcie był formułowany wyłącznie przez Zamawiającego i musiał
odpowiadać treści umowy oraz wprowadzonych do specyfikacji zmian, tak więc wykonawca,
chcąc złożyć ważną ofertę, nie mógł zaoferować innych czynności niż opisane przez
Zamawiającego. Wykonawca potwierdził słuszność przypuszczeń Zamawiającego odnośnie
swoich intencji przy składaniu oferty, gdy zaakceptował poprawienie omyłki dokonane przez
Zamawiającego.
Wszystkie te okoliczności oraz fakt, że zmiana dotyczyła jednej z kilkunastu pozycji,
przemawiały za tym, żeby dokonać poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza że poprawienie oferty w przypadku ziszczenia się
przesłanek z ww. przepisu stanowi obowiązek Zamawiającego.
Dodatkowo
, w przeważającej większości zleceń badania gruntu nie będą wykonywane, gdyż
nie są konieczne do wykonania przyłączenia.
Wykonawca, zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, miał
prawo do niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki, do czynnej akceptacji dokonania
poprawienia i
nnej omyłki poprzez wyrażenie zgody, jak i do bezczynności wobec
zawiadomienia zamawiaj
ącego o poprawieniu w jego ofercie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i wyrażając zgodę na poprawienie omyłki,
potwierdził stanowisko Zamawiającego.
O
cena kwestii istotności zmiany jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy: na ile
zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla
ono jego intencji co do treści składanej oferty. Dokonanie poprawek w ofercie nie spowodowało
jakiejkolwiek zmiany cen zaoferowanych przez w
ykonawcę, a po dokonaniu poprawek w
ofercie
wszystkie
oferty
będą
i
są
porównywalne,
gdyż
z wykonawcami zostaną zawarte umowy o takim samym brzemieniu, tzn. uwzględniające
zmiany wprowadzone
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący powołał się w odwołaniu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa wobec złożenia oferty na formularzu innym niż
określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie korekt w ofercie złożonej przez CTI-Jawor spółka
z o.o. spółka komandytowa.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli m.in.: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 2), zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4), zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6), wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia ni
e zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt
7).
Z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dyspozycja, zgodnie z którą
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a tego artykułu odnosi się do
postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie dotyczy niniejszej
sprawy. Natomiast w ust. 2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że
za
mawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przede wszystkim Izba wskazuje, że na zarzut lub zarzuty odwołania nie składa się jedynie
podstawa prawna podana przez odwołującego, lecz także uzasadnienie, na podstawie których
Izba łącznie ustala całokształt nieprawidłowego działania lub zaniechania zamawiającego, do
którego odnosi się odwołujący. Sytuację tę Izba następnie przenosi na przepisy prawa
wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych i innych aktów prawnych, w razie
konieczności dokonując ich prawidłowego przyporządkowania.
Odwołujący zarzucił więc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak całokształt opisanej przez niego sytuacji wskazuje, że miał na myśli błąd
w obliczeniu ceny wynikający z niezgodności formularza oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, co spowodowało, że wykonawca podał cenę wyłącznie za jeden
odwiert, a nie trzy, których wymagał Zamawiający. Podobnie zbyt niskiej ceny Odwołujący
upatruje w tym, że nie odnosi się ona, w jego ocenie, do liczby odwiertów skazanej przez
Zamawiającego w nowym brzmieniu opisu pozycji 12. tabeli formularza oferty, tj. trzech, lecz
do jednego, o którym mowa w pierwotnym opisie pozycji („odwiet geologicznego”). Również
przywołane przez niego punkty 12.1 i 12.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmią
odpowiednio: „Wykonawca składa ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści
Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia.” oraz „Na ofertę składają się: 12.5.1. Formularz
Oferty przygotowany zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 12.5.2. dokumenty,
o których mowa w punkcie 8.1 SIWZ.”
De facto
Odwołującemu chodziło więc głównie o okoliczność opisaną w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Należy jednak również zauważyć, że w wielu przypadkach poszczególne
podstawy odrzucenia wskazane w kolejnych przepisach art. 89 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień
publicznych mogą się ze sobą pokrywać i wzajemnie konsumować. Tak więc błąd w obliczeniu
ceny może polegać na tym, że została ona obliczona niezgodnie z założeniami wskazanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zostać przypisany do przesłanki art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Izba uznała, że na podstawie odwołania jest w stanie zidentyfikować, jaką
nieprawidłową czynność Zamawiającego Odwołujący miał na myśli i z jakich powodów, w
związku z tym nie znalazła przeszkód do rozpoznania odwołania.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający w sposób nieuzasadniony zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprawiając w ofercie wykonawcy CTI-Jawor Sp. z o.o. spółka
komandytowa, złożonej dla części nr 9, w formularzu oferty, opis pozycji tabeli w poz. 12.
i przez to bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Możliwość zastosowania poprawek, o których mówi art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też wyjaśnień treści oferty w sposób, który byłby zgodny z powyższymi
dyspozycjami
– lub też poza nie wykraczający – każdorazowo podlega indywidualnemu
badaniu i oceni
e. Nie tylko przez pryzmat samych przesłanek wskazanych w tych przepisach,
ale przede wszystkim głównych zasad zamówień publicznych wskazanych w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: obowiązku zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Jak wynika z przedstawionych stanowisk, nie było sporne, że przedmiotowa nieaktualność
opisu pozycji formularza ofertowego sama w sobie stanowi niezgodność ze specyfikacją
istotnych warun
ków zamówienia – co najmniej pod względem formalnym, tj. niezgodności
z literalnym brzmieniem. M
oże też wskazywać, iż w ofercie nie został wyceniony zakres
zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Tym samym zawarte w ofercie oświadczenie woli należy poddać interpretacji zgodnie z art. 65
§ 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiaj
ący poddał formularz oferty takiej interpretacji i uznał – jak wskazał w swoim
stanowisku
– że celem wykonawcy CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa było złożenie
oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż inne jego zachowanie
byłoby
nieracjonalne
z
punktu
widzenia
podmiotu
ubiegającego
się
o zamówienie publiczne. Tym samym zachowanie to zakwalifikował jako niezamierzony błąd.
Ze względu zaś na to, że błędu tego nie uznał za istotny, a polegał on na niezgodności
z brzmieniem f
ormularza stanowiącego część specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stwierdził, że może on ulec poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający mógł dokonać takiej
poprawki.
Pierwotny opis poz. 12. tabeli wyceny brzmiał: „Cena ryczałtowa za badanie geologiczne
gruntu (odwiet geologicznego)”. Po pytaniach wykonawców („Pytanie 4. Zwracamy się
z prośbą o sprecyzowanie określenia <<cena ryczałtowa za badanie geologiczne gruntu
(odwiert geotechniczny)>>, gdyż w zależności od sytuacji, wymagane jest wykonanie
odwiertów o różnej głębokości, ponadto najczęściej wraz z odwiertami wymagane jest
sporządzenie opinii geotechnicznej a czasami projektu geotechnicznego, które znacząco
różnią się ceną (np. 1000 zł za opinię i 3000 zł za projekt geotechniczny). Odpowiedź:
W związku z tym, iż wielkość badań geotechnicznych zależy od wielu czynników,
w s
kalkulowanej cenie należy uwzględnić do 3 odwiertów geotechnicznych, niezależnie od
głębokości. Cena z tytułu opracowania dokumentacji powinna obejmować wszelkie koszty
jakie poniesie Wykonawca.”) Zamawiający opisowi temu nadał następującą treść: „Cena
jednostkowa za badania geologiczne gruntu (minimum 3 odwierty geotechniczne wraz
z opracowaniem niezbędnej dokumentacji)”.
Ze stanu faktycznego wynika więc, że celem Zamawiającego nie była zmiana zakresu
czynności, których dotyczyła pozycja 12., lecz jedynie doprecyzowanie, co ma być w jej
ramach wycenione. Potwierdza to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym,
pomimo użycia w opisie pozycji liczby pojedynczej „odwiert geologiczny”, nie jest tak, że
początkowo Zamawiający zamierzał zamówić wykonanie tylko jednego odwiertu, a następnie
rozszerzył ten zakres. Braki w opisie wymagania były oczywiste dla wykonawców, co
spowodowało skierowanie do Zamawiającego zapytań.
Stan faktyczny sprawy nie daje też podstaw do stwierdzenia, że celem CTl-Jawor Sp. z o.o.
spółka komandytowa była wycena innego zakresu badania geologiczne gruntu niż podane
3 odwierty geotechniczne wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji, a w szczególności
wycena jedynie jednego odwiertu.
CTl-
Jawor Sp. z o.o. spółka komandytowa wskazała za wykonanie czynności z pozycji 12.
cenę jednostkową 6.000 złotych netto. Była to najwyższa cena spośród wszystkich
zaoferowanych w postępowaniu – w innych ofertach kształtowały się one bowiem
w granicach od 3.000 do 5.000 złotych netto (za 3 odwierty i dokumentację). Tym samym,
nawet jeśli – jak twierdził Odwołujący – wykonawca ten w swojej działalności standardowo
określa ceny wyższe niż konkurujący z nim wykonawcy, to nie ma podstaw do stwierdzenia,
że w pozycji 12. miał zamiar wycenić na 6.000 złotych wyłącznie jeden odwiert, a tym samym
cena trzech odwiertów powinna wynosić 18.000 złotych. Nie ma bowiem żadnych podstaw do
stwierdzenia, że akurat ten wykonawca powinien wycenić czynności w tym zakresie na
poziomie nawet sześciokrotnie wyższym niż konkurencja.
Nie można też zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że, skoro wykonawca CTl-Jawor Sp.
z o.o. spółka komandytowa, złożył ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, to
jednocześnie deklarował wykonanie zamówienia zgodnie z nieaktualnymi warunkami projektu
umowny lub opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy przystępują bowiem do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych przez zamawiającego,
aktualnych na dzień składania ofert, jednakowych dla wszystkich. Zatem wszystkie zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też wyjaśnienia jej treści dokonywane przed
upływem terminu składania ofert wiążą wszystkich wykonawców jednakowo, niezależnie od
ich indywidualnych deklaracji, czy też stanu świadomości. Zmianom tym zaś nie muszą
towarzyszyć zmiany przygotowywanych przez zamawiającego formularzy służących do
przygotowywania ofert.
Co do „istotności”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
należy wskazać, że nie odnosi się ona do tego, czy sama czynność wyceniona w pozycji 12.
jest istotna (ważna) dla realizacji przedmiotu zamówienia, jak też, ile razy faktycznie zostanie
ona zlecona przez Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia, lecz to, czy sama zmiana
dokonana w treści oferty wskutek jej poprawienia będzie istotna.
Ze względu na to, że – niezależnie od wzoru zastosowanego formularz ofertowego
– w ocenie Izby, jak i Zamawiającego, nie ma istotnej różnicy w zaoferowanym w tej pozycji
zakresie świadczenia – o czym mowa powyżej, lecz chodzi o sam literalny opis pozycji, zmianę
tę można uznać za nieistotną.
Tym samym Zamawiający mógł dokonać korekty formularza oferty w sposób, jak to uczynił.
Ewentualnie mógł też skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty, o którym mowa w art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosząc wykonawcę CTl-Jawor Sp. z o.o.
spółka komandytowa o złożenie oświadczenia, czy pomimo użycia nieaktualnego formularza
ofertowego, jego oświadczenie dotyczy zakresu wskazanego w odpowiedzi na pytanie 4.
z 5 września 2019 r. i w zmienionym wzorze formularza ofertowego. Po uzyskaniu zaś
pozytywnej odpowiedzi, ofertę taką zaakceptować.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Projektowe Profil G. P. oraz R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Grupa Projektowa G7 R. W. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro
Projektowe Profil G. P. oraz R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Grupa Projektowa G7 R. W. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2267/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o. (Oddział Zakład Gazowniczy we
Wrocławiu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie
dokumentacji projektowych przyłączy gazowych, odcinków gazociągów zasilających na
terenie
działania Oddziału Zakładu Gazowniczego we Wrocławiu” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 158-391722
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia G. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Profil G. P. oraz R. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Grupa Projektowa G7 R. W. wniósł odwołanie, w zakresie
części nr 9 zamówienia, wobec:
1. dokonania wadliwej oceny
ofert zawierających ofertę podlegającą odrzuceniu,
2. zaniechania odrzucenia oferty podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tj. CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa wobec złożenia oferty na nieaktualnym formularzu
oferty, zgodnie z treścią wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. dokonania korekty oferty z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie oferty CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa,
4. dok
onania czynności wyboru oferty w sytuacji, gdy jedna z ofert, wobec złożenia jej na
nieaktualnym formularzu, powinna zostać odrzucona wobec braku możliwości porównania
oferty z innymi ofertami podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty wykonawcy CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa wobec złożenia
oferty na formularzu innym niż określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie korekt w ofercie
złożonej przez CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1
. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 9,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. odrzucenia oferty CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa,
4. dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożył ofertę dla części nr 9.
Analiza dokumentacji złożonej przez poszczególne podmioty wskazuje, że CTI-Jawor spółka
z o.o. spółka komandytowa złożyła ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, bowiem
treść oferty i wzoru formularza ofertowego zawiera istotne rozbieżności uniemożliwiające
porównanie oferty, gdy jedynym kryterium wyboru jest cena. Powoduje to nieporównywalność
ofert, co uniemożliwiło ich prawidłową ocenę.
W treści oferty złożonej przez CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa w poz. 12. „Cena
ryczałtowa za badanie geologiczne gruntu (odwiert geologicznego)” wykonawca ten wskazał
cenę jednostkową w kwocie 6000 zł netto. Tymczasem obowiązkiem wykonawców było
wskazanie ceny według opisu: „Cena jednostkowa za badania geologiczne gruntu (minimum
3 odwierty geotechniczne wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji)”.
W ocenie Odwołującego CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa złożyła ofertę
z
naruszeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis sposobu przygotowania
ofert, a w szczególności punkt 12.1 i 12.5. Tym samym Zamawiający dokonał oceny ofert,
które zawierają różne kryteria cenowe i uniemożliwiają wyłonienie oferty stanowiącej cenę
najkorzystniejszą.
Stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie: 1. oczywiste omyłki pisarskie, 2. oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3. inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brzmienie tej regulacji nie pozostawia
wątpliwości co do braku swobody zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko
zaliczyć ją można do katalogu określonego w przywołanym przepisie. Jednocześnie zakres
błędu uniemożliwia przyjęcie powyższej rozbieżności za oczywistą omyłkę pisarską lub
rachunkową lub też nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. O ile bowiem treść oferty
w powiązaniu ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający definiuje
oczekiwane świadczenie, musi odzwierciedlać oczekiwanie zamawiającego, to dodatkowo
definiuje proponowany przez ubiegającego się o udzielenie zamówienie zakres rzeczowy
świadczeń potencjalnego wykonawcy w ramach przyszłej umowy. Wyłącznie „równość
rzeczowa” ofert powoduje, że stają się one porównywalne, a wyłącznie oferty porównywalne
podlegają ocenie w oparciu o kryterium wyboru, jakie Zamawiający zastrzegł w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Tym samym w ocenie Odwołującego doszło do istotnego naruszenia przepisów ustawy.
W ramach dokonanego wyboru Zamawiający zawiera umowy ramowe z maksymalnie
5 wykonawcami na wykonanie dokumenta
cji projektowej zlecanej na bieżąco, przy czym
pierwszeństwo w realizacji jednostkowego zlecenia ma ten wykonawca, który złożył ofertę
najkorzystniejszą stosownie do postanowień punktów 4.11-4.14 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dokonanie wyboru wykonawców z jednoczesnym zaszeregowaniem
pierwszeństwa zmniejsza prawdopodobieństwo powierzenia wykonania prac projektowych
Odwołującemu i naraża go na wyrządzenie szkody majątkowej w tym zakresie.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie
dowodów z dokumentów postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia przebiegało w następujący
sposób: Zamawiający przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia m.in.
z z
ałącznikiem nr 1 – formularz oferty. Pismem z 5 września 2019 r. udzielił odpowiedzi na
pytania
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące konieczności zmiany
formularza ofertowego i
opisu przedmiotu zamówienia: „Pytanie 4. Zwracamy się z prośbą
o sprecyzowanie określenia <<cena ryczałtowa za badanie geologiczne gruntu (odwiert
geotechniczny)>>
, gdyż w zależności od sytuacji, wymagane jest wykonanie odwiertów
o różnej głębokości, ponadto najczęściej wraz z odwiertami wymagane jest sporządzenie opinii
geotechnicznej a czasami projektu geotechnicznego, które znacząco różnią się ceną (np. 1000
zł za opinię i 3000 zł za projekt geotechniczny). Odpowiedź: W związku z tym, iż wielkość
badań geotechnicznych zależy od wielu czynników, w skalkulowanej cenie należy uwzględnić
do 3 odwiertów geotechnicznych, niezależnie od głębokości. Cena z tytułu opracowania
dokumentacji powinna obejmować wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca.” oraz zmienił
treść formularza ofertowego dla wszystkich części i opisu przedmiotu zamówienia. Pozycja 12.
tabeli formularza ofertowego otrzym
ała brzmienie: „Cena ryczałtowa za badanie geologiczne
gruntu
(minimum
3
odwierty
geotechniczne
wraz
z opracow
aniem niezbędnej dokumentacji).”, a § 6 ust. 1 pkt 12 opis przedmiotu zamówienia
brzmienie:
„… zł (słownie: …) badania geologiczne gruntu (minimum 3 odwierty geotechniczne
wraz z opracowa
niem niezbędnej dokumentacji)”.
W związku z innymi pytaniami Zamawiający zmienił też opisy pozycji 6-9 tabel formularza
ofertowego oraz
§ 6 ust. 1 pkt 6-9 opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 41: „Pytanie 41. Wnioskujemy o:
1.
Poprawienie omyłki pisarskiej: W treści załącznika nr 1 do SIWZ w tabeli poz. 12 wpisano:
wp
isano błędnie w tabeli poz. 12 <<Cena ryczałtowa za badanie geologiczne (odwiet
geotechnicznego)>>,
powinno być w tabeli poz. 12 <<Cena ryczałtowa za badanie
geologiczne (odwiertu geotechnicznego)>>. 2.
Zwracamy jednocześnie uwagę, że w celu
prawidłowego wykonania rozpoznania geotechnicznego gruntu niezbędne jest wykonanie co
najmniej 2 lub 3 otworów geotechnicznych w zależności od ustalanych w trakcie wykonywania
tych badań otworów o różnej głębokości. Dla zadań objętych przedmiotowym postępowaniem
głębokość otworów zawierać powinna się w przedziale od 4,0 do 10,0 metrów. Wnioskujemy
o wprowadzenie zapisu do tabeli: <<
Cena ryczałtowa za badanie geotechniczne gruntu
(minimum
3
odwierty
geotechniczne
o
głębokości
do
10,0
m
wraz
z opracowaniem dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej)>>. Odpowiedź: Patrz odpowiedź na
pytanie 4.”
Zgodnie z powyższymi odpowiedziami dokonano zmian w formularzu ofertowym i opisie
przedmiotu zamówienia, a zaktualizowane dokumenty zamieszczono na stronie internetowej.
Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało wysłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
5 września 2019 r. i opublikowane na stronie wraz z wyżej wymienionymi dokumentami.
Otwarcie ofert nastąpiło 23 września 2019 r. Na podstawie art. 87 oraz 89 Prawo zamówień
publicznych Zamawiający przeprowadził badanie ofert i stwierdził, że wykonawca CTl-Jawor
Sp. z o.o. sp
ółka komandytowa złożył ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, tj.
pierwotnie dodanym do postępowania.
Z uwagi na fakt, że zakres zmian w formularzu ofertowym dotyczył tylko doprecyzowania opisu
pozycji, a ilość i rodzaj pozycji nie uległy zmianie, Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Prawo zamówień publicznych, pismem z 8 października 2019 r., zawiadomił CTl-
Jawor Sp. z o.o. sp
ółkę komandytową o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty. Poprawa oferty polegała na aktualizacji opisu pozycji tabeli nr 6, 7, 8, 9 i 12
zawartych w punkcie 2. formularza ofertowego. CTI-Jawor Sp. z o.o. sp
ółka komandytowa,
pismem z 10
października 2019 r., wyraził zgodę na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty
Odwołującego są nieuzasadnione, a odwołanie nie zawiera wskazania przepisów
prawa, których miałoby dotyczyć naruszenie. Przywołując podstawę prawną zarzutów
Odw
ołujący wskazał na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a żaden z tych przepisów nie dotyczy kwestii niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, lecz rażąco niskiej ceny oraz błędów w obliczeniu ceny, a do kwestii
tych O
dwołujący w ogóle nie odnosi się w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym, skoro najdalej idący zarzut dotyczący odrzucenia oferty pozbawiony
jest podstaw prawnych
(gdyż Odwołujący ich nie wskazał), to z tych względów odwołanie
powinno podlegać oddaleniu, gdyż KIO, rozpatrując odwołanie, jest związane podstawami
prawnymi w nim wskazan
ymi. Wskazanie naruszenia pozostałych przepisów postępowania
będzie bowiem bez znaczenia, skoro nie będzie podstaw do odrzucenia oferty CTI-Jawor sp.
z o.o. spółka komandytowa.
Zarzut nieporównywalności ofert jest niezrozumiały – skoro bowiem Zamawiający poprawił
omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie dla
stron postępowania wiążąca jest treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowy,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych pismem z 5 września 2019 r., to każdy
z wykonawców, z którym zostanie zawarta umowa ramowa, będzie realizował jej warunki na
identycznych zasadach. Tak więc oferty złożone w postępowaniu są porównywalne.
Odwołujący nie sprecyzował, dlaczego, jego zdaniem, zakres omyłki uniemożliwia
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w celu jej poprawienia.
Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłki uznając ją za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych
zmian
w
treści
oferty.
Taka
ocena
została
dokonana
w
oparciu
o następujące okoliczności:
Zamawiający miał świadomość, że wykonawca CTI-Jawor sp. z o.o. spółka komandytowa
złożył ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, tzn. na formularzu sprzed zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 września 2019 r., gdyż formularz zawierał
nieaktualny opis w pozycjach nr 6-
9 oraz 12. Jednocześnie wszyscy wykonawcy zostali
powiadomieni o zmianie formularza oraz o doprecyzowaniu opisu zna
jdującego się w poz. 12.
Skoro intencją wykonawcy było złożenie ważnej oferty (oferta została sporządzona
23
września 2019 r., a więc już po opublikowaniu zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), to użycie nieaktualnego formularza było wynikiem omyłki.
W ocenie Zamawiaj
ącego omyłka ta była nieistotna, gdyż opis przedmiotu zamówienia
w pierwotnym brzmieniu formularza był nieprecyzyjny, ponieważ nie określał liczby odwiertów,
a zawarte w nawiasie sformułowanie „odwiet geotechnicznego” budziło wątpliwości odnośnie
tego,
w jaki sposób ma zostać wykonane badanie geologiczne, stąd zmiana dotyczyła
doprecyzowania
pozycji
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
CTI-
Jawor sp. z o.o. spółka komandytowa zaakceptowała w punkcie 3.5 formularza oferty
projekt umowy ramowej wraz z załącznikiem nr 1 do umowy, w którym, po zmianach
wprowadzonych pismem z
5 września 2019 r. treść § 6 ust. 1 pkt 12 otrzymała brzmienie: „…
zł (słownie: …) badania geologiczne gruntu (minimum 3 odwierty geotechniczne wraz
z opracowaniem niezbędnej dokumentacji)”. Oznacza to, że poprawiana omyłka formularza
nie ma charakteru istotnego, gdyż pozostałe oświadczenia złożone przez wykonawcę
wskazują, że jego zamiarem było zaoferowanie wykonania badania geologicznego gruntu
(minimum 3 odwierty geotechniczne wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji).
Poprawienie formularza ofertowego miało charakter poprawienia oczywistej omyłki, skoro
zakres wycenianych czynności był prawidłowo wskazany w projekcie umowy, który
wykonawca zaakceptował. Nie prowadziło to zatem do stworzenia nowego oświadczenia woli
wykonawcy, skoro z pozostałych dokumentów jasno wynika wola wykonawcy odnośnie
zakresu wykonywanych prac.
Irracjonalnym byłoby zakładanie, że wykonawca miał zamiar złożyć ofertę niezgodną
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia po wprowadzonych zmianach, gdyż
skutkowałoby to koniecznością jej odrzucenia. Skoro zatem Zamawiający mógł poprawić
omyłkę bez prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą, to było to jego obowiązkiem.
Opis podlegający korekcie był formułowany wyłącznie przez Zamawiającego i musiał
odpowiadać treści umowy oraz wprowadzonych do specyfikacji zmian, tak więc wykonawca,
chcąc złożyć ważną ofertę, nie mógł zaoferować innych czynności niż opisane przez
Zamawiającego. Wykonawca potwierdził słuszność przypuszczeń Zamawiającego odnośnie
swoich intencji przy składaniu oferty, gdy zaakceptował poprawienie omyłki dokonane przez
Zamawiającego.
Wszystkie te okoliczności oraz fakt, że zmiana dotyczyła jednej z kilkunastu pozycji,
przemawiały za tym, żeby dokonać poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza że poprawienie oferty w przypadku ziszczenia się
przesłanek z ww. przepisu stanowi obowiązek Zamawiającego.
Dodatkowo
, w przeważającej większości zleceń badania gruntu nie będą wykonywane, gdyż
nie są konieczne do wykonania przyłączenia.
Wykonawca, zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, miał
prawo do niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki, do czynnej akceptacji dokonania
poprawienia i
nnej omyłki poprzez wyrażenie zgody, jak i do bezczynności wobec
zawiadomienia zamawiaj
ącego o poprawieniu w jego ofercie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i wyrażając zgodę na poprawienie omyłki,
potwierdził stanowisko Zamawiającego.
O
cena kwestii istotności zmiany jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy: na ile
zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla
ono jego intencji co do treści składanej oferty. Dokonanie poprawek w ofercie nie spowodowało
jakiejkolwiek zmiany cen zaoferowanych przez w
ykonawcę, a po dokonaniu poprawek w
ofercie
wszystkie
oferty
będą
i
są
porównywalne,
gdyż
z wykonawcami zostaną zawarte umowy o takim samym brzemieniu, tzn. uwzględniające
zmiany wprowadzone
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący powołał się w odwołaniu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy CTI-
Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa wobec złożenia oferty na formularzu innym niż
określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie korekt w ofercie złożonej przez CTI-Jawor spółka
z o.o. spółka komandytowa.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli m.in.: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 2), zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4), zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6), wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia ni
e zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt
7).
Z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dyspozycja, zgodnie z którą
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a tego artykułu odnosi się do
postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie dotyczy niniejszej
sprawy. Natomiast w ust. 2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że
za
mawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przede wszystkim Izba wskazuje, że na zarzut lub zarzuty odwołania nie składa się jedynie
podstawa prawna podana przez odwołującego, lecz także uzasadnienie, na podstawie których
Izba łącznie ustala całokształt nieprawidłowego działania lub zaniechania zamawiającego, do
którego odnosi się odwołujący. Sytuację tę Izba następnie przenosi na przepisy prawa
wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych i innych aktów prawnych, w razie
konieczności dokonując ich prawidłowego przyporządkowania.
Odwołujący zarzucił więc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak całokształt opisanej przez niego sytuacji wskazuje, że miał na myśli błąd
w obliczeniu ceny wynikający z niezgodności formularza oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, co spowodowało, że wykonawca podał cenę wyłącznie za jeden
odwiert, a nie trzy, których wymagał Zamawiający. Podobnie zbyt niskiej ceny Odwołujący
upatruje w tym, że nie odnosi się ona, w jego ocenie, do liczby odwiertów skazanej przez
Zamawiającego w nowym brzmieniu opisu pozycji 12. tabeli formularza oferty, tj. trzech, lecz
do jednego, o którym mowa w pierwotnym opisie pozycji („odwiet geologicznego”). Również
przywołane przez niego punkty 12.1 i 12.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmią
odpowiednio: „Wykonawca składa ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści
Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia.” oraz „Na ofertę składają się: 12.5.1. Formularz
Oferty przygotowany zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 12.5.2. dokumenty,
o których mowa w punkcie 8.1 SIWZ.”
De facto
Odwołującemu chodziło więc głównie o okoliczność opisaną w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Należy jednak również zauważyć, że w wielu przypadkach poszczególne
podstawy odrzucenia wskazane w kolejnych przepisach art. 89 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień
publicznych mogą się ze sobą pokrywać i wzajemnie konsumować. Tak więc błąd w obliczeniu
ceny może polegać na tym, że została ona obliczona niezgodnie z założeniami wskazanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zostać przypisany do przesłanki art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Izba uznała, że na podstawie odwołania jest w stanie zidentyfikować, jaką
nieprawidłową czynność Zamawiającego Odwołujący miał na myśli i z jakich powodów, w
związku z tym nie znalazła przeszkód do rozpoznania odwołania.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający w sposób nieuzasadniony zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprawiając w ofercie wykonawcy CTI-Jawor Sp. z o.o. spółka
komandytowa, złożonej dla części nr 9, w formularzu oferty, opis pozycji tabeli w poz. 12.
i przez to bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Możliwość zastosowania poprawek, o których mówi art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też wyjaśnień treści oferty w sposób, który byłby zgodny z powyższymi
dyspozycjami
– lub też poza nie wykraczający – każdorazowo podlega indywidualnemu
badaniu i oceni
e. Nie tylko przez pryzmat samych przesłanek wskazanych w tych przepisach,
ale przede wszystkim głównych zasad zamówień publicznych wskazanych w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: obowiązku zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Jak wynika z przedstawionych stanowisk, nie było sporne, że przedmiotowa nieaktualność
opisu pozycji formularza ofertowego sama w sobie stanowi niezgodność ze specyfikacją
istotnych warun
ków zamówienia – co najmniej pod względem formalnym, tj. niezgodności
z literalnym brzmieniem. M
oże też wskazywać, iż w ofercie nie został wyceniony zakres
zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Tym samym zawarte w ofercie oświadczenie woli należy poddać interpretacji zgodnie z art. 65
§ 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiaj
ący poddał formularz oferty takiej interpretacji i uznał – jak wskazał w swoim
stanowisku
– że celem wykonawcy CTI-Jawor spółka z o.o. spółka komandytowa było złożenie
oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż inne jego zachowanie
byłoby
nieracjonalne
z
punktu
widzenia
podmiotu
ubiegającego
się
o zamówienie publiczne. Tym samym zachowanie to zakwalifikował jako niezamierzony błąd.
Ze względu zaś na to, że błędu tego nie uznał za istotny, a polegał on na niezgodności
z brzmieniem f
ormularza stanowiącego część specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stwierdził, że może on ulec poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający mógł dokonać takiej
poprawki.
Pierwotny opis poz. 12. tabeli wyceny brzmiał: „Cena ryczałtowa za badanie geologiczne
gruntu (odwiet geologicznego)”. Po pytaniach wykonawców („Pytanie 4. Zwracamy się
z prośbą o sprecyzowanie określenia <<cena ryczałtowa za badanie geologiczne gruntu
(odwiert geotechniczny)>>, gdyż w zależności od sytuacji, wymagane jest wykonanie
odwiertów o różnej głębokości, ponadto najczęściej wraz z odwiertami wymagane jest
sporządzenie opinii geotechnicznej a czasami projektu geotechnicznego, które znacząco
różnią się ceną (np. 1000 zł za opinię i 3000 zł za projekt geotechniczny). Odpowiedź:
W związku z tym, iż wielkość badań geotechnicznych zależy od wielu czynników,
w s
kalkulowanej cenie należy uwzględnić do 3 odwiertów geotechnicznych, niezależnie od
głębokości. Cena z tytułu opracowania dokumentacji powinna obejmować wszelkie koszty
jakie poniesie Wykonawca.”) Zamawiający opisowi temu nadał następującą treść: „Cena
jednostkowa za badania geologiczne gruntu (minimum 3 odwierty geotechniczne wraz
z opracowaniem niezbędnej dokumentacji)”.
Ze stanu faktycznego wynika więc, że celem Zamawiającego nie była zmiana zakresu
czynności, których dotyczyła pozycja 12., lecz jedynie doprecyzowanie, co ma być w jej
ramach wycenione. Potwierdza to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym,
pomimo użycia w opisie pozycji liczby pojedynczej „odwiert geologiczny”, nie jest tak, że
początkowo Zamawiający zamierzał zamówić wykonanie tylko jednego odwiertu, a następnie
rozszerzył ten zakres. Braki w opisie wymagania były oczywiste dla wykonawców, co
spowodowało skierowanie do Zamawiającego zapytań.
Stan faktyczny sprawy nie daje też podstaw do stwierdzenia, że celem CTl-Jawor Sp. z o.o.
spółka komandytowa była wycena innego zakresu badania geologiczne gruntu niż podane
3 odwierty geotechniczne wraz z opracowaniem niezbędnej dokumentacji, a w szczególności
wycena jedynie jednego odwiertu.
CTl-
Jawor Sp. z o.o. spółka komandytowa wskazała za wykonanie czynności z pozycji 12.
cenę jednostkową 6.000 złotych netto. Była to najwyższa cena spośród wszystkich
zaoferowanych w postępowaniu – w innych ofertach kształtowały się one bowiem
w granicach od 3.000 do 5.000 złotych netto (za 3 odwierty i dokumentację). Tym samym,
nawet jeśli – jak twierdził Odwołujący – wykonawca ten w swojej działalności standardowo
określa ceny wyższe niż konkurujący z nim wykonawcy, to nie ma podstaw do stwierdzenia,
że w pozycji 12. miał zamiar wycenić na 6.000 złotych wyłącznie jeden odwiert, a tym samym
cena trzech odwiertów powinna wynosić 18.000 złotych. Nie ma bowiem żadnych podstaw do
stwierdzenia, że akurat ten wykonawca powinien wycenić czynności w tym zakresie na
poziomie nawet sześciokrotnie wyższym niż konkurencja.
Nie można też zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że, skoro wykonawca CTl-Jawor Sp.
z o.o. spółka komandytowa, złożył ofertę na nieaktualnym formularzu ofertowym, to
jednocześnie deklarował wykonanie zamówienia zgodnie z nieaktualnymi warunkami projektu
umowny lub opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy przystępują bowiem do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych przez zamawiającego,
aktualnych na dzień składania ofert, jednakowych dla wszystkich. Zatem wszystkie zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też wyjaśnienia jej treści dokonywane przed
upływem terminu składania ofert wiążą wszystkich wykonawców jednakowo, niezależnie od
ich indywidualnych deklaracji, czy też stanu świadomości. Zmianom tym zaś nie muszą
towarzyszyć zmiany przygotowywanych przez zamawiającego formularzy służących do
przygotowywania ofert.
Co do „istotności”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
należy wskazać, że nie odnosi się ona do tego, czy sama czynność wyceniona w pozycji 12.
jest istotna (ważna) dla realizacji przedmiotu zamówienia, jak też, ile razy faktycznie zostanie
ona zlecona przez Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia, lecz to, czy sama zmiana
dokonana w treści oferty wskutek jej poprawienia będzie istotna.
Ze względu na to, że – niezależnie od wzoru zastosowanego formularz ofertowego
– w ocenie Izby, jak i Zamawiającego, nie ma istotnej różnicy w zaoferowanym w tej pozycji
zakresie świadczenia – o czym mowa powyżej, lecz chodzi o sam literalny opis pozycji, zmianę
tę można uznać za nieistotną.
Tym samym Zamawiający mógł dokonać korekty formularza oferty w sposób, jak to uczynił.
Ewentualnie mógł też skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty, o którym mowa w art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosząc wykonawcę CTl-Jawor Sp. z o.o.
spółka komandytowa o złożenie oświadczenia, czy pomimo użycia nieaktualnego formularza
ofertowego, jego oświadczenie dotyczy zakresu wskazanego w odpowiedzi na pytanie 4.
z 5 września 2019 r. i w zmienionym wzorze formularza ofertowego. Po uzyskaniu zaś
pozytywnej odpowiedzi, ofertę taką zaakceptować.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2263/19 z dnia 2019-11-21
- Sygn. akt KIO 2236/19 z dnia 2019-11-21
- Sygn. akt KIO 2232/19 z dnia 2019-11-20
- Sygn. akt KIO 2219/19 z dnia 2019-11-19
- Sygn. akt KIO 2230/19 z dnia 2019-11-18
