rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2232/19
KIO 2232/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 r. przez
wykonawcę KBU Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kraków
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 r. przez
wykonawcę KBU Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Kraków zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w ten sposób, że:
-
postanowienie § 3 ust. 11 IPU uzyskuje brzmienie:
„Zamawiający zapewni wykonawcy na jego potrzeby własne dostęp do programu do bieżącej
weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów;
-
postanowienie § 3 ust. 5 IPU uzyskuje brzmienie:
„W przypadku, gdy urządzenie okaże się niemożliwe do naprawy lub naprawa będzie
niezasadna z przyczyn ekonomicznych, Wykonawca dostarczy nowe urządzenie”;
-
wskazanie w § 11 ust. 1 lit. i IPU definicji nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych
obowiązków” podlegające sankcji kary umownej;
-
odstąpienie za uznanie za działania wykonawcy zachowań pracownika wskazanych w § 11
ust. 1 pkt 7 IPU
oraz odstąpienie od uznania takich działań za podstawę do odstąpienia od
umowy przez zamawiającego i opatrzenia ich sankcją kary umownej.
1.2. oddala pozostałe zarzuty odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KBU
Sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz wykonawcę KBU Sp. z o.o. w Krakowie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2232/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zam
ówienia, którego przedmiotem jest obsługę obszaru płatnego parkowania w
Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-499831. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca KBU Sp. z o.o. w Krakowie wniósł odwołanie 4 listopada 2019 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej
„OPZ") w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny oraz niepełny, nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty, a także utrudniający
uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia, w szczególności przez:
a. żądanie zapewnienia przez wykonawców programu do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu
i jakości pracy kontrolerów, którego dostawcą jest podmiot będący konkurencją wobec
innych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
b. sformułowanie nieadekwatnego do istoty umowy zobowiązania do zapewnienia gwarancji
jakości,
c. brak zawarcia w OPZ informacji dotyczących postępowania w sytuacji, gdy urządzenie
m
obilne nie jest możliwe do naprawy,
d. brak doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „w sposób ciągły" w odniesieniu
do wykonywania usługi, odpytywania pojazdów oraz poruszania się po terenie kontroli, w tym
z uwzględnieniem okoliczności wynikających z przepisów prawa, ale także ze zdarzeń
losowych, itp.,
e. brak wskazania niezbędnych informacji dotyczących urządzeń mobilnych, które będą
podlegały serwisowaniu, naprawom i bieżącemu serwisowaniu;
2) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób
także utrudniający uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia, poprzez nałożenie na
wykonawców nadmiernych wymagań, nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego, a także
oderwanych od realiów rynkowych oraz przepisów prawa, powodujących wręcz
niemożliwość świadczenia, w tym w szczególności:
a. żądanie zatrudnienia wszystkich kontrolerów na umowy o pracę,
b. żądanie wyrywkowego prowadzenia badań trzeźwości pracowników,
c. wymaganie minimalnej częstotliwości odpytań pojazdów nie rzadziej niż co 6 minut,
szczególnie wobec niedoprecyzowania pojęcia „w sposób ciągły" oraz wobec wyłączenia z
ww. statystyki odpytań biletów parkingowych,
d. niedoprecyzowania zasad prowadzenia programów pilotażowych;
3) art. 353
i art. 5 Kodeksu cywilne
go (dalej: ”KC") w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i
art. 139 ust. 1 ustawy art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy przez rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez
określanie wskazanych w uzasadnieniu odwołania warunków umowy w sposób sprzeczny z
zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi
obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków szczegółowo
omówionych w uzasadnieniu;
4) art. 353
1
KC, art 5, art. 471, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 2 KC, w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14
oraz art. 139 ustawy przez wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w
SIWZ ra
żąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co prowadzi
do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron
umowy;
5) art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy
oraz art. 139 ustawy przez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i
niedookreślony, a tym samym obarczający wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia
straty, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek
prawny
i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów;
6) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w z w. z art. 353
1
KC przez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego, w szczególności w przypadku wymagania prowadzenia kontroli,
odpytań i przemieszczania się po terenie w sposób bezwzględnie ciągły skutkujący
koniecznością wykonania odpytań pojazdów (innych niż posiadających opłacony bilet oraz
abonament) nie rzadziej niż co 6 minut;
7) art. 353
1
, art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie
w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU klauzuli uprawniającej zamawiającego do odstąpienia od umowy (i
nałożenia z tego tytułu podwyższonej kary umownej) w przypadkach niezawinionych
niezależnych od wykonawcy, w tym także niemożliwych do zapobieżenia przez wykonawcę
pomimo dołożenia wszelkiej możliwej staranności, a tym samym obarczających wykonawcę
zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako
strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez Zamawiającego
granicy swobody umów;
8) art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień umowy wskazanych w odwołaniu w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności
przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienia odwołania;
2) na
kazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Szczegółowe zarzuty i żądania odwołania oraz argumentację odwołujący formułował
w następujący sposób:
„II. Dotyczy 3.6 SIWZ
Jednym z elementów Opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ), jest wymóg zawarty w pkt
3.6 SIWZ, aby wykonawca udzielił gwarancji na wykonane usługi na okres 12 miesięcy od
daty ich odbioru.
Wobec specyfiki usługi objętej przedmiotem zamówienia instytucja gwarancji jakości nie
będzie miała co do zasady zastosowania. W odniesieniu do czynności kontroli poboru opłat
za postój pojazdów, utrzymania czystości i estetyki urządzeń oraz ochrony i dozoru urządzeń
można mówić jedynie o obowiązku ich należytego wykonania. Efekt tych czynności istnieje w
momencie ich wykonania w okresie obowiązywania umowy, dlatego też trudno mówić o
utrzymaniu tego efektu, a tym
bardziej jakości, w okresie kolejnych 12 miesięcy. Dodatkowo
zaznaczyć należy, iż umowa nie przewiduje protokolarnego odbioru usługi, a zatem nie jest
nawet wiadome od kiedy należałoby liczyć okres gwarancji.
Jedynym przypadkiem, gdy gwarancja jakości będzie miała zastosowanie, jest sytuacja
wymiany uszkodzonych elementów zestawów urządzeń mobilnych w ramach wykonywania
obowiązków serwisowych, a także dostarczenia nowego urządzenia przy zdawaniu urządzeń
przy zakończeniu umowy (w sytuacji odmowy odbioru używanego urządzenia z powodu
niedającego się naprawić uszkodzenia). Przypadki te zostały uregulowane jednak w sposób
odrębny i wystarczający w § 3 ust. 4 i 9 Załącznika nr 3 do SIWZ „Istotne postanowienia
umowy" (dalej „IPU").
Mając na uwadze powyższe, zapis w pkt 3.6 SIWZ jest nieadekwatny do istoty umowy,
wprowadza w błąd, zaś wobec zapisów § 3 ust. 4 i 9 IPU, zbędny.
Wniosek:
Wnoszę o:
-
wykreślenie pkt 3.6 SIWZ
-
ewentualnie o zmianę tego punktu w następujący sposób:
Pkt 3.6: „Wymagany okres gwarancji na wymienione przez wykonawcę elementy urządzeń
mobilnych oraz nowe urządzenia mobilne wynosi 12 miesięcy od dnia wykonania naprawy
urządzenia lub - odpowiednio - przekazania zamawiającemu."
III. dotyczy pkt 3.12 SIWZ w zw. z § 4 pkt 14 IPU:
Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowy o pracę wszystkich kontrolerów (osób
zajmujących się bezpośrednią kontrolą wnoszenia opłat w strefie płatnego parkowania).
Tymczasem należy zauważyć, iż strefa ta w Krakowie obowiązuje w godzinach 10.00-20.00,
tj. 10 godzin dzienn
ie przez 6 dni w tygodniu (poniedziałek-sobota). Tym samym liczba
godzin wykonywania czynności kontrolnych znacznie przekracza liczbę godzin w ramach
etatu, co powoduje, iż konieczne jest zatrudnianie części kontrolerów na niepełnym etacie.
Mając na uwadze realia rynku pracy, osób zainteresowanych pracą kontrolera w niepełnym
wymiarze jest niewiele, co znacznie utrudnia wykonawcom realizację zamówienia i generuje
znaczne dodatkowe koszty. Znacznie większe zainteresowanie takim niepełnym wymiarem
jest wśród osób poszukujących dodatkowego zatrudnienia, takich jak np. studenci. W takich
przypadkach korzystniejszą formą zatrudnienia dla tych osób, jak również dla wykonawcy,
jest umowa zlecenia.
W tym miejscu należy zauważyć, iż sam zamawiający zatrudnia znaczną część kontrolerów
na umowy zlecenia. Z informacji przekazanych przez Miejską Infrastrukturę Sp. z o.o.
wynika, iż w okresie od 23.09 do 18.10.2019 r. zatrudnionych było 43 kontrolerów, z czego
jedynie 6 osób na umowę o pracę, zaś 37 na umowy zlecenia.
Dowód: pismo Miejskiej Infrastruktury Sp. z o.o. z dnia 25.10.2019 r.
Mając na uwadze powyższe, wymóg zatrudniania kontrolerów wyłącznie na umowy o pracę
jest nieuzasadniony z uwagi na uwarunkowania rynkowe i brak zainteresowania wskazaną
formą zatrudnienia w przypadku niepełnego wymiaru czasu pracy.
Wniosek: Wnoszę o:
-
wykreślenie pkt 3.12 SIWZ oraz § 4 ust. 14 IPU
-
ewentualnie zmianę tych zapisów w następujący sposób:
Pkt. 3.12 SIWZ: „Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia
pr
zez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę co najmniej 50%
kontrolerów - osób zajmujących się bezpośrednią kontrolą wnoszenia opłat w strefie
płatnego parkowania".
§ 4 ust. 14 IPU: „Wykonawca oświadcza, że co najmniej 50% osób, które będą wykonywały
w trakcie realizacji niniejszej umowy funkcję Kontrolera - osoby zajmującej się bezpośrednią
kontrolą wnoszenia opłat w obszarze płatnego parkowania będą zatrudnione przez
wykonawcę na podstawie umowy o pracę".
IV. Dotyczy §3 ust. 11 IPU:
Zamawia
jący wymaga, aby Wykonawca zapewnił na własne potrzeby program do bieżącej
weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów.
Należy jednak zauważyć, iż jedynym takim systemem dostępnym na rynku - nota bene,
którym posługuje się również Zamawiający-jest oprogramowanie należące do City Parking
Group S.A. (dalej jako „CPG"), a zatem wykonawcy będącego bezpośrednią konkurencją dla
Odwołującego, jak i dla innych wykonawców świadczących usługi obsługi stref płatnego
parkowania. W sytuacji, gdy dla
realizacji zamówienia (wobec wskazanego żądania
Zamawiającego) narządzie takie jest obowiązkowe, wykonawcy inni niż CPG mają bardzo
utrudniony (a nawet wręcz uniemożliwiony) dostęp do przedmiotowego zamówienia. Na
potrzeby złożenia oferty każdy z wykonawców musi bowiem uzyskać ofertę od CPG na
zakup odpowiednich licencji, zaś ich cenę wkalkulować we własną cenę ofertową. W
konsekwencji możliwość złożenia przez tych wykonawców oferty, a także wysokość
oferowanej ceny, jest zależna od bezpośredniego konkurenta na rynku.
Mając na uwadze powyższe, celem zachowania uczciwej konkurencji i zapewnienia równego
dostępu do zamówienia wszystkim wykonawcom zainteresowanym jego uzyskaniem,
Zamawiający powinien na własny koszt nabyć licencje do tego oprogramowania w celu
udostępnienia ich wykonawcy, który uzyska zamówienie lub też (co Zamawiający - ZIKiT
Kraków - zrobił w analogicznym postępowaniu w 2013 r.) powinien samodzielnie uzyskać
ofertę od CPG, a oferta ta - stanowiąca załącznik do SIWZ - byłaby podstawą zakupu licencji
przez wykonawcę. Z punktu widzenia kosztów, oba warianty w takim samym stopniu
obciążają Zamawiającego- przy czym w pierwszym wypadku Zamawiający poniósłby koszt
zakupu licencji bezpośrednio, zaś w drugim - pośrednio, poprzez zapłatę wykonawcy
wynag
rodzenia, w które byłby on wkalkulowany. W obu przypadkach natomiast każdy z
potencjalnych wykonawców będzie miał zapewnione równe warunki dostępu do ww. licencji,
a także wyłączone zostanie ryzyko całkowitej odmowy sprzedaży licencji przez CPG.
Należy podkreślić, iż brak jest na rynku innego rozwiązania technicznego umożliwiającego
wykonawcy bieżącą weryfikację czasu pracy i jakości kontroli świadczonej przez kontrolerów
(kontrola wykonywanych odczytów).
Wniosek:
Wnoszę o zmianę 3 ust. 11 IPU:
-
w następujący sposób:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy na jego potrzeby własne dostęp do programu do
bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów."
-
ewentualnie na następujący zapis:
„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić na własne potrzeby program do bieżącej weryfikacji
(kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów. Zamawiający gwarantuje maksymalne
ceny na licencję oprogramowania do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy
kontrolerów zgodnie z ofertą z dnia….r. (zał. nr
do SIWZ)."
V. dotyczy z § 3 ust. 5 IPU
Co do zasady, zgodnie z § 3 ust. 1 i nast. IPU, Wykonawca w ramach czynności
serwisowych urządzeń mobilnych zobowiązany jest do ich utrzymania, naprawy i serwisu, tj.
dostawy i wymiany materiałów eksploatacyjnych (ust. 2 i 3), wymiany uszkodzonych
elementów w razie awarii (ust. 4) oraz utrzymania należytego stanu technicznego tych
urządzeń (ust. 5). Zgodnie z ust. 5, Zamawiający - zgodnie z ust. 5 - na czas naprawy
zobowiązany jest zapewnić urządzenie zastępcze, jednakże na czas nie dłuższy niż 28 dni.
Powstaje zatem wątpliwość dotycząca sytuacji, gdy okaże się, iż urządzenie nie jest możliwe
do naprawy. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego urządzenia jedynie w
przypadku wskazanym w ust. 9 (przy zdawani
u urządzeń po zakończeniu umowy, gdy
zamawiający odmówi odbioru urządzenia z powodu niemożliwego do naprawienia
uszkodzenia). Tym samym w sytuacji, gdy - w toku realizacji umowy -
urządzenie ulegnie
awarii w taki sposób, iż nie będzie możliwa jego naprawa, po 28 dniach użytkowania
urządzenia zastępczego, stan urządzeń w stosunku do liczby przekazanej przez
Zamawiającego ulegnie zmniejszeniu, co uniemożliwi Wykonawcy wykonywanie obowiązku
czynności kontroli poboru opłat. Tym samym niezbędne jest doprecyzowanie w IPU
wskazanej sytuacji, w celu uniknięcia ewentualnych sporów prowadzących do zakłócenia
płynności świadczenia usługi.
Wniosek:
Skoro stroną zapewniającą odpowiednią liczbę urządzeń dla minimalnej (wymaganej) liczby
kontrolerów jest Zamawiający, zaś wykonawca zobowiązany jest do wymiany jedynie
elementów, które uległy awarii, wnoszę o doprecyzowanie § 3 ust. 5 IPU poprzez dodanie
zdania:
„Zamawiający zapewni także urządzenie zastępcze, w sytuacji gdy naprawa urządzenia
okaże się niemożliwa."
VI. Dotyc
zy § 4 ust. 1, 2 i 5 IPU, a także § 11 ust. 1 lit. e IPU:
Zamawiający wymaga wykonywania usługi „w sposób ciągły" w dniach i godzinach
obowiązywania strefy płatnego parkowania (ust. 1). Także w ust. 2 wskazano, iż
odpytywanie każdego pojazdu po numerze rejestracyjnym ma odbywać się „w sposób
ciągły". Natomiast zgodnie z ust. 5, każdy z kontrolerów porusza się „w sposób ciągły" po
określonym terenie kontroli.
Nie zostało jednak doprecyzowane, co należy rozumieć pod pojęciem „w sposób ciągły".
Należy zauważyć, ż kontrolerzy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, których czas pracy
przekracza 6 godzin mają prawo, zgodnie z Kodeksem pracy, do 15 min przerwy (np. na
posiłek regeneracyjny), która wlicza im się do czasu pracy. Ponadto w obszarach kontroli
brak jes
t pomieszczeń higieniczno-sanitarnych, dlatego też niejednokrotnie koniecznym jest
opuszczenie przez kontrolera kontrolowanego obszaru, celem zaspokojenia oczywistych
potrzeb fizjologicznych. Tym samym zachodzą przypadki, gdy kontroler musi na krótki czas
opuścić obszar kontroli, co nie oznacza zaprzestania wykonywania kontroli. Zdarzają się
także przypadki, gdy kontroler zmuszony jest zaprzestać wykonywania czynności stricte
kontrolnych, z uwagi na wykonywanie innych czynności, nawet przewidzianych samą
um
ową, np. udzielanie odpowiedzi lub innej pomocy użytkownikowi strefy. Dlatego też
niezbędne jest doprecyzowanie w IPU, iż korzystanie z przerw w pracy wynikających z
regulacji Kodeksu pracy lub w celu zaspokojenia potrzeb fizjologicznych, a także w celu
wy
konywania innych obowiązków nałożonych na kontrolerów zgodnie z umowa, jest
rozumiane jako utrzymywanie ciągłości - odpowiednio - kontroli, odpytywania pojazdów oraz
poruszania się po terenie.
Czynności kontroli wykonują osoby fizyczne. Konieczne jest zatem przewidzenie sytuacji
losowych, awaryjnych, związanych z chociażby ze złym samopoczuciem czy pogorszeniem
zdrowia. Takie przypadki nie powinny być traktowane jako nienależyte wykonanie kontroli,
gdyż są to okoliczności niezależne od czyjejkolwiek woli, a jednocześnie nierozerwalnie
związane z czynnikiem ludzkim. Oczywistym jest, iż w takich sytuacjach Wykonawca
powinien dołożyć należytej staranności w celu zastąpienia kontrolera, który z przyczyn
niezależnych nie może kontynuować czynności, jednakże zastępstwo takie nie może zostać
zapewnione w sposób bezwzględnie ciągły. Żądanie takiej reakcji byłoby de facto
świadczeniem niemożliwym. Dlatego też czas niezbędny Wykonawcy na zapewnienie
zastępstwa także nie powinien być traktowany jako przerwanie ciągłości kontroli/odpytywania
czy poruszania się po terenie.
Powyższe ma szczególne znaczenie wobec zapisów IPU dotyczących kar umownych, w
szczególności § 11 ust. 1 lit. e) IPU, który przewiduje karę umowną w wysokości 150 zł za
każdy stwierdzony przypadek nieobecności kontrolera w przydzielonym do kontroli obszarze,
a zatem za każdy przypadek opuszczenia kontrolowanego obszaru;
Niedopuszczalne jest obciążenie wykonawcy tak poważnym ryzykiem naliczenia
wskazanych kar umownych za przypadki całkowicie niezależne od czyjejkolwiek woli i
zupełnie oderwane od staranności wykonawcy. Niestety tożsame zapisy znajdują się w
umowach regulujących analogiczne usługi w latach ubiegłych, w tym wykonywanej obecnie,
a praktyka pokazuje, iż właśnie taką rygorystyczną wykładnię stosuje Zamawiający,
nakładając na aktualnego wykonawcę regularnie kary umowne nawet przekraczające kwotę
100 000,00 zł w skali miesiąca z tytułu opuszczenia strefy przez kontrolera.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o:
-
dodanie w § 4 ust. 6 zdania drugiego w brzmieniu:
„Nie stanowią naruszenia obowiązku wykonywania kontroli, odpytywania pojazdów oraz
poruszania się po terenie w sposób ciągły, przypadki korzystania z kontrolerów z przerw w
pracy wynikających z regulacji Kodeksu pracy lub w celu zaspokojenia potrzeb
fizjologicznych, a także w celu wykonywania innych obowiązków nałożonych na kontrolerów
zgodnie z umową, bądź też innych przerw usprawiedliwionych okolicznościami
obiektywnymi."
-
zmianę brzmienia § 11 ust. 1 lit. e) IPU na następujące:
„za każdy stwierdzony nieusprawiedliwiony przypadek nieobecności kontrolera w
przydzielonym do kontroli obszarze (zgodnie z przekazanym grafikiem od wykonawcy) w
czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 150 zł"
VII. Dotyczy § 4 ust. 2 i 8a IPU:
Zgodn
ie z § 4 ust. 2 IPU, kontroler ma obowiązek odpytywania każdego pojazdu
parkującego w obszarze płatnego parkowania po numerze rejestracyjnym w sposób ciągły.
Odpytywanie to odbywa się za pomocą urządzenia mobilnego do kontroli opłat.
W tym miejscu aktualny
jest problem „ciągłości odpytywania", o którym mowa w pkt VI
niniejszego odwołania.
Natomiast dodatkowym problemem jest kwestia niespójności treści § 4 ust. 2 IPU z treścią §
4 ust. 8a IPU oraz Załącznika nr 5 do SIWZ (Opis techniczny urządzeń mobilnych).
Mianowicie, w zdaniu drugim § 4 ust. 2 IPU wskazano, iż „Wyjątek w odpytywaniach będą
stanowić pojazdy posiadające ważny bilet postojowy zakupiony w parkometrze lub
abonament postojowy wydany przez Zamawiającego na dana podstrefę i sektor."
Tymczasem z op
isu urządzenia mobilnego (Załącznik nr 5) wynika, iż za pomocą urządzenia
mobilnego sprawdza się, czy dokonano opłaty za pojazd, zaś opłata może być dokonana
poprzez abonament, bilet, płatność mobilną. Oznacza to, iż odpytanie za pomocą urządzenia
mobilneg
o odbywa się w każdym przypadku weryfikacji uiszczenia opłaty, niezależnie od
formy dokonanej opłaty. Taki sposób odpytywania wynika także z praktyki - za pomocą
urządzenia mobilnego odpytuje się każdy pojazd, niezależnie od tego czy ma za szybą bilet,
abo
nament, czy inną informację (np. o opłacie mobilnej). Odpytanie takie jest konieczne
chociażby w celu weryfikacji, czy umieszczony za szybą bilet jest ważny i rzeczywiście
zakupiony w parkometrze, czy abonament jest aktualny, itp. Dlatego też wyjątek ustanowiony
w zdaniu drugim § 4 ust. 2 IPU jest całkowicie niezrozumiały i sprzeczny z pozostałymi
wymaganiami (chociażby wynikającymi nawet z samej treści tego zdania, gdy wyjątkiem od
odpytywania jest „ważny" bilet „zakupiony w parkometrze" - aby ustalić te okoliczności
niezbędne jest właśnie odpytanie w urządzeniu mobilnym).
Na wewnętrzną sprzeczność IPU wskazuje także § 4 ust. 8a IPU, zgodnie z którym kontrola
wnoszenia opłat obejmuje kontrolę ważności biletów parkingowych/abonamentów/płatności
mobilnych ora
z innych, zaś „Kontroler zobowiązany jest do weryfikowania każdego
dokumentu potwierdzającego wniesienie opłaty". Przy czym dalej Zamawiający wskazuje, iż
za pomocą urządzenia mobilnego odbywa się kontrola abonamentów i płatności mobilnych
(a zatem z niewi
adomych względów Zamawiający w tym miejscu nie przewiduje kontroli
biletów za pomocą urządzenia mobilnego, choć i tak konieczne jest wykonanie takiej kontroli
zgodnie z § 4 ust. 8 b IPU („kontroler rozpoczyna czynności od sprawdzenia czy za szybą
pojazdy z
najduje się jedna z dopuszczalnych form (...), następnie tą samą czynność
dokonuje urządzeniem mobilnym"); ponadto wyjątkiem w § 4 ust. 2 objęte jest także
odpytywanie abonamentów, zaś ust. 8a nakazuje odpytywanie abonamentów).
Powyższa kwestia nabiera szczególnego znaczenia wobec treści zdania czwartego i piątego
w § 4 ust. 8s IPU oraz § 11 ust. 1 lit. i) IPU. Zamawiający zastrzegł bowiem, iż jakość kontroli
będzie weryfikowana przez Zamawiającego m.in. poprzez sprawdzenie w systemie
częstotliwości i ilości sprawdzeń wykonanych przez kontrolerów w systemie, a dodatkowo
wskazał, iż częstotliwość odpytań nie może być rzadsza niż co 6 minut. Z przytoczonych
zapisów umowy wynika, iż do oczekiwanej częstotliwości odpytań Zamawiający nie zamierza
wliczać odpytań biletów parkingowych (a są to zdecydowanie najczęstsze przypadki
sprawdzeń), a nadto nie wiadomo, czy wliczeniu podlegać będą abonamenty czy też nie.
Przy takim podejściu Zamawiającego, a dodatkowo wobec zasad procedury wystawiania
zawiadomień (§ 4 ust. 7 IPU) oraz zakresu obowiązków kontrolera (m.in. § 4 ust. 8 b, f IPU),
niemożliwe jest uzyskanie częstotliwości odpytań nie rzadziej niż co 6 minut:
-
kontroler obchodząc swój teren zobowiązany jest do (ust. 8 lit. f 4. kropka) ustalenia
autentyczności biletów i abonamentów znajdujących się w pojazdach (i niezwłocznego
informowania przełożonego o nieprawidłowościach), a także do weryfikacji ważności biletów
(§ 4 ust.2 IPU). Konieczne jest zatem zweryfikowanie po kolei każdego pojazdu
znajdującego się w strefie poprzez odpytanie w systemie - dotyczy to zatem nie tylko
płatności mobilnych i abonamentów, ale przede wszystkim biletów, których jest
zdecydowanie najwięcej oraz pojazdów bez dokumentu opłaty.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż w niektórych rejonach (np. okolice ośrodków
akademickich), ogromną większość stanowią opłaty uiszczone za pomocą zakupu biletu w
parkomacie. W jaki sposób kontroler ma zapewnić oczekiwaną częstotliwość odpytań w
sytuacji, gdy na danym terenie przypadków nieopłaconego postoju jest niewiele, zaś opłaty
dokonywane są za pomocą biletów, których nie wlicza się w statystyki częstotliwości
odpytań?
-
kolejną kwestią obrazującą brak możliwości zapewnienia częstotliwości odpytań na
poziomie nie rzadziej niż co 6 minut, jest konieczność wykonywania obowiązków takich jak
przygotowanie dokumentacji fotograficznej i sporządzenie notatki w przypadku stwierdzenia
nieautentycznego biletu/abonamentu, służenie pomocą i informacją kierowcom
korzystającym z obszaru płatnego parkowania (w tym także - co często się zdarza -
konieczność konfrontacji z użytkownikiem, któremu wystawiono mandat za nieopłacony
postój), co najczęściej wiąże się z koniecznością poświęcenia na te czynności co najmniej
kilku minut, a zatem znowu nierealne staje się odnalezienie w ciągu 6 minut nieopłaconego
pojazdu lub pojazdu z opłata mobilną (ewentualnie abonamentem);
-
co najważniejsze jednak, w przypadku stwierdzenia braku uiszczenia opłaty za postój,
kontroler ma obowiązek odczekać 5 minut, ponowić odpytanie, a następnie wykonać zdjęcia
(dokumentacja fotograficzna, minimum 5 zdjęć w określonych umową ujęciach), po czym
dopiero może wystawić zawiadomienie o opłacie dodatkowej (m.in. § 4 ust. 8 lit b IPU).
Wykonanie tych czynności zdecydowanie przekracza 6 minut, a zatem już z samej zasady
nie jest możliwe zapewnienie wymaganej częstotliwości odpytań;
-
w kontekście częstotliwości odpytań istotne znaczenie maję także wcześniejsze
zastrzeżenia dotyczące ciągłości kontroli (przerwy w pracy wynikające z przepisów prawa
pracy, cz
ynności fizjologiczne, sytuacje losowe) - przerwy takie nie stanowią przejawu
nienależytego wykonania umowy, a zatem możliwość ich wystąpienia powinna być
uwzględniona przy ustalaniu wymaganej częstotliwości odpytań. Pamiętać bowiem nalży, iż
czas ciągłej kontroli w jednym dniu wynosi aż 10 godzin.
Mając na uwadze powyższe, tak sztywno określona częstotliwość odpytań powoduje, iż
kontrolerzy będą zmuszeni wykonywać swoje obowiązki bardzo mechanicznie, w ogromnym
tempie, co będzie skutkowało z kolei innymi błędami (np. w treści wystawianych
zawiadomień czy w treści odpytań). Tak skonstruowany zapis, w świetle ogromu
obowiązków nałożonych na kontrolera, stanowi wyłącznie narzędzie do codziennego
naliczania kar umownych wykonawcy. Zwrócić należy uwagę na bardzo lakoniczny zapis w §
§ 11 ust. 1 lit. i) IPU, zgodnie z którym za każdy przypadek nierzetelnego wykonywania
kontroli oraz innych obowiązków (za wyjątkiem wskazanych w § 11 ust. 1 pkt g i h) w
stosunku do zasad i wymogów określonych m.in. w § 4, Zamawiający naliczy karę w
wysokości aż 250 zł. Wobec wyraźnego zastrzeżenia minimalnej oczekiwanej częstotliwości
odpytań, a także w świetle kilkukrotnego powtórzenia w treści IPU, iż praca kontrolerów
będzie sprawdzana przez Zamawiającego m.in. poprzez weryfikację częstotliwości i ilości
odpytań w systemie, należy się spodziewać, iż każde odstępstwo od wspomnianych 6 minut
będzie skutkowało karą w wysokości 250 zł, co w skali 10-cio godzinnego dnia, może wiązać
się z ogromnymi karami dziennymi dla wykonawcy. Co najważniejsze, kąty te nakładane
byłyby pomimo tego, iż czynności kontroli wykonywane byłyby zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i przy dołożeniu wszelkiej należytej staranności. Zapewnienie częstotliwości
oczekiwanej przez Zamawiającego wymagałoby wykonywania wyłącznie czynności
odpytywania z pominięciem jakichkolwiek pozostałych obowiązków. Umowa jest ewidentnie
wewnętrznie sprzeczna w tym zakresie, a w konsekwencji zakres kontroli został
skonstruowany jako świadczenie obiektywnie niemożliwe do wykonania.
Wn
iosek: Mając na uwadze powyższe, wnoszę o:
-
wykreślenie w § 4 ust. 2 IPU zdania trzeciego („Wyjątek w odpytaniach będą stanowić
pojazdy posiadające ważny bilet postojowy (...)";
-
wykreślenie w § 4 ust. 8 lit. a IPU zdania piątego („Weryfikacja poprzez odpytanie odbywać
się musi nie rzadziej niż co 6 minut"),
VIII. Dotyczy § 8 ust. 9 IPU:
Zgodnie z § 8 ust. 9 IPU, Wykonawca zobowiązany jest wyrywkowo prowadzić kontrolę
trzeźwości pracowników przed wejściem i zejściem ze strefy. Tymczasem prawo pracy, a w
szczególności ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i
przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2137 z późn. zm.), nie
zezwala na prewencyjne żądanie od każdego pracownika poddania się badaniu trzeźwości.
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ww. ustawy dopuszczalne - i uzasadnione -
jest żądanie od
pracownika poddania się badaniu trzeźwości, wyłącznie wtedy, gdy zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w
cz
asie pracy. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 1 tej ustawy, na kierownika zakładu pracy lub
osobę przez niego upoważnioną obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika w razie
zaistnienia okoliczności uzasadniających podejrzenie, że pracownik ten znajduje się w stanie
po użyciu alkoholu. Tym samym badanie trzeźwości, co podkreśla się w literaturze1, można
przeprowadzić wyłącznie w sytuacji, gdy zachowanie pracownika, powszechnie, z
obiektywnego punktu widzenia wskazuje na pozostawanie pod wpływem alkoholu. Ponadto
kontrolę trzeźwości powinien przeprowadzić organ uprawniony do ochrony porządku
publicznego, a nie pracodawca (art. 17 ust. 3 ww. ustawy).
Wniosek:
Mając na uwadze powyższe, w celu dostosowania obowiązków Wykonawcy do powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, wnoszę o:
-
zmianę brzmienia zdania pierwszego § 8 ust. 9 IPU na następujące: „Wykonawca
zobowiązany jest zażądać przeprowadzenia przez organ uprawniony badania trzeźwości
pracownika przed wejściem lub zejściem ze strefy w przypadku, gdy zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że pracownik stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał
alkohol w czasie pracy."
IX. Dotyczy § 9 ust. 4 IPU:
Zamawiający zastrzegł możliwość wprowadzania programów pilotażowych bez szerszego
określenia co jest rozumiane pod tym pojęciem. Dla wykonawców przede wszystkim zapis
ten stwarza ryzyko próby jednostronnego dokonania rozszerzenia obowiązków wykonawcy
przez Zamawiającego z powołaniem się na przewidziany w umowie program pilotażowy, co
może prowadzić do wygenerowania po stronie wykonawcy dodatkowych, nieprzewidzianych
kosztów, które - wobec wynagrodzenia ryczałtowego - nie zostaną pokryte przez
Zamawiającego. Z drugiej strony zawarte w ww. paragrafie zastrzeżenie, iż Zamawiający
może postanowić jednostronnie, iż z uwagi na program pilotażowy, wykonawca ma nie
realizować przedmiotu umowy w pełnym jej zakresie, stwarza po stronie wykonawcy
ogromne ryzyko poniesienia nieprzewidzianych strat.
Wniosek:
W celu ograniczenia ryzyka wykonawcy, konieczne jest doprecy
zowanie, iż program
pilotażowy nie będzie obciążał wykonawcy dodatkowymi obowiązkami i kosztami, zaś w
przypadku ograniczenia zakresu obowiązków wykonawcy, pozostanie to bez wpływu na
wartość wynagrodzenia wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o:
- d
opisanie w § 9 ust. 4 IPU zdania trzeciego w brzmieniu: „Program pilotażowy będzie
prowadzony przez Zamawiającego na własny koszt i ryzyko Zamawiającego oraz nie będzie
obciążał wykonawcy dodatkowymi obowiązkami i kosztami, zaś w przypadku ograniczenia
zak
resu obowiązków wykonawcy, pozostanie to bez wpływu na wartość wynagrodzenia
wykonawcy."
-
oraz dodanie do § 14 ust. 1 IPU należy dodać lit. d) w brzmieniu:
,,d) podejmie decyzję o przeprowadzeniu programu pilotażowego, który będzie wiązał się ze
zwiększeniem zakresu lub ilości obowiązków wykonawcy".
X. Dotyczy §11 ust. 1 lit. e, f, h, i, j, I, n IPU:
Zamawiający w § 11 ust. 1 IPU określił szeroki katalog kar umownych. Wskazać należy
jednak, iż stawki poszczególnych kar są rażąco wygórowane w stosunku do ewentualnej
potencjalnej szkody jaką Zamawiający mógłby ponieść na skutek naruszenia stanowiącego
podstawę naliczenia kary, a także zdecydowanie wykraczają poza pozostałe funkcje jakie
powinna pełnić kara umowna. Ponadto podstawy naliczenia kar zostały określone w sposób
bardzo ogólnikowy i szeroki, pozostawiający Zamawiającemu znaczną dowolność w ocenie
czy dany przypadek objęty jest katalogiem kar. Przypadki podlegające okarowaniu w
znacznej mierze oderwane są od staranności wykonawcy i skutkują sankcjami finansowymi
dla wykonawcy w sytuacjach będących skutkiem wydarzeń losowych, niemożliwych do
zapobieżenia lub zależnych od czynników zewnętrznych, ewentualnie zwykłych błędów
ludzkich niemożliwych do całkowitego wyeliminowania. Zamawiający nie przewidział także
żadnej możliwości usunięcia uchybień, czy wad jako okoliczności wyłączającej naliczenie
kary. Nie przewidziano również możliwości miarkowania kary umownej stosowanie do
stopnia/skali przewinienia w proporcji do istoty wykonywanych obowiązków lub do wysokości
szkody.
Tymczasem kary umowne zastrzegane w umowie nie mogą prowadzić do wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawcy, co następuje w przypadku, gdy wysokość kary
pozwala Zamawiającemu pokryć koszty usługi i dodatkowo uzyskać przychód. Taki sposób
konstruowania kar prowadzi do wypaczenia ich istoty. Jak zaznaczyła KIO m.in. w wyroku z
dnia
28.12.2018 r., sygn. akt KIO 2574/18, w sytuacji, gdy zestawienie kwot za usługę oraz
kwoty wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie zapłaci Wykonawcy za wykonaną usługę, ale
uzyska dodatkową korzyść przewyższającą wartość zlecenia, kara zmienia swój charakter z
odszkodowawczej i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można w
ocenie Izby akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu
świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w
stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego
wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej
wykonywanie. W tym samym wyroku KIO zauważyła także, iż pozostawienie
niedookreślonych sytuacji, w jakich Zamawiający będzie mógł uznać, iż zachowanie
wykonawcy wyczerpuje znamiona nienależytego wykonania umowy, stwarza wysokie ryzyko
po stronie Wykonawcy, którego nie da się zrekompensować ceną za usługę. Nie jest również
w interesie Zamawiającego, aby Wykonawca przerzucał na niego koszt takiego ryzyka w
cenie oferty, gdyż może to prowadzić do niezasadnego podniesienia kosztów usługi.
Zamawiający powinien zatem uwzględnić również ten argument przy konstruowaniu zapisów
umowy.
W konsekwencji, aby zapewnić równowagę stron oraz zachować tak istotę samej usługi jak i
istotę oraz cel kar umownych, konieczne jest określenie zamkniętego katalogu obiektywnych,
nie pozostawiających pola do interpretacji, kryteriów stanowiących postawy naliczenia kar,
zaś ich stawki powinny być proporcjonalne do potencjalnej szkody i wagi uchybienia. Z uwagi
na fakt, iż znaczna część potencjalnych naruszeń obowiązków może mieć charakter losowy,
przypadkowy lub wynikać z prostych błędów ludzkich, niezbędne jest uwzględnienie takich
pr
zypadków jako nie stanowiących o nienależytym wykonaniu umowy, poprzez zastosowanie
mechanizmu nakładania kary dopiero po wezwaniu do usunięcia naruszenia ewentualnie -
ustalenie progu potencjalnych błędów, którego przekroczenie będzie stanowiło dopiero
po
dstawę naliczenia kary.
Ad. § 11 ust. 1 lit. e IPU „za każdy stwierdzony przypadek nieobecności kontrolera w
przydzielonym do kontroli obszarze (zgodnie z przekazanym grafikiem od Wykonawcy) w
czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 150,00 zł"
W przypadku omawianej kary konieczne jest obniżenie wartości kary ze 150 zł do 50 zł. a
także dookreślenie, iż kara ta zostanie naliczona wyłącznie za nieusprawiedliwiony
przypadek nieobecności kontrolera. Konieczność wnioskowanych zmian wynika z
okoliczności omówionych w pkt VI odwołania oraz, iż kara ta we wskazanej wysokości jest
rażąco wygórowana. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż chodzi wyłącznie o
czasową/przejściową nieobecność kontrolera (brak wymaganej liczby kontrolerów, a zatem
całkowity brak danego kontrolera w danym dniu, a także zaniechanie wykonania kontroli -
objęte są odrębnymi karami wskazanymi w lit. b i c). Jak podkreślono przy okazji omówienia
zarzutu w pkt VI odwołania, niejednokrotnie konieczne jest zejście chwilowe kontrolera z
kontrolowanego obszaru (w celu wykorzystania ustawowej przerwy w pracy, zaspokojenia
potrzeb fizjologicznych, nagłego problemu zdrowotnego, itp.). Odnosząc się natomiast do
stawki kary, 150 zł - szczególnie wobec aktualnego brzmienia podstaw naliczenia kary
oderwanych zupełnie od okoliczności zawinienia i staranności wykonywania czynności, może
prowadzić do wielokrotnego naliczenia kary za jeden dzień, wręcz nawet przekroczyć
wartość usługi.
Wnoszę o zmianę brzmienia § 11 ust. 1 lit. e IPU na następujące:
„za każdy stwierdzony przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności kontrolera w
przydzielonym do kontroli obszarze (zgodnie z przekazanym grafikiem od Wykonawcy) w
czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 50,00 zł"
Ad. § 11 ust. 1 lit. f IPU „za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki
odblaskowej) wynikającej z § 8 - 250,00 zł"
Wniosek:
Wnoszę o obniżenie wartości kary z 250 zł do 50 zł oraz wprowadzenie mechanizmu
uprzedniego wezwania do zaprzestania naruszania ww. ob
owiązku, tj. nadanie
następującego brzmienia:
„za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki odblaskowej) wynikającej z § 8 -
pod warunkiem braku uzupełnienia ubioru kontrolera przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego w ciągu 1 godziny od momentu wezwania - 50,00 zł"
Powyższe uzasadnione jest niewielką wagą przewinienia w postaci jednorazowego
zaniechania odpowiedniego ubioru przez kontrolera -
sytuacje takie mogą być powodowane
całkowicie przypadkowymi, losowymi przyczynami i powinny być możliwe do naprawienia
bez konieczności poniesienia z tego tytułu sankcji finansowych. Stawka 150 zł jest stawką
bardzo wysoką i niczym nieuzasadnioną.
Ad. § 11 ust. 1 lit. h IPU „za każdy przypadek złożenia zbyt ogólnego wyjaśnienia lub
wyjaśnienia nie odnoszącego się do konkretnego przypadku - 150,00 zł. Zbyt ogólne
wyjaśnienia to wyjaśnienia nie zawierające merytorycznego odniesienia do wyjaśnianego
problemu. Ponadto jeśli wyjaśnienie winno być udzielone na kilka pytań, za wyjaśnienia zbyt
ogólne należy przyjąć taką odpowiedź, która nie uwzględnia merytorycznej odpowiedzi na
wszystkie pytania"
Wniosek:
Wnoszę o obniżenie wartości kary z 150 zł do 100 zł.
Należy domyślać się, iż kara ta dotyczy niewykonania obowiązku wynikającego z § 8 ust. 7 i
11 IPU. W § 8 znajdują się także obowiązki związane z przekazywaniem dokumentacji, przy
czym kara przewidziana za niedopełnienie tych obowiązków została ustalona na poziomie
100 zł (pot. lit. g). Niezrozumiałe jest zatem przyznanie wyższej wagi przewinieniu
związanemu z udzielaniem jedynie wyjaśnień w zestawieniu z przekazywaniem
dokumentacji, nadto wobec bardzo subiektywnych przesłanek oceny składanych wyjaśnień.
W konsekwencji, wobec niskiej wagi ewentualnego uchybienia, uznaniowości oceny, a
przede wszystkim braku
szkody
będącej następstwem ewentualnego przewinienia, konieczne jest obniżenie wartości
stawki omawianej kary.
Ad. § 11 ust. 1 lit. i IPU „za każdy przypadek nierzetelnego wykonywania kontroli oraz
innych obowiązków za wyjątkiem przypadków opisanych w pkt. g) i h) powyżej, w stosunku
do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9 umowy - 250,00 zł"
Omawiany zapis jest otwartym katalogiem pozwalającym na całkowitą dowolność nakładania
kar przez Zamawiającego i to w bardzo dotkliwej stawce - 250 zł za każdy przypadek. Jest to
typowy przykład przenoszenia wszelkich ryzyk realizacji umowy na wykonawcę prowadzący
do pozbawienia go wynagrodzenia za wykonywaną usługę. Dlatego też zapis ten, jako
nieodpowiadający zasadom konstruowania kar umownych, powinien zostać usunięty,
e
wentualnie zamieniony poprzez określenie zamkniętego katalogu przypadków połączonych
z adekwatnymi wartościowo karami. Ewentualnie, poprawie równowagi stron i
zminimalizowaniu ryzyk po stronie wykonawcy, służyć może - poza obniżeniem stawki kary -
wprowadze
nie mechanizmu umożliwiającego zaniechanie naruszeń przed naliczeniem kary.
Wniosek:
Tym samym wnoszę o:
-
wykreślenie § 11 ust. 1 lit. i IPU
-
ewentualnie zastąpienie tego punktu zapisem zawierającym konkretny zamknięty katalog
przypadków nierzetelnego wykonywania kontroli i innych obowiązków podlegających - na
obiektywnych zasadach oceny -
obłożeniu karami o wartości adekwatnej do naruszenia nie
wyższej niż 100 zł,
-
ewentualnie zastąpienie tego punktu następującym zapisem: „za każdy przypadek
nierzetelne
go wykonywania kontroli oraz innych obowiązków za wyjątkiem przypadków
opisanych w pkt g) i h) powyżej, w stosunku do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9
umowy, stwierdzony po upływie terminu wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego w
pisemnym wezwan
iu do zaniechanie określonego naruszenia - 100,00 zł"
Ad. § 11 ust. 1 lit. j IPU „z zastrzeżeniem § 3 ust. 5 umowy, za każdy dzień
niesprawności zestawu urządzenia mobilnego - 1 000,00 zł"
Zawarte w ww. zapisie zastrzeżenie odnoszące się do § 3 ust. 5 IPU nie do końca jest
zrozumiałe co do intencji Zamawiającego. W zakres usług objętych przedmiotem
zamówienia wchodzi także serwisowanie i usuwanie awarii urządzeń mobilnych. Wykonawca
nie powinien odpowiadać za sam fakt wystąpienia awarii (niesprawności) - nie jest bowiem
gwarantem (producentem) urządzenia, ale dopiero w sytuacji barku terminowego usunięcia
awarii. Zakresem zamówienia nie są objęte także dostawy nowych urządzeń, a zatem
Wykonawca nie może odpowiadać także za niedającą się usunąć/naprawić niesprawność
urządzenia.
Nadto wartość kary w wysokości 1000 zł za każdy dzień jest rażąco wygórowana wobec
faktu, iż niesprawność urządzenia nie wpływa na płynność i możliwość wykonywania kontroli
z uwagi na zapewnienie przez Zamawiającego urządzenia zastępczego.
Wniosek:
Tym samym kara powinna odpowiadać ewentualnym kosztom dziennym udostępniania
urządzenia zastępczego. Z tego też względu niezbędne jest doprecyzowanie okoliczności
uprawniających do naliczenia kary oraz obniżenie jej wartości poprzez zmianę brzmienia na
następujące:
„za każdy dzień zwłoki w usunięciu awarii zestawu urządzenia mobilnego ponad ustalony
czas naprawy -
200,00 zł"
Ad. § 11 ust. 1 lit. I IPU „za każdy przypadek naruszenia obowiązku określonego w §
4 ust. 12 -
300,00 zł"
Omawiana kar
a odnosi się do tego samego obowiązku, którego dotyczy kara wskazana w §
11 ust. 1 lit. f IPU, stwarza zatem ryzyko podwójnego okarowania tego samego przypadku. §
4 ust. 12 odnosi się do obowiązku zapewnienia jednolitego ubioru - zapis ten odsyła
dodatkowo
do ust. 3 (liczba kontrolerów) oraz § 8 ust. 6 dotyczący także obowiązku
zapewnienia kamizelek i jednolitego wyglądu - a zatem obowiązków tożsamych z § 4 ust. 12
IPU. Z kolei w § 8 ust. 6 IPU odesłano do kary wskazanej w § 11 ust. 1 lit f IPU. Tym samym
n
ależy uznać, iż właściwą karą za naruszenie obowiązków wynikających z § 4 ust. 12 jest w
rzeczywistości wyłącznie kara § 11 ust. 1 lit f IPU. Dlatego też zapis w lit. I powinien zostać
usunięty jako zbędny, ewentualnie wartość kary powinna zostać ustalona na takim samym
poziomie jak kara wskazana w lit. f. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający miał na myśli
naruszenia innych obowiązków niż dotyczące zapewnienia jednolitego i odpowiedniego
ubioru, powinien w omawianym zapisie wyłączyć przypadki objęte karą z lit. f oraz określić
konkretny katalog przypadków kwalifikujących się do omawianej w niniejszym zarzucie kary.
Wniosek:
W konsekwencji wnoszę o:
-
wykreślenie § 11 ust. 1 lit. I;
-
ewentualnie zmianę jego brzmienia w następujący sposób: „za każdy przypadek
n
aruszenia obowiązku określonego w § 4 ust. 12 innego niż stanowiący jednocześnie
naruszenie § 8 IPU,
-
150,00 zł", przy czym Zamawiający powinien uzupełnić proponowany zapis katalogiem
okoliczności stanowiących w jego ocenie przewinienia zasługujące na obłożenie kara
umowną.
Ad. § 11 ust. 1 lit. n IPU „za każdy stwierdzony przypadek niespełnienia wymogu
zatrudnienia na umowę o pracę personelu Wykonawcy wykonującego czynności określone w
§ 4 ust. 14 - 2 000,00 zł"
Wniosek
Wnoszę o obniżenie wartości kary z 2 000 zł do 1 000 zł. z uwagi na fakt, iż kara ta jest zbyt
wygórowana w stosunku do wagi przewinienia. W sytuacji, gdyby zdarzył się przypadek
zatrudnienia kontrolera na podstawie innego stosunku prawnego niż umowa o pracę,
kontroler taki nie jest zatrud
niany nieodpłatnie, wykonawca nie ponosi z tego tytułu
nieuzasadnionych korzyści, zaś Zamawiający jakiejkolwiek straty. Kara ta zatem ma
charakter wyłącznie penalizujący, a nie odszkodowawczy. Kwota 2 000 zł jest zatem
znacząco wygórowana. Stawka w wysokości 1 000 zł jest kwotą wystarczająco dotkliwą dla
wykonawcy, aby spełniać funkcje przymuszające i ewentualnie penalizujące.
XI. Dotyczy § 11 ust. 6 IPU
Zamawiający zastrzegł łączny limit kar w skali całego kontraktu na poziomie 70%. Jest to
limit rażąco wysoki, przekraczający nawet limity stosowane powszechnie na rynku. Limit ten
powinien zostać istotnie zmniejszony w celu zminimalizowania ryzyka Wykonawcy
związanego z tak licznym katalogiem kar powiązanych z przypadkami w dużej mierze
niezależnymi od należytej staranności wykonawcy, ale także w celu ograniczenia ryzyka
Zamawiającego związanego z wkalkulowaniem potencjalnych kosztów kar w cenę oferty.
Wniosek:
Wnoszę o:
-
zmianę limitu zawartego w § 11 ust. 6 IPU z 70% na 30%
-
oraz dodanie w § 11 ust. 7 w brzmieniu:
„Łączna wartość kar naliczonych wykonawcy w danym miesiącu nie może przekroczyć 10%
wartości wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy brutto."
XII. Dotyczy § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 7 IPU:
Co do zasady kara umowna za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, zastrzeżona jest w § 11 ust. 1 lit. a PU w wysokości 10%. Natomiast dodatkowo,
w przepadkach wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU kara ta ulega podwyższeniu do 15%.
Z kolei § 13 ust. 1 pkt 7 IPU przewiduje podstawę odstąpienia od umowy na wypadek
każdego działania wykonawcy stanowiącego naruszenie prawa. Taka konstrukcja nie
budziłaby zastrzeżeń Odwołującego, gdyby faktycznie odstąpienie wiązało się z
dopuszczaniem się naruszania prawa przez wykonawcę. Wykonawca zastrzega jednak, iż
wystarczająco dotkliwą karą za naruszenie prawa jest samo odstąpienie od umowy przez
zamawiającego, tym bardziej wiążące się dodatkowo z karą umowną. Dlatego też
niezasadne jest zastrzeżenie w tym wypadku jeszcze wyższej kary umownej. Przede
w
szystkim jednak niedopuszczalne jest obciążenie Wykonawcy tak poważnymi
konsekwencjami, jak odstąpienie od umowy połączone dodatkowo z podwyższoną do 15%
karą umowną, za działania przestępcze pracowników wykonawcy. W § 13 ust. 1 pkt 7 IPU
wskazano bowiem,
iż za działania wykonawcy uznaje się m.in. przyjmowanie korzyści przez
pracownika wykonawcy w zamian za zaniechanie, odstąpienie lub nierzetelne wykonanie
czynności kontrolnych. Tymczasem jest to czynność penalizowana na gruncie prawa
karnego, za którą odpowiedzialność karną ponosi sprawca, nie zaś jego pracodawca. Na
gruncie prawa cywilnego wykonawca może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą za
działania osób którym powierzył wykonywanie czynności (tu: kontroli). Odpowiedzialność ta
opiera się na zasadzie winy w wyborze. Nie może skutkować jednak przypisaniem winy za
sam czyn przestępczy i jego skutków samemu wykonawcy.
Wniosek:
Dlatego też wnoszę o dokonanie następujących zmian w IPU:
-
wykreślenie § 11 ust. 2 IPU
-
zmianę brzmienia § 13 ust. 1 pkt 7 IPU w następujący sposób: „każde działanie
Wykonawcy stanowiące poważne naruszenie prawa, stanowi istotne naruszenie warunków
umowy i może być podstawą odstąpienia od umowy",
-
dodanie ust. 13 w § 8 IPU w następującym brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia
prz
yjmowania korzyści przez pracownika Wykonawcy w zamian za zaniechanie, odstąpienie
lub nierzetelne wykonywanie czynności kontrolnych, Wykonawca zobowiązany jest do
przeprowadzenia czynności wyjaśniających, a w przypadku ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, iż pracownik popełnił w czasie pracy przestępstwo, które uniemożliwia dalsze
zatrudnianie go na zajmowanym stanowisku rozwiązać umowę z tym pracownikiem (zgodnie
z art. 52 ust. 1 pkt 2 Kodeksu pracy)".
XIII. Dotyczy § 3 ust. 1 IPU oraz Załącznika nr 5 do SIWZ:
Z treści § 3 ust. 1 IPU wynika, iż Zamawiający przekaże urządzenia mobilne, zaś
Wykonawca będzie zobowiązany do ich bieżącego utrzymania, naprawy i serwisu. W
załączniku nr 5 do SIWZ znajduje się opis techniczny tych urządzeń. Informacje zawarte w
tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie są jednak wystarczające dla
przygotowania oferty i oszacowania kosztów niezbędnych dla realizacji umowy, w
szczególności kosztów zakupu nowych baterii dla poszczególnych urządzeń oraz kosztów
napraw
tych urządzeń.
Wniosek:
Dlatego też wnoszę o dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia (dodanie do § 3 ust. 1 lub do treści Załącznika nr 5 do SIWZ) o pełne
zestawienie urządzeń mobilnych dla wszystkich części, ti. podanie następujących informacji:
a) typu urządzeń, a także dokładnego modelu urządzenia mobilnego oraz modelu drukarki,
b) daty od kiedy urządzenia są użytkowane lub informacji, że są nowe,
c) czy dane urządzenie podlega gwarancji producenta, jeśli obowiązuje - do kiedy,
d) ilości i stanu baterii w poszczególnych urządzeniach, zarówno w terminalu, jak i drukarce.
XIV. Dotyczy § 3 ust. 4 IPU:
Zamawiający oczekuje, iż wykonawca udzieli 12-miesięcznej gwarancji na wymienione w
ramach czynności serwisowych elementy zestawów urządzeń mobilnych. Brak jest jednak
doprecyzowania momentu, w którym rozpoczyna bieg okres gwarancji, co powoduje
niepewność co do prawa, a także stwarza ryzyko sporów na tym tle. Z tego względu
niezbędne jest doprecyzowanie ww. momentu. Z istoty czynności naprawy poprzez montaż
nowego elementu należy wywodzić, iż właściwym momentem rozpoczęcia biegu gwarancji,
jest moment dokonania wymiany uszkodzonego elementu na nowy.
Wniosek:
Wnoszę o zmianę § 3 ust. 4 IPU poprzez dopisanie słów „licząc od daty wymiany
uszkodzonego elementu" po słowach „12 miesięcy".
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 14 listopada 2019 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie co do zarzutów opisanych w pkt II, VIII, IX, XIII i XIV uzasadnienia
odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, dotyczącą
zarzutów nie uwzględnionych przez zamawiającego, podczas której strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Kwestionowane postanowienia SIWZ, którego częścią z mocy art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp są IPU, zostały prawidłowo przywołane przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Ich pon
owne przytaczanie przez Izbę jest zbędne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty Izba uznała za
zasadne.
Ad. III odwołania
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Art. 29 ust. 3a Pzp stanowi, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495). Zgodnie z art. 22 § 1 k.p.
przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za
wynagrodzeniem.
Izba zważyła, że wymagania zamawiającego dotyczące zamawianych usług
wyczerpują konstytutywne cechy stosunku pracy, którymi są: wykonywanie pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu
wyznaczonym przez praco
dawcę i w czasie przez niego wyznaczonym oraz obowiązek
pracodawcy do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. I tak zamawiający opisał, na
czym mają polegać czynności kontrolerów (wykonywanie czynności określonego rodzaju),
ustalił, że czynności te będą wykonywane na rzecz wykonawcy, którego łączy umowa z
zamawiającym. Z tą oceną nie stoi w sprzeczności, że beneficjentem czynności kontrolerów
będzie faktycznie zamawiający, bowiem należy odróżnić wypełnianie powinności
wynikających ze stosunku pracy od relacji pracodawcy z innymi podmiotami, zamawiającymi
u pracodawcy dane świadczenia. Czas i miejsce wykonywania usług zostały uregulowane w
§ 4 ust. 1 i 5 IPU stanowiącymi odpowiednio, że kontrola Obszaru Płatnego Parkowania musi
odbywać się w sposób ciągły w dniach i godzinach zobowiązujących do opłaty za postój tj. w
dniach i godzinach obowiązywania obszaru płatnego parkowania, określonych stosowną
uchwałą RMK. Kontrola polega na sprawdzeniu i udokumentowaniu realizacji obowiązku
wnoszenia opłat za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w obszarze
płatnego parkowania oraz każdy z kontrolerów ma określony przez zamawiającego teren
kontroli, po którym porusza się w sposób ciągły. W porozumieniu z zamawiającym lub na
jego wniosek po okresie nie dłuższym niż 1 tydzień będzie następować rotacja kontrolerów w
przydzielonych obszarach. Kontrolerzy w przydzielonych obszarach będą mogli poruszać się
jedynie jeden tydzień w ciągu miesiąca. Zatrudnienie nowych pracowników traktowane
będzie jako spełnienie wymogu rotacji. O nadzorze pracodawcy stanowi natomiast § 4 ust. 3
IPU, po myśli którego wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przynajmniej jednego
koordynatora na każdych dziesięciu kontrolerów. Koordynator ma za zadanie nadzorować i
organizować prace kontrolerów w terenie oraz być w stałym kontakcie z zamawiającym, w
tym informować na bieżąco o wszystkich problemach dotyczących wykonywania niniejszej
umowy. Zastrzeżona § 4 ust. 6 IPU możliwość kontroli czasu pracy kontrolerów nie podważa
obowiązku wykonawcy organizacji wykonywania swoich obowiązków przez kontrolerów oraz
odpowiedzialności za prawidłowe wykonywanie przez nich powierzonych obowiązków.
W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie zamawiającego zatrudnienia kontrolerów
na podstawie umowy o pra
cę odpowiada prawu.
Ad. IV odwołania
Izba uznała zarzut za potwierdzony.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że - wbrew twierdzeniom zamawiającego - z § 3
ust. 11 IPU wynika obowiązek posiadania programu i aplikacji do kontroli czasu i jakości
pracy ko
ntrolerów. To postanowienie IPU głosi bowiem, że wykonawca zobowiązany jest
zapewnić na własne potrzeby program do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy
swoich kontrolerów. W tej sytuacji twierdzenie zamawiającego, że nie wymaga zakupu i
p
osiadania przez wykonawcę konkretnego programu i aplikacji do kontroli czasu i jakości
pracy kontrolerów oraz nie narzuca żadnego konkretnego rozwiązania, jest niewystarczające
wobec faktu, że wyniki postępowania dowodowego prowadzą do przekonania, że jedynym
dostępnym narzędziem do kontroli pracy osób wykonujących czynności kontrolne jest
rozwiązanie posiadane przez City Parking Group S.A. Całkowicie nietrafnie próbował
wywieść zamawiający, że wymagane narzędzie/aplikację posiada przynajmniej jeszcze inna
firma -
SYSTEMEG NET sp. z o.o. Z oferty złożonej przez zamawiającego wynika bowiem
nie fakt posiadania przez wskazany podmiot tej aplikacji, lecz jedynie możliwość jej
stworzenia. Oznacza to, biorąc pod wyznaczony termin składania ofert, że podmiot ten nie
jest w stanie przekazać zainteresowanemu wykonawcy licencji do programu, tak aby
wykonawca mógł złożyć ofertę w badanym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wymaganie zamawiającego narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż preferuje jeden podmiot,
który może być zainteresowany uzyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. Mając na
uwadze, że zamawiający ustalił, że wszystkie odwołania/reklamacje rozpatrywane będą w
oparciu o dane z systemu zamawiającego Izba uznała, że prawidłowemu wykonaniu umowy
sprzyjać będzie posługiwanie się przez jej strony takim samym oprogramowaniem. Usunięcie
skutków naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
polegać zatem powinno na zapewnieniu dostępu do programu służącemu kontroli jakości i
czasu pracy kontrolerów.
Ad. V odwołania
§ 3 ust. 5 stanowi, że wykonawca zobowiązuje się przez cały okres trwania umowy
utrzymać należyty stan techniczny urządzeń mobilnych służących do kontroli wnoszenia
opłat, na poziomie gwarantującym ich prawidłowe i ciągłe użytkowanie, a w przypadku
uszkodzenia uniemożliwiającego dalsze użytkowanie, zamawiający zapewni na czas
naprawy (lecz nie dłuższy niż 28 dni) urządzenie zastępcze, służące do kontroli wnoszenia
opłat w strefie płatnego parkowania.
Izba przyznała rację odwołującemu, że powołane postanowienie IPU nie odnosi się
do sytuacji, w której naprawa urządzenia mobilnego służącego do kontroli wnoszenia opłat
będzie niemożliwa lub nieopłacalna. Powołany przez zamawiającego § 3 ust. 9 IPU odnosi
się bowiem nie do okresu obowiązywania umowy, lecz reguluje kwestie zwrotu urządzenia,
co odnieść należy do etapu zakończenia umowy. To postanowienie umowne stanowi
bowiem, że w przypadku odmowy przez zamawiającego odbioru zwracanego przez
wykonawcę urządzenia z powodu jego niesprawności (uszkodzenia) lub zwrotu w stanie
pogorszonym ponad zużycie wynikające z normalnej eksploatacji, wykonawca zobowiązany
jest do przywrócenia na własny koszt należytego stanu urządzenia, a w przypadku gdy
okaże się to niemożliwe, dostarczyć urządzenie nowe o tej samej lub lepszej funkcjonalności
co urządzenie pierwotne i udzielić zamawiającemu gwarancji jakości na okres 12 miesięcy, a
w przypadku urządzenia nowego - gwarancji producenta.
W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego całkowicie chybiony jest pogląd
zamawiającego, że urządzenie zawsze jest możliwe do naprawy, zatem IPU nie regulują
sytuacji, w której w toku wykonywania umowy zaistnieje brak możliwości naprawy urządzenia
albo naprawa
ta okaże się nieopłacałna.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp opis
wymagań zamawiającego stawianych wykonaniu przedmiotu zamówienia nie jest
jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z czym do § 3 ust. 5 IPU należało dodać
postanowienie dotyczące strony umowy odpowiedzialnej za dostarczenie nowego
urządzenia, w sytuacji braku możliwości naprawy. Podzielono w tej mierze stanowisko
odwołującego wyrażone w piśmie procesowym i do powołanej regulacji IPU nakazano dodać
postanowienie:
„W przypadku, gdy urządzenie okaże się niemożliwe do naprawy lub naprawa będzie
niezasadna z przyczyn ekonomicznych, Wykonawca dostarczy nowe urządzenie
Ad. VI odwołania
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Przede wszystkim Izba zważyła, że brak zamieszczenia w treści umowy uregulowań
wynikających z obowiązujących przepisów, w tym przypadku prawa pracownika do przerwy
w pracy, nie stanowi naruszenia prawa. Źródłem uprawnienia nie jest bowiem w tym
przypadku umowne uzgodnienie między stronami, lecz przepis iuris cogentis obowiązujący
niezależnie od tego, czy został przywołany w treści umowy.
Po drugie, stanowisko odwołującego o braku możliwości realizacji prawa do przerwy
w pracy, w tym załatwienia potrzeb fizjologicznych kontrolera, w kontrolowanej strefie
pozostał całkowicie gołosłowny, wobec przeciwnego stanowiska zamawiającego. Z uwagi na
to, że ciężar dowodu spoczywał niepodzielnie na odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 6 k.c.) Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Ad. VII odwołania
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Przede wszystkim dostrzeżono, że zadość uczynienie żądaniu odwołującego
prowadzi do usunięcia możliwości odstąpienia od odpytania oraz likwidację z wymagania
częstotliwości odpytania. Oba te żądania Izba uznała za jest nieuzasadnione.
Pierwsza z nich pozwala na rezygnację ze sprawdzenia poprawności wniesienia
opłaty za parkowanie w sytuacjach niewątpliwych np. gdy kontroler widzi, że użytkownik
pojazdu dokonuje opłaty za parkowanie, albo gdy odpytanie za pomocą urządzenia nie jest
możliwe. W tej sytuacji nie można czynić zarzutu kontrolerowi, że nie dokonał odpytania za
pomocą urządzenia.
Drugie z żądań odwołującego zmierza w istocie do usunięcia wymagania
dotyczącego częstotliwości odpytania. Odwołujący nie wskazuje bowiem, jaki jego zdaniem,
powinien być racjonalny okres czasu między kolejnym odpytaniami. W tej sytuacji ocena
wykonania powinności umownych przez wykonawcę byłaby w dużej części niemożliwa.
Ponadto stwierdzić należy, że za naruszenie obowiązku dotyczącego częstotliwości
odpytań nie może być poczytane wykonywanie innych obowiązków wynikających z umowy,
w tym przykładowo udzielanie informacji kierowcom, wykonywanie dokumentacji
fotograficznej albo wystawianej zawiadomień. Całkowicie błędnie zdaje się przyjmować
odwołujący, że po jednym odpytaniu stwierdzającym brak uiszczenia opłaty kontroler
powinien okres 5 minut spędzić bezczynnie, przed przystąpieniem do kolejnych działań, co
miałoby uniemożliwić zachowanie wymaganej przez zamawiającego częstotliwości odpytań.
Zdaniem izby nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tym czasie kontroler dokonywał kolejnych
odpytań, a po upływie 5 minut wrócił do pojazdu już raz odpytanego.
Ad. X odwołania
Zarzuty okazały się w przeważającej części nietrafne. Izba uznała bowiem, że
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający ustalając katalog kar umownych oraz ich
wysokość naruszył prawo, w szczególności, by zapewnił sobie nieuzasadnione korzyści.
Kary umowne przewidziane przez zamawiającego mają na celu zabezpieczenie
wykony
wania obowiązków umownych przez wykonawcę tzn. osiągnięcie zamierzonego
rezultatu: sprawdzenia poprawności wnoszenia opłat za parkowanie oraz podjęcia
stosownych działań w razie braku uiszczenia tej opłaty oraz dołożenia przez wykonawcę
należytej staranności przy wykonywaniu tych obowiązków uwzględniając również wpływ
sposobu wykonywania świadczenia na wizerunek zamawiającego.
Wniesienie odwołania wyłącznie w celu obniżenia wysokości kary umownej według
uznania wykonawcy, a tak jest w okolicznościach sprawy, nie może uzyskać aprobaty.
W zakresie § 11 ust. 1 lit. e IPU Izba uznała ponadto, że brak jest podstaw do
uznania (odwołujący tego nie udowodnił), że realizacja prawa do przerwy w pracy kontrolera
wymaga opuszczenia przez niego przydzielonej strefy na cz
as dłuższy niż 10 minut. Kwestie
te były wyjaśnianie przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp pismem z 15 listopada
2019 r.
Nie dopatrzono się podstaw do odstąpienia od kary umownej przewidzianej w § 11
ust. 1 lit. f IPU za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki odblaskowej).
Właściwy ubiór kontrolera jest elementem należytego wykonani umowy przez wykonawcę.
Zamawiający jasno sprecyzował w IPU, na czym polega sankcjonowany w § 11 ust. 1
lit. h IPU obowiązek złożenia wyjaśnień. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego o
marginalnym znaczeniu tego obowiązku, co miałoby wynikać z ustalenia innego obowiązku
polegającego na przekazaniu dokumentacji. Uznała bowiem, że w sytuacji, gdy staranność i
jakość świadczenia pracy przez kontrolerów ma podstawowe znaczenie dla wykonania
umowy, odstąpienie od tego obowiązku nie jest zasadne. Przewidziana przez
zamawiającego kara umowna nie jest w tym przypadku nadmierna.
Izba uznała natomiast, że przewidziane w § 11 ust. 1 lit. i IPU kary umowne „za każdy
przypadek nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych obowiązków za wyjątkiem
przypadków opisanych w pkt g) i h), w stosunku do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9
umowy, zostały niewłaściwie uregulowane przedmiotowo. Przede wszystkim dostrzec
na
leży, że w § 11 ust. 1 lit. l zamawiający dodatkowo nakłada sankcję umowną za
naruszenie obowiązku wynikającego z § 4 ust. 12, zatem proponowane postanowienia IPU
nakładają dwukrotną sankcję za to samo.
Po wtóre, Izba uznała, że należy uregulować w tym miejscu kwestię prawidłowego
wykonania obowiązku częstotliwości odpytań, tak aby nie było wątpliwości, że
niezachowanie tej częstotliwości, w sytuacji wykonywania innych obowiązków umownych,
nie było poczytane za nierzetelne wykonywania umowy. W związku z tym Izba nakazała
wskazanie w § 11 ust. 1 lit. i IPU definicji nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych
obowiązków” podlegające sankcji kary umownej;
Nie dopatrzono się naruszenia prawa przez nałożenie kary umownej wskazanej w §
11 ust. 1 lit. j I
PU za każdy dzień niesprawności zestawu urządzenia mobilnego. W ocenie
Izby kara ta dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie podejmuje działań zmierzających do
prawidłowego wykonywania umowy, t.j. nie zgłasza zamawiającemu niesprawności
urządzenia, nie korzysta z dostępnego urządzenia zastępczego dostarczonego przez
zamawiającego albo nie dostarcza nowego urządzenia. Dla prawidłowego wykonania umowy
niezbędne jest posługiwanie się sprawnym urządzeniem do kontroli i jest słusznym prawem
zamawiającego zabezpieczenie sobie takiej możliwości.
Izba uznała regulacje dotyczące kary ustalonej w § 11 ust. 1 lit. I IPU za prawidłowe, z
zastrzeżeniem usunięcia kolizji z 11 ust. 1 lit. i IPU.
Brak naruszenia prawa przez wynikającą z § 11 ust. 1 lit. n IPU karę umowną za
każdy stwierdzony przypadek niespełnienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę
personelu wykonawcy wykonującego czynności określone w § 4 ust. 14 wynika z oceny, że
zamawiający jest uprawniony do wymagania zatrudnienia kontrolerów na podstawie umowy
o
pracę.
XI. Dotyczy § 11 ust. 6 IPU
Izba uznała, że zastrzeżenie przez zamawiającego łącznego limitu kar w skali całego
kontraktu na poziomie 70% nie jest poziomem rażąco wygórowanym. Postępowanie
dowodowe nie dostarczyło argumentów na twierdzenie przeciwne, w szczególności
odwołujący jedynie twierdził, że jest to limit rażąco wysoki, przekraczający nawet limity
stosowane powszechnie na rynku, jednak słuszności tego twierdzenia nie wykazał.
Celem ustalenia wysokości oraz łącznego limitu kary umownej jest zabezpieczenie
prawidłowego wykonania obowiązków umownych przez wykonawcę (nawet kosztem
podwyższenia ceny oferty), a nie zminimalizowanie ryzyka wykonawcy. W okolicznościach
sporu, wobec licznego katalogu kar uzależnionych w przeważającej części od należytej
staranności wykonawcy, ustalenie limitu kar umownych Izba uznała za uzasadnione.
XII. Dotyczy § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 7 IPU:
Izba uznała w tym zakresie, że jakkolwiek przepisy kodeksu cywilnego pozwalają na
obciążenie wykonawcy konsekwencjami złego wyboru osób, które będą wykonywać
zobowiązanie, to skumulowanie możliwości nałożenia za działania takich osób podwójnej
sankcji stanowi o naruszeniu relacji umownych. Arbitralność decyzji zamawiającego co do
możliwości odstąpienia od umowy w połączniu z wyższym poziomem kar umownych Izba
uznała za nadmierne. W sytuacji, gdy działań zabronionych prawem dopuszcza się
pracownik wykonawcy, wystarczającą sankcją jest nałożenie kary umownej w wyższej
wysokości, bez odstąpienia od umowy, co jest sankcją zbyt daleko idącą. Łączeniu tych
dwóch sankcji Izba postanowiła się sprzeciwić nakazując zamawiającemu odstąpienie za
uznanie za działania wykonawcy zachowań pracownika wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU
oraz odstąpienie od uznania takich działań za podstawę do odstąpienia od umowy przez
zamawiającego i opatrzenia ich sankcją kary umownej
`
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Kraków zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w ten sposób, że:
-
postanowienie § 3 ust. 11 IPU uzyskuje brzmienie:
„Zamawiający zapewni wykonawcy na jego potrzeby własne dostęp do programu do bieżącej
weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów;
-
postanowienie § 3 ust. 5 IPU uzyskuje brzmienie:
„W przypadku, gdy urządzenie okaże się niemożliwe do naprawy lub naprawa będzie
niezasadna z przyczyn ekonomicznych, Wykonawca dostarczy nowe urządzenie”;
-
wskazanie w § 11 ust. 1 lit. i IPU definicji nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych
obowiązków” podlegające sankcji kary umownej;
-
odstąpienie za uznanie za działania wykonawcy zachowań pracownika wskazanych w § 11
ust. 1 pkt 7 IPU
oraz odstąpienie od uznania takich działań za podstawę do odstąpienia od
umowy przez zamawiającego i opatrzenia ich sankcją kary umownej.
1.2. oddala pozostałe zarzuty odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(s
łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KBU
Sp. z o.o. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz wykonawcę KBU Sp. z o.o. w Krakowie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2232/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zam
ówienia, którego przedmiotem jest obsługę obszaru płatnego parkowania w
Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-499831. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca KBU Sp. z o.o. w Krakowie wniósł odwołanie 4 listopada 2019 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej
„OPZ") w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny oraz niepełny, nieuwzględniający
wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty, a także utrudniający
uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia, w szczególności przez:
a. żądanie zapewnienia przez wykonawców programu do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu
i jakości pracy kontrolerów, którego dostawcą jest podmiot będący konkurencją wobec
innych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
b. sformułowanie nieadekwatnego do istoty umowy zobowiązania do zapewnienia gwarancji
jakości,
c. brak zawarcia w OPZ informacji dotyczących postępowania w sytuacji, gdy urządzenie
m
obilne nie jest możliwe do naprawy,
d. brak doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „w sposób ciągły" w odniesieniu
do wykonywania usługi, odpytywania pojazdów oraz poruszania się po terenie kontroli, w tym
z uwzględnieniem okoliczności wynikających z przepisów prawa, ale także ze zdarzeń
losowych, itp.,
e. brak wskazania niezbędnych informacji dotyczących urządzeń mobilnych, które będą
podlegały serwisowaniu, naprawom i bieżącemu serwisowaniu;
2) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób
także utrudniający uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia, poprzez nałożenie na
wykonawców nadmiernych wymagań, nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego, a także
oderwanych od realiów rynkowych oraz przepisów prawa, powodujących wręcz
niemożliwość świadczenia, w tym w szczególności:
a. żądanie zatrudnienia wszystkich kontrolerów na umowy o pracę,
b. żądanie wyrywkowego prowadzenia badań trzeźwości pracowników,
c. wymaganie minimalnej częstotliwości odpytań pojazdów nie rzadziej niż co 6 minut,
szczególnie wobec niedoprecyzowania pojęcia „w sposób ciągły" oraz wobec wyłączenia z
ww. statystyki odpytań biletów parkingowych,
d. niedoprecyzowania zasad prowadzenia programów pilotażowych;
3) art. 353
i art. 5 Kodeksu cywilne
go (dalej: ”KC") w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i
art. 139 ust. 1 ustawy art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy przez rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez
określanie wskazanych w uzasadnieniu odwołania warunków umowy w sposób sprzeczny z
zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi
obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków szczegółowo
omówionych w uzasadnieniu;
4) art. 353
1
KC, art 5, art. 471, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 2 KC, w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14
oraz art. 139 ustawy przez wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w
SIWZ ra
żąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co prowadzi
do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron
umowy;
5) art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy
oraz art. 139 ustawy przez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i
niedookreślony, a tym samym obarczający wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia
straty, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek
prawny
i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów;
6) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w z w. z art. 353
1
KC przez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego, w szczególności w przypadku wymagania prowadzenia kontroli,
odpytań i przemieszczania się po terenie w sposób bezwzględnie ciągły skutkujący
koniecznością wykonania odpytań pojazdów (innych niż posiadających opłacony bilet oraz
abonament) nie rzadziej niż co 6 minut;
7) art. 353
1
, art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie
w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU klauzuli uprawniającej zamawiającego do odstąpienia od umowy (i
nałożenia z tego tytułu podwyższonej kary umownej) w przypadkach niezawinionych
niezależnych od wykonawcy, w tym także niemożliwych do zapobieżenia przez wykonawcę
pomimo dołożenia wszelkiej możliwej staranności, a tym samym obarczających wykonawcę
zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako
strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez Zamawiającego
granicy swobody umów;
8) art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień umowy wskazanych w odwołaniu w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności
przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienia odwołania;
2) na
kazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazanie zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp.
Szczegółowe zarzuty i żądania odwołania oraz argumentację odwołujący formułował
w następujący sposób:
„II. Dotyczy 3.6 SIWZ
Jednym z elementów Opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ), jest wymóg zawarty w pkt
3.6 SIWZ, aby wykonawca udzielił gwarancji na wykonane usługi na okres 12 miesięcy od
daty ich odbioru.
Wobec specyfiki usługi objętej przedmiotem zamówienia instytucja gwarancji jakości nie
będzie miała co do zasady zastosowania. W odniesieniu do czynności kontroli poboru opłat
za postój pojazdów, utrzymania czystości i estetyki urządzeń oraz ochrony i dozoru urządzeń
można mówić jedynie o obowiązku ich należytego wykonania. Efekt tych czynności istnieje w
momencie ich wykonania w okresie obowiązywania umowy, dlatego też trudno mówić o
utrzymaniu tego efektu, a tym
bardziej jakości, w okresie kolejnych 12 miesięcy. Dodatkowo
zaznaczyć należy, iż umowa nie przewiduje protokolarnego odbioru usługi, a zatem nie jest
nawet wiadome od kiedy należałoby liczyć okres gwarancji.
Jedynym przypadkiem, gdy gwarancja jakości będzie miała zastosowanie, jest sytuacja
wymiany uszkodzonych elementów zestawów urządzeń mobilnych w ramach wykonywania
obowiązków serwisowych, a także dostarczenia nowego urządzenia przy zdawaniu urządzeń
przy zakończeniu umowy (w sytuacji odmowy odbioru używanego urządzenia z powodu
niedającego się naprawić uszkodzenia). Przypadki te zostały uregulowane jednak w sposób
odrębny i wystarczający w § 3 ust. 4 i 9 Załącznika nr 3 do SIWZ „Istotne postanowienia
umowy" (dalej „IPU").
Mając na uwadze powyższe, zapis w pkt 3.6 SIWZ jest nieadekwatny do istoty umowy,
wprowadza w błąd, zaś wobec zapisów § 3 ust. 4 i 9 IPU, zbędny.
Wniosek:
Wnoszę o:
-
wykreślenie pkt 3.6 SIWZ
-
ewentualnie o zmianę tego punktu w następujący sposób:
Pkt 3.6: „Wymagany okres gwarancji na wymienione przez wykonawcę elementy urządzeń
mobilnych oraz nowe urządzenia mobilne wynosi 12 miesięcy od dnia wykonania naprawy
urządzenia lub - odpowiednio - przekazania zamawiającemu."
III. dotyczy pkt 3.12 SIWZ w zw. z § 4 pkt 14 IPU:
Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowy o pracę wszystkich kontrolerów (osób
zajmujących się bezpośrednią kontrolą wnoszenia opłat w strefie płatnego parkowania).
Tymczasem należy zauważyć, iż strefa ta w Krakowie obowiązuje w godzinach 10.00-20.00,
tj. 10 godzin dzienn
ie przez 6 dni w tygodniu (poniedziałek-sobota). Tym samym liczba
godzin wykonywania czynności kontrolnych znacznie przekracza liczbę godzin w ramach
etatu, co powoduje, iż konieczne jest zatrudnianie części kontrolerów na niepełnym etacie.
Mając na uwadze realia rynku pracy, osób zainteresowanych pracą kontrolera w niepełnym
wymiarze jest niewiele, co znacznie utrudnia wykonawcom realizację zamówienia i generuje
znaczne dodatkowe koszty. Znacznie większe zainteresowanie takim niepełnym wymiarem
jest wśród osób poszukujących dodatkowego zatrudnienia, takich jak np. studenci. W takich
przypadkach korzystniejszą formą zatrudnienia dla tych osób, jak również dla wykonawcy,
jest umowa zlecenia.
W tym miejscu należy zauważyć, iż sam zamawiający zatrudnia znaczną część kontrolerów
na umowy zlecenia. Z informacji przekazanych przez Miejską Infrastrukturę Sp. z o.o.
wynika, iż w okresie od 23.09 do 18.10.2019 r. zatrudnionych było 43 kontrolerów, z czego
jedynie 6 osób na umowę o pracę, zaś 37 na umowy zlecenia.
Dowód: pismo Miejskiej Infrastruktury Sp. z o.o. z dnia 25.10.2019 r.
Mając na uwadze powyższe, wymóg zatrudniania kontrolerów wyłącznie na umowy o pracę
jest nieuzasadniony z uwagi na uwarunkowania rynkowe i brak zainteresowania wskazaną
formą zatrudnienia w przypadku niepełnego wymiaru czasu pracy.
Wniosek: Wnoszę o:
-
wykreślenie pkt 3.12 SIWZ oraz § 4 ust. 14 IPU
-
ewentualnie zmianę tych zapisów w następujący sposób:
Pkt. 3.12 SIWZ: „Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia
pr
zez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę co najmniej 50%
kontrolerów - osób zajmujących się bezpośrednią kontrolą wnoszenia opłat w strefie
płatnego parkowania".
§ 4 ust. 14 IPU: „Wykonawca oświadcza, że co najmniej 50% osób, które będą wykonywały
w trakcie realizacji niniejszej umowy funkcję Kontrolera - osoby zajmującej się bezpośrednią
kontrolą wnoszenia opłat w obszarze płatnego parkowania będą zatrudnione przez
wykonawcę na podstawie umowy o pracę".
IV. Dotyczy §3 ust. 11 IPU:
Zamawia
jący wymaga, aby Wykonawca zapewnił na własne potrzeby program do bieżącej
weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów.
Należy jednak zauważyć, iż jedynym takim systemem dostępnym na rynku - nota bene,
którym posługuje się również Zamawiający-jest oprogramowanie należące do City Parking
Group S.A. (dalej jako „CPG"), a zatem wykonawcy będącego bezpośrednią konkurencją dla
Odwołującego, jak i dla innych wykonawców świadczących usługi obsługi stref płatnego
parkowania. W sytuacji, gdy dla
realizacji zamówienia (wobec wskazanego żądania
Zamawiającego) narządzie takie jest obowiązkowe, wykonawcy inni niż CPG mają bardzo
utrudniony (a nawet wręcz uniemożliwiony) dostęp do przedmiotowego zamówienia. Na
potrzeby złożenia oferty każdy z wykonawców musi bowiem uzyskać ofertę od CPG na
zakup odpowiednich licencji, zaś ich cenę wkalkulować we własną cenę ofertową. W
konsekwencji możliwość złożenia przez tych wykonawców oferty, a także wysokość
oferowanej ceny, jest zależna od bezpośredniego konkurenta na rynku.
Mając na uwadze powyższe, celem zachowania uczciwej konkurencji i zapewnienia równego
dostępu do zamówienia wszystkim wykonawcom zainteresowanym jego uzyskaniem,
Zamawiający powinien na własny koszt nabyć licencje do tego oprogramowania w celu
udostępnienia ich wykonawcy, który uzyska zamówienie lub też (co Zamawiający - ZIKiT
Kraków - zrobił w analogicznym postępowaniu w 2013 r.) powinien samodzielnie uzyskać
ofertę od CPG, a oferta ta - stanowiąca załącznik do SIWZ - byłaby podstawą zakupu licencji
przez wykonawcę. Z punktu widzenia kosztów, oba warianty w takim samym stopniu
obciążają Zamawiającego- przy czym w pierwszym wypadku Zamawiający poniósłby koszt
zakupu licencji bezpośrednio, zaś w drugim - pośrednio, poprzez zapłatę wykonawcy
wynag
rodzenia, w które byłby on wkalkulowany. W obu przypadkach natomiast każdy z
potencjalnych wykonawców będzie miał zapewnione równe warunki dostępu do ww. licencji,
a także wyłączone zostanie ryzyko całkowitej odmowy sprzedaży licencji przez CPG.
Należy podkreślić, iż brak jest na rynku innego rozwiązania technicznego umożliwiającego
wykonawcy bieżącą weryfikację czasu pracy i jakości kontroli świadczonej przez kontrolerów
(kontrola wykonywanych odczytów).
Wniosek:
Wnoszę o zmianę 3 ust. 11 IPU:
-
w następujący sposób:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy na jego potrzeby własne dostęp do programu do
bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów."
-
ewentualnie na następujący zapis:
„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić na własne potrzeby program do bieżącej weryfikacji
(kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów. Zamawiający gwarantuje maksymalne
ceny na licencję oprogramowania do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy
kontrolerów zgodnie z ofertą z dnia….r. (zał. nr
do SIWZ)."
V. dotyczy z § 3 ust. 5 IPU
Co do zasady, zgodnie z § 3 ust. 1 i nast. IPU, Wykonawca w ramach czynności
serwisowych urządzeń mobilnych zobowiązany jest do ich utrzymania, naprawy i serwisu, tj.
dostawy i wymiany materiałów eksploatacyjnych (ust. 2 i 3), wymiany uszkodzonych
elementów w razie awarii (ust. 4) oraz utrzymania należytego stanu technicznego tych
urządzeń (ust. 5). Zgodnie z ust. 5, Zamawiający - zgodnie z ust. 5 - na czas naprawy
zobowiązany jest zapewnić urządzenie zastępcze, jednakże na czas nie dłuższy niż 28 dni.
Powstaje zatem wątpliwość dotycząca sytuacji, gdy okaże się, iż urządzenie nie jest możliwe
do naprawy. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego urządzenia jedynie w
przypadku wskazanym w ust. 9 (przy zdawani
u urządzeń po zakończeniu umowy, gdy
zamawiający odmówi odbioru urządzenia z powodu niemożliwego do naprawienia
uszkodzenia). Tym samym w sytuacji, gdy - w toku realizacji umowy -
urządzenie ulegnie
awarii w taki sposób, iż nie będzie możliwa jego naprawa, po 28 dniach użytkowania
urządzenia zastępczego, stan urządzeń w stosunku do liczby przekazanej przez
Zamawiającego ulegnie zmniejszeniu, co uniemożliwi Wykonawcy wykonywanie obowiązku
czynności kontroli poboru opłat. Tym samym niezbędne jest doprecyzowanie w IPU
wskazanej sytuacji, w celu uniknięcia ewentualnych sporów prowadzących do zakłócenia
płynności świadczenia usługi.
Wniosek:
Skoro stroną zapewniającą odpowiednią liczbę urządzeń dla minimalnej (wymaganej) liczby
kontrolerów jest Zamawiający, zaś wykonawca zobowiązany jest do wymiany jedynie
elementów, które uległy awarii, wnoszę o doprecyzowanie § 3 ust. 5 IPU poprzez dodanie
zdania:
„Zamawiający zapewni także urządzenie zastępcze, w sytuacji gdy naprawa urządzenia
okaże się niemożliwa."
VI. Dotyc
zy § 4 ust. 1, 2 i 5 IPU, a także § 11 ust. 1 lit. e IPU:
Zamawiający wymaga wykonywania usługi „w sposób ciągły" w dniach i godzinach
obowiązywania strefy płatnego parkowania (ust. 1). Także w ust. 2 wskazano, iż
odpytywanie każdego pojazdu po numerze rejestracyjnym ma odbywać się „w sposób
ciągły". Natomiast zgodnie z ust. 5, każdy z kontrolerów porusza się „w sposób ciągły" po
określonym terenie kontroli.
Nie zostało jednak doprecyzowane, co należy rozumieć pod pojęciem „w sposób ciągły".
Należy zauważyć, ż kontrolerzy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, których czas pracy
przekracza 6 godzin mają prawo, zgodnie z Kodeksem pracy, do 15 min przerwy (np. na
posiłek regeneracyjny), która wlicza im się do czasu pracy. Ponadto w obszarach kontroli
brak jes
t pomieszczeń higieniczno-sanitarnych, dlatego też niejednokrotnie koniecznym jest
opuszczenie przez kontrolera kontrolowanego obszaru, celem zaspokojenia oczywistych
potrzeb fizjologicznych. Tym samym zachodzą przypadki, gdy kontroler musi na krótki czas
opuścić obszar kontroli, co nie oznacza zaprzestania wykonywania kontroli. Zdarzają się
także przypadki, gdy kontroler zmuszony jest zaprzestać wykonywania czynności stricte
kontrolnych, z uwagi na wykonywanie innych czynności, nawet przewidzianych samą
um
ową, np. udzielanie odpowiedzi lub innej pomocy użytkownikowi strefy. Dlatego też
niezbędne jest doprecyzowanie w IPU, iż korzystanie z przerw w pracy wynikających z
regulacji Kodeksu pracy lub w celu zaspokojenia potrzeb fizjologicznych, a także w celu
wy
konywania innych obowiązków nałożonych na kontrolerów zgodnie z umowa, jest
rozumiane jako utrzymywanie ciągłości - odpowiednio - kontroli, odpytywania pojazdów oraz
poruszania się po terenie.
Czynności kontroli wykonują osoby fizyczne. Konieczne jest zatem przewidzenie sytuacji
losowych, awaryjnych, związanych z chociażby ze złym samopoczuciem czy pogorszeniem
zdrowia. Takie przypadki nie powinny być traktowane jako nienależyte wykonanie kontroli,
gdyż są to okoliczności niezależne od czyjejkolwiek woli, a jednocześnie nierozerwalnie
związane z czynnikiem ludzkim. Oczywistym jest, iż w takich sytuacjach Wykonawca
powinien dołożyć należytej staranności w celu zastąpienia kontrolera, który z przyczyn
niezależnych nie może kontynuować czynności, jednakże zastępstwo takie nie może zostać
zapewnione w sposób bezwzględnie ciągły. Żądanie takiej reakcji byłoby de facto
świadczeniem niemożliwym. Dlatego też czas niezbędny Wykonawcy na zapewnienie
zastępstwa także nie powinien być traktowany jako przerwanie ciągłości kontroli/odpytywania
czy poruszania się po terenie.
Powyższe ma szczególne znaczenie wobec zapisów IPU dotyczących kar umownych, w
szczególności § 11 ust. 1 lit. e) IPU, który przewiduje karę umowną w wysokości 150 zł za
każdy stwierdzony przypadek nieobecności kontrolera w przydzielonym do kontroli obszarze,
a zatem za każdy przypadek opuszczenia kontrolowanego obszaru;
Niedopuszczalne jest obciążenie wykonawcy tak poważnym ryzykiem naliczenia
wskazanych kar umownych za przypadki całkowicie niezależne od czyjejkolwiek woli i
zupełnie oderwane od staranności wykonawcy. Niestety tożsame zapisy znajdują się w
umowach regulujących analogiczne usługi w latach ubiegłych, w tym wykonywanej obecnie,
a praktyka pokazuje, iż właśnie taką rygorystyczną wykładnię stosuje Zamawiający,
nakładając na aktualnego wykonawcę regularnie kary umowne nawet przekraczające kwotę
100 000,00 zł w skali miesiąca z tytułu opuszczenia strefy przez kontrolera.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o:
-
dodanie w § 4 ust. 6 zdania drugiego w brzmieniu:
„Nie stanowią naruszenia obowiązku wykonywania kontroli, odpytywania pojazdów oraz
poruszania się po terenie w sposób ciągły, przypadki korzystania z kontrolerów z przerw w
pracy wynikających z regulacji Kodeksu pracy lub w celu zaspokojenia potrzeb
fizjologicznych, a także w celu wykonywania innych obowiązków nałożonych na kontrolerów
zgodnie z umową, bądź też innych przerw usprawiedliwionych okolicznościami
obiektywnymi."
-
zmianę brzmienia § 11 ust. 1 lit. e) IPU na następujące:
„za każdy stwierdzony nieusprawiedliwiony przypadek nieobecności kontrolera w
przydzielonym do kontroli obszarze (zgodnie z przekazanym grafikiem od wykonawcy) w
czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 150 zł"
VII. Dotyczy § 4 ust. 2 i 8a IPU:
Zgodn
ie z § 4 ust. 2 IPU, kontroler ma obowiązek odpytywania każdego pojazdu
parkującego w obszarze płatnego parkowania po numerze rejestracyjnym w sposób ciągły.
Odpytywanie to odbywa się za pomocą urządzenia mobilnego do kontroli opłat.
W tym miejscu aktualny
jest problem „ciągłości odpytywania", o którym mowa w pkt VI
niniejszego odwołania.
Natomiast dodatkowym problemem jest kwestia niespójności treści § 4 ust. 2 IPU z treścią §
4 ust. 8a IPU oraz Załącznika nr 5 do SIWZ (Opis techniczny urządzeń mobilnych).
Mianowicie, w zdaniu drugim § 4 ust. 2 IPU wskazano, iż „Wyjątek w odpytywaniach będą
stanowić pojazdy posiadające ważny bilet postojowy zakupiony w parkometrze lub
abonament postojowy wydany przez Zamawiającego na dana podstrefę i sektor."
Tymczasem z op
isu urządzenia mobilnego (Załącznik nr 5) wynika, iż za pomocą urządzenia
mobilnego sprawdza się, czy dokonano opłaty za pojazd, zaś opłata może być dokonana
poprzez abonament, bilet, płatność mobilną. Oznacza to, iż odpytanie za pomocą urządzenia
mobilneg
o odbywa się w każdym przypadku weryfikacji uiszczenia opłaty, niezależnie od
formy dokonanej opłaty. Taki sposób odpytywania wynika także z praktyki - za pomocą
urządzenia mobilnego odpytuje się każdy pojazd, niezależnie od tego czy ma za szybą bilet,
abo
nament, czy inną informację (np. o opłacie mobilnej). Odpytanie takie jest konieczne
chociażby w celu weryfikacji, czy umieszczony za szybą bilet jest ważny i rzeczywiście
zakupiony w parkometrze, czy abonament jest aktualny, itp. Dlatego też wyjątek ustanowiony
w zdaniu drugim § 4 ust. 2 IPU jest całkowicie niezrozumiały i sprzeczny z pozostałymi
wymaganiami (chociażby wynikającymi nawet z samej treści tego zdania, gdy wyjątkiem od
odpytywania jest „ważny" bilet „zakupiony w parkometrze" - aby ustalić te okoliczności
niezbędne jest właśnie odpytanie w urządzeniu mobilnym).
Na wewnętrzną sprzeczność IPU wskazuje także § 4 ust. 8a IPU, zgodnie z którym kontrola
wnoszenia opłat obejmuje kontrolę ważności biletów parkingowych/abonamentów/płatności
mobilnych ora
z innych, zaś „Kontroler zobowiązany jest do weryfikowania każdego
dokumentu potwierdzającego wniesienie opłaty". Przy czym dalej Zamawiający wskazuje, iż
za pomocą urządzenia mobilnego odbywa się kontrola abonamentów i płatności mobilnych
(a zatem z niewi
adomych względów Zamawiający w tym miejscu nie przewiduje kontroli
biletów za pomocą urządzenia mobilnego, choć i tak konieczne jest wykonanie takiej kontroli
zgodnie z § 4 ust. 8 b IPU („kontroler rozpoczyna czynności od sprawdzenia czy za szybą
pojazdy z
najduje się jedna z dopuszczalnych form (...), następnie tą samą czynność
dokonuje urządzeniem mobilnym"); ponadto wyjątkiem w § 4 ust. 2 objęte jest także
odpytywanie abonamentów, zaś ust. 8a nakazuje odpytywanie abonamentów).
Powyższa kwestia nabiera szczególnego znaczenia wobec treści zdania czwartego i piątego
w § 4 ust. 8s IPU oraz § 11 ust. 1 lit. i) IPU. Zamawiający zastrzegł bowiem, iż jakość kontroli
będzie weryfikowana przez Zamawiającego m.in. poprzez sprawdzenie w systemie
częstotliwości i ilości sprawdzeń wykonanych przez kontrolerów w systemie, a dodatkowo
wskazał, iż częstotliwość odpytań nie może być rzadsza niż co 6 minut. Z przytoczonych
zapisów umowy wynika, iż do oczekiwanej częstotliwości odpytań Zamawiający nie zamierza
wliczać odpytań biletów parkingowych (a są to zdecydowanie najczęstsze przypadki
sprawdzeń), a nadto nie wiadomo, czy wliczeniu podlegać będą abonamenty czy też nie.
Przy takim podejściu Zamawiającego, a dodatkowo wobec zasad procedury wystawiania
zawiadomień (§ 4 ust. 7 IPU) oraz zakresu obowiązków kontrolera (m.in. § 4 ust. 8 b, f IPU),
niemożliwe jest uzyskanie częstotliwości odpytań nie rzadziej niż co 6 minut:
-
kontroler obchodząc swój teren zobowiązany jest do (ust. 8 lit. f 4. kropka) ustalenia
autentyczności biletów i abonamentów znajdujących się w pojazdach (i niezwłocznego
informowania przełożonego o nieprawidłowościach), a także do weryfikacji ważności biletów
(§ 4 ust.2 IPU). Konieczne jest zatem zweryfikowanie po kolei każdego pojazdu
znajdującego się w strefie poprzez odpytanie w systemie - dotyczy to zatem nie tylko
płatności mobilnych i abonamentów, ale przede wszystkim biletów, których jest
zdecydowanie najwięcej oraz pojazdów bez dokumentu opłaty.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż w niektórych rejonach (np. okolice ośrodków
akademickich), ogromną większość stanowią opłaty uiszczone za pomocą zakupu biletu w
parkomacie. W jaki sposób kontroler ma zapewnić oczekiwaną częstotliwość odpytań w
sytuacji, gdy na danym terenie przypadków nieopłaconego postoju jest niewiele, zaś opłaty
dokonywane są za pomocą biletów, których nie wlicza się w statystyki częstotliwości
odpytań?
-
kolejną kwestią obrazującą brak możliwości zapewnienia częstotliwości odpytań na
poziomie nie rzadziej niż co 6 minut, jest konieczność wykonywania obowiązków takich jak
przygotowanie dokumentacji fotograficznej i sporządzenie notatki w przypadku stwierdzenia
nieautentycznego biletu/abonamentu, służenie pomocą i informacją kierowcom
korzystającym z obszaru płatnego parkowania (w tym także - co często się zdarza -
konieczność konfrontacji z użytkownikiem, któremu wystawiono mandat za nieopłacony
postój), co najczęściej wiąże się z koniecznością poświęcenia na te czynności co najmniej
kilku minut, a zatem znowu nierealne staje się odnalezienie w ciągu 6 minut nieopłaconego
pojazdu lub pojazdu z opłata mobilną (ewentualnie abonamentem);
-
co najważniejsze jednak, w przypadku stwierdzenia braku uiszczenia opłaty za postój,
kontroler ma obowiązek odczekać 5 minut, ponowić odpytanie, a następnie wykonać zdjęcia
(dokumentacja fotograficzna, minimum 5 zdjęć w określonych umową ujęciach), po czym
dopiero może wystawić zawiadomienie o opłacie dodatkowej (m.in. § 4 ust. 8 lit b IPU).
Wykonanie tych czynności zdecydowanie przekracza 6 minut, a zatem już z samej zasady
nie jest możliwe zapewnienie wymaganej częstotliwości odpytań;
-
w kontekście częstotliwości odpytań istotne znaczenie maję także wcześniejsze
zastrzeżenia dotyczące ciągłości kontroli (przerwy w pracy wynikające z przepisów prawa
pracy, cz
ynności fizjologiczne, sytuacje losowe) - przerwy takie nie stanowią przejawu
nienależytego wykonania umowy, a zatem możliwość ich wystąpienia powinna być
uwzględniona przy ustalaniu wymaganej częstotliwości odpytań. Pamiętać bowiem nalży, iż
czas ciągłej kontroli w jednym dniu wynosi aż 10 godzin.
Mając na uwadze powyższe, tak sztywno określona częstotliwość odpytań powoduje, iż
kontrolerzy będą zmuszeni wykonywać swoje obowiązki bardzo mechanicznie, w ogromnym
tempie, co będzie skutkowało z kolei innymi błędami (np. w treści wystawianych
zawiadomień czy w treści odpytań). Tak skonstruowany zapis, w świetle ogromu
obowiązków nałożonych na kontrolera, stanowi wyłącznie narzędzie do codziennego
naliczania kar umownych wykonawcy. Zwrócić należy uwagę na bardzo lakoniczny zapis w §
§ 11 ust. 1 lit. i) IPU, zgodnie z którym za każdy przypadek nierzetelnego wykonywania
kontroli oraz innych obowiązków (za wyjątkiem wskazanych w § 11 ust. 1 pkt g i h) w
stosunku do zasad i wymogów określonych m.in. w § 4, Zamawiający naliczy karę w
wysokości aż 250 zł. Wobec wyraźnego zastrzeżenia minimalnej oczekiwanej częstotliwości
odpytań, a także w świetle kilkukrotnego powtórzenia w treści IPU, iż praca kontrolerów
będzie sprawdzana przez Zamawiającego m.in. poprzez weryfikację częstotliwości i ilości
odpytań w systemie, należy się spodziewać, iż każde odstępstwo od wspomnianych 6 minut
będzie skutkowało karą w wysokości 250 zł, co w skali 10-cio godzinnego dnia, może wiązać
się z ogromnymi karami dziennymi dla wykonawcy. Co najważniejsze, kąty te nakładane
byłyby pomimo tego, iż czynności kontroli wykonywane byłyby zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i przy dołożeniu wszelkiej należytej staranności. Zapewnienie częstotliwości
oczekiwanej przez Zamawiającego wymagałoby wykonywania wyłącznie czynności
odpytywania z pominięciem jakichkolwiek pozostałych obowiązków. Umowa jest ewidentnie
wewnętrznie sprzeczna w tym zakresie, a w konsekwencji zakres kontroli został
skonstruowany jako świadczenie obiektywnie niemożliwe do wykonania.
Wn
iosek: Mając na uwadze powyższe, wnoszę o:
-
wykreślenie w § 4 ust. 2 IPU zdania trzeciego („Wyjątek w odpytaniach będą stanowić
pojazdy posiadające ważny bilet postojowy (...)";
-
wykreślenie w § 4 ust. 8 lit. a IPU zdania piątego („Weryfikacja poprzez odpytanie odbywać
się musi nie rzadziej niż co 6 minut"),
VIII. Dotyczy § 8 ust. 9 IPU:
Zgodnie z § 8 ust. 9 IPU, Wykonawca zobowiązany jest wyrywkowo prowadzić kontrolę
trzeźwości pracowników przed wejściem i zejściem ze strefy. Tymczasem prawo pracy, a w
szczególności ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i
przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2137 z późn. zm.), nie
zezwala na prewencyjne żądanie od każdego pracownika poddania się badaniu trzeźwości.
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ww. ustawy dopuszczalne - i uzasadnione -
jest żądanie od
pracownika poddania się badaniu trzeźwości, wyłącznie wtedy, gdy zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w
cz
asie pracy. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 1 tej ustawy, na kierownika zakładu pracy lub
osobę przez niego upoważnioną obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika w razie
zaistnienia okoliczności uzasadniających podejrzenie, że pracownik ten znajduje się w stanie
po użyciu alkoholu. Tym samym badanie trzeźwości, co podkreśla się w literaturze1, można
przeprowadzić wyłącznie w sytuacji, gdy zachowanie pracownika, powszechnie, z
obiektywnego punktu widzenia wskazuje na pozostawanie pod wpływem alkoholu. Ponadto
kontrolę trzeźwości powinien przeprowadzić organ uprawniony do ochrony porządku
publicznego, a nie pracodawca (art. 17 ust. 3 ww. ustawy).
Wniosek:
Mając na uwadze powyższe, w celu dostosowania obowiązków Wykonawcy do powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, wnoszę o:
-
zmianę brzmienia zdania pierwszego § 8 ust. 9 IPU na następujące: „Wykonawca
zobowiązany jest zażądać przeprowadzenia przez organ uprawniony badania trzeźwości
pracownika przed wejściem lub zejściem ze strefy w przypadku, gdy zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że pracownik stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał
alkohol w czasie pracy."
IX. Dotyczy § 9 ust. 4 IPU:
Zamawiający zastrzegł możliwość wprowadzania programów pilotażowych bez szerszego
określenia co jest rozumiane pod tym pojęciem. Dla wykonawców przede wszystkim zapis
ten stwarza ryzyko próby jednostronnego dokonania rozszerzenia obowiązków wykonawcy
przez Zamawiającego z powołaniem się na przewidziany w umowie program pilotażowy, co
może prowadzić do wygenerowania po stronie wykonawcy dodatkowych, nieprzewidzianych
kosztów, które - wobec wynagrodzenia ryczałtowego - nie zostaną pokryte przez
Zamawiającego. Z drugiej strony zawarte w ww. paragrafie zastrzeżenie, iż Zamawiający
może postanowić jednostronnie, iż z uwagi na program pilotażowy, wykonawca ma nie
realizować przedmiotu umowy w pełnym jej zakresie, stwarza po stronie wykonawcy
ogromne ryzyko poniesienia nieprzewidzianych strat.
Wniosek:
W celu ograniczenia ryzyka wykonawcy, konieczne jest doprecy
zowanie, iż program
pilotażowy nie będzie obciążał wykonawcy dodatkowymi obowiązkami i kosztami, zaś w
przypadku ograniczenia zakresu obowiązków wykonawcy, pozostanie to bez wpływu na
wartość wynagrodzenia wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o:
- d
opisanie w § 9 ust. 4 IPU zdania trzeciego w brzmieniu: „Program pilotażowy będzie
prowadzony przez Zamawiającego na własny koszt i ryzyko Zamawiającego oraz nie będzie
obciążał wykonawcy dodatkowymi obowiązkami i kosztami, zaś w przypadku ograniczenia
zak
resu obowiązków wykonawcy, pozostanie to bez wpływu na wartość wynagrodzenia
wykonawcy."
-
oraz dodanie do § 14 ust. 1 IPU należy dodać lit. d) w brzmieniu:
,,d) podejmie decyzję o przeprowadzeniu programu pilotażowego, który będzie wiązał się ze
zwiększeniem zakresu lub ilości obowiązków wykonawcy".
X. Dotyczy §11 ust. 1 lit. e, f, h, i, j, I, n IPU:
Zamawiający w § 11 ust. 1 IPU określił szeroki katalog kar umownych. Wskazać należy
jednak, iż stawki poszczególnych kar są rażąco wygórowane w stosunku do ewentualnej
potencjalnej szkody jaką Zamawiający mógłby ponieść na skutek naruszenia stanowiącego
podstawę naliczenia kary, a także zdecydowanie wykraczają poza pozostałe funkcje jakie
powinna pełnić kara umowna. Ponadto podstawy naliczenia kar zostały określone w sposób
bardzo ogólnikowy i szeroki, pozostawiający Zamawiającemu znaczną dowolność w ocenie
czy dany przypadek objęty jest katalogiem kar. Przypadki podlegające okarowaniu w
znacznej mierze oderwane są od staranności wykonawcy i skutkują sankcjami finansowymi
dla wykonawcy w sytuacjach będących skutkiem wydarzeń losowych, niemożliwych do
zapobieżenia lub zależnych od czynników zewnętrznych, ewentualnie zwykłych błędów
ludzkich niemożliwych do całkowitego wyeliminowania. Zamawiający nie przewidział także
żadnej możliwości usunięcia uchybień, czy wad jako okoliczności wyłączającej naliczenie
kary. Nie przewidziano również możliwości miarkowania kary umownej stosowanie do
stopnia/skali przewinienia w proporcji do istoty wykonywanych obowiązków lub do wysokości
szkody.
Tymczasem kary umowne zastrzegane w umowie nie mogą prowadzić do wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawcy, co następuje w przypadku, gdy wysokość kary
pozwala Zamawiającemu pokryć koszty usługi i dodatkowo uzyskać przychód. Taki sposób
konstruowania kar prowadzi do wypaczenia ich istoty. Jak zaznaczyła KIO m.in. w wyroku z
dnia
28.12.2018 r., sygn. akt KIO 2574/18, w sytuacji, gdy zestawienie kwot za usługę oraz
kwoty wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie zapłaci Wykonawcy za wykonaną usługę, ale
uzyska dodatkową korzyść przewyższającą wartość zlecenia, kara zmienia swój charakter z
odszkodowawczej i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można w
ocenie Izby akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu
świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w
stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego
wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej
wykonywanie. W tym samym wyroku KIO zauważyła także, iż pozostawienie
niedookreślonych sytuacji, w jakich Zamawiający będzie mógł uznać, iż zachowanie
wykonawcy wyczerpuje znamiona nienależytego wykonania umowy, stwarza wysokie ryzyko
po stronie Wykonawcy, którego nie da się zrekompensować ceną za usługę. Nie jest również
w interesie Zamawiającego, aby Wykonawca przerzucał na niego koszt takiego ryzyka w
cenie oferty, gdyż może to prowadzić do niezasadnego podniesienia kosztów usługi.
Zamawiający powinien zatem uwzględnić również ten argument przy konstruowaniu zapisów
umowy.
W konsekwencji, aby zapewnić równowagę stron oraz zachować tak istotę samej usługi jak i
istotę oraz cel kar umownych, konieczne jest określenie zamkniętego katalogu obiektywnych,
nie pozostawiających pola do interpretacji, kryteriów stanowiących postawy naliczenia kar,
zaś ich stawki powinny być proporcjonalne do potencjalnej szkody i wagi uchybienia. Z uwagi
na fakt, iż znaczna część potencjalnych naruszeń obowiązków może mieć charakter losowy,
przypadkowy lub wynikać z prostych błędów ludzkich, niezbędne jest uwzględnienie takich
pr
zypadków jako nie stanowiących o nienależytym wykonaniu umowy, poprzez zastosowanie
mechanizmu nakładania kary dopiero po wezwaniu do usunięcia naruszenia ewentualnie -
ustalenie progu potencjalnych błędów, którego przekroczenie będzie stanowiło dopiero
po
dstawę naliczenia kary.
Ad. § 11 ust. 1 lit. e IPU „za każdy stwierdzony przypadek nieobecności kontrolera w
przydzielonym do kontroli obszarze (zgodnie z przekazanym grafikiem od Wykonawcy) w
czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 150,00 zł"
W przypadku omawianej kary konieczne jest obniżenie wartości kary ze 150 zł do 50 zł. a
także dookreślenie, iż kara ta zostanie naliczona wyłącznie za nieusprawiedliwiony
przypadek nieobecności kontrolera. Konieczność wnioskowanych zmian wynika z
okoliczności omówionych w pkt VI odwołania oraz, iż kara ta we wskazanej wysokości jest
rażąco wygórowana. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż chodzi wyłącznie o
czasową/przejściową nieobecność kontrolera (brak wymaganej liczby kontrolerów, a zatem
całkowity brak danego kontrolera w danym dniu, a także zaniechanie wykonania kontroli -
objęte są odrębnymi karami wskazanymi w lit. b i c). Jak podkreślono przy okazji omówienia
zarzutu w pkt VI odwołania, niejednokrotnie konieczne jest zejście chwilowe kontrolera z
kontrolowanego obszaru (w celu wykorzystania ustawowej przerwy w pracy, zaspokojenia
potrzeb fizjologicznych, nagłego problemu zdrowotnego, itp.). Odnosząc się natomiast do
stawki kary, 150 zł - szczególnie wobec aktualnego brzmienia podstaw naliczenia kary
oderwanych zupełnie od okoliczności zawinienia i staranności wykonywania czynności, może
prowadzić do wielokrotnego naliczenia kary za jeden dzień, wręcz nawet przekroczyć
wartość usługi.
Wnoszę o zmianę brzmienia § 11 ust. 1 lit. e IPU na następujące:
„za każdy stwierdzony przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności kontrolera w
przydzielonym do kontroli obszarze (zgodnie z przekazanym grafikiem od Wykonawcy) w
czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 50,00 zł"
Ad. § 11 ust. 1 lit. f IPU „za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki
odblaskowej) wynikającej z § 8 - 250,00 zł"
Wniosek:
Wnoszę o obniżenie wartości kary z 250 zł do 50 zł oraz wprowadzenie mechanizmu
uprzedniego wezwania do zaprzestania naruszania ww. ob
owiązku, tj. nadanie
następującego brzmienia:
„za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki odblaskowej) wynikającej z § 8 -
pod warunkiem braku uzupełnienia ubioru kontrolera przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego w ciągu 1 godziny od momentu wezwania - 50,00 zł"
Powyższe uzasadnione jest niewielką wagą przewinienia w postaci jednorazowego
zaniechania odpowiedniego ubioru przez kontrolera -
sytuacje takie mogą być powodowane
całkowicie przypadkowymi, losowymi przyczynami i powinny być możliwe do naprawienia
bez konieczności poniesienia z tego tytułu sankcji finansowych. Stawka 150 zł jest stawką
bardzo wysoką i niczym nieuzasadnioną.
Ad. § 11 ust. 1 lit. h IPU „za każdy przypadek złożenia zbyt ogólnego wyjaśnienia lub
wyjaśnienia nie odnoszącego się do konkretnego przypadku - 150,00 zł. Zbyt ogólne
wyjaśnienia to wyjaśnienia nie zawierające merytorycznego odniesienia do wyjaśnianego
problemu. Ponadto jeśli wyjaśnienie winno być udzielone na kilka pytań, za wyjaśnienia zbyt
ogólne należy przyjąć taką odpowiedź, która nie uwzględnia merytorycznej odpowiedzi na
wszystkie pytania"
Wniosek:
Wnoszę o obniżenie wartości kary z 150 zł do 100 zł.
Należy domyślać się, iż kara ta dotyczy niewykonania obowiązku wynikającego z § 8 ust. 7 i
11 IPU. W § 8 znajdują się także obowiązki związane z przekazywaniem dokumentacji, przy
czym kara przewidziana za niedopełnienie tych obowiązków została ustalona na poziomie
100 zł (pot. lit. g). Niezrozumiałe jest zatem przyznanie wyższej wagi przewinieniu
związanemu z udzielaniem jedynie wyjaśnień w zestawieniu z przekazywaniem
dokumentacji, nadto wobec bardzo subiektywnych przesłanek oceny składanych wyjaśnień.
W konsekwencji, wobec niskiej wagi ewentualnego uchybienia, uznaniowości oceny, a
przede wszystkim braku
szkody
będącej następstwem ewentualnego przewinienia, konieczne jest obniżenie wartości
stawki omawianej kary.
Ad. § 11 ust. 1 lit. i IPU „za każdy przypadek nierzetelnego wykonywania kontroli oraz
innych obowiązków za wyjątkiem przypadków opisanych w pkt. g) i h) powyżej, w stosunku
do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9 umowy - 250,00 zł"
Omawiany zapis jest otwartym katalogiem pozwalającym na całkowitą dowolność nakładania
kar przez Zamawiającego i to w bardzo dotkliwej stawce - 250 zł za każdy przypadek. Jest to
typowy przykład przenoszenia wszelkich ryzyk realizacji umowy na wykonawcę prowadzący
do pozbawienia go wynagrodzenia za wykonywaną usługę. Dlatego też zapis ten, jako
nieodpowiadający zasadom konstruowania kar umownych, powinien zostać usunięty,
e
wentualnie zamieniony poprzez określenie zamkniętego katalogu przypadków połączonych
z adekwatnymi wartościowo karami. Ewentualnie, poprawie równowagi stron i
zminimalizowaniu ryzyk po stronie wykonawcy, służyć może - poza obniżeniem stawki kary -
wprowadze
nie mechanizmu umożliwiającego zaniechanie naruszeń przed naliczeniem kary.
Wniosek:
Tym samym wnoszę o:
-
wykreślenie § 11 ust. 1 lit. i IPU
-
ewentualnie zastąpienie tego punktu zapisem zawierającym konkretny zamknięty katalog
przypadków nierzetelnego wykonywania kontroli i innych obowiązków podlegających - na
obiektywnych zasadach oceny -
obłożeniu karami o wartości adekwatnej do naruszenia nie
wyższej niż 100 zł,
-
ewentualnie zastąpienie tego punktu następującym zapisem: „za każdy przypadek
nierzetelne
go wykonywania kontroli oraz innych obowiązków za wyjątkiem przypadków
opisanych w pkt g) i h) powyżej, w stosunku do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9
umowy, stwierdzony po upływie terminu wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego w
pisemnym wezwan
iu do zaniechanie określonego naruszenia - 100,00 zł"
Ad. § 11 ust. 1 lit. j IPU „z zastrzeżeniem § 3 ust. 5 umowy, za każdy dzień
niesprawności zestawu urządzenia mobilnego - 1 000,00 zł"
Zawarte w ww. zapisie zastrzeżenie odnoszące się do § 3 ust. 5 IPU nie do końca jest
zrozumiałe co do intencji Zamawiającego. W zakres usług objętych przedmiotem
zamówienia wchodzi także serwisowanie i usuwanie awarii urządzeń mobilnych. Wykonawca
nie powinien odpowiadać za sam fakt wystąpienia awarii (niesprawności) - nie jest bowiem
gwarantem (producentem) urządzenia, ale dopiero w sytuacji barku terminowego usunięcia
awarii. Zakresem zamówienia nie są objęte także dostawy nowych urządzeń, a zatem
Wykonawca nie może odpowiadać także za niedającą się usunąć/naprawić niesprawność
urządzenia.
Nadto wartość kary w wysokości 1000 zł za każdy dzień jest rażąco wygórowana wobec
faktu, iż niesprawność urządzenia nie wpływa na płynność i możliwość wykonywania kontroli
z uwagi na zapewnienie przez Zamawiającego urządzenia zastępczego.
Wniosek:
Tym samym kara powinna odpowiadać ewentualnym kosztom dziennym udostępniania
urządzenia zastępczego. Z tego też względu niezbędne jest doprecyzowanie okoliczności
uprawniających do naliczenia kary oraz obniżenie jej wartości poprzez zmianę brzmienia na
następujące:
„za każdy dzień zwłoki w usunięciu awarii zestawu urządzenia mobilnego ponad ustalony
czas naprawy -
200,00 zł"
Ad. § 11 ust. 1 lit. I IPU „za każdy przypadek naruszenia obowiązku określonego w §
4 ust. 12 -
300,00 zł"
Omawiana kar
a odnosi się do tego samego obowiązku, którego dotyczy kara wskazana w §
11 ust. 1 lit. f IPU, stwarza zatem ryzyko podwójnego okarowania tego samego przypadku. §
4 ust. 12 odnosi się do obowiązku zapewnienia jednolitego ubioru - zapis ten odsyła
dodatkowo
do ust. 3 (liczba kontrolerów) oraz § 8 ust. 6 dotyczący także obowiązku
zapewnienia kamizelek i jednolitego wyglądu - a zatem obowiązków tożsamych z § 4 ust. 12
IPU. Z kolei w § 8 ust. 6 IPU odesłano do kary wskazanej w § 11 ust. 1 lit f IPU. Tym samym
n
ależy uznać, iż właściwą karą za naruszenie obowiązków wynikających z § 4 ust. 12 jest w
rzeczywistości wyłącznie kara § 11 ust. 1 lit f IPU. Dlatego też zapis w lit. I powinien zostać
usunięty jako zbędny, ewentualnie wartość kary powinna zostać ustalona na takim samym
poziomie jak kara wskazana w lit. f. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający miał na myśli
naruszenia innych obowiązków niż dotyczące zapewnienia jednolitego i odpowiedniego
ubioru, powinien w omawianym zapisie wyłączyć przypadki objęte karą z lit. f oraz określić
konkretny katalog przypadków kwalifikujących się do omawianej w niniejszym zarzucie kary.
Wniosek:
W konsekwencji wnoszę o:
-
wykreślenie § 11 ust. 1 lit. I;
-
ewentualnie zmianę jego brzmienia w następujący sposób: „za każdy przypadek
n
aruszenia obowiązku określonego w § 4 ust. 12 innego niż stanowiący jednocześnie
naruszenie § 8 IPU,
-
150,00 zł", przy czym Zamawiający powinien uzupełnić proponowany zapis katalogiem
okoliczności stanowiących w jego ocenie przewinienia zasługujące na obłożenie kara
umowną.
Ad. § 11 ust. 1 lit. n IPU „za każdy stwierdzony przypadek niespełnienia wymogu
zatrudnienia na umowę o pracę personelu Wykonawcy wykonującego czynności określone w
§ 4 ust. 14 - 2 000,00 zł"
Wniosek
Wnoszę o obniżenie wartości kary z 2 000 zł do 1 000 zł. z uwagi na fakt, iż kara ta jest zbyt
wygórowana w stosunku do wagi przewinienia. W sytuacji, gdyby zdarzył się przypadek
zatrudnienia kontrolera na podstawie innego stosunku prawnego niż umowa o pracę,
kontroler taki nie jest zatrud
niany nieodpłatnie, wykonawca nie ponosi z tego tytułu
nieuzasadnionych korzyści, zaś Zamawiający jakiejkolwiek straty. Kara ta zatem ma
charakter wyłącznie penalizujący, a nie odszkodowawczy. Kwota 2 000 zł jest zatem
znacząco wygórowana. Stawka w wysokości 1 000 zł jest kwotą wystarczająco dotkliwą dla
wykonawcy, aby spełniać funkcje przymuszające i ewentualnie penalizujące.
XI. Dotyczy § 11 ust. 6 IPU
Zamawiający zastrzegł łączny limit kar w skali całego kontraktu na poziomie 70%. Jest to
limit rażąco wysoki, przekraczający nawet limity stosowane powszechnie na rynku. Limit ten
powinien zostać istotnie zmniejszony w celu zminimalizowania ryzyka Wykonawcy
związanego z tak licznym katalogiem kar powiązanych z przypadkami w dużej mierze
niezależnymi od należytej staranności wykonawcy, ale także w celu ograniczenia ryzyka
Zamawiającego związanego z wkalkulowaniem potencjalnych kosztów kar w cenę oferty.
Wniosek:
Wnoszę o:
-
zmianę limitu zawartego w § 11 ust. 6 IPU z 70% na 30%
-
oraz dodanie w § 11 ust. 7 w brzmieniu:
„Łączna wartość kar naliczonych wykonawcy w danym miesiącu nie może przekroczyć 10%
wartości wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy brutto."
XII. Dotyczy § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 7 IPU:
Co do zasady kara umowna za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, zastrzeżona jest w § 11 ust. 1 lit. a PU w wysokości 10%. Natomiast dodatkowo,
w przepadkach wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU kara ta ulega podwyższeniu do 15%.
Z kolei § 13 ust. 1 pkt 7 IPU przewiduje podstawę odstąpienia od umowy na wypadek
każdego działania wykonawcy stanowiącego naruszenie prawa. Taka konstrukcja nie
budziłaby zastrzeżeń Odwołującego, gdyby faktycznie odstąpienie wiązało się z
dopuszczaniem się naruszania prawa przez wykonawcę. Wykonawca zastrzega jednak, iż
wystarczająco dotkliwą karą za naruszenie prawa jest samo odstąpienie od umowy przez
zamawiającego, tym bardziej wiążące się dodatkowo z karą umowną. Dlatego też
niezasadne jest zastrzeżenie w tym wypadku jeszcze wyższej kary umownej. Przede
w
szystkim jednak niedopuszczalne jest obciążenie Wykonawcy tak poważnymi
konsekwencjami, jak odstąpienie od umowy połączone dodatkowo z podwyższoną do 15%
karą umowną, za działania przestępcze pracowników wykonawcy. W § 13 ust. 1 pkt 7 IPU
wskazano bowiem,
iż za działania wykonawcy uznaje się m.in. przyjmowanie korzyści przez
pracownika wykonawcy w zamian za zaniechanie, odstąpienie lub nierzetelne wykonanie
czynności kontrolnych. Tymczasem jest to czynność penalizowana na gruncie prawa
karnego, za którą odpowiedzialność karną ponosi sprawca, nie zaś jego pracodawca. Na
gruncie prawa cywilnego wykonawca może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą za
działania osób którym powierzył wykonywanie czynności (tu: kontroli). Odpowiedzialność ta
opiera się na zasadzie winy w wyborze. Nie może skutkować jednak przypisaniem winy za
sam czyn przestępczy i jego skutków samemu wykonawcy.
Wniosek:
Dlatego też wnoszę o dokonanie następujących zmian w IPU:
-
wykreślenie § 11 ust. 2 IPU
-
zmianę brzmienia § 13 ust. 1 pkt 7 IPU w następujący sposób: „każde działanie
Wykonawcy stanowiące poważne naruszenie prawa, stanowi istotne naruszenie warunków
umowy i może być podstawą odstąpienia od umowy",
-
dodanie ust. 13 w § 8 IPU w następującym brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia
prz
yjmowania korzyści przez pracownika Wykonawcy w zamian za zaniechanie, odstąpienie
lub nierzetelne wykonywanie czynności kontrolnych, Wykonawca zobowiązany jest do
przeprowadzenia czynności wyjaśniających, a w przypadku ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, iż pracownik popełnił w czasie pracy przestępstwo, które uniemożliwia dalsze
zatrudnianie go na zajmowanym stanowisku rozwiązać umowę z tym pracownikiem (zgodnie
z art. 52 ust. 1 pkt 2 Kodeksu pracy)".
XIII. Dotyczy § 3 ust. 1 IPU oraz Załącznika nr 5 do SIWZ:
Z treści § 3 ust. 1 IPU wynika, iż Zamawiający przekaże urządzenia mobilne, zaś
Wykonawca będzie zobowiązany do ich bieżącego utrzymania, naprawy i serwisu. W
załączniku nr 5 do SIWZ znajduje się opis techniczny tych urządzeń. Informacje zawarte w
tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie są jednak wystarczające dla
przygotowania oferty i oszacowania kosztów niezbędnych dla realizacji umowy, w
szczególności kosztów zakupu nowych baterii dla poszczególnych urządzeń oraz kosztów
napraw
tych urządzeń.
Wniosek:
Dlatego też wnoszę o dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu
zamówienia (dodanie do § 3 ust. 1 lub do treści Załącznika nr 5 do SIWZ) o pełne
zestawienie urządzeń mobilnych dla wszystkich części, ti. podanie następujących informacji:
a) typu urządzeń, a także dokładnego modelu urządzenia mobilnego oraz modelu drukarki,
b) daty od kiedy urządzenia są użytkowane lub informacji, że są nowe,
c) czy dane urządzenie podlega gwarancji producenta, jeśli obowiązuje - do kiedy,
d) ilości i stanu baterii w poszczególnych urządzeniach, zarówno w terminalu, jak i drukarce.
XIV. Dotyczy § 3 ust. 4 IPU:
Zamawiający oczekuje, iż wykonawca udzieli 12-miesięcznej gwarancji na wymienione w
ramach czynności serwisowych elementy zestawów urządzeń mobilnych. Brak jest jednak
doprecyzowania momentu, w którym rozpoczyna bieg okres gwarancji, co powoduje
niepewność co do prawa, a także stwarza ryzyko sporów na tym tle. Z tego względu
niezbędne jest doprecyzowanie ww. momentu. Z istoty czynności naprawy poprzez montaż
nowego elementu należy wywodzić, iż właściwym momentem rozpoczęcia biegu gwarancji,
jest moment dokonania wymiany uszkodzonego elementu na nowy.
Wniosek:
Wnoszę o zmianę § 3 ust. 4 IPU poprzez dopisanie słów „licząc od daty wymiany
uszkodzonego elementu" po słowach „12 miesięcy".
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 14 listopada 2019 r. oświadczył, że
uwzględnia odwołanie co do zarzutów opisanych w pkt II, VIII, IX, XIII i XIV uzasadnienia
odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, dotyczącą
zarzutów nie uwzględnionych przez zamawiającego, podczas której strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Kwestionowane postanowienia SIWZ, którego częścią z mocy art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp są IPU, zostały prawidłowo przywołane przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Ich pon
owne przytaczanie przez Izbę jest zbędne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty Izba uznała za
zasadne.
Ad. III odwołania
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Art. 29 ust. 3a Pzp stanowi, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495). Zgodnie z art. 22 § 1 k.p.
przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie
wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za
wynagrodzeniem.
Izba zważyła, że wymagania zamawiającego dotyczące zamawianych usług
wyczerpują konstytutywne cechy stosunku pracy, którymi są: wykonywanie pracy
określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu
wyznaczonym przez praco
dawcę i w czasie przez niego wyznaczonym oraz obowiązek
pracodawcy do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. I tak zamawiający opisał, na
czym mają polegać czynności kontrolerów (wykonywanie czynności określonego rodzaju),
ustalił, że czynności te będą wykonywane na rzecz wykonawcy, którego łączy umowa z
zamawiającym. Z tą oceną nie stoi w sprzeczności, że beneficjentem czynności kontrolerów
będzie faktycznie zamawiający, bowiem należy odróżnić wypełnianie powinności
wynikających ze stosunku pracy od relacji pracodawcy z innymi podmiotami, zamawiającymi
u pracodawcy dane świadczenia. Czas i miejsce wykonywania usług zostały uregulowane w
§ 4 ust. 1 i 5 IPU stanowiącymi odpowiednio, że kontrola Obszaru Płatnego Parkowania musi
odbywać się w sposób ciągły w dniach i godzinach zobowiązujących do opłaty za postój tj. w
dniach i godzinach obowiązywania obszaru płatnego parkowania, określonych stosowną
uchwałą RMK. Kontrola polega na sprawdzeniu i udokumentowaniu realizacji obowiązku
wnoszenia opłat za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w obszarze
płatnego parkowania oraz każdy z kontrolerów ma określony przez zamawiającego teren
kontroli, po którym porusza się w sposób ciągły. W porozumieniu z zamawiającym lub na
jego wniosek po okresie nie dłuższym niż 1 tydzień będzie następować rotacja kontrolerów w
przydzielonych obszarach. Kontrolerzy w przydzielonych obszarach będą mogli poruszać się
jedynie jeden tydzień w ciągu miesiąca. Zatrudnienie nowych pracowników traktowane
będzie jako spełnienie wymogu rotacji. O nadzorze pracodawcy stanowi natomiast § 4 ust. 3
IPU, po myśli którego wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przynajmniej jednego
koordynatora na każdych dziesięciu kontrolerów. Koordynator ma za zadanie nadzorować i
organizować prace kontrolerów w terenie oraz być w stałym kontakcie z zamawiającym, w
tym informować na bieżąco o wszystkich problemach dotyczących wykonywania niniejszej
umowy. Zastrzeżona § 4 ust. 6 IPU możliwość kontroli czasu pracy kontrolerów nie podważa
obowiązku wykonawcy organizacji wykonywania swoich obowiązków przez kontrolerów oraz
odpowiedzialności za prawidłowe wykonywanie przez nich powierzonych obowiązków.
W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie zamawiającego zatrudnienia kontrolerów
na podstawie umowy o pra
cę odpowiada prawu.
Ad. IV odwołania
Izba uznała zarzut za potwierdzony.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że - wbrew twierdzeniom zamawiającego - z § 3
ust. 11 IPU wynika obowiązek posiadania programu i aplikacji do kontroli czasu i jakości
pracy ko
ntrolerów. To postanowienie IPU głosi bowiem, że wykonawca zobowiązany jest
zapewnić na własne potrzeby program do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy
swoich kontrolerów. W tej sytuacji twierdzenie zamawiającego, że nie wymaga zakupu i
p
osiadania przez wykonawcę konkretnego programu i aplikacji do kontroli czasu i jakości
pracy kontrolerów oraz nie narzuca żadnego konkretnego rozwiązania, jest niewystarczające
wobec faktu, że wyniki postępowania dowodowego prowadzą do przekonania, że jedynym
dostępnym narzędziem do kontroli pracy osób wykonujących czynności kontrolne jest
rozwiązanie posiadane przez City Parking Group S.A. Całkowicie nietrafnie próbował
wywieść zamawiający, że wymagane narzędzie/aplikację posiada przynajmniej jeszcze inna
firma -
SYSTEMEG NET sp. z o.o. Z oferty złożonej przez zamawiającego wynika bowiem
nie fakt posiadania przez wskazany podmiot tej aplikacji, lecz jedynie możliwość jej
stworzenia. Oznacza to, biorąc pod wyznaczony termin składania ofert, że podmiot ten nie
jest w stanie przekazać zainteresowanemu wykonawcy licencji do programu, tak aby
wykonawca mógł złożyć ofertę w badanym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wymaganie zamawiającego narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż preferuje jeden podmiot,
który może być zainteresowany uzyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. Mając na
uwadze, że zamawiający ustalił, że wszystkie odwołania/reklamacje rozpatrywane będą w
oparciu o dane z systemu zamawiającego Izba uznała, że prawidłowemu wykonaniu umowy
sprzyjać będzie posługiwanie się przez jej strony takim samym oprogramowaniem. Usunięcie
skutków naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
polegać zatem powinno na zapewnieniu dostępu do programu służącemu kontroli jakości i
czasu pracy kontrolerów.
Ad. V odwołania
§ 3 ust. 5 stanowi, że wykonawca zobowiązuje się przez cały okres trwania umowy
utrzymać należyty stan techniczny urządzeń mobilnych służących do kontroli wnoszenia
opłat, na poziomie gwarantującym ich prawidłowe i ciągłe użytkowanie, a w przypadku
uszkodzenia uniemożliwiającego dalsze użytkowanie, zamawiający zapewni na czas
naprawy (lecz nie dłuższy niż 28 dni) urządzenie zastępcze, służące do kontroli wnoszenia
opłat w strefie płatnego parkowania.
Izba przyznała rację odwołującemu, że powołane postanowienie IPU nie odnosi się
do sytuacji, w której naprawa urządzenia mobilnego służącego do kontroli wnoszenia opłat
będzie niemożliwa lub nieopłacalna. Powołany przez zamawiającego § 3 ust. 9 IPU odnosi
się bowiem nie do okresu obowiązywania umowy, lecz reguluje kwestie zwrotu urządzenia,
co odnieść należy do etapu zakończenia umowy. To postanowienie umowne stanowi
bowiem, że w przypadku odmowy przez zamawiającego odbioru zwracanego przez
wykonawcę urządzenia z powodu jego niesprawności (uszkodzenia) lub zwrotu w stanie
pogorszonym ponad zużycie wynikające z normalnej eksploatacji, wykonawca zobowiązany
jest do przywrócenia na własny koszt należytego stanu urządzenia, a w przypadku gdy
okaże się to niemożliwe, dostarczyć urządzenie nowe o tej samej lub lepszej funkcjonalności
co urządzenie pierwotne i udzielić zamawiającemu gwarancji jakości na okres 12 miesięcy, a
w przypadku urządzenia nowego - gwarancji producenta.
W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego całkowicie chybiony jest pogląd
zamawiającego, że urządzenie zawsze jest możliwe do naprawy, zatem IPU nie regulują
sytuacji, w której w toku wykonywania umowy zaistnieje brak możliwości naprawy urządzenia
albo naprawa
ta okaże się nieopłacałna.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp opis
wymagań zamawiającego stawianych wykonaniu przedmiotu zamówienia nie jest
jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z czym do § 3 ust. 5 IPU należało dodać
postanowienie dotyczące strony umowy odpowiedzialnej za dostarczenie nowego
urządzenia, w sytuacji braku możliwości naprawy. Podzielono w tej mierze stanowisko
odwołującego wyrażone w piśmie procesowym i do powołanej regulacji IPU nakazano dodać
postanowienie:
„W przypadku, gdy urządzenie okaże się niemożliwe do naprawy lub naprawa będzie
niezasadna z przyczyn ekonomicznych, Wykonawca dostarczy nowe urządzenie
Ad. VI odwołania
Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Przede wszystkim Izba zważyła, że brak zamieszczenia w treści umowy uregulowań
wynikających z obowiązujących przepisów, w tym przypadku prawa pracownika do przerwy
w pracy, nie stanowi naruszenia prawa. Źródłem uprawnienia nie jest bowiem w tym
przypadku umowne uzgodnienie między stronami, lecz przepis iuris cogentis obowiązujący
niezależnie od tego, czy został przywołany w treści umowy.
Po drugie, stanowisko odwołującego o braku możliwości realizacji prawa do przerwy
w pracy, w tym załatwienia potrzeb fizjologicznych kontrolera, w kontrolowanej strefie
pozostał całkowicie gołosłowny, wobec przeciwnego stanowiska zamawiającego. Z uwagi na
to, że ciężar dowodu spoczywał niepodzielnie na odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 6 k.c.) Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Ad. VII odwołania
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Przede wszystkim dostrzeżono, że zadość uczynienie żądaniu odwołującego
prowadzi do usunięcia możliwości odstąpienia od odpytania oraz likwidację z wymagania
częstotliwości odpytania. Oba te żądania Izba uznała za jest nieuzasadnione.
Pierwsza z nich pozwala na rezygnację ze sprawdzenia poprawności wniesienia
opłaty za parkowanie w sytuacjach niewątpliwych np. gdy kontroler widzi, że użytkownik
pojazdu dokonuje opłaty za parkowanie, albo gdy odpytanie za pomocą urządzenia nie jest
możliwe. W tej sytuacji nie można czynić zarzutu kontrolerowi, że nie dokonał odpytania za
pomocą urządzenia.
Drugie z żądań odwołującego zmierza w istocie do usunięcia wymagania
dotyczącego częstotliwości odpytania. Odwołujący nie wskazuje bowiem, jaki jego zdaniem,
powinien być racjonalny okres czasu między kolejnym odpytaniami. W tej sytuacji ocena
wykonania powinności umownych przez wykonawcę byłaby w dużej części niemożliwa.
Ponadto stwierdzić należy, że za naruszenie obowiązku dotyczącego częstotliwości
odpytań nie może być poczytane wykonywanie innych obowiązków wynikających z umowy,
w tym przykładowo udzielanie informacji kierowcom, wykonywanie dokumentacji
fotograficznej albo wystawianej zawiadomień. Całkowicie błędnie zdaje się przyjmować
odwołujący, że po jednym odpytaniu stwierdzającym brak uiszczenia opłaty kontroler
powinien okres 5 minut spędzić bezczynnie, przed przystąpieniem do kolejnych działań, co
miałoby uniemożliwić zachowanie wymaganej przez zamawiającego częstotliwości odpytań.
Zdaniem izby nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tym czasie kontroler dokonywał kolejnych
odpytań, a po upływie 5 minut wrócił do pojazdu już raz odpytanego.
Ad. X odwołania
Zarzuty okazały się w przeważającej części nietrafne. Izba uznała bowiem, że
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający ustalając katalog kar umownych oraz ich
wysokość naruszył prawo, w szczególności, by zapewnił sobie nieuzasadnione korzyści.
Kary umowne przewidziane przez zamawiającego mają na celu zabezpieczenie
wykony
wania obowiązków umownych przez wykonawcę tzn. osiągnięcie zamierzonego
rezultatu: sprawdzenia poprawności wnoszenia opłat za parkowanie oraz podjęcia
stosownych działań w razie braku uiszczenia tej opłaty oraz dołożenia przez wykonawcę
należytej staranności przy wykonywaniu tych obowiązków uwzględniając również wpływ
sposobu wykonywania świadczenia na wizerunek zamawiającego.
Wniesienie odwołania wyłącznie w celu obniżenia wysokości kary umownej według
uznania wykonawcy, a tak jest w okolicznościach sprawy, nie może uzyskać aprobaty.
W zakresie § 11 ust. 1 lit. e IPU Izba uznała ponadto, że brak jest podstaw do
uznania (odwołujący tego nie udowodnił), że realizacja prawa do przerwy w pracy kontrolera
wymaga opuszczenia przez niego przydzielonej strefy na cz
as dłuższy niż 10 minut. Kwestie
te były wyjaśnianie przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp pismem z 15 listopada
2019 r.
Nie dopatrzono się podstaw do odstąpienia od kary umownej przewidzianej w § 11
ust. 1 lit. f IPU za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki odblaskowej).
Właściwy ubiór kontrolera jest elementem należytego wykonani umowy przez wykonawcę.
Zamawiający jasno sprecyzował w IPU, na czym polega sankcjonowany w § 11 ust. 1
lit. h IPU obowiązek złożenia wyjaśnień. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego o
marginalnym znaczeniu tego obowiązku, co miałoby wynikać z ustalenia innego obowiązku
polegającego na przekazaniu dokumentacji. Uznała bowiem, że w sytuacji, gdy staranność i
jakość świadczenia pracy przez kontrolerów ma podstawowe znaczenie dla wykonania
umowy, odstąpienie od tego obowiązku nie jest zasadne. Przewidziana przez
zamawiającego kara umowna nie jest w tym przypadku nadmierna.
Izba uznała natomiast, że przewidziane w § 11 ust. 1 lit. i IPU kary umowne „za każdy
przypadek nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych obowiązków za wyjątkiem
przypadków opisanych w pkt g) i h), w stosunku do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9
umowy, zostały niewłaściwie uregulowane przedmiotowo. Przede wszystkim dostrzec
na
leży, że w § 11 ust. 1 lit. l zamawiający dodatkowo nakłada sankcję umowną za
naruszenie obowiązku wynikającego z § 4 ust. 12, zatem proponowane postanowienia IPU
nakładają dwukrotną sankcję za to samo.
Po wtóre, Izba uznała, że należy uregulować w tym miejscu kwestię prawidłowego
wykonania obowiązku częstotliwości odpytań, tak aby nie było wątpliwości, że
niezachowanie tej częstotliwości, w sytuacji wykonywania innych obowiązków umownych,
nie było poczytane za nierzetelne wykonywania umowy. W związku z tym Izba nakazała
wskazanie w § 11 ust. 1 lit. i IPU definicji nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych
obowiązków” podlegające sankcji kary umownej;
Nie dopatrzono się naruszenia prawa przez nałożenie kary umownej wskazanej w §
11 ust. 1 lit. j I
PU za każdy dzień niesprawności zestawu urządzenia mobilnego. W ocenie
Izby kara ta dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie podejmuje działań zmierzających do
prawidłowego wykonywania umowy, t.j. nie zgłasza zamawiającemu niesprawności
urządzenia, nie korzysta z dostępnego urządzenia zastępczego dostarczonego przez
zamawiającego albo nie dostarcza nowego urządzenia. Dla prawidłowego wykonania umowy
niezbędne jest posługiwanie się sprawnym urządzeniem do kontroli i jest słusznym prawem
zamawiającego zabezpieczenie sobie takiej możliwości.
Izba uznała regulacje dotyczące kary ustalonej w § 11 ust. 1 lit. I IPU za prawidłowe, z
zastrzeżeniem usunięcia kolizji z 11 ust. 1 lit. i IPU.
Brak naruszenia prawa przez wynikającą z § 11 ust. 1 lit. n IPU karę umowną za
każdy stwierdzony przypadek niespełnienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę
personelu wykonawcy wykonującego czynności określone w § 4 ust. 14 wynika z oceny, że
zamawiający jest uprawniony do wymagania zatrudnienia kontrolerów na podstawie umowy
o
pracę.
XI. Dotyczy § 11 ust. 6 IPU
Izba uznała, że zastrzeżenie przez zamawiającego łącznego limitu kar w skali całego
kontraktu na poziomie 70% nie jest poziomem rażąco wygórowanym. Postępowanie
dowodowe nie dostarczyło argumentów na twierdzenie przeciwne, w szczególności
odwołujący jedynie twierdził, że jest to limit rażąco wysoki, przekraczający nawet limity
stosowane powszechnie na rynku, jednak słuszności tego twierdzenia nie wykazał.
Celem ustalenia wysokości oraz łącznego limitu kary umownej jest zabezpieczenie
prawidłowego wykonania obowiązków umownych przez wykonawcę (nawet kosztem
podwyższenia ceny oferty), a nie zminimalizowanie ryzyka wykonawcy. W okolicznościach
sporu, wobec licznego katalogu kar uzależnionych w przeważającej części od należytej
staranności wykonawcy, ustalenie limitu kar umownych Izba uznała za uzasadnione.
XII. Dotyczy § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 7 IPU:
Izba uznała w tym zakresie, że jakkolwiek przepisy kodeksu cywilnego pozwalają na
obciążenie wykonawcy konsekwencjami złego wyboru osób, które będą wykonywać
zobowiązanie, to skumulowanie możliwości nałożenia za działania takich osób podwójnej
sankcji stanowi o naruszeniu relacji umownych. Arbitralność decyzji zamawiającego co do
możliwości odstąpienia od umowy w połączniu z wyższym poziomem kar umownych Izba
uznała za nadmierne. W sytuacji, gdy działań zabronionych prawem dopuszcza się
pracownik wykonawcy, wystarczającą sankcją jest nałożenie kary umownej w wyższej
wysokości, bez odstąpienia od umowy, co jest sankcją zbyt daleko idącą. Łączeniu tych
dwóch sankcji Izba postanowiła się sprzeciwić nakazując zamawiającemu odstąpienie za
uznanie za działania wykonawcy zachowań pracownika wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU
oraz odstąpienie od uznania takich działań za podstawę do odstąpienia od umowy przez
zamawiającego i opatrzenia ich sankcją kary umownej
`
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2219/19 z dnia 2019-11-19
- Sygn. akt KIO 2230/19 z dnia 2019-11-18
- Sygn. akt KIO 2214/19 z dnia 2019-11-18
- Sygn. akt KIO 2204/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
