rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2175/19
KIO 2175/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. z siedzibą
w Krynicy Zdroju;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Stary Sącz z siedzibą
w Starym Sączu;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MUR-BET A.
D.
i wspólnicy Sp. j., MUR-BET A. D. z siedzibą lidera w Gródku nad Dunajcem
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po stronie
zamawiającego;
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. z siedzibą
w Krynicy Zdroju;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Stary Sącz z siedzibą
w Starym Sączu;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MUR-BET A.
D.
i wspólnicy Sp. j., MUR-BET A. D. z siedzibą lidera w Gródku nad Dunajcem
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M.
Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. z siedzibą w
Krynicy Zdroju
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp.
z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju na rzecz zamawiającego: Gminy Stary Sącz
z siedzibą w Starym Sączu kwotę 284 zł 11 gr (słownie: dwieście osiemdziesiąt
cztery
złote jedenaście groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2175/19
UZASADNIENIE
Gmina Stary Sącz z siedzibą w Starym Sączu - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn:
„Budowa kanalizacji sanitarnej w Moszczenicy Niżnej w ramach zadania: Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Stary Sącz”; znak postępowania:
ZP.271.1.25.2019
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 12 sierpnia
2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 154-
378877.
W dniu 28
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M.
Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) – dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie
wobec
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum: MUR-BET A. D. i Wspólnicy
Sp. j. i MUR-BET A. D.
(dalej „Konsorcjum MUR-BET”) w postępowaniu, a także na będące
skutkami zaniechania tej czynności wybór oferty Konsorcjum MUR-BET oraz zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum MUR-
BET pomimo, iż wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy
-
w treści gwarancji bankowej nr KLG61669IN19 wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. dnia
11 września 2019 r. jako oferenta zamierzającego przystąpić do przetargu, a także wykonawcę
wskazano wyłącznie spółkę MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty
Konsorcjum MUR-
BET z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy; dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika według norm
przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący przywoływał postanowienia Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) - Rozdział IX, pkt 9.1., który określał wysokość, a także termin oraz formę
wnoszenia wadium -
wymagana wysokość wadium wynosiła 100.000,00 zł. W okolicznościach
niniejszej sprawy o udzielenie zamówienia ubiegali się wspólnie wykonawcy: spółka MUR-BET
A.D.
i Wspólnicy Sp. j., jako lider konsorcjum oraz MUR- BET A. D. jako partner, umocowując
-
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 września 2019 r. - spółkę MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Sp. j. do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do
podpisania
umowy.
Oferta
Konsorcjum
MUR-
BET
uznana
została
za najkorzystniejszą.
Konsorcjum MUR-
BET do złożonej oferty załączyło gwarancję bankową
nr KLG61669IN19 wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września 2019 r., dalej
zwaną „gwarancją wadialną”. Istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej w przypadku, gdy o zamówienie ubiega się
wspólnie dwóch wykonawców działających w ramach tzw. konsorcjum i kwestii, czy w takiej
sytuacji do skutecznego wniesienia wad
ium konieczne jest wskazanie w treści gwarancji
bankowej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W treści gwarancji wadialnej stanowiącej przedmiot niniejszej sprawy jako oferenta
zamierzającego przystąpić do przetargu, a także wykonawcę wskazano wyłącznie spółkę
MUR-BET A. D.
i Wspólnicy Sp. j., co zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej
sprawy (opisanych szczegółowo w kolejnych punktach uzasadnienia odwołania) skutkuje tym,
iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji oferta Konsorcjum
MUR-
BET podlegała odrzuceniu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych na przestrzeni kilkunastu lat można dostrzec
przeciwstawn
e stanowiska dotyczące skuteczności wniesienia przez konsorcjum gwarancji
wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, tj. wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz jedynie jeden z członków
konsorcjum. Kwestia stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również
przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17.
Sąd Najwyższy rozstrzygając spór w przedmiocie wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podkreślił, że wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać
za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę
do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji
przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W sytuacji,
w której wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak w przypadku
okoliczności sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego),
o przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Zgodnie natomiast z zasadą swobody
umów przesłanki powstania zobowiązania gwaranta mogą zostać ukształtowane w różny
sposób. Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa
w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy zaakcentował również, że w sytuacji,
w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego
do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących
po jego stronie” o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził
ani o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków
konsorcjum, lecz uznał, iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum,
w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można
natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek
-
tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę.
Kolej
no odwołujący wskazywał, iż po ponownym rozpoznaniu sprawy stanowiącej
przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, po uwzględnieniu wytycznych zawartych w w/w
wyroku Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII
Ga 555/18 uznał, iż w okolicznościach sprawy wadium wniesione zostało
w sposób nieprawidłowy. Sąd Okręgowy dokonał wnikliwej oceny treści gwarancji, wskazując,
że skoro wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to musiała ona
spełniać podstawowy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń
zamawiającego. W okolicznościach sprawy stanowiących podstawę wydania w/w wyroku
ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie
zamówienia, zaś w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jako zleceniodawca wskazany
został jedynie jeden z nich. Sąd Okręgowy wskazał, iż w sytuacji, w której o udzielenie
zamówienia ubiega się wspólnie dwóch wykonawców, możliwość zaspokojenia interesów
zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium „musiało obejmować
wszystkie wska
zane działania lub zaniechania wykonawcy, rozumianego w tym przypadku
jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia lub też wyraźnie
lub choćby w wystarczającym stopniu w treści gwarancji ubezpieczeniowej zrównane musiały
zostać pojęcia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zleceniodawcy oraz przyczyn, za
które wykonawca/ zleceniodawca odpowiada. Sąd Okręgowy wskazał także, że ani
okoliczność, iż gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, ani nawet
przyjęcie, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia mają charakter solidarny nie mają znaczenia dla oceny skuteczności udzielonej
przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Zasadnicze znaczenie ma
bowiem - przyjmowany w doktrynie i orzecznictwie - abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter
gwarancji, który oznacza, że ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego
podstawowego, tj. stosunku łączącego zamawiających i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta,
a odpowiedzialność ta jest wyznaczona samą treścią gwarancji.
Choć w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu
Najwyższego, a kolejno Sądu Okręgowego w Gdańsku wadium wniesione zostało w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, to jednak - jak wynika z uzasadnienia wyroku -
stanowisko Sądu
Najwyższego może zostać odniesione również do wadium wniesionego w formie gwarancji
bankowej. Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji
ustawowej dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do
zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej”
i w uzasadnieniu wyroku odwoływał się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe.
W dalszej części odwołania, odnosząc argumentację przedstawioną wcześniej
do o
koliczności niniejszej sprawy, odwołujący podnosił, że wadium zostało wniesione przez
Konsorcjum MUR-
BET w sposób nieprawidłowy - gwarancja wadialna nie zapewniała
z
amawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń, gdyż nie obejmowała działań lub
zaniechań każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia,
aktualizujących przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest
, że z treści gwarancji wadialnej wynika, iż udzielona
została na rzecz zamawiającego, tj. Gminy Stary Sącz jako beneficjenta gwarancji, tytułem
wadium w
przetargu, którego przedmiotem jest „Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej
nr ZP.271.1.25.2019”. Równocześnie w treści gwarancji wadialnej jako oferenta
przystępującego do przetargu i wykonawcę wskazano jedynie spółkę MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Sp. j. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym w pkt i powyżej wyroku z dnia 15
lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę,
dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego
roszczenia wskaz
ano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty
pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla
oceny pra
widłowości wniesienia wadium winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn
leżących po jego stronie" o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa kwestia wymaga
z kolei rozważenia, czy pojęcie „z
przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada", przy czym -
jak zaakcentował Sąd Najwyższy w w/w wyroku, decydujące
znaczenie ma w tej kwestii całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c.
Dalej odwołujący podnosił, że z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego reguł wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. wynika, że przy wykładni woli stron ujętej
w pisemnej umowie sens
oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu, a podstawowe znaczenie należy nadać językowym regułom
znaczeniowym.
Wykładnia
poszczególnych
wyrażeń
winna
być
dokonywana
z uwzględnieniem całego kontekstu, a także związków treściowych występujących między
postanowieniami zawartymi w tekście. Nie można zatem przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, które pozostawałoby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi zawartymi w tekście umowy (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 kwietnia
2009 r., sygn. akt IV CSK 558/08).
W okolicznościach niniejszej sprawy treść gwarancji
wadialnej w sposób precyzyjny i jednoznaczny określała, że pod pojęciem wykonawcy
rozumieć należy spółkę MUR-BET A. D. i Wspólnicy Spółka jawna. Co istotne,
z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało - ani wprost ani w sposób
dorozumiany -
że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot dokładnie oznaczony
w dokumencie gwarancji wadialnej, ale również wszystkich wykonawców, z którymi ten
podmiot zdecyduje się ubiegać o udzielenie zamówienia. Treść gwarancji wadialnej nie tylko
zawierała jakichkolwiek postanowień lub zwrotów, z których wynikałoby, że gwarant jest
świadomy tego, że zlecający (wykonawca) działa lub może działać jako lider (lub partner).
Prócz wyraźnego sprecyzowania podmiotu, któremu przysługiwał status wykonawcy, treść
gwarancji wadialnej definiowała także warunki zapłaty, w tym określała, za czyje zachowania
wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp gwarant ponosi odpowiedzialność. W treści
gwarancji wadialnej wielokrotnie podkreślane jest przejęcie przez gwaranta odpowiedzialności
za działania i zaniechania wykonawcy oraz „przyczyny leżące po jego stronie" czy „przyczyny
leżące po stronie wykonawcy”. Okoliczności, za które gwarant przyjął odpowiedzialność
zostały więc w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości powiązane z określonymi
zrachowaniami w
ykonawcy. Również w tym fragmencie gwarancji wadialnej brak jakichkolwiek
postanowień, z których wynikałoby, ze gwarant przyjął odpowiedzialność za działania
i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie
z w
ykonawcą, bądź by pojęcie „przyczyn leżących pod stronie wykonawcy” obejmowało
również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą. Przede wszystkim bowiem w treści gwarancji wadialnej w ogóle nie
została uwzględniona okoliczność, iż wykonawca działa, może lub zamierza działać wspólnie
z innymi podmiotami. Treść gwarancji wadialnej nie zawierała również jakichkolwiek
postanowień lub zwrotów, z których chociażby w sposób domniemany wynikałoby,
że odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona poza przyczyny lezące po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi zawartymi w tekście stanowiącym przedmiot interpretacji, uwzględniając cały
kontekst użytego zwrotu oraz związki treściowe występujące między postanowieniami. Skoro
treść gwarancji wadialnej w sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy należy
rozumieć podmiot zdefiniowany w komparycji gwarancji wadialnej (tj. spółkę MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Sp. j.), a z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało
- ani wprost,
ani w sposób dorozumiany - że wykonawca działa, zamierza lub może działać
jako lider (lub członek) konsorcjum, to wykładnia językowa stanowczo sprzeciwia się uznaniu,
iż gwarant przyjął odpowiedzialność nie tylko za działania i zaniechania wykonawcy,
ale również za działania i zaniechania innych, nieznanych sobie podmiotów, które będą
wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że prócz kontekstu językowego, wykładnia
postanowień umowy wymaga wzięcia pod uwagę także celu umowy i zgodnego zamiaru stron.
W tym zakresie, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na akcentowany w doktrynie
i orzecznictwie abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji. Zakres odpowiedzialności
gwaranta jest niezależny od ukształtowania oraz treści stosunku prawnego podstawowego,
tj. w okolicznościach niniejszej sprawy jest zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny
od relacji prawnej istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia a zamawiającym. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji ma z kolei
zasadnicze znaczenie dla określenia celu umowy gwarancji i intencji stron odnośnie
osiągnięcia określonego celu - z uwagi na szeroki zakres odpowiedzialności ponoszonej przez
gwaranta przejawiający się w braku możliwości formułowania zarzutów ze stosunku
podstawowego, gwarant w treści dokumentu gwarancji precyzyjnie określa zarówno zakres
podmiotowy gwarancji (tj. za czyje działania i zaniechania odpowiada), jak i zakres
przedmiotowy (tj. za jakie działania i zaniechania odpowiada). Odpowiedzialność gwaranta nie
ma bowiem charakteru nieograniczonego - gwarant po
nosi odpowiedzialność wyłącznie
w granicach podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, czyli w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych samą treścią gwarancji. W przypadku gwarancji zapłaty wadium, to właśnie
treść gwarancji wadialnej (przeanalizowana szczegółowo w lit. a powyżej) wyznacza zarówno
podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta.
W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie daje
żadnych podstaw do przyjęcia, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za inne podmioty niż
podmiot określony w treści gwarancji wadialnej oraz za inne przesłanki niż „przyczyny leżące
po stronie wykonawc
y”, również zgodna z celem gwarancji bankowej oraz ze standardami
ukształtowanymi w praktyce bankowej, wykładnia postanowień gwarancji wadialnej prowadzi
do wniosku, iż gwarant nie przyjął odpowiedzialności za działania i zaniechania innych,
nieznanych sobie podmiotów, które będą wspólnie z Wykonawcą ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w taki sposób skutkowałoby
bowiem rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta poza podmiotowy oraz przedmiotowy
zakres gwarancji, w sposób, na który sam gwarant (mimo iż jest stroną umowy gwarancji) nie
miałby wpływu.
Dalej wskazał, że w powołanym wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK
86/17 Sąd Najwyższy wskazał również, iż przy wykładni postanowień gwarancji wadialnej pod
rozwagę należy wziąć ustalone zwyczaje i praktykę. W tym kontekście podkreślenia wymaga,
że do udzielenia gwarancji bankowej (czy też gwarancji ubezpieczeniowej) nie dochodzi
automatycznie, tj. poprzez proste złożenia wniosku o udzielenie gwarancji, a bank (bądź
ubezpieczyciel) nie mają obowiązku udzielania gwarancji na zlecenie każdego podmiotu.
Praktyka ryn
ku bankowego pokazuje, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji, bank
dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie, wymagając od wnioskodawcy
przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją ekonomiczną oraz
zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w przetargu ma zostać
zabezpieczony gwarancją. Wynik szacowania ryzyka przeprowadzonego przez bank przed
udzieleniem gwarancji w pierwszej kolejności wpływa na podjęcie przez bank decyzji
o udzieleniu
gwarancji bankowej, ale również przesądza również o tym, czy bank przed
udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od wnioskodawcy ustanowienia dodatkowego
zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji
pobierze bank. Po
za sporem pozostaje, iż ryzyko wstąpienia przesłanek aktualizujących
zatrzymanie wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przedstawia się
odmiennie, gdy bank -
gwarant przejmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania jednego
określonego podmiotu niż w sytuacji, gdy bank - gwarant przejmuje odpowiedzialność
za działania i zaniechania większej ilości, bliżej nieokreślonych podmiotów. Na etapie
podejmowania przez bank decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, a jeżeli tak, to jakie będą
w
arunki udzielenia gwarancji, zasadnicze znaczenie ma więc okoliczność za jakie działania
i zaniechania bank przejmuje odpowiedzialność, a także za czyje (tj. jakiego podmiotu)
działania i zaniechania bank odpowiada. Z tego względu racjonalna i zgodna z praktyką
bankową wykładnia treści gwarancji winna prowadzić do wniosku, iż treść gwarancji
odzwierciedla wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności
gwaranta.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, odwołujący podkreślił,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się jako tzw.
konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Biorąc pod uwagę postanowienia
SIWZ, przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a oraz w art. 46 ust. 5 ustawy
P
zp mogły zaktualizować się nie tylko na skutek działania spółki MUR-BET A. D.
i Wspólnicy Sp. j., ale także na skutek działania/ zaniechania drugiego z uczestników
konsorcjum -
przykładowo zgodnie z pkt 7.4.4. SIWZ poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokonuje odpowiednio w
ykonawca, podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega
w
ykonawca na zasadach określonych w art. 22 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dokumentów, które każdego z nich
dotyczą. W sytuacji, w której (tak jak w niniejszej sprawie) o udzielenie zamówienia ubiegało
się wspólnie dwóch wykonawców naruszenie obowiązku wynikającego z pkt 7.4.4. SIWZ
mogło być wynikiem działania/ zaniechania spółki MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j.
(wskazanej w treści gwarancji wadialnej), w zakresie dokumentów dotyczących tej spółki oraz
drugiego z członków konsorcjum, (który nie został wskazany w treści gwarancji wadialnej),
w zakresie dokumentów dotyczących tego podmiotu. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że na
skuteczność gwarancji zapłaty wadium nie ma natomiast wpływu solidarny charakter
obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Okoliczność, że podmiot, za którego działania lub zaniechania przyjął odpowiedzialność
gwarant jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może
stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania
innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji (tak: wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
Wydział XII Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII 555/18). Zasada
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma
znaczenie jedynie w stosunku podstawowym, tj. na płaszczyźnie relacji między wykonawcami
a zamawiającym. Nie kształtuje jednak relacji prawnych z podmiotami trzecimi, do których
należy bank udzielający gwarancji (gwarant). Okoliczność, iż spółka MUR-BET A. D.
i Wspólnicy Sp. j. ponosiłaby względem zamawiającego solidarną odpowiedzialność
za działania i zaniechania drugiego z członków konsorcjum nie oznacza, iż odpowiedzialność
gwaranta automatycznie zostaje rozszerzona na takie sytuacje -
chyba że z treści gwarancji
wadialnej wynikałoby, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za takie okoliczności. Prawidłowość
gwarancji wadialnej, która nie obejmuje wszystkich członków konsorcjum nie może być
wywodzona także z okoliczności, iż gwarancja wadialna była bezwarunkowa i płatna
na pierwsze żądanie. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w w/w wyroku, odwołując się do
licznego orzecznictwa i stanowiska doktryny, bezwarunkowość nie oznacza, że gwarant
podnosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. W przypadku wadium wniesionego
w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) dla oceny, czy wadium zostało wniesione
w sposób prawidłowy znaczenie ma wyłącznie stosunek pomiędzy gwarantem
a zamawiającym jako beneficjentem określony treścią gwarancji wadialnej, a przede
wszystkim określony treścią gwarancji wadialnej podmiotowy i przedmiotowy zakres gwarancji.
Kolejno od
wołujący podnosił, iż w praktyce zdarzają się sytuacje, gdy gwarant
(ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji
wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego
z wykonawców. Skoro praktyka zna przypadki, w których gwarancja wadialna udzielona tylko
na rzecz jednego z konsorcjantów skutkuje uchyleniem się przez gwaranta od wypłaty sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniały po stronie
drugiego z wykonawców działających w ramach konsorcjum oznacza to, że wadium wniesione
w taki właśnie sposób nie spełnia swojej zabezpieczającej roli. Z utrwalonego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że wadium wniesione w formie gwarancji
i po
ręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność
jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium
wniesionego w formie gwarancji i poręczeń nie może być więc w żaden sposób utrudnione.
Konieczność dochodzenia roszczenia z tytułu zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji na drodze
sądowej z uwagi na wątpliwości interpretacyjne odnośnie zakresu gwarancji powoduje,
iż wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) nie spełnia swojej
zasadniczej roli.
Odwołujący wskazywał również, że z ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (tj. z art.
65 § 1 k.c.) oraz z utrwalonego orzecznictwa i doktryny wynika, że dla wykładni oświadczenia
woli istotne jest także ustalenie chwili miarodajnej dla oceny stanu podlegającego wykładni,
za którą uznać należy chwilę składania i odbierania oświadczeń woli. Dla wykładni treści
gwarancji wadialnej istotny jest więc moment jej udzielenia. W okolicznościach niniejszej
sprawy, gwarancja wadialna została udzielona przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września
2019 r., zaś pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp zostało udzielone
spółce MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j. dnia 13 września 2019 r. Z dokumentów
przedłożonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jednoznacznie wynika, że
gwarancja wadialna została udzielona przez ING Bank Śląski S.A. wcześniej niż wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum MUR-BET udzielili
pełnomocnictwa liderowi - spółce MUR-BET A. D. i Wspólnicy sp. j. W dacie udzielenia
gwarancji wadialnej, tj. na dzień 11 września 2019 r. spółka MUR-BET A. D. i Wspólnicy sp. j.
nie była jeszcze prawidłowo umocowana do działania w imieniu i na rzecz drugiego członka
konsorcjum, co stanowi kolejną okoliczność wykluczającą rozszerzoną interpretację treści
gwarancji wadialnej, a w konsekwencji wykluczającą wywodzenie z gwarancji wadialnej
skutków prawnych dla obydwu członków Konsorcjum MUR-BET.
Zamawiający, w dniu 28 października 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. W dniu 31 października 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: MUR-BET A. D. i wspólnicy Sp. j., MUR-BET A. D.
z siedzibą lidera w Gródku nad Dunajcem zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 6 listopada
2019 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum MUR-BET, w tym treścią
gwarancji bankowej
z 11 września 2019 r. złożonej jako wadium w niniejszym
postepowaniu
, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego
na odwołanie, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się
o za
mówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę
Konsorcjum MUR-BET
, którego oferta w ocenie odwołującego winna podlegać odrzuceniu.
Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się miałby on potencjalnie możliwość uzyskania
zamówienia, gdyż jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w ramach ustalonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez Konsorcjum MUR-BET w tym z treści gwarancji bankowej
wystawionej przez ING Bank Śląski z 11 września 2019 r., stanowiącej wadium złożone przez
przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
na okoliczności wymienione w treści pisma procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba
ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest
b
udowa kanalizacji sanitarnej w Moszczenicy Niżnej w ramach zadania: „Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Stary Sącz”.
Zamawiający, w Rozdziale IX SIWZ, opisał wymagania dotyczące złożenia przez
wykonawców wadium w postępowaniu, wskazując w pkt 9.1., że wymaga wniesienia wadium
w wysokości: 100 000,00 zł. (sto tysięcy złotych). Zgodnie z pkt 9.2. - Termin oraz forma
wnoszenia wadium, ppkt 9.2.1. Wadium na
leży wnieść przed upływem terminu składania ofert.
9.2.2. Wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku następujących formach:
a) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy zamawiającego w prowadzony przez Bank
Spółdzielczy w Starym Sączu, Nr rachunku: 39 8816 0001 2001 0000 0013 0048 z dopiskiem:
„Wadium - Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej, nr ZP.271.1.25.2019”. Za termin
wniesienia wadium uznaje się termin uznania na rachunku bankowym zamawiającego;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; c) gwarancjach
bankowych; d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 275 z późniejszymi
zmianami). 9.2.3. Wadiu
m w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi wraz z ofertą
w formie elektronicznego oryginału dokumentu wadialnego tj. opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia tj. wystawcę dokumentu.
9.2.4. Wadium (złożenie, zwrot, zatrzymanie) realizowane będzie wg zasad określonych
w ustawie.
W Rozdziale 15 SIWZ -
Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w pkt 15.2.
przewidziano, iż w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca,
którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy składa: 15.2.1.
Pełnomocnictwo, jeżeli umowę podpisuje pełnomocnik. 15.2.2. Umowę regulującą współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeżeli oferta tych
wykonawców zostanie wybrana.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia ubiegali się m.in. wykonawcy
wspólnie składający ofertę: MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j. (wskazany jako lider
konsorcjum) oraz MUR-BET A. D.
jako partner. Umocowanie dla lidera konsorcjum wynikało
z ud
zielonego pełnomocnictwa z dnia 13 września 2019 r., na mocy którego spółka MUR-BET
A. D.
i Wspólnicy Sp. j. została upoważniona do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz do podpisania umowy.
Konsorcjum MUR-
BET do złożonej oferty załączyło gwarancję bankową
nr KLG61669IN19 wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września 2019 r. W treści
przywołanej gwarancji wadialnej stwierdzono: „Zostaliśmy poinformowani, że nasz klient
- MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad
Dunajcem, zwany dalej „wykonawcą”, zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem
jest „Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej nr ZP.271.1.25.2019”. Wiadomo nam także,
iż warunki przetargowe przewidują, że wadium w wysokości PLN 100 000,00 może zostać
wniesione w formie gwarancji bankowej. Dalej znajduje się deklaracja, że wystawiający
gwarancje „niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić
każdą kwotę do wysokości PLN 100 000,00 na pierwsze pisemne żądanie”. W dalszej treści
wymieniono okoliczności, które upoważniały zamawiającego do żądania wypłaty tj. (1) oferta
wykonawcy została wybrana, lecz (a) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub (b) nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub (c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; lub (2)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1 ustawy Pz
p, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Warunki wypłaty zostały określone w
następujący sposób: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na
adres ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa
imieniu”. W dokumencie wadialnym określono termin obowiązywania gwarancji od dnia 2019-
09-16 do dnia 2019-11-13.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r., dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum MUR-BET.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą zarzutu odwołania i istotą sporu w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści
dokumentu gwarancji wadialnej jako klient wymieniony jest jeden wykonawca tj. MUR-BET A.
D.
i wspólnicy Sp. jawna, co w ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy
skutkuje tym, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wskazywał, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, zarówno Krajowej
Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych występuje rozbieżność poglądów, co do
skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, wystawionej na zlecenie
jednego z uczestników konsorcjum. Przytaczał również treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2018 r. o sygnaturze akt: IV CSK 86/17, dotyczący wystawienia gwarancji
ubezpieczeniowej tylko i wyłącznie na lidera konsorcjum przyznając, że w swoim orzeczeniu
Sąd Najwyższy nie przesądził, co do zasady, czy jako prawidłowe należy uznać wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej w tr
eści której wskazano tylko
jeden podmiot, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych
okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W swoim orzeczeniu
Sąd Najwyższy stwierdził, między innymi, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść
gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie
jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane
w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust.
4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp
). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art.
65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione
z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada".
Następnie w swoim wyroku SN wskazuje, że odpowiedź pozytywna na to pytanie
pozwalałaby uznać taką gwarancję za prawidłową i skuteczną (z zastrzeżeniem odmiennych
postanowień SIWZ). Co do ewentualnych skutków niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, Sąd Najwyższy uznał, że mogłoby to wpływać
tylko na stosunek zlecenia gwarancji i
w żaden sposób nie oddziaływałoby na skuteczność
nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Dla oceny
formułowanego przez odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma zatem
treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy
wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17
o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty. Niesporne w omawianym
stanie faktycznym
jest, że w treści gwarancji wadialnej, jako klient wymieniony został jeden,
spośród dwóch ubiegających się o udzielenie zamówienia, wykonawca. W świetle treści
dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz
przesłanki nieodwołalnej, bezwarunkowej i bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium na rzecz
beneficjenta (zamawiającego) na pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie.
Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp,
mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości
postanowień wskazanych artykułów ustawy Pzp.
Odnosząc się do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego zauważenia
wymaga
również, że zamawiający w SIWZ nie przesądził, że w przypadku gdy o zamówienie
publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium
składane przez nich w postaci: poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych czy
poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r.
Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe, szczególne wymagania. Oznacza to, że
w tej kwestii zamawiający pozostawił swobodę wykonawcom. W szczególności w SIWZ nie
określono, że w dokumentach tych konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, wobec braku
szczególnych uregulowań w SIWZ w tym zakresie, do czego zamawiający jest uprawniony
wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają
wymagań, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było
wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim jest wadium
składane w innej formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty tworzące
konsorcjum. Zamawiający takich szczególnych wymogów nie ustanowił, jednocześnie
dopuszczając możliwość składania ofert przez kilku wykonawców (Rozdział XV SIWZ).
S
kład orzekający zwraca uwagę, że dokonując oceny prawidłowości dokumentu
w postaci gwarancji, kluczowe jest dokonanie oceny
czy spełnia on swoją podstawową funkcję,
a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanek
wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów ustawy Pzp. W omawianym
przypadku z treści gwarancji wynika, że klientem banku jest jeden z podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący z faktu, że drugi wykonawca nie został
wymieniony wprost w treści dokumentu wywodzi, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko
ten podmiot,
co w konsekwencji wyklucza możliwość, że okoliczności występujące po stronie
drugiego z członków konsorcjum również są objęte gwarancją. W ocenie Izby tylko z faktu, że
klientem banku jest jeden z podmiotów i nazwano go w treści gwarancji wykonawcą, nie można
wywodzić wniosku, że wyłącza to sytuacje kiedy podmiot ten, działając w imieniu konsorcjum,
pozyskuje dokument w postaci gwarancji wadialnej w imieniu innych wykonawców.
W zakresie możliwości zaspokojenia się zamawiającego z omawianej gwarancji
wadialnej stwierdzić należy, że wskazanie w niej tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje gwarancji i możliwości
zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji,
o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium, o których
mowa w tych przepisach, odnoszą się do wykonawcy. Jednak, co wymaga podkreślenia,
w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do tych wykonawców (tak też m.in. w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).
Odwołujący zwrócił również uwagę, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało
wystawione w dacie późniejszej, niż została wystawiona gwarancja bankowa, z czego
wywodził wniosek, że bank nie miał świadomości, że o udzielenie zamówienia publicznego
będzie się ubiegało dwóch wykonawców występujących wspólnie. Izba podzieliła w tym
zakresie stanowisko zamawiaj
ącego, który wskazywał, że pełnomocnictwo z dnia 13 września
2019 r. jest pełnomocnictwem wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku, gdy
wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, mają obowiązek wskazać spośród
siebie ten podmiot, k
tóry będzie ich reprezentował w postępowaniu lub reprezentował
w postępowaniu i zawrze w ich imieniu umowę. Jest to zatem pełnomocnictwo, upoważniające
dany podmiot
w postępowaniu i adresowane do zamawiającego. Wynika to także wprost
z treści załączonego do oferty Konsorcjum MUR-BET pełnomocnictwa. Nie ma jednak
powodów, aby przyjmować, że jego udzielenie po zawarciu umowy gwarancji miałoby
wykluczać, że lider był wobec banku odpowiednio umocowany do reprezentowania
konsorcjum. Umocowanie takie może wynikać z odrębnego pełnomocnictwa lub z umowy, jeśli
taka zostaje zawarta. W omawianej sprawie
zamawiający w SIWZ wymagał, aby przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie przedłożyli taką umowę. Przystępujący, w załączeniu do pisma procesowego,
załączył przedmiotową umowę, zawartą 1 września 2019 r. a zatem przed złożeniem oferty
w niniejszym postępowaniu, a także z datą wcześniejszą niż wystawiona została gwarancja
przez bank ING Bank Śląski S.A. W treści tego dokumentu, w §4 określono obowiązki obu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w tym w ust. 1 na lidera konsorcjum
nałożono obowiązek przygotowania dokumentacji koniecznej do złożenia oferty,
w szczególności uzyskania gwarancji bankowej na potrzeby wadium. Ze zobowiązania wynika
zatem, że to lider konsorcjum miał pozyskać, celem złożenia oferty, gwarancję bankową
stanowiącą zabezpieczenie z tytułu wadium (wskazany jako klient banku). W ust. 5 umowy
konsorcjum wskazano również kto ponosi koszty uzyskania gwarancji wadialnej, dzieląc
je proporcjonalnie pomiędzy członków konsorcjum. Zapisy przywoływanej umowy konsorcjum
potwierdzają zatem, że w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia to zadaniem lidera konsorcjum było pozyskanie gwarancji bankowej stanowiącej
zabezpieczenie oferty wadium. Z kolei
treść i data pełnomocnictwa załączonego do oferty
(z 13 września 2019 r.) w żaden sposób nie wyklucza tego, że w chwili zawierania umowy
gwarancji bankowej tj. w dniu
11 września 2019 r. lider był prawidłowo umocowany wobec
banku do działania w imieniu konsorcjum i tym samym działanie lidera zmierzało
do pozyskania zabezpieczenia
oferty składanej wspólnie przez oba podmioty.
Odnosząc się natomiast do argumentacji, iż w praktyce zdarzają się sytuacje,
gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej
z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją
po stronie drugiego z wykonawców Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił na
tę okoliczność żadnych dowodów. Wieloletnia praktyka na rynku ubezpieczeniowym
i bankowym,
na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy
gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum,
a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka
zabezpiecza of
ertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23
ustawy Pzp
(a takie sytuacje przecież często występują) przeczy twierdzeniom odwołującego.
Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie
ziszczenia
się przesłanki wypłaty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego
powodu, iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane
zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy
w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego
czy bankowego.
Izba zauważa również, że nietrafiona jest argumentacja odwołującego o wadliwości
wystawionego dokumentu gwarancji wadialnej z tego powodu
, że do udzielenia gwarancji
bankowej (czy też gwarancji ubezpieczeniowej) nie dochodzi automatycznie, tj. poprzez
złożenie wniosku o udzielenie gwarancji, a bank (bądź ubezpieczyciel) nie mają obowiązku
udzielania gwarancji na zlecenie każdego podmiotu. Ponownie powoływał się w tym zakresie
na praktykę rynku bankowego, która pokazuje, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu
gwarancji, bank dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie, wymagając
od wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją
ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział
w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. Ma to, w jego ocenie wpływ po pierwsze na
podejmowane przez bank decyzje
o udzieleniu gwarancji bankowej, ale również przesądza
o tym, czy bank przed udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od wnioskodawcy
ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu
udzielenia gwarancji pobierze bank.
Izba, w tym zakresie zauważa, że okoliczność ta nie ma
wpływu na kwestię skuteczności udzielonego zabezpieczenia i możliwość zaspokojenia się
zamawiającego, w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp. Niezależnie od powyższego, przystępujący, również powołując się na praktykę bankową
twierdził, że wystawienie gwarancji wadialnej nie było poprzedzone żadną procedurą. Bank,
podejmując decyzję o udzieleniu gwarancji, bierze pod uwagę jedynie wysokość otwartej linii
kredytowej
, którą ma każdy z wykonawców. Potwierdzeniem tego jest fakt, że ING Bank Śląski,
w związku z wątpliwościami odwołującego, wystawił w dniu 31 października 2019 r. aneks
nr 1 do gwarancji wadialnej, w
treści którego wymieniony został zarówno lider, jak też partner
konsorcjum. Świadczy to o tym, że ryzyko wystawienia przedmiotowego dokumentu było
przedmiotem analizy banku - gwaranta.
W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który
w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera
mu przymiotu wykonawcy
powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch
wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, bank
zobowiązany będzie do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej
w dokumencie gwara
ncyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy
wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy
Pzp).
Tym samym
należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium
wniesionym w imieniu
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, na
kwotę i na warunkach opisanych w SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M.
Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. z siedzibą w
Krynicy Zdroju
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp.
z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju na rzecz zamawiającego: Gminy Stary Sącz
z siedzibą w Starym Sączu kwotę 284 zł 11 gr (słownie: dwieście osiemdziesiąt
cztery
złote jedenaście groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2175/19
UZASADNIENIE
Gmina Stary Sącz z siedzibą w Starym Sączu - dalej „zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn:
„Budowa kanalizacji sanitarnej w Moszczenicy Niżnej w ramach zadania: Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Stary Sącz”; znak postępowania:
ZP.271.1.25.2019
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 12 sierpnia
2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 154-
378877.
W dniu 28
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M.
Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) – dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie
wobec
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum: MUR-BET A. D. i Wspólnicy
Sp. j. i MUR-BET A. D.
(dalej „Konsorcjum MUR-BET”) w postępowaniu, a także na będące
skutkami zaniechania tej czynności wybór oferty Konsorcjum MUR-BET oraz zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum MUR-
BET pomimo, iż wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy
-
w treści gwarancji bankowej nr KLG61669IN19 wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. dnia
11 września 2019 r. jako oferenta zamierzającego przystąpić do przetargu, a także wykonawcę
wskazano wyłącznie spółkę MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty
Konsorcjum MUR-
BET z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy; dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika według norm
przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący przywoływał postanowienia Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) - Rozdział IX, pkt 9.1., który określał wysokość, a także termin oraz formę
wnoszenia wadium -
wymagana wysokość wadium wynosiła 100.000,00 zł. W okolicznościach
niniejszej sprawy o udzielenie zamówienia ubiegali się wspólnie wykonawcy: spółka MUR-BET
A.D.
i Wspólnicy Sp. j., jako lider konsorcjum oraz MUR- BET A. D. jako partner, umocowując
-
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 września 2019 r. - spółkę MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Sp. j. do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do
podpisania
umowy.
Oferta
Konsorcjum
MUR-
BET
uznana
została
za najkorzystniejszą.
Konsorcjum MUR-
BET do złożonej oferty załączyło gwarancję bankową
nr KLG61669IN19 wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września 2019 r., dalej
zwaną „gwarancją wadialną”. Istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej w przypadku, gdy o zamówienie ubiega się
wspólnie dwóch wykonawców działających w ramach tzw. konsorcjum i kwestii, czy w takiej
sytuacji do skutecznego wniesienia wad
ium konieczne jest wskazanie w treści gwarancji
bankowej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W treści gwarancji wadialnej stanowiącej przedmiot niniejszej sprawy jako oferenta
zamierzającego przystąpić do przetargu, a także wykonawcę wskazano wyłącznie spółkę
MUR-BET A. D.
i Wspólnicy Sp. j., co zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej
sprawy (opisanych szczegółowo w kolejnych punktach uzasadnienia odwołania) skutkuje tym,
iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji oferta Konsorcjum
MUR-
BET podlegała odrzuceniu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych na przestrzeni kilkunastu lat można dostrzec
przeciwstawn
e stanowiska dotyczące skuteczności wniesienia przez konsorcjum gwarancji
wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, tj. wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz jedynie jeden z członków
konsorcjum. Kwestia stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również
przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17.
Sąd Najwyższy rozstrzygając spór w przedmiocie wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podkreślił, że wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać
za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę
do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji
przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W sytuacji,
w której wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak w przypadku
okoliczności sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego),
o przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Zgodnie natomiast z zasadą swobody
umów przesłanki powstania zobowiązania gwaranta mogą zostać ukształtowane w różny
sposób. Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa
w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy zaakcentował również, że w sytuacji,
w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego
do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących
po jego stronie” o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził
ani o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków
konsorcjum, lecz uznał, iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum,
w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można
natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek
-
tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę.
Kolej
no odwołujący wskazywał, iż po ponownym rozpoznaniu sprawy stanowiącej
przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, po uwzględnieniu wytycznych zawartych w w/w
wyroku Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII
Ga 555/18 uznał, iż w okolicznościach sprawy wadium wniesione zostało
w sposób nieprawidłowy. Sąd Okręgowy dokonał wnikliwej oceny treści gwarancji, wskazując,
że skoro wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to musiała ona
spełniać podstawowy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń
zamawiającego. W okolicznościach sprawy stanowiących podstawę wydania w/w wyroku
ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie
zamówienia, zaś w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jako zleceniodawca wskazany
został jedynie jeden z nich. Sąd Okręgowy wskazał, iż w sytuacji, w której o udzielenie
zamówienia ubiega się wspólnie dwóch wykonawców, możliwość zaspokojenia interesów
zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium „musiało obejmować
wszystkie wska
zane działania lub zaniechania wykonawcy, rozumianego w tym przypadku
jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia lub też wyraźnie
lub choćby w wystarczającym stopniu w treści gwarancji ubezpieczeniowej zrównane musiały
zostać pojęcia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zleceniodawcy oraz przyczyn, za
które wykonawca/ zleceniodawca odpowiada. Sąd Okręgowy wskazał także, że ani
okoliczność, iż gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, ani nawet
przyjęcie, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia mają charakter solidarny nie mają znaczenia dla oceny skuteczności udzielonej
przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Zasadnicze znaczenie ma
bowiem - przyjmowany w doktrynie i orzecznictwie - abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter
gwarancji, który oznacza, że ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego
podstawowego, tj. stosunku łączącego zamawiających i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta,
a odpowiedzialność ta jest wyznaczona samą treścią gwarancji.
Choć w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu
Najwyższego, a kolejno Sądu Okręgowego w Gdańsku wadium wniesione zostało w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, to jednak - jak wynika z uzasadnienia wyroku -
stanowisko Sądu
Najwyższego może zostać odniesione również do wadium wniesionego w formie gwarancji
bankowej. Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji
ustawowej dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do
zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej”
i w uzasadnieniu wyroku odwoływał się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe.
W dalszej części odwołania, odnosząc argumentację przedstawioną wcześniej
do o
koliczności niniejszej sprawy, odwołujący podnosił, że wadium zostało wniesione przez
Konsorcjum MUR-
BET w sposób nieprawidłowy - gwarancja wadialna nie zapewniała
z
amawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń, gdyż nie obejmowała działań lub
zaniechań każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia,
aktualizujących przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest
, że z treści gwarancji wadialnej wynika, iż udzielona
została na rzecz zamawiającego, tj. Gminy Stary Sącz jako beneficjenta gwarancji, tytułem
wadium w
przetargu, którego przedmiotem jest „Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej
nr ZP.271.1.25.2019”. Równocześnie w treści gwarancji wadialnej jako oferenta
przystępującego do przetargu i wykonawcę wskazano jedynie spółkę MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Sp. j. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym w pkt i powyżej wyroku z dnia 15
lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę,
dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego
roszczenia wskaz
ano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty
pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla
oceny pra
widłowości wniesienia wadium winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn
leżących po jego stronie" o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa kwestia wymaga
z kolei rozważenia, czy pojęcie „z
przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada", przy czym -
jak zaakcentował Sąd Najwyższy w w/w wyroku, decydujące
znaczenie ma w tej kwestii całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c.
Dalej odwołujący podnosił, że z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego reguł wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. wynika, że przy wykładni woli stron ujętej
w pisemnej umowie sens
oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu, a podstawowe znaczenie należy nadać językowym regułom
znaczeniowym.
Wykładnia
poszczególnych
wyrażeń
winna
być
dokonywana
z uwzględnieniem całego kontekstu, a także związków treściowych występujących między
postanowieniami zawartymi w tekście. Nie można zatem przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, które pozostawałoby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi zawartymi w tekście umowy (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 kwietnia
2009 r., sygn. akt IV CSK 558/08).
W okolicznościach niniejszej sprawy treść gwarancji
wadialnej w sposób precyzyjny i jednoznaczny określała, że pod pojęciem wykonawcy
rozumieć należy spółkę MUR-BET A. D. i Wspólnicy Spółka jawna. Co istotne,
z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało - ani wprost ani w sposób
dorozumiany -
że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot dokładnie oznaczony
w dokumencie gwarancji wadialnej, ale również wszystkich wykonawców, z którymi ten
podmiot zdecyduje się ubiegać o udzielenie zamówienia. Treść gwarancji wadialnej nie tylko
zawierała jakichkolwiek postanowień lub zwrotów, z których wynikałoby, że gwarant jest
świadomy tego, że zlecający (wykonawca) działa lub może działać jako lider (lub partner).
Prócz wyraźnego sprecyzowania podmiotu, któremu przysługiwał status wykonawcy, treść
gwarancji wadialnej definiowała także warunki zapłaty, w tym określała, za czyje zachowania
wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp gwarant ponosi odpowiedzialność. W treści
gwarancji wadialnej wielokrotnie podkreślane jest przejęcie przez gwaranta odpowiedzialności
za działania i zaniechania wykonawcy oraz „przyczyny leżące po jego stronie" czy „przyczyny
leżące po stronie wykonawcy”. Okoliczności, za które gwarant przyjął odpowiedzialność
zostały więc w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości powiązane z określonymi
zrachowaniami w
ykonawcy. Również w tym fragmencie gwarancji wadialnej brak jakichkolwiek
postanowień, z których wynikałoby, ze gwarant przyjął odpowiedzialność za działania
i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie
z w
ykonawcą, bądź by pojęcie „przyczyn leżących pod stronie wykonawcy” obejmowało
również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą. Przede wszystkim bowiem w treści gwarancji wadialnej w ogóle nie
została uwzględniona okoliczność, iż wykonawca działa, może lub zamierza działać wspólnie
z innymi podmiotami. Treść gwarancji wadialnej nie zawierała również jakichkolwiek
postanowień lub zwrotów, z których chociażby w sposób domniemany wynikałoby,
że odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona poza przyczyny lezące po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi zawartymi w tekście stanowiącym przedmiot interpretacji, uwzględniając cały
kontekst użytego zwrotu oraz związki treściowe występujące między postanowieniami. Skoro
treść gwarancji wadialnej w sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy należy
rozumieć podmiot zdefiniowany w komparycji gwarancji wadialnej (tj. spółkę MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Sp. j.), a z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało
- ani wprost,
ani w sposób dorozumiany - że wykonawca działa, zamierza lub może działać
jako lider (lub członek) konsorcjum, to wykładnia językowa stanowczo sprzeciwia się uznaniu,
iż gwarant przyjął odpowiedzialność nie tylko za działania i zaniechania wykonawcy,
ale również za działania i zaniechania innych, nieznanych sobie podmiotów, które będą
wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że prócz kontekstu językowego, wykładnia
postanowień umowy wymaga wzięcia pod uwagę także celu umowy i zgodnego zamiaru stron.
W tym zakresie, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na akcentowany w doktrynie
i orzecznictwie abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji. Zakres odpowiedzialności
gwaranta jest niezależny od ukształtowania oraz treści stosunku prawnego podstawowego,
tj. w okolicznościach niniejszej sprawy jest zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny
od relacji prawnej istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia a zamawiającym. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji ma z kolei
zasadnicze znaczenie dla określenia celu umowy gwarancji i intencji stron odnośnie
osiągnięcia określonego celu - z uwagi na szeroki zakres odpowiedzialności ponoszonej przez
gwaranta przejawiający się w braku możliwości formułowania zarzutów ze stosunku
podstawowego, gwarant w treści dokumentu gwarancji precyzyjnie określa zarówno zakres
podmiotowy gwarancji (tj. za czyje działania i zaniechania odpowiada), jak i zakres
przedmiotowy (tj. za jakie działania i zaniechania odpowiada). Odpowiedzialność gwaranta nie
ma bowiem charakteru nieograniczonego - gwarant po
nosi odpowiedzialność wyłącznie
w granicach podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, czyli w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych samą treścią gwarancji. W przypadku gwarancji zapłaty wadium, to właśnie
treść gwarancji wadialnej (przeanalizowana szczegółowo w lit. a powyżej) wyznacza zarówno
podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta.
W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie daje
żadnych podstaw do przyjęcia, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za inne podmioty niż
podmiot określony w treści gwarancji wadialnej oraz za inne przesłanki niż „przyczyny leżące
po stronie wykonawc
y”, również zgodna z celem gwarancji bankowej oraz ze standardami
ukształtowanymi w praktyce bankowej, wykładnia postanowień gwarancji wadialnej prowadzi
do wniosku, iż gwarant nie przyjął odpowiedzialności za działania i zaniechania innych,
nieznanych sobie podmiotów, które będą wspólnie z Wykonawcą ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w taki sposób skutkowałoby
bowiem rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta poza podmiotowy oraz przedmiotowy
zakres gwarancji, w sposób, na który sam gwarant (mimo iż jest stroną umowy gwarancji) nie
miałby wpływu.
Dalej wskazał, że w powołanym wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK
86/17 Sąd Najwyższy wskazał również, iż przy wykładni postanowień gwarancji wadialnej pod
rozwagę należy wziąć ustalone zwyczaje i praktykę. W tym kontekście podkreślenia wymaga,
że do udzielenia gwarancji bankowej (czy też gwarancji ubezpieczeniowej) nie dochodzi
automatycznie, tj. poprzez proste złożenia wniosku o udzielenie gwarancji, a bank (bądź
ubezpieczyciel) nie mają obowiązku udzielania gwarancji na zlecenie każdego podmiotu.
Praktyka ryn
ku bankowego pokazuje, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji, bank
dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie, wymagając od wnioskodawcy
przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją ekonomiczną oraz
zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w przetargu ma zostać
zabezpieczony gwarancją. Wynik szacowania ryzyka przeprowadzonego przez bank przed
udzieleniem gwarancji w pierwszej kolejności wpływa na podjęcie przez bank decyzji
o udzieleniu
gwarancji bankowej, ale również przesądza również o tym, czy bank przed
udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od wnioskodawcy ustanowienia dodatkowego
zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji
pobierze bank. Po
za sporem pozostaje, iż ryzyko wstąpienia przesłanek aktualizujących
zatrzymanie wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przedstawia się
odmiennie, gdy bank -
gwarant przejmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania jednego
określonego podmiotu niż w sytuacji, gdy bank - gwarant przejmuje odpowiedzialność
za działania i zaniechania większej ilości, bliżej nieokreślonych podmiotów. Na etapie
podejmowania przez bank decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, a jeżeli tak, to jakie będą
w
arunki udzielenia gwarancji, zasadnicze znaczenie ma więc okoliczność za jakie działania
i zaniechania bank przejmuje odpowiedzialność, a także za czyje (tj. jakiego podmiotu)
działania i zaniechania bank odpowiada. Z tego względu racjonalna i zgodna z praktyką
bankową wykładnia treści gwarancji winna prowadzić do wniosku, iż treść gwarancji
odzwierciedla wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności
gwaranta.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, odwołujący podkreślił,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się jako tzw.
konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Biorąc pod uwagę postanowienia
SIWZ, przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a oraz w art. 46 ust. 5 ustawy
P
zp mogły zaktualizować się nie tylko na skutek działania spółki MUR-BET A. D.
i Wspólnicy Sp. j., ale także na skutek działania/ zaniechania drugiego z uczestników
konsorcjum -
przykładowo zgodnie z pkt 7.4.4. SIWZ poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokonuje odpowiednio w
ykonawca, podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega
w
ykonawca na zasadach określonych w art. 22 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dokumentów, które każdego z nich
dotyczą. W sytuacji, w której (tak jak w niniejszej sprawie) o udzielenie zamówienia ubiegało
się wspólnie dwóch wykonawców naruszenie obowiązku wynikającego z pkt 7.4.4. SIWZ
mogło być wynikiem działania/ zaniechania spółki MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j.
(wskazanej w treści gwarancji wadialnej), w zakresie dokumentów dotyczących tej spółki oraz
drugiego z członków konsorcjum, (który nie został wskazany w treści gwarancji wadialnej),
w zakresie dokumentów dotyczących tego podmiotu. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że na
skuteczność gwarancji zapłaty wadium nie ma natomiast wpływu solidarny charakter
obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Okoliczność, że podmiot, za którego działania lub zaniechania przyjął odpowiedzialność
gwarant jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może
stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania
innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji (tak: wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
Wydział XII Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII 555/18). Zasada
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma
znaczenie jedynie w stosunku podstawowym, tj. na płaszczyźnie relacji między wykonawcami
a zamawiającym. Nie kształtuje jednak relacji prawnych z podmiotami trzecimi, do których
należy bank udzielający gwarancji (gwarant). Okoliczność, iż spółka MUR-BET A. D.
i Wspólnicy Sp. j. ponosiłaby względem zamawiającego solidarną odpowiedzialność
za działania i zaniechania drugiego z członków konsorcjum nie oznacza, iż odpowiedzialność
gwaranta automatycznie zostaje rozszerzona na takie sytuacje -
chyba że z treści gwarancji
wadialnej wynikałoby, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za takie okoliczności. Prawidłowość
gwarancji wadialnej, która nie obejmuje wszystkich członków konsorcjum nie może być
wywodzona także z okoliczności, iż gwarancja wadialna była bezwarunkowa i płatna
na pierwsze żądanie. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w w/w wyroku, odwołując się do
licznego orzecznictwa i stanowiska doktryny, bezwarunkowość nie oznacza, że gwarant
podnosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. W przypadku wadium wniesionego
w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) dla oceny, czy wadium zostało wniesione
w sposób prawidłowy znaczenie ma wyłącznie stosunek pomiędzy gwarantem
a zamawiającym jako beneficjentem określony treścią gwarancji wadialnej, a przede
wszystkim określony treścią gwarancji wadialnej podmiotowy i przedmiotowy zakres gwarancji.
Kolejno od
wołujący podnosił, iż w praktyce zdarzają się sytuacje, gdy gwarant
(ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji
wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego
z wykonawców. Skoro praktyka zna przypadki, w których gwarancja wadialna udzielona tylko
na rzecz jednego z konsorcjantów skutkuje uchyleniem się przez gwaranta od wypłaty sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniały po stronie
drugiego z wykonawców działających w ramach konsorcjum oznacza to, że wadium wniesione
w taki właśnie sposób nie spełnia swojej zabezpieczającej roli. Z utrwalonego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że wadium wniesione w formie gwarancji
i po
ręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność
jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium
wniesionego w formie gwarancji i poręczeń nie może być więc w żaden sposób utrudnione.
Konieczność dochodzenia roszczenia z tytułu zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji na drodze
sądowej z uwagi na wątpliwości interpretacyjne odnośnie zakresu gwarancji powoduje,
iż wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) nie spełnia swojej
zasadniczej roli.
Odwołujący wskazywał również, że z ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (tj. z art.
65 § 1 k.c.) oraz z utrwalonego orzecznictwa i doktryny wynika, że dla wykładni oświadczenia
woli istotne jest także ustalenie chwili miarodajnej dla oceny stanu podlegającego wykładni,
za którą uznać należy chwilę składania i odbierania oświadczeń woli. Dla wykładni treści
gwarancji wadialnej istotny jest więc moment jej udzielenia. W okolicznościach niniejszej
sprawy, gwarancja wadialna została udzielona przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września
2019 r., zaś pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp zostało udzielone
spółce MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j. dnia 13 września 2019 r. Z dokumentów
przedłożonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jednoznacznie wynika, że
gwarancja wadialna została udzielona przez ING Bank Śląski S.A. wcześniej niż wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum MUR-BET udzielili
pełnomocnictwa liderowi - spółce MUR-BET A. D. i Wspólnicy sp. j. W dacie udzielenia
gwarancji wadialnej, tj. na dzień 11 września 2019 r. spółka MUR-BET A. D. i Wspólnicy sp. j.
nie była jeszcze prawidłowo umocowana do działania w imieniu i na rzecz drugiego członka
konsorcjum, co stanowi kolejną okoliczność wykluczającą rozszerzoną interpretację treści
gwarancji wadialnej, a w konsekwencji wykluczającą wywodzenie z gwarancji wadialnej
skutków prawnych dla obydwu członków Konsorcjum MUR-BET.
Zamawiający, w dniu 28 października 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. W dniu 31 października 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: MUR-BET A. D. i wspólnicy Sp. j., MUR-BET A. D.
z siedzibą lidera w Gródku nad Dunajcem zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 6 listopada
2019 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum MUR-BET, w tym treścią
gwarancji bankowej
z 11 września 2019 r. złożonej jako wadium w niniejszym
postepowaniu
, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego
na odwołanie, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się
o za
mówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę
Konsorcjum MUR-BET
, którego oferta w ocenie odwołującego winna podlegać odrzuceniu.
Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się miałby on potencjalnie możliwość uzyskania
zamówienia, gdyż jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w ramach ustalonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez Konsorcjum MUR-BET w tym z treści gwarancji bankowej
wystawionej przez ING Bank Śląski z 11 września 2019 r., stanowiącej wadium złożone przez
przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
na okoliczności wymienione w treści pisma procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba
ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ jest
b
udowa kanalizacji sanitarnej w Moszczenicy Niżnej w ramach zadania: „Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Stary Sącz”.
Zamawiający, w Rozdziale IX SIWZ, opisał wymagania dotyczące złożenia przez
wykonawców wadium w postępowaniu, wskazując w pkt 9.1., że wymaga wniesienia wadium
w wysokości: 100 000,00 zł. (sto tysięcy złotych). Zgodnie z pkt 9.2. - Termin oraz forma
wnoszenia wadium, ppkt 9.2.1. Wadium na
leży wnieść przed upływem terminu składania ofert.
9.2.2. Wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku następujących formach:
a) pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy zamawiającego w prowadzony przez Bank
Spółdzielczy w Starym Sączu, Nr rachunku: 39 8816 0001 2001 0000 0013 0048 z dopiskiem:
„Wadium - Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej, nr ZP.271.1.25.2019”. Za termin
wniesienia wadium uznaje się termin uznania na rachunku bankowym zamawiającego;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; c) gwarancjach
bankowych; d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 275 z późniejszymi
zmianami). 9.2.3. Wadiu
m w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi wraz z ofertą
w formie elektronicznego oryginału dokumentu wadialnego tj. opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia tj. wystawcę dokumentu.
9.2.4. Wadium (złożenie, zwrot, zatrzymanie) realizowane będzie wg zasad określonych
w ustawie.
W Rozdziale 15 SIWZ -
Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione
po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w pkt 15.2.
przewidziano, iż w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca,
którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy składa: 15.2.1.
Pełnomocnictwo, jeżeli umowę podpisuje pełnomocnik. 15.2.2. Umowę regulującą współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeżeli oferta tych
wykonawców zostanie wybrana.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia ubiegali się m.in. wykonawcy
wspólnie składający ofertę: MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j. (wskazany jako lider
konsorcjum) oraz MUR-BET A. D.
jako partner. Umocowanie dla lidera konsorcjum wynikało
z ud
zielonego pełnomocnictwa z dnia 13 września 2019 r., na mocy którego spółka MUR-BET
A. D.
i Wspólnicy Sp. j. została upoważniona do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz do podpisania umowy.
Konsorcjum MUR-
BET do złożonej oferty załączyło gwarancję bankową
nr KLG61669IN19 wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września 2019 r. W treści
przywołanej gwarancji wadialnej stwierdzono: „Zostaliśmy poinformowani, że nasz klient
- MUR-BET A. D. i
Wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad
Dunajcem, zwany dalej „wykonawcą”, zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem
jest „Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej nr ZP.271.1.25.2019”. Wiadomo nam także,
iż warunki przetargowe przewidują, że wadium w wysokości PLN 100 000,00 może zostać
wniesione w formie gwarancji bankowej. Dalej znajduje się deklaracja, że wystawiający
gwarancje „niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić
każdą kwotę do wysokości PLN 100 000,00 na pierwsze pisemne żądanie”. W dalszej treści
wymieniono okoliczności, które upoważniały zamawiającego do żądania wypłaty tj. (1) oferta
wykonawcy została wybrana, lecz (a) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub (b) nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub (c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; lub (2)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1 ustawy Pz
p, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Warunki wypłaty zostały określone w
następujący sposób: „Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na
adres ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa
imieniu”. W dokumencie wadialnym określono termin obowiązywania gwarancji od dnia 2019-
09-16 do dnia 2019-11-13.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r., dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum MUR-BET.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą zarzutu odwołania i istotą sporu w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści
dokumentu gwarancji wadialnej jako klient wymieniony jest jeden wykonawca tj. MUR-BET A.
D.
i wspólnicy Sp. jawna, co w ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy
skutkuje tym, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący wskazywał, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, zarówno Krajowej
Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych występuje rozbieżność poglądów, co do
skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, wystawionej na zlecenie
jednego z uczestników konsorcjum. Przytaczał również treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia
15 lutego 2018 r. o sygnaturze akt: IV CSK 86/17, dotyczący wystawienia gwarancji
ubezpieczeniowej tylko i wyłącznie na lidera konsorcjum przyznając, że w swoim orzeczeniu
Sąd Najwyższy nie przesądził, co do zasady, czy jako prawidłowe należy uznać wniesienie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej w tr
eści której wskazano tylko
jeden podmiot, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych
okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W swoim orzeczeniu
Sąd Najwyższy stwierdził, między innymi, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść
gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie
jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane
w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust.
4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp
). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art.
65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to
obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione
z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada".
Następnie w swoim wyroku SN wskazuje, że odpowiedź pozytywna na to pytanie
pozwalałaby uznać taką gwarancję za prawidłową i skuteczną (z zastrzeżeniem odmiennych
postanowień SIWZ). Co do ewentualnych skutków niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, Sąd Najwyższy uznał, że mogłoby to wpływać
tylko na stosunek zlecenia gwarancji i
w żaden sposób nie oddziaływałoby na skuteczność
nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Dla oceny
formułowanego przez odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma zatem
treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy
wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17
o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty. Niesporne w omawianym
stanie faktycznym
jest, że w treści gwarancji wadialnej, jako klient wymieniony został jeden,
spośród dwóch ubiegających się o udzielenie zamówienia, wykonawca. W świetle treści
dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz
przesłanki nieodwołalnej, bezwarunkowej i bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium na rzecz
beneficjenta (zamawiającego) na pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie.
Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp,
mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości
postanowień wskazanych artykułów ustawy Pzp.
Odnosząc się do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego zauważenia
wymaga
również, że zamawiający w SIWZ nie przesądził, że w przypadku gdy o zamówienie
publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium
składane przez nich w postaci: poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych czy
poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r.
Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe, szczególne wymagania. Oznacza to, że
w tej kwestii zamawiający pozostawił swobodę wykonawcom. W szczególności w SIWZ nie
określono, że w dokumentach tych konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, wobec braku
szczególnych uregulowań w SIWZ w tym zakresie, do czego zamawiający jest uprawniony
wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają
wymagań, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było
wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim jest wadium
składane w innej formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty tworzące
konsorcjum. Zamawiający takich szczególnych wymogów nie ustanowił, jednocześnie
dopuszczając możliwość składania ofert przez kilku wykonawców (Rozdział XV SIWZ).
S
kład orzekający zwraca uwagę, że dokonując oceny prawidłowości dokumentu
w postaci gwarancji, kluczowe jest dokonanie oceny
czy spełnia on swoją podstawową funkcję,
a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanek
wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów ustawy Pzp. W omawianym
przypadku z treści gwarancji wynika, że klientem banku jest jeden z podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący z faktu, że drugi wykonawca nie został
wymieniony wprost w treści dokumentu wywodzi, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko
ten podmiot,
co w konsekwencji wyklucza możliwość, że okoliczności występujące po stronie
drugiego z członków konsorcjum również są objęte gwarancją. W ocenie Izby tylko z faktu, że
klientem banku jest jeden z podmiotów i nazwano go w treści gwarancji wykonawcą, nie można
wywodzić wniosku, że wyłącza to sytuacje kiedy podmiot ten, działając w imieniu konsorcjum,
pozyskuje dokument w postaci gwarancji wadialnej w imieniu innych wykonawców.
W zakresie możliwości zaspokojenia się zamawiającego z omawianej gwarancji
wadialnej stwierdzić należy, że wskazanie w niej tylko jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje gwarancji i możliwości
zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji,
o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium, o których
mowa w tych przepisach, odnoszą się do wykonawcy. Jednak, co wymaga podkreślenia,
w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do tych wykonawców (tak też m.in. w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).
Odwołujący zwrócił również uwagę, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało
wystawione w dacie późniejszej, niż została wystawiona gwarancja bankowa, z czego
wywodził wniosek, że bank nie miał świadomości, że o udzielenie zamówienia publicznego
będzie się ubiegało dwóch wykonawców występujących wspólnie. Izba podzieliła w tym
zakresie stanowisko zamawiaj
ącego, który wskazywał, że pełnomocnictwo z dnia 13 września
2019 r. jest pełnomocnictwem wynikającym z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku, gdy
wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, mają obowiązek wskazać spośród
siebie ten podmiot, k
tóry będzie ich reprezentował w postępowaniu lub reprezentował
w postępowaniu i zawrze w ich imieniu umowę. Jest to zatem pełnomocnictwo, upoważniające
dany podmiot
w postępowaniu i adresowane do zamawiającego. Wynika to także wprost
z treści załączonego do oferty Konsorcjum MUR-BET pełnomocnictwa. Nie ma jednak
powodów, aby przyjmować, że jego udzielenie po zawarciu umowy gwarancji miałoby
wykluczać, że lider był wobec banku odpowiednio umocowany do reprezentowania
konsorcjum. Umocowanie takie może wynikać z odrębnego pełnomocnictwa lub z umowy, jeśli
taka zostaje zawarta. W omawianej sprawie
zamawiający w SIWZ wymagał, aby przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie przedłożyli taką umowę. Przystępujący, w załączeniu do pisma procesowego,
załączył przedmiotową umowę, zawartą 1 września 2019 r. a zatem przed złożeniem oferty
w niniejszym postępowaniu, a także z datą wcześniejszą niż wystawiona została gwarancja
przez bank ING Bank Śląski S.A. W treści tego dokumentu, w §4 określono obowiązki obu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w tym w ust. 1 na lidera konsorcjum
nałożono obowiązek przygotowania dokumentacji koniecznej do złożenia oferty,
w szczególności uzyskania gwarancji bankowej na potrzeby wadium. Ze zobowiązania wynika
zatem, że to lider konsorcjum miał pozyskać, celem złożenia oferty, gwarancję bankową
stanowiącą zabezpieczenie z tytułu wadium (wskazany jako klient banku). W ust. 5 umowy
konsorcjum wskazano również kto ponosi koszty uzyskania gwarancji wadialnej, dzieląc
je proporcjonalnie pomiędzy członków konsorcjum. Zapisy przywoływanej umowy konsorcjum
potwierdzają zatem, że w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia to zadaniem lidera konsorcjum było pozyskanie gwarancji bankowej stanowiącej
zabezpieczenie oferty wadium. Z kolei
treść i data pełnomocnictwa załączonego do oferty
(z 13 września 2019 r.) w żaden sposób nie wyklucza tego, że w chwili zawierania umowy
gwarancji bankowej tj. w dniu
11 września 2019 r. lider był prawidłowo umocowany wobec
banku do działania w imieniu konsorcjum i tym samym działanie lidera zmierzało
do pozyskania zabezpieczenia
oferty składanej wspólnie przez oba podmioty.
Odnosząc się natomiast do argumentacji, iż w praktyce zdarzają się sytuacje,
gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej
z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją
po stronie drugiego z wykonawców Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił na
tę okoliczność żadnych dowodów. Wieloletnia praktyka na rynku ubezpieczeniowym
i bankowym,
na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy
gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum,
a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka
zabezpiecza of
ertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23
ustawy Pzp
(a takie sytuacje przecież często występują) przeczy twierdzeniom odwołującego.
Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie
ziszczenia
się przesłanki wypłaty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego
powodu, iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane
zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy
w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego
czy bankowego.
Izba zauważa również, że nietrafiona jest argumentacja odwołującego o wadliwości
wystawionego dokumentu gwarancji wadialnej z tego powodu
, że do udzielenia gwarancji
bankowej (czy też gwarancji ubezpieczeniowej) nie dochodzi automatycznie, tj. poprzez
złożenie wniosku o udzielenie gwarancji, a bank (bądź ubezpieczyciel) nie mają obowiązku
udzielania gwarancji na zlecenie każdego podmiotu. Ponownie powoływał się w tym zakresie
na praktykę rynku bankowego, która pokazuje, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu
gwarancji, bank dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie, wymagając
od wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją
ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział
w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. Ma to, w jego ocenie wpływ po pierwsze na
podejmowane przez bank decyzje
o udzieleniu gwarancji bankowej, ale również przesądza
o tym, czy bank przed udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od wnioskodawcy
ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu
udzielenia gwarancji pobierze bank.
Izba, w tym zakresie zauważa, że okoliczność ta nie ma
wpływu na kwestię skuteczności udzielonego zabezpieczenia i możliwość zaspokojenia się
zamawiającego, w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp. Niezależnie od powyższego, przystępujący, również powołując się na praktykę bankową
twierdził, że wystawienie gwarancji wadialnej nie było poprzedzone żadną procedurą. Bank,
podejmując decyzję o udzieleniu gwarancji, bierze pod uwagę jedynie wysokość otwartej linii
kredytowej
, którą ma każdy z wykonawców. Potwierdzeniem tego jest fakt, że ING Bank Śląski,
w związku z wątpliwościami odwołującego, wystawił w dniu 31 października 2019 r. aneks
nr 1 do gwarancji wadialnej, w
treści którego wymieniony został zarówno lider, jak też partner
konsorcjum. Świadczy to o tym, że ryzyko wystawienia przedmiotowego dokumentu było
przedmiotem analizy banku - gwaranta.
W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który
w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera
mu przymiotu wykonawcy
powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch
wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, bank
zobowiązany będzie do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej
w dokumencie gwara
ncyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy
wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy
Pzp).
Tym samym
należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium
wniesionym w imieniu
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, na
kwotę i na warunkach opisanych w SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
