rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1816/19
KIO 1816/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez
wykonawcę ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165; 05-520 Konstancin-Jeziorna,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach sp. z o.o., ul. Ks. bpa H. Bednorza 19; 40-384 Katowice,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
30 września 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez
wykonawcę ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165; 05-520 Konstancin-Jeziorna,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach sp. z o.o., ul. Ks. bpa H. Bednorza 19; 40-384 Katowice,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D;
11-041 Olsztyn i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELTEL
Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn,
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1816/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem
linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV”.
Dnia
4 września 2019 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dnia
16 września 2019 roku wykonawca ELTEL Networks Energetyka S.A. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp i art. 36b ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 65 §1 i 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne
uznanie, że odwołujący nie wykona osobiście lub jego oferta nie obejmuje
zobowiązania do osobistego wykonania części zamówienia w zakresie zastrzeżonym
do osobistego wykonania oraz, że na skutek wyjaśnień odwołującego z dnia 23
sierpnia 2019 r., o
dwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, a jego oferta
nie o
dpowiada treści s.i.w.z. w zakresie wymagań opisanych w rozdziale X pkt. 1
s.i.w.z.,
tj. obowiązku osobistego wykonania części zamówienia polegającej na
uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych
jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki, przekładniki prądowe
i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz
z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury
i urządzeń, ponieważ odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz w JEDZ
podwykonawcę, spółkę Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki „Energopomiar-
Elektryka" sp. z o.o., któremu zamierza podzlecić część prac dotyczących wykonania
przedmiotu zamówienia określone jako prace rozruchowe, pomimo że:
a)
„uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" jako zakres zamówienia zastrzeżony
do osobistego wykonania przez wykonawcę (rozdział X pkt. 1 s.i.w.z.) jest pojęciem
węższym niż wykonanie „prac rozruchowych" lub „rozruch" w rozumieniu
postanowień rozdziału VI pkt 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z., a tym samym stanowi jedynie
część prac rozruchowych jakie niezbędne będą do realizacji podczas przebudowy
obiektu, ponieważ zgodnie z s.i.w.z. część prac wykonawca ma obowiązek wykonać
osobiście, natomiast zakres prac przewidziany do realizacji przez podwykonawcę
stanowią prace uzupełniające,
b)
zamiar zaangażowania podwykonawcy do wykonania części prac objętych
przedmiotem zamówienia nie wyłącza zdolności wykonawcy i obowiązku wykonania
prac zastrzeżonych do osobistego wykonania osobiście przez wykonawcę
o
dwołującego, a „zamiar" zaangażowania podwykonawcy ma charakter wtórny do
zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę,
c) o
dwołujący wykazał się posiadaniem stosownego doświadczenia oraz własnego
personelu wymaganego dla wykonania części zamówienia zastrzeżonej do
osobistego wykonania, oraz
d) o
dwołujący zadeklarował, zarówno w treści oferty jak i w wyjaśnieniach z 23 sierpnia
2019 r., że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w s.i.w.z.,
2.
w konsekwencji powyższego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści
s.i.w.z.
w zakresie wymagań określonych w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., tj. w zakresie,
w jakim z
amawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej
400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zaw
ierające co najmniej (łącznie):
wyłączniki, przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę
zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów
ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez
dostawców aparatury i urządzeń, a w konsekwencji poprzez niezasadne odrzucenie
oferty o
dwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie
odwołania i jego uwzględnienie,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania oraz
dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu,
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu
badania i oceny oferty o
dwołującego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
o
dwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego
badania i oceny oferty
odwołującego,
4. z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione
zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes
w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów
ustawy Pzp, interes o
dwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Biorąc pod uwagę ustalone przez zamawiającego kryteria
oceny ofert o
dwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, a w wyniku dokonania przez
z
amawiającego w procesie badania i oceny ofert w/w naruszeń, odwołujący narażony jest na
poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oferta
o
dwołującego winna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym
samym o
dwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł,
w części o odrzucenie odwołania, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podsta
wie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z rozdziałem X s.i.w.z. zamawiający:
a) pkt. 1 -
zastrzegł (...) obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części
zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV
Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki,
przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową
wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń.
b) pkt 2 -
żądał (...) wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców przez
przedstawienie tych informacji w rozdz. II. pkt 7 Formularza oferty.
W pkt. 7 formularza oferty oraz w części II pkt. D JEDZ odwołujący wskazał
proponowanych podwykonawców, w tym: c) Prace rozruchowe: Zakład Pomiarowo-
Badawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR-
ELEKTRYKA" Spółka z o.o.
W dniu 12 sierpnia 2019 r., z
amawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
do wyjaśnienia treści oferty m.in. poprzez wyjaśnienie jakie prace rozruchowe
będą
wykonywane
przez
spółkę
Zakład
Pomiarowo-Badawczy
Energetyki
"ENERGOPOMIAR-
ELEKTRYKA" Spółka z o.o.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśniając i oświadczając,
że: „(...) prace rozruchowe zostaną zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Jednocześnie
oświadczamy, że żadne prace rozruchowe nie będą wykonywane przez podwykonawców.”.
Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2019 roku, poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego ofer
ty uzasadniając, iż „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę: Eltel
Networks Energetyka S.A., Biuro Rzeszów, Widełka 873, 36-145 Widełka nie spełnia
następujących wymagań postawionych w SIWZ: Rozdz. X pkt 1 i 2 cz. I SIWZ:
1.
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę części
zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV
Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki,
przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową
wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń.
2.
Zamawiający żąda wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców przez
przedstawienie tych informacji w Rozdz. Il. pkt 7 Formularza oferty, Wzór nr 1 Części III
SIWZ.
Wykonawca w Formularzu oferty, jak i w pkt D cz. Il JEDZ,
wskazał jako podwykonawcę w
zakresie prac rozruchowych Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR -
ELEKTRYKA' Spółka z o.o.
Zgodnie z definicją pojęcia „Rozruch” zawartą w Rozdz. VI pkt 2.1 lit. c) ppkt 7 cz. I SIWZ
za Rozruch należy rozumieć uruchomienie stacji elektroenergetycznej w zakresie co
najmniej sprawdzenia poprawności montażu urządzeń, parametryzacja i wprowadzenia
nastawień,
podłączenia
zasilania,
uaktywnienia
wymaganych
funkcjonalności,
przeprowadzenia badań i testów sprawdzających funkcjonowanie urządzeń przed ich
załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-pomiarowe, pomontażowe,
współudział przy wykonaniu prób napięciowych i obciążeniowych.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy co do zakresu prac rozruchowych, zaplanowanych do powierzenia podwykonawcom,
Wykonawca w piśmie z dnia 23.08 2019 r. wskazał, że prace rozruchowe zostaną
zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, ze żadne
prace rozr
uchowe nie będą wykonywane przez podwykonawców.
Zważywszy, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty,
a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie,
stwierdzić należy, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego
określonym w SIWZ.”.
Ze wskazaną wyżej czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie.
Odwołujący podniósł, iż zakres zamówienia zastrzeżony do osobistego wykonania przez
wyko
nawcę, obejmujący „uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" jest zatem pojęciem
wąskim i stanowi jeden z elementów szeroko pojętych prac rozruchowych wykonywanych
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia przez grupę rozruchową. W szczególności
za
ś, pojęcie „rozruchu czy uruchomienia stacji elektroenergetycznej", które pojawia się
w definicji „Rozruchu" w rozdziale VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z. jest pojęciem szerszym niż
„uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej". Nie można zatem utożsamiać pojęć „prace
rozruchowe"
czy
„rozruch"
tylko
i
wyłącznie
z
uruchomieniem
pól
stacji
elektroenergetycznej", tak
jak uczynił zamawiający. Innymi słowy, dokonując czynności
odrzucenia oferty o
dwołującego zamawiający dokonał nieuprawnionej, rozszerzającej
wykładni terminu „prac rozruchowych" oraz definicji „Rozruchu" przekładając użyte tam
pojęcia na zakres prac zastrzeżonych do osobistego wykonania i zdefiniowanych w rozdziale
X pkt. 1 s.i.w.z.
Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie utożsamiał prace dotyczące „uruchomienie
pól stacji elektroenergetycznej" z pojęcie „prac rozruchowych (stacji elektroenergetycznej)"
i w związku z powyższym wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia treści oferty m.in. poprzez wyjaśnienie jakie prace rozruchowe będą
wykonywane przez spółkę ENERGOPOMIAR. Na tak postawione pytanie odwołujący
odpowiedział w sposób jednoznaczny, że prace rozruchowe zostaną zrealizowane przez
o
dwołującego jego siłami własnymi, a więc osobiście.
Odwołujący podniósł, iż niezależnie od tego, jakie informacje zawarte w ofercie były dla
z
amawiającego niejasne lub w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „prac
rozruchowych" oraz zakresu zamówienia obejmującego „uruchomienie pól stacji
elektroenergetycznej", w świetle udzielonej przez odwołującego odpowiedzi zamawiający nie
powinien mieć zatem żadnych wątpliwości, co do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia przez odwołującego oraz zgodności jego oferty z s.i.w.z. Dopiero zaś na
podstawie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołujący powziął wiedzę,
że zamawiający dokonał oceny zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania nie przez
pryzmat definicji określonej w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., ale w świetle prac opisanych
w rozdziale VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z.
, która obejmuje szerszy zakres prac niż
zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. Niezrozumiałe jest zatem
twierdzenie z
amawiającego zawarte w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty jakoby na skutek
złożonych wyjaśnień doszło do zmiany treści, a nie do jej wyjaśnienia lub doprecyzowania.
Od momentu złożenia oferty intencją i wolą odwołującego było wykonanie prac
zastrzeżonych do osobistego wykonania, obejmujących, zgodnie z opisem zawartym
w rozdziale X pkt 1 s.i.w.z.
, uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej osobiście, a nie
przy udziale podwykonawców - na skutek udzielonych wyjaśnień z 23 sierpnia 2019 r. nie
mogło zatem dojść do zmiany treści oferty. Co więcej, gdyby przyjąć że z treści oferty
wynikało, że odwołujący nie zamierza wykonać osobiście prac dotyczących uruchomienie pól
stacji elektroenergetycznej, to wówczas zbędne byłoby wzywanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, a zamawiający mógłby odrzucić ofertę odwołującego bez
dokonania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, odnosząc się do uzasadnienia decyzji zamawiającego, na
dokonanie przez z
amawiającego błędnej wykładni art. 36a ust. 2 oraz 36b ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którą w ocenie zamawiającego zawarta w ofercie i JEDZ informacja nt. nazw
podwykonawców oraz zakresów zamówienia, których powierzenie wykonawca rozważa
stanowi element merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Niezależnie od tego czy
zamawiający zastrzegł w s.i.w.z. obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia
przez wykonawcę, dane na temat podwykonawców oraz części zamówienia, które mogą być
przez nich realizowane ma zawsze charakter wyłącznie informacyjny, który nie rodzi
obowiązku ani też nie wpływa na możliwość wykorzystania potencjału danego
podwykonawcy pr
zy realizacji zamówienia. Zobowiązanie zaciągnięte w ofercie ma zawsze
charakter osobistego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia w sposób oraz na
warunkach określonych w s.i.w.z. Innymi słowy, informacje nt. podwykonawstwa nie obligują
wykonawcy
ani też nie dają zamawiającemu uprawnień do żądania od wykonawcy
zaangażowania konkretnego podwykonawcy lub wykonania przez takiego podwykonawcę
konkretnej części zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady stanowi jedynie sytuacja,
w której wykonawca polega na potencjale podwykonawcy - podmiotu trzeciego, który
zobowiązuje się do udostępnienia swojego potencjału oraz do udziału w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż oceniając treść oferty oraz zakres zobowiązania zaciągniętego
przez wykon
awcę zamawiający niewątpliwie winien brać pod uwagę całokształt treści oferty
oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W świetle powyższego odwołujący zauważył,
iż w treści oferty odwołujący złożył jednoznaczne oświadczenia i zapewnienia o następującej
t
reści: „My niżej podpisani w imieniu i na rzecz Wykonawcy wskazanego w powyższej tabeli
oferujemy zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w tym Wzorze Umowy, jak też przepisami prawa obowiązującymi
w Rzeczypospolitej
Polskiej stosowanymi do prac będących przedmiotem zamówienia,
wykonanie zamówienia objętego postępowaniem (…) Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz zdobyliśmy
konieczne informacje potrzebne do p
rawidłowego przygotowania oferty.”.
Powyższe oświadczenia i zapewnienia, choć typowe dla ofert składanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie wyznaczają zakres
zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę oraz określają sposób w jaki wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamówienie, a więc również obejmującego zobowiązanie
wykonawcy do osobistego wykonania części zamówienia obejmującego uruchomienie pól
stacji elektroenergetycznej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W ocenie Izby, decydującym elementem rozstrzygającym zarzuty odwołania jest
prawidłowe ustalenie definicyjne pojęć uruchomienie i rozruch. Zdaniem Izby prymat wśród
tych dwóch pojęć, a zarazem sformułowaniem szerszym, obejmującym większy zakres
czynności, jest uruchomienie. Powyższe ustalenie, w przedmiotowym postępowaniu, wynika
z t
reści dokumentacji postępowania opracowanej przez zamawiającego, a także
z powszechnie obowiązujących standardów.
Jak słusznie wskazał zamawiający, w odniesieniu do zakresu pojęć „uruchomienie”
i „rozruch” należy zauważyć, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego (PWN) przez
„uruchomienie” należy rozumieć - wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch,
zapoczątkować działanie czegoś. Natomiast przez „rozruch” należy rozumieć uruchomienie
urządzenia technicznego. Powyższe definicje należy uznać za bardzo zbliżone,
odpowiadające sobie zakresowo. Konieczne jest zatem odniesienie się do definicji zawartych
w
dokumentacji
postępowania.
Integralną
częścią
uruchomienia
pól
stacji
elektroenergetycznych (a więc zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania) jest
rozruch, którego definicja znajduje się w rozdz. VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 części 1 s.i.w.z.:
„Rozruch (w tym przypadku rozumiany jako uruchomienie stacji elektroenergetycznej) należy
przez to rozumieć, co najmniej sprawdzenie poprawności montażu urządzeń, parametryzacja
i
wprowadzenie
nastawień,
podłączenie
zasilania,
uaktywnienie
wymaganych
funkcjonalności, przeprowadzenie badań i testów sprawdzających funkcjonowanie urządzeń
przed ich załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-pomiarowe, pomontażowe,
współudział przy wykonaniu prób napięciowych i obciążeniowych.”.
W zakres uruchomienia
stacji elektroenergetycznej wchodzi szereg ww. czynności,
których przeprowadzenie zostaje potwierdzone odpowiednimi dokumentami takimi jak:
protokół sprawdzeń pomontażowych, protokół badań izolacji uzwojeń wtórnych, protokół
sprawdzenia ciągłości obwodów, protokół sprawdzenia obciążalności rdzeni, dokumentacja
szaf obwodów pomiarowych energii i JEE z naniesionymi poprawkami grupy rozruchowej,
oświadczenie wykonawcy o gotowości urządzeń do podania napięcia.
Wykonanie tych czynności pozwala dopiero na podanie napięcia do przeprowadzenia
prób napięciowych i obciążeniowych, po wykonaniu których stacja zostaje uruchomiona.
Podnieść również należy, iż każdorazowo czynnością poprzedzającą odbiór elementu
Stacji Elektroenergetycznej -
pola, systemu, urządzenia jest przedłożenie przez wykonawcę
do Kierownika Projektu zg
łoszenia gotowości do odbioru. Wraz z tym zgłoszeniem
w
ykonawca przekazuje m.in. dokumentację potwierdzającą gotowość elementu Stacji
Elektroenergetycznej do odbioru. Jednym z jej składników jest dokumentacja obwodów
wtórnych z naniesionymi poprawkami grupy rozruchowej oraz oświadczeniem Kierownika
grupy rozruchowej i Kierownika budowy o pozytywnym zakończeniu rozruchu. Te dokumenty
są dopiero podstawą do rozpoczęcia testów SAT. Cały ten proces to proces uruchamiania
Stacji Elektroenergetycznej.
Przyjmując zatem powyższe ustalenia za prawidłowe, mając na uwadze treść rozdz. X pkt
1 i 2
części I s.i.w.z., w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez
w
ykonawcę części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji
elektroenergetycznej
400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające,
co najmniej (łącznie): wyłączniki przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane)
oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych,
w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są
przez dostawców aparatury i urządzeń oraz wymagał wskazania części zamówienia, którą
w
ykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, stwierdzić należało, iż odwołujący złożył
ofertę, która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tj. wypełnia konsekwencje wynikające z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ww. okoliczność wynika z faktu, iż odwołujący w treści swojego formularza oferty oraz
w pkt D cz. 11 JEDZ,
wskazał jako podwykonawcę w zakresie prac rozruchowych spółkę
ENERGOPOMIAR.
Skoro zatem w zakres zastrzeżonego przez zamawiającego zakresu do osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę wchodzi (zgodnie rozdz. X pkt 1 s.i.w.z.)
uruchomienie
pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, to odwołujący
wskazując w swojej ofercie, iż zakres robót dotyczący rozruchu (czyli elementu
uruchomienia) zleci podwykonawcy, złożył oświadczenie, której w swojej treści sprzeczne
jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Potwierdzeniem powyższego jest załącznik nr 6 do Procedury odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu inwestycyjnego nr
166.001.CJI/Z/2017, która to Procedura stanowi integralną część s.i.w.z. (załącznik nr 3 do
wzoru Umowy), zatytułowany „Zestawienie dokumentacji odbiorczej dostarczanej przez
Wykonawcę oraz zakres weryfikacji i sprawdzeń dokonywanych przez ZP dla dostaw
aparatury/urządzeń/materiałów oraz dla prac budowlano-montażowych w zakresie majątku
sieciowego”, który w punkcie II. Stacje elektroenergetyczne-obwody pierwotne oraz III.
Stacje elektroenergetyczne obwody wtórne, określa działania wykonawcy dla
poszczególnych elementów stacji wraz z dokumentami przez niego dostarczanymi.
Odnosząc się zaś do doniosłości prawnej i wynikającej z niej skutków prawnych
dotyczycących podania w ofercie (oraz JEDZ) informacji o zamierzeniu powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, Izba wskazuje, że treść takiego oświadczenia
należy utożsamiać z formułą postanowień treści s.i.w.z., opracowaną przez zamawiającego,
w zakresie konkretnego postępowania i zastrzeżeniem obowiązku świadczenia kluczowych
części zamówienia do osobistego wykonania (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp - Zamawiający
może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem
i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części
zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy
stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez
zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność taka wynika bowiem
z faktu, iż skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez
wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu)
podwykonawcy, skutkuje twierdzeniem o sprzeczności treści oferty z s.i.w.z. Z odmienną
sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzega osobistego
świadczenia realizacji zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia lub prac,
albowiem w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z oświadczeniem technicznym,
formalnym. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt KIO
282/19,
„(…) oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą
podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego
w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia w rozumieniu
art. 89 ust
. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne
zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas
zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby
określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie
określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został
zastrzeżony do osobistego wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10) ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację
o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli
zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc
wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu
zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna
z treścią SIWZ.”.
Izba stwierdziła również, iż opieranie się li tylko na generalnych oświadczeniach
wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień s.i.w.z. wraz z załącznikami, należy uznać
za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach,
w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia
o zapoznaniu się i zaakceptowaniu s.i.w.z. (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie
pomocnicze znac
zenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących
powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy. Nie mogą one
natomiast per se
stanowić o zaoferowaniu świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom
zamawiającego.
W ocenie I
zby, niezasadne jest również stanowisko odwołującego, co do możliwości
zmiany oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie podwykonawcy, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Przepis ten daje bowiem zamawiającemu uprawnienie do żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skoro zatem
merytoryczna treść oferty podlegająca ocenie przez zamawiającego może być jedynie
wyjaśniania, a nie negocjowana, to zmiana treści oświadczenia złożonego w ofercie przez
odwołującego jest niedopuszczalna.
Podnieść należy, iż przedłożone przez odwołującego wyjaśnienia, co do samodzielnej
realizacji prac rozruchowych, stanowią zaprzeczenie treści wskazanej w formularzu oferty,
co do powierzenia tych prac podwykonawcy ENERGOPOMIAR. W związku z powyższym nie
mogły zostać uwzględnione w toku badania i oceny ofert. Z kolei dalsze wyjaśnianie oferty
o
dwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Izba stwierdziła, iż dowody złożone przez zamawiającego zawierające zdjęcia stacji
transformatorowych i
pól stacji oraz schematy połączeń, potwierdzają jedynie aktualny
i zamierzony cel inwestycji, tym samym są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża ELTEL Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D;
11-041 Olsztyn i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELTEL
Networks Energetyka S.A., Gutkowo 81D; 11-041 Olsztyn,
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1816/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem
linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV”.
Dnia
4 września 2019 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dnia
16 września 2019 roku wykonawca ELTEL Networks Energetyka S.A. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp i art. 36b ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 65 §1 i 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne
uznanie, że odwołujący nie wykona osobiście lub jego oferta nie obejmuje
zobowiązania do osobistego wykonania części zamówienia w zakresie zastrzeżonym
do osobistego wykonania oraz, że na skutek wyjaśnień odwołującego z dnia 23
sierpnia 2019 r., o
dwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, a jego oferta
nie o
dpowiada treści s.i.w.z. w zakresie wymagań opisanych w rozdziale X pkt. 1
s.i.w.z.,
tj. obowiązku osobistego wykonania części zamówienia polegającej na
uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, rozumianych
jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki, przekładniki prądowe
i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową wraz
z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury
i urządzeń, ponieważ odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz w JEDZ
podwykonawcę, spółkę Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki „Energopomiar-
Elektryka" sp. z o.o., któremu zamierza podzlecić część prac dotyczących wykonania
przedmiotu zamówienia określone jako prace rozruchowe, pomimo że:
a)
„uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" jako zakres zamówienia zastrzeżony
do osobistego wykonania przez wykonawcę (rozdział X pkt. 1 s.i.w.z.) jest pojęciem
węższym niż wykonanie „prac rozruchowych" lub „rozruch" w rozumieniu
postanowień rozdziału VI pkt 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z., a tym samym stanowi jedynie
część prac rozruchowych jakie niezbędne będą do realizacji podczas przebudowy
obiektu, ponieważ zgodnie z s.i.w.z. część prac wykonawca ma obowiązek wykonać
osobiście, natomiast zakres prac przewidziany do realizacji przez podwykonawcę
stanowią prace uzupełniające,
b)
zamiar zaangażowania podwykonawcy do wykonania części prac objętych
przedmiotem zamówienia nie wyłącza zdolności wykonawcy i obowiązku wykonania
prac zastrzeżonych do osobistego wykonania osobiście przez wykonawcę
o
dwołującego, a „zamiar" zaangażowania podwykonawcy ma charakter wtórny do
zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę,
c) o
dwołujący wykazał się posiadaniem stosownego doświadczenia oraz własnego
personelu wymaganego dla wykonania części zamówienia zastrzeżonej do
osobistego wykonania, oraz
d) o
dwołujący zadeklarował, zarówno w treści oferty jak i w wyjaśnieniach z 23 sierpnia
2019 r., że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w s.i.w.z.,
2.
w konsekwencji powyższego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp,
poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści
s.i.w.z.
w zakresie wymagań określonych w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., tj. w zakresie,
w jakim z
amawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej
400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zaw
ierające co najmniej (łącznie):
wyłączniki, przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę
zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów
ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez
dostawców aparatury i urządzeń, a w konsekwencji poprzez niezasadne odrzucenie
oferty o
dwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie
odwołania i jego uwzględnienie,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania oraz
dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu,
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu
badania i oceny oferty o
dwołującego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
o
dwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego
badania i oceny oferty
odwołującego,
4. z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione
zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes
w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów
ustawy Pzp, interes o
dwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, doznał uszczerbku. Biorąc pod uwagę ustalone przez zamawiającego kryteria
oceny ofert o
dwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, a w wyniku dokonania przez
z
amawiającego w procesie badania i oceny ofert w/w naruszeń, odwołujący narażony jest na
poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oferta
o
dwołującego winna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym
samym o
dwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł,
w części o odrzucenie odwołania, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD
w Katowicach sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podsta
wie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z rozdziałem X s.i.w.z. zamawiający:
a) pkt. 1 -
zastrzegł (...) obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części
zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV
Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki,
przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową
wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń.
b) pkt 2 -
żądał (...) wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców przez
przedstawienie tych informacji w rozdz. II. pkt 7 Formularza oferty.
W pkt. 7 formularza oferty oraz w części II pkt. D JEDZ odwołujący wskazał
proponowanych podwykonawców, w tym: c) Prace rozruchowe: Zakład Pomiarowo-
Badawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR-
ELEKTRYKA" Spółka z o.o.
W dniu 12 sierpnia 2019 r., z
amawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp,
do wyjaśnienia treści oferty m.in. poprzez wyjaśnienie jakie prace rozruchowe
będą
wykonywane
przez
spółkę
Zakład
Pomiarowo-Badawczy
Energetyki
"ENERGOPOMIAR-
ELEKTRYKA" Spółka z o.o.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśniając i oświadczając,
że: „(...) prace rozruchowe zostaną zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Jednocześnie
oświadczamy, że żadne prace rozruchowe nie będą wykonywane przez podwykonawców.”.
Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2019 roku, poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego ofer
ty uzasadniając, iż „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę: Eltel
Networks Energetyka S.A., Biuro Rzeszów, Widełka 873, 36-145 Widełka nie spełnia
następujących wymagań postawionych w SIWZ: Rozdz. X pkt 1 i 2 cz. I SIWZ:
1.
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę części
zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV
Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające co najmniej (łącznie): wyłączniki,
przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane) oraz automatykę zabezpieczeniową
wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych, w tym układów ogólnostacyjnych dla
tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są przez dostawców aparatury i urządzeń.
2.
Zamawiający żąda wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców przez
przedstawienie tych informacji w Rozdz. Il. pkt 7 Formularza oferty, Wzór nr 1 Części III
SIWZ.
Wykonawca w Formularzu oferty, jak i w pkt D cz. Il JEDZ,
wskazał jako podwykonawcę w
zakresie prac rozruchowych Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki "ENERGOPOMIAR -
ELEKTRYKA' Spółka z o.o.
Zgodnie z definicją pojęcia „Rozruch” zawartą w Rozdz. VI pkt 2.1 lit. c) ppkt 7 cz. I SIWZ
za Rozruch należy rozumieć uruchomienie stacji elektroenergetycznej w zakresie co
najmniej sprawdzenia poprawności montażu urządzeń, parametryzacja i wprowadzenia
nastawień,
podłączenia
zasilania,
uaktywnienia
wymaganych
funkcjonalności,
przeprowadzenia badań i testów sprawdzających funkcjonowanie urządzeń przed ich
załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-pomiarowe, pomontażowe,
współudział przy wykonaniu prób napięciowych i obciążeniowych.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy co do zakresu prac rozruchowych, zaplanowanych do powierzenia podwykonawcom,
Wykonawca w piśmie z dnia 23.08 2019 r. wskazał, że prace rozruchowe zostaną
zrealizowane siłami własnymi Wykonawcy. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, ze żadne
prace rozr
uchowe nie będą wykonywane przez podwykonawców.
Zważywszy, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty,
a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie,
stwierdzić należy, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego
określonym w SIWZ.”.
Ze wskazaną wyżej czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie.
Odwołujący podniósł, iż zakres zamówienia zastrzeżony do osobistego wykonania przez
wyko
nawcę, obejmujący „uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej" jest zatem pojęciem
wąskim i stanowi jeden z elementów szeroko pojętych prac rozruchowych wykonywanych
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia przez grupę rozruchową. W szczególności
za
ś, pojęcie „rozruchu czy uruchomienia stacji elektroenergetycznej", które pojawia się
w definicji „Rozruchu" w rozdziale VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z. jest pojęciem szerszym niż
„uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej". Nie można zatem utożsamiać pojęć „prace
rozruchowe"
czy
„rozruch"
tylko
i
wyłącznie
z
uruchomieniem
pól
stacji
elektroenergetycznej", tak
jak uczynił zamawiający. Innymi słowy, dokonując czynności
odrzucenia oferty o
dwołującego zamawiający dokonał nieuprawnionej, rozszerzającej
wykładni terminu „prac rozruchowych" oraz definicji „Rozruchu" przekładając użyte tam
pojęcia na zakres prac zastrzeżonych do osobistego wykonania i zdefiniowanych w rozdziale
X pkt. 1 s.i.w.z.
Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie utożsamiał prace dotyczące „uruchomienie
pól stacji elektroenergetycznej" z pojęcie „prac rozruchowych (stacji elektroenergetycznej)"
i w związku z powyższym wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia treści oferty m.in. poprzez wyjaśnienie jakie prace rozruchowe będą
wykonywane przez spółkę ENERGOPOMIAR. Na tak postawione pytanie odwołujący
odpowiedział w sposób jednoznaczny, że prace rozruchowe zostaną zrealizowane przez
o
dwołującego jego siłami własnymi, a więc osobiście.
Odwołujący podniósł, iż niezależnie od tego, jakie informacje zawarte w ofercie były dla
z
amawiającego niejasne lub w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „prac
rozruchowych" oraz zakresu zamówienia obejmującego „uruchomienie pól stacji
elektroenergetycznej", w świetle udzielonej przez odwołującego odpowiedzi zamawiający nie
powinien mieć zatem żadnych wątpliwości, co do sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia przez odwołującego oraz zgodności jego oferty z s.i.w.z. Dopiero zaś na
podstawie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołujący powziął wiedzę,
że zamawiający dokonał oceny zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania nie przez
pryzmat definicji określonej w rozdziale X pkt. 1 s.i.w.z., ale w świetle prac opisanych
w rozdziale VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 s.i.w.z.
, która obejmuje szerszy zakres prac niż
zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. Niezrozumiałe jest zatem
twierdzenie z
amawiającego zawarte w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty jakoby na skutek
złożonych wyjaśnień doszło do zmiany treści, a nie do jej wyjaśnienia lub doprecyzowania.
Od momentu złożenia oferty intencją i wolą odwołującego było wykonanie prac
zastrzeżonych do osobistego wykonania, obejmujących, zgodnie z opisem zawartym
w rozdziale X pkt 1 s.i.w.z.
, uruchomienie pól stacji elektroenergetycznej osobiście, a nie
przy udziale podwykonawców - na skutek udzielonych wyjaśnień z 23 sierpnia 2019 r. nie
mogło zatem dojść do zmiany treści oferty. Co więcej, gdyby przyjąć że z treści oferty
wynikało, że odwołujący nie zamierza wykonać osobiście prac dotyczących uruchomienie pól
stacji elektroenergetycznej, to wówczas zbędne byłoby wzywanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, a zamawiający mógłby odrzucić ofertę odwołującego bez
dokonania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, odnosząc się do uzasadnienia decyzji zamawiającego, na
dokonanie przez z
amawiającego błędnej wykładni art. 36a ust. 2 oraz 36b ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którą w ocenie zamawiającego zawarta w ofercie i JEDZ informacja nt. nazw
podwykonawców oraz zakresów zamówienia, których powierzenie wykonawca rozważa
stanowi element merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Niezależnie od tego czy
zamawiający zastrzegł w s.i.w.z. obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia
przez wykonawcę, dane na temat podwykonawców oraz części zamówienia, które mogą być
przez nich realizowane ma zawsze charakter wyłącznie informacyjny, który nie rodzi
obowiązku ani też nie wpływa na możliwość wykorzystania potencjału danego
podwykonawcy pr
zy realizacji zamówienia. Zobowiązanie zaciągnięte w ofercie ma zawsze
charakter osobistego zobowiązania wykonawcy do wykonania zamówienia w sposób oraz na
warunkach określonych w s.i.w.z. Innymi słowy, informacje nt. podwykonawstwa nie obligują
wykonawcy
ani też nie dają zamawiającemu uprawnień do żądania od wykonawcy
zaangażowania konkretnego podwykonawcy lub wykonania przez takiego podwykonawcę
konkretnej części zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady stanowi jedynie sytuacja,
w której wykonawca polega na potencjale podwykonawcy - podmiotu trzeciego, który
zobowiązuje się do udostępnienia swojego potencjału oraz do udziału w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż oceniając treść oferty oraz zakres zobowiązania zaciągniętego
przez wykon
awcę zamawiający niewątpliwie winien brać pod uwagę całokształt treści oferty
oraz oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W świetle powyższego odwołujący zauważył,
iż w treści oferty odwołujący złożył jednoznaczne oświadczenia i zapewnienia o następującej
t
reści: „My niżej podpisani w imieniu i na rzecz Wykonawcy wskazanego w powyższej tabeli
oferujemy zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w tym Wzorze Umowy, jak też przepisami prawa obowiązującymi
w Rzeczypospolitej
Polskiej stosowanymi do prac będących przedmiotem zamówienia,
wykonanie zamówienia objętego postępowaniem (…) Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz zdobyliśmy
konieczne informacje potrzebne do p
rawidłowego przygotowania oferty.”.
Powyższe oświadczenia i zapewnienia, choć typowe dla ofert składanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie wyznaczają zakres
zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę oraz określają sposób w jaki wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamówienie, a więc również obejmującego zobowiązanie
wykonawcy do osobistego wykonania części zamówienia obejmującego uruchomienie pól
stacji elektroenergetycznej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W ocenie Izby, decydującym elementem rozstrzygającym zarzuty odwołania jest
prawidłowe ustalenie definicyjne pojęć uruchomienie i rozruch. Zdaniem Izby prymat wśród
tych dwóch pojęć, a zarazem sformułowaniem szerszym, obejmującym większy zakres
czynności, jest uruchomienie. Powyższe ustalenie, w przedmiotowym postępowaniu, wynika
z t
reści dokumentacji postępowania opracowanej przez zamawiającego, a także
z powszechnie obowiązujących standardów.
Jak słusznie wskazał zamawiający, w odniesieniu do zakresu pojęć „uruchomienie”
i „rozruch” należy zauważyć, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego (PWN) przez
„uruchomienie” należy rozumieć - wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch,
zapoczątkować działanie czegoś. Natomiast przez „rozruch” należy rozumieć uruchomienie
urządzenia technicznego. Powyższe definicje należy uznać za bardzo zbliżone,
odpowiadające sobie zakresowo. Konieczne jest zatem odniesienie się do definicji zawartych
w
dokumentacji
postępowania.
Integralną
częścią
uruchomienia
pól
stacji
elektroenergetycznych (a więc zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania) jest
rozruch, którego definicja znajduje się w rozdz. VI pkt. 2.1 lit. c) ppkt 7 części 1 s.i.w.z.:
„Rozruch (w tym przypadku rozumiany jako uruchomienie stacji elektroenergetycznej) należy
przez to rozumieć, co najmniej sprawdzenie poprawności montażu urządzeń, parametryzacja
i
wprowadzenie
nastawień,
podłączenie
zasilania,
uaktywnienie
wymaganych
funkcjonalności, przeprowadzenie badań i testów sprawdzających funkcjonowanie urządzeń
przed ich załączeniem pod napięcie sieciowe, badania kontrolno-pomiarowe, pomontażowe,
współudział przy wykonaniu prób napięciowych i obciążeniowych.”.
W zakres uruchomienia
stacji elektroenergetycznej wchodzi szereg ww. czynności,
których przeprowadzenie zostaje potwierdzone odpowiednimi dokumentami takimi jak:
protokół sprawdzeń pomontażowych, protokół badań izolacji uzwojeń wtórnych, protokół
sprawdzenia ciągłości obwodów, protokół sprawdzenia obciążalności rdzeni, dokumentacja
szaf obwodów pomiarowych energii i JEE z naniesionymi poprawkami grupy rozruchowej,
oświadczenie wykonawcy o gotowości urządzeń do podania napięcia.
Wykonanie tych czynności pozwala dopiero na podanie napięcia do przeprowadzenia
prób napięciowych i obciążeniowych, po wykonaniu których stacja zostaje uruchomiona.
Podnieść również należy, iż każdorazowo czynnością poprzedzającą odbiór elementu
Stacji Elektroenergetycznej -
pola, systemu, urządzenia jest przedłożenie przez wykonawcę
do Kierownika Projektu zg
łoszenia gotowości do odbioru. Wraz z tym zgłoszeniem
w
ykonawca przekazuje m.in. dokumentację potwierdzającą gotowość elementu Stacji
Elektroenergetycznej do odbioru. Jednym z jej składników jest dokumentacja obwodów
wtórnych z naniesionymi poprawkami grupy rozruchowej oraz oświadczeniem Kierownika
grupy rozruchowej i Kierownika budowy o pozytywnym zakończeniu rozruchu. Te dokumenty
są dopiero podstawą do rozpoczęcia testów SAT. Cały ten proces to proces uruchamiania
Stacji Elektroenergetycznej.
Przyjmując zatem powyższe ustalenia za prawidłowe, mając na uwadze treść rozdz. X pkt
1 i 2
części I s.i.w.z., w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
przez
w
ykonawcę części zamówienia polegającej na uruchomieniu pól stacji
elektroenergetycznej
400/110 kV Pasikurowice, rozumianych jako pola zawierające,
co najmniej (łącznie): wyłączniki przekładniki prądowe i napięciowe (także kombinowane)
oraz automatykę zabezpieczeniową wraz z montażem obwodów pierwotnych i wtórnych,
w tym układów ogólnostacyjnych dla tych pól z wyłączeniem prac, które realizowane są
przez dostawców aparatury i urządzeń oraz wymagał wskazania części zamówienia, którą
w
ykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, stwierdzić należało, iż odwołujący złożył
ofertę, która jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tj. wypełnia konsekwencje wynikające z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ww. okoliczność wynika z faktu, iż odwołujący w treści swojego formularza oferty oraz
w pkt D cz. 11 JEDZ,
wskazał jako podwykonawcę w zakresie prac rozruchowych spółkę
ENERGOPOMIAR.
Skoro zatem w zakres zastrzeżonego przez zamawiającego zakresu do osobistego
wykonania zamówienia przez wykonawcę wchodzi (zgodnie rozdz. X pkt 1 s.i.w.z.)
uruchomienie
pól stacji elektroenergetycznej 400/110 kV Pasikurowice, to odwołujący
wskazując w swojej ofercie, iż zakres robót dotyczący rozruchu (czyli elementu
uruchomienia) zleci podwykonawcy, złożył oświadczenie, której w swojej treści sprzeczne
jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Potwierdzeniem powyższego jest załącznik nr 6 do Procedury odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu inwestycyjnego nr
166.001.CJI/Z/2017, która to Procedura stanowi integralną część s.i.w.z. (załącznik nr 3 do
wzoru Umowy), zatytułowany „Zestawienie dokumentacji odbiorczej dostarczanej przez
Wykonawcę oraz zakres weryfikacji i sprawdzeń dokonywanych przez ZP dla dostaw
aparatury/urządzeń/materiałów oraz dla prac budowlano-montażowych w zakresie majątku
sieciowego”, który w punkcie II. Stacje elektroenergetyczne-obwody pierwotne oraz III.
Stacje elektroenergetyczne obwody wtórne, określa działania wykonawcy dla
poszczególnych elementów stacji wraz z dokumentami przez niego dostarczanymi.
Odnosząc się zaś do doniosłości prawnej i wynikającej z niej skutków prawnych
dotyczycących podania w ofercie (oraz JEDZ) informacji o zamierzeniu powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, Izba wskazuje, że treść takiego oświadczenia
należy utożsamiać z formułą postanowień treści s.i.w.z., opracowaną przez zamawiającego,
w zakresie konkretnego postępowania i zastrzeżeniem obowiązku świadczenia kluczowych
części zamówienia do osobistego wykonania (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp - Zamawiający
może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem
i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części
zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy
stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez
zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność taka wynika bowiem
z faktu, iż skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez
wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu)
podwykonawcy, skutkuje twierdzeniem o sprzeczności treści oferty z s.i.w.z. Z odmienną
sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzega osobistego
świadczenia realizacji zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia lub prac,
albowiem w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z oświadczeniem technicznym,
formalnym. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt KIO
282/19,
„(…) oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą
podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego
w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia w rozumieniu
art. 89 ust
. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne
zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas
zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby
określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie
określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został
zastrzeżony do osobistego wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10) ustawy Pzp w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację
o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli
zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc
wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu
zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna
z treścią SIWZ.”.
Izba stwierdziła również, iż opieranie się li tylko na generalnych oświadczeniach
wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień s.i.w.z. wraz z załącznikami, należy uznać
za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach,
w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia
o zapoznaniu się i zaakceptowaniu s.i.w.z. (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie
pomocnicze znac
zenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących
powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy. Nie mogą one
natomiast per se
stanowić o zaoferowaniu świadczenia odpowiadającego oczekiwaniom
zamawiającego.
W ocenie I
zby, niezasadne jest również stanowisko odwołującego, co do możliwości
zmiany oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie podwykonawcy, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Przepis ten daje bowiem zamawiającemu uprawnienie do żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Skoro zatem
merytoryczna treść oferty podlegająca ocenie przez zamawiającego może być jedynie
wyjaśniania, a nie negocjowana, to zmiana treści oświadczenia złożonego w ofercie przez
odwołującego jest niedopuszczalna.
Podnieść należy, iż przedłożone przez odwołującego wyjaśnienia, co do samodzielnej
realizacji prac rozruchowych, stanowią zaprzeczenie treści wskazanej w formularzu oferty,
co do powierzenia tych prac podwykonawcy ENERGOPOMIAR. W związku z powyższym nie
mogły zostać uwzględnione w toku badania i oceny ofert. Z kolei dalsze wyjaśnianie oferty
o
dwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Izba stwierdziła, iż dowody złożone przez zamawiającego zawierające zdjęcia stacji
transformatorowych i
pól stacji oraz schematy połączeń, potwierdzają jedynie aktualny
i zamierzony cel inwestycji, tym samym są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1815/19 z dnia 2019-10-01
