rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1791/19
KIO 1791/19
KIO 1807/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
1. 13
września
2019
r.
przez
wykonawcę
Arcus
Systemy
Informatyczne
sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19);
2.
16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny w Lublinie,
przy udziale:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19
– Przystępującego po stronie Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SIMPLE S.A. z siedzibą
w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
2. w sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19
– Przystępującego po stronie
Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie,
OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie;
30 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
1. 13
września
2019
r.
przez
wykonawcę
Arcus
Systemy
Informatyczne
sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19);
2.
16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny w Lublinie,
przy udziale:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19
– Przystępującego po stronie Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SIMPLE S.A. z siedzibą
w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
2. w sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19
– Przystępującego po stronie
Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie,
OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie;
orzeka:
I.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 w zakresie zarzutu
nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób
tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w tej
części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego;
II. U
względnia oba odwołania w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych
w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wykazie osób i nakazuje
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego
informacji zawartych w wykazie
osób;
3.
ponowne badanie i ocenę ofert;
III.
Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie.
IV.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 obciąża
Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.
zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
w łącznej wysokości 6.200,00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00/100)
stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
3.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa;
V.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 obciąża
Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.
zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą
część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzeni
a pełnomocnika;
3.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1791/19
KIO 1807/19
Uzasadnienie
Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej:
„Zamawiający”), działające w imieniu własnym
i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zintegrowany System
Informatyczny
do
zarządzania
uczelnią”,
zwane
dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 maja 2019 r., pod nr 2019/S 100-242513.
6 września br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia – Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie, Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce
(
„Konsorcjum C”).
13 i 16 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
1.
wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt
KIO 1791/19);
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SIMPLE S.A.
z
siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19).
Sygn. akt KIO 1791/19
Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, będący skutkiem błędnej oceny
oferty Konsorcjum
C oraz Odwołującego, co doprowadziło do przyznania niewłaściwej liczby
punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, podczas gdy prawidłowe ustalenie
punktacji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp
przez błędną i niezgodną z ustalonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”) kryteriami ocenę ofert skutkującą przyznaniem
niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach
Kryterium 4 oce
ny ofert „Doświadczenie zespołu”;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich
niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą
najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez
Zamawiającego i błędne ustalenie punktacji w ramach Kryterium 4 oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum C, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), zaniechał zaś wyboru
oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną
w P
ostępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
przez dokonanie błędnej oceny oferty
Odwołującego i przyznanie mu w ramach Kryterium 4 oceny ofert
„Doświadczenie zespołu” 13,33 pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać
w przedmiotowym kryterium 20 pkt;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019, poz. 1010
j.t.)
, zwanej dalej „Znk”, przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie
Konsorcjum C
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk
i zaniechanie odtajnienia tych informacji;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. uznania z
a bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum C;
3.
udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty
Konsorcjum C;
4. przeprowadzenia p
owtórnego badania i oceny ofert;
5.
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastosowaniu
właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie
zespołu”, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że analizując sposób
dokonania oceny ofert
uznał, że Zamawiający dokonał jej w sposób wadliwy,
skutkujący przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C
w ramach Kryterium 4 oce
ny ofert „Doświadczenie zespołu” oraz dokonał wyboru oferty,
która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ
zawierającym opis kryteriów oceny ofert
i
zasady przyznawania punktów Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta (spośród ofert nieodrzuconych) zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów
w kryteriach: cena (waga
– 60), dostępność i działanie Obszarów funkcjonalnych
Systemu
przez
stronę
www
(waga
–
15),
cena
osobodnia
pracy
programisty/konsultanta/szkoleniowca (waga
– 5) oraz doświadczenie zespołu (waga – 20).
Ocena w Kryterium 4
– „Doświadczenie zespołu” prowadzona miała być zgodnie
z
wyliczeniami uzyskanymi z zastosowaniem przez Zamawiającego poniższego wzoru:
D = (Db/Dw) x 20
gdzie:
D
– liczba punktów uzyskanych przez ocenianą (badaną) ofertę;
Db
– suma punktów z oferty ocenianej;
Dw
– suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert.
Zamawiający wskazał, ze doświadczenie zespołu będzie oceniane następująco:
1.
W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie
następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds.
systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3
lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ;
2.
Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4,
nie
będzie podlegało punktacji;
3.
Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 „Formularza oferty”,
stan
owiącego załącznik nr 2 do SIWZ;
4.
Wykonawca otrzyma punkty wg następującego schematu:
0 pkt.
– w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dodatkowego doświadczenia
personelu ponad wymagane przez Zamawiającego lub nie wypełni chociażby jednej
w wymienionych w pkt 4 Formularza oferty danych, tj.
liczby dodatkowych projektów,
nazw
projektów, podmiotów na rzecz których realizowane były projekty, zakresu
(przedmiotu) projektów oraz wartości projektów (nie skutkuje odrzuceniem oferty);
1 pkt (maksymalnie 3 pkt)
– za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako
specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy
ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie
polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego
o
wartości min.1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł),
W ww. kryterium oferta może otrzymać maksymalnie: 20 pkt
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny są zrealizowane projekty z udziałem
poszczególnych osób, a nie tylko udział poszczególnych osób w realizacji projektu, co ma
o
tyle istotne znaczenie, że punkty za zrealizowanie projektu można dostać tylko w sytuacji,
gdy projekt z udziałem poszczególnych osób został zrealizowany (co może być jedynie
interpretowane, że wykonany z należytą starannością i odebrany), zgodnie z regułą 1 projekt
= 1 punkt, a nie 1 projekt = 3 punkty. Ponadto zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień
SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów.
Oznacza to,
że bez względu na liczbę projektów wymienionych w pkt IV.3
Formularza
ofertowego, ocenie i punktacji będą podlegać tylko 3 z nich. O powyższym
świadczy okoliczność, że punkty (od 1 pkt do 3 pkt) można otrzymać „za każdy jeden
dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu
kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym
zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset
tysięcy zł)”.
Przyjęcie stanowiska, jakoby należało uzupełnić wszystkie wskazane miejsca
w pkt IV.3 Formularza oferty czyli przedstawić 9 ofert wiązałoby się z innym sformułowaniem
wymagań. Wówczas Zamawiający musiałby zamieścić treść w następujący sposób: 1 pkt
(maksymalnie 9 pkt)
– za każdy jeden dodatkowy projekt, a SIWZ wyraźnie stanowi
w kryterium,
że punkty przyznawane są wedle zasady – 1 pkt – 1 projekt a maksymalnie
wykonawca może uzyskać 3 pkt. Zatem nie jest możliwe by Db (suma punktów z oferty
ocenianej), czy Dw (suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród
ofert) wynosiła więcej niż 3 skoro dopuszczalnymi wielkościami (Db i w rezultacie Dw) są: 0,
1, 2, 3.
Odwołujący stwierdził, że wskazanie przez wykonawcę więcej niż 3 projektów jest
wprawdzie
dopuszczalne, jednakże ocenie i punktacji w zakresie Kryterium 4 mogą podlegać
maks
ymalnie 3 projekty. Tymczasem Zamawiający punktował 9 projektów w przypadku
Konsorcjum C, a Odwołującemu – 6 projektów. Liczba uzyskanych punktów zgodna jest
z
przyjętymi zasadami co do końcowego wyniku punktowego, tj. w ramach Kryterium 4 można
było uzyskać max. 20 punktów, jednakże sposób obliczenia jest niezgodny z przedstawionym
przez Zamawiającego wzorem, bowiem suma punktów z oferty ocenianej nie może być
większa niż 3, gdyż ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty, jak i suma punktów z oferty,
która otrzymała najwięcej punktów nie może być większa niż 3, ponieważ ocenie podlegają
maksymalnie 3 projekty.
Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że dokonanie w sposób prawidłowy
przez Zamawiającego obliczeń zgodnie ze stworzonym przez niego wzorem, gdzie Db nie
może być większa niż 3 doprowadzi do zmiany liczby punktów otrzymanych przez
Odwołującego oraz Konsorcjum C, a w rezultacie wpłynie na wynik przetargu, bowiem oferta
Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Po drugie,
zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ po
zmianach_2
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki
udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający uzna,
że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
publicznego minimum:
1.
specjalistę ds. systemu obsługi procesu kształcenia (1 osoba), posiadającego następujące
kwalifikacje:
przynajmniej 3-
letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie procesami dydaktycznymi
zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy
(słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł);
2.
specjalistę ds. systemu klasy ERP (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje:
przynajmniej 3-
letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
s
kładania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego klasy ERP zawierającego minimum jeden moduł webowy
o
wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł);
3.
architekta systemów IT (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje:
przynajmniej 3-
letnie, , licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset
tysięcy zł).
Z
dolność zawodowa ww. specjalistów jest uwzględniana dwukrotnie, ponieważ stanowi
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), o czym mowa
wyżej, a ponadto – zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII ust. 2 – zdolność zawodowa –
doświadczenie zespołu jest punktowane w ramach Kryterium nr 4 (str. 31 SIWZ) przy
zachowaniu następujących zasad:
1.
W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie
następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds.
systemu klasy ERP oraz architekt sys
temów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3
lit. b) tiret 2. 3 i 4 SIWZ;
2.
Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie
będzie podlegało punktacji.
Językowa wykładnia postanowień SIWZ w zakresie zasad zaliczania doświadczenia
zawodowego: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu
klasy ERP oraz architekta systemów IT, do kategorii dodatkowego doświadczenia
zawodowego w ramach Kry
terium 4 „Doświadczenie zespołu”, prowadzi do wniosku, że aby
w
ykonawca uzyskał punkty w ramach Kryterium 4 ww. osoby muszą spełniać warunki
określone w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ oraz punktacji nie podlega
doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4.
Za
mawiający ustalił bowiem kryterium minimalne posiadanego doświadczenia zawodowego
na poziomie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium dodatkowe
podlegające punktacji i stanowiące składnik sumy punktów (bilansu punktów) decydujący
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nie może jednakże budzić wątpliwości, że osoby wskazane jako mogące zrealizować
Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia,
specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, muszą spełniać wymagania
ogólne o czym świadczy literalna treść postanowienia SIWZ: „W ramach kryterium
„Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób:
specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia\ specjalista ds. systemu klasy ERP oraz
architekt systemów IT, o których mowa w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.”
Powyższe potwierdza też kolejny punkt SIWZ wykluczający dwukrotne „wykorzystanie”
jednego doświadczenia zawodowego, tj. „Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w rozdziale IX
pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4,
nie będzie podlegało punktacji”.
Mając powyższe na względzie oczywistym jest, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp
uwzględniając w punktacji w zakresie Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe Konsorcjum C,
nie spełniające przesłanek określonych w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ,
tj.
„przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion
pięćset tysięcy zł)”. Odnosząc się do wskazanych wymogów okres „ostatnich pięciu lat od dnia,
w którym upływa termin składania ofert”, w związku z ostatecznym określeniem terminu
składania ofert na dzień 14 sierpnia 2019 r., obejmuje okres od dnia 14 sierpnia 2014 r. do
dnia 14 sierpnia 2019 r. Ponadto ocenie podlegają jedynie projekty „zrealizowane”,
tj.
zakończone. Wskazane przesłanki muszą być wypełnione kumulatywnie. Konsorcjum C
przedstawiło w Formularzu ofertowym w ramach prezentowania Doświadczenia zawodowego
w Kryterium 4 co najmniej 5 projektów, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego
w SIWZ warunków, tj.:
1.
Projekt
pn.:
„Wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
do
Zarządzania Uczelnią” – PWSTE w Jarosławiu
Zgodnie
z
udzielonymi
inform
acjami przez Państwową Wyższą Szkołę
Techniczno-
Ekonomiczną w Jarosławiu realizacja ww. projektu odbywała się w latach
2010-
2011, zaś odbioru końcowego przedmiotu umowy dokonano dnia 30 września 2011 r.
2.
Projekt
pn.:
„Wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
do
Zarządzania Uczelnią” – Uniwersytet Medyczny w Lublinie
Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study
„Rozwiązania dla administracji
publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego
Comarch
Egeria
Edukacja
w
Uni
wersytecie Medycznym w Lublinie” wynika,
że „prace wdrożeniowe rozpoczęły się w listopadzie 2008 r. i zakończyły ostatecznie
30
września 2010 r., 3 miesiące po terminie przewidzianym w umowie” (str. 2, akapit 2
opracowania).
3.
Projekt pn.: „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim Comarch ERP Egeria”
Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study wynika,
że „wdrożenie zostało
z
sukcesem zakończone z końcem 2010 r. – po niemal 3 latach” (str. 2, akapit 4 in fine
opracowania)
4.
Projekt „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz
Zamku
Królewskim na Wawelu – Państwowych Zbiorów Sztuki”
Zgodnie z udzieloną przez Zamek Królewski na Wawelu informacją z dnia 10 września
2019 r. w odpowiedzi na wniosek z dnia 6 września 2019 r. o udzielenie informacji publicznej
o wdrażanym Zintegrowanym Systemie Informatycznym klasy ERP umowa została zawarta
23 maja 2017 r. i jest w trakcie realizacji. Nie dokonano odbioru końcowego przedmiotu
umowy. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na podstawie
oferty wy
nosi, zgodnie z zawartą umową 4.860.799,43 zł brutto. Elementem przedmiotu
umowy jest pisany na zamówienie moduł obsługi ruchu turystycznego (System RT)
realizowany w technologii webowej. System RT, jako modu
ł pisany na zamówienie,
nie posiada nazwy handlowej.
5. Projekt pn.:
„Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w PWSZ w Chełmie”
Zgodnie z udzieloną przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie
informacją z dnia 9 września 2019 r. o udostępnienie informacji publicznej PWSZ przekazała
odpowiedzi na zadane pytania:
Czy którykolwiek z podmiotów wskazanych poniżej (samodzielnie lub wspólnie
z
innymi podmiotami, np. w konsorcjum) dokonał u Państwa wdrożenia
Zintegrowanego systemu informatycznego (Comarch Polska S.A., Comarch S.A.,
OPTeam S.A.)?
Odp.:
Tak, wdrożenia dokonał Comarch Polska S.A. – wykonawca oraz OPTeam S.A.
– podwykonawca.
W
jakim
okresie
było
realizowane
wdrożenie
Zintegrowanego
systemu
informatycznego i kiedy została zwarta umowa?
Odp.: Data zawarcia umowy
– 29.01.2013 r. Okres realizacji umowy – od momentu
podpisania do 30.06.2014r.
Kiedy dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy?
Odp.:
Odbiór końcowy – 25.06.2014 r.
Jakie było wynagrodzenie brutto wykonawcy?
Odp.: 2.334.
151,23 zł.
Odwołujący z kolei przedstawił do oceny w Formularzu ofertowym wykonane projekty:
Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz spółki
Elektrobudowa S.A., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na
rzecz Ergom sp. z
o.o., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego
wspomagającego zarządzanie uczelnią na rzecz Politechniki Poznańskiej. Projekty te zostały
wpisane odnośnie warunku zdolności zawodowej architekta systemu IT oraz specjalisty ds.
systemu klasy ERP.
Ni
e ulega wątpliwości, że wskazane wyżej okoliczności wystarczają, aby zmienić
punktację, co spowoduje, że oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą
w P
ostępowaniu. Jest bezsporne, iż projekty wskazane przez Konsorcjum C są starsze niż
5
lat lub w trakcie wdrożenia – nie są zrealizowane, z tego względu Odwołujący kwestionuje
liczbę przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie Konsorcjum C, bowiem przyznanie
przez Zamawiającego Konsorcjum C 20 pkt w ramach Kryterium 4, zaś Odwołującemu
13,33 pkt
nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Odwołującemu 20 pkt
w ramach ww. kryterium.
Wskazać należy, że Zamawiający określając w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4
SIWZ warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej wymagał
m.in., by każda ze wskazanych osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia,
specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt syst
emów IT posiadała następujące
kwalifikacje: przynajmniej 3-
letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2
zrealizowanych projektach informatycznych. Wykazanie w tym obszarze konkretnych
projektów, w których ww. osoby brały udział wyklucza uzyskanie za te projekty punktów
w ramach Kryterium 4 oce
ny ofert „Doświadczenie zespołu”. Należy stwierdzić, że w ofercie
Konsorcjum C
nie zostało jednoznacznie wykazane, że projekty wskazane w zakresie warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej nie są tożsame z projektami,
które zostały wskazane przez Konsorcjum C w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium 4
„Doświadczenie zespołu”. Uzasadnione wątpliwości budzi też fakt, czy Konsorcjum C spełniło
warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej, bowiem wskazane
przez nie
projekty w ramach Kryterium 4 były wykonywane przed więcej niż 5 laty przed
upływem terminu złożenia ofert, bądź nie zostały jeszcze zakończone.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, że do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum C jako
tajemnica przedsiębiorstwa zalicza się: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Zastrzeżony wykaz osób zawiera informację o projektach
zrealizowanych przez Konsorcjum C
w ramach wykazania zdolności zawodowej. Ponadto,
Konsorcjum C
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa również całość pisma
informującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie pozwala odnieść się
O
dwołującemu do przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji i w rezultacie
w t
erminie do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego nie jest możliwe
sformułowanie ewentualnych dalszych zarzutów w tym zakresie, czy sformułowanie wniosku
o odrzucenie oferty Konsorcjum C
. Zatem utajnienie wykazu osób rzutuje zarówno na ocenę
ilości uzyskanych punktów przez Konsorcjum C w Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”,
jak i ocenę wystąpienia potencjalnych przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Dokonując oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia
informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale
dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających SIWZ należy do obowiązków zamawiającego. Zasadą jest, że oferty
są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Pzp). Z tego powodu zamawiający powinien
niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
za
mówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Podstawowym wyjątkiem
od
tej
zasady
jest
wyłączenie
udostępniania
informacji
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Jak wynika z tego przepisu na
wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemni
ca przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Dostrzec należy,
że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
„Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3).
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania,
informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.
Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane,
które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być
w
pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą
jawności realizacji zadań publicznych”.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum C nie wypełniło wszystkich przesłanek
wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Znk. Konsorcjum C nie sprostało zwłaszcza
wymogowi podj
ęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
informacji w poufności, ponieważ nie przedstawiło dowodów na okoliczności, na których
istnienie powołuje się w treści wyjaśnień do zastrzeżenia. Wykonawca powołuje się na
istni
enie klauzuli poufności wiążącej go z podmiotem trzecim, jednakże nie przedstawił na tę
okoliczność żadnego dowodu. Gdyby wykonawca udowodnił istnienie tej okoliczności, co nie
powinno stanowić problemu z uwagi na fakt, że dowód zawarcia takiej umowy powinien istnieć,
można by uznać, że posługuje się on klauzulą poufności w celu wykazania przesłanek
ustawowych. Jednakże stan faktyczny nie uzasadnia takiej tezy.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej
wskazanych dokumentów załączonych do odwołania:
1.
Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego
a pracownikiem
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Techniczno-Ekonomicznej
w
Jarosławiu („PWSTE”) z 9 września 2019 r. i pisma z PWSTE,
stanowiących odpowiedź na pytania Odwołującego dotyczące wdrożenia przez
Comarch S.A. zintegrowanego systemu informatycznego dla tej uczelni
– dowody
O1;
2.
Opracowania własnego Comarch S.A. – „Rozwiązania dla administracji publicznej.
Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego
– Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” – dowód O2;
3.
Opracowania
własnego
Comarch
S.A.
–
„Wdrożenie
Comarch
w Uniwersytecie Szczecińskim. Comarch Egeria” – dowód O3;
4.
Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego
a
pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r.
dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki – dowody O4;
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili
wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – SIMPLE S.A. z siedzibą
w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
(dalej
„Konsorcjum S”), wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania
przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o
dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób
Konsorcjum C
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk
i
zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym Zamawiający
zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykazu
Odwołującemu oraz w zakresie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert,
skutkującej przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Konsorcjum C w ramach
Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty
ds. systemów klasy ERP, polegającego na udziale w zrealizowanym projekcie
„Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz
Zamku
Królewskiego na Wawelu Państwowych Zbiorów Sztuki”, wobec czego
Zamawiający zapowiedział powtórne badanie i ocenę ofert oraz powtórzenie
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez nieprzyznanie punktu za udział
specjalisty w wyżej wymienionym niezrealizowanym w całości projekcie;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części.
Odnośnie zarzutu niewłaściwie przyznanej liczby punktów, przez przyjęcie
maksymalnej liczby 9 a nie 3 p
kt Zamawiający przytoczył wynikające z SIWZ zasady
punktowania ofert w Kryterium 4 i zwrócił uwagę, że ocenie w ww. kryterium podlegało
doświadczenie 3 specjalistów, potwierdzone udziałem w dodatkowych, innych niż wykazane
jako obligatoryjnie
wymagane, projektach. Z opisu przyznawania punktów w przedmiotowym
kryterium wynika, że za udział w każdym dodatkowym projekcie osoby pełniące funkcję:
specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub specjalisty ds. systemu obsługi
procesu kształcenia lub architekta systemu IT, Zamawiający przyzna po 1 punkcie „nie więcej
jednak niż 3 punkty”. Z tak określonego opisu wynika, że każda osoba pełniąca wskazaną
funkcję, za każdy udział otrzyma po 1 punkcie, maksymalnie 3 punkty. Tym samym,
każdy uczestnik Postępowania mógł uzyskać maksymalnie 9 punktów w tym kryterium
(1
osoba x max 3 udziały x 3 osoby 9 pkt). Uzyskana w ten sposób liczba punków podlegała
dalszej ocenie wg przyjętego w SIWZ wzoru. Intencją Zamawiającego było to, aby każdą
konfigurację przyjąć za właściwą, czyli dowolną liczbę projektów nie większą niż 3 u dowolnej
liczby specjalistów, nie większej niż 3. Dobitnym tego wyrazem jest konstrukcja
Formularza
ofertowego, w którym, w odniesieniu do każdego ze specjalistów,
zawarto
wskazanie, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty.
W konsekwencji
argumentacja Odwołującego, jakoby zgodnie z literalnym brzmieniem
postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie
9
projektów, jest nietrafna. Nic nie przemawia za tym, aby uznać, że Zamawiający przyjmując
w Formularzu ofertowym podział na 3 kluczowe funkcje w zespole i wskazując po 3 pola
odpowiadające maksymalnej liczbie punktów w polu każdego specjalisty, miał zmierzać do
tego aby, ostatecznie
przyznać maksymalną liczbę 3 punktów łącznie. Zupełnie niezrozumiałą
konstrukcję myślową stanowiłoby zarówno pozyskiwanie przez Zamawiającego jak i udzielanie
przez w
ykonawców informacji o 9 projektach, z przekonaniem, że tylko 3 z nich de facto
podlegać mogą ocenie i punktacji.
Odnośnie zarzutu, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie
w
realizacji projektów, wykonanych wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert, Odwołujący błędnie przyjął, że w ramach kryterium nr 4
„Doświadczenie zespołu”, doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na
stanowisku m.in. specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekta
systemów, miało być nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert.
Wymagania Zamawiającego w zakresie Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”
zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ i opisane w sposób następujący:
„1 pkt (maksymalnie 3 pkt) – za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako
specjalista ds. sy
stemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu obsługi procesu
kształcenia/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie
polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości
min. 1.500.0
00,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”.
Ani w opisie kryterium 4 ani w załączniku nr 2 – Formularz oferty, Zamawiający nie
zawarł wymogu, że doświadczenie miało dotyczyć projektów zrealizowanych w okresie
ostatnich 5 lat przed te
rminem składania ofert. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut,
że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie zespołu za udział
w
kwestionowanych przez Odwołującego projektach.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w części innej niż uwzględniona,
nie
naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art.
185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w przedstawionym
w
odpowiedzi na odwołanie zakresie, a w pozostałej części – o oddalenie odwołania. W piśmie
procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C przedstawiło następującą argumentację.
Zdaniem Konsorcjum C
Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia SIWZ
w
zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, uznając że ocenie mogą podlegać
maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9.
W jego ocenie z treści Rozdziału XVII SIWZ
wprost wynika, że punktowany będzie każdy dodatkowy projekt polegający na udziale jako
specjalista
ds.
systemu
obsługi
procesu
kształcenia/specjalista
ds.
systemu
klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie.
Zamawiający co prawda wprowadził limit maksymalnie 3 punktów, ale ten limit odnosił się do
wykonania
dodatkowych
projektów
przez
poszczególnego
specjalistę.
Zamawiający przyznawał maksymalnie 3 punkty za dodatkowe projekty wskazane dla
każdego ze specjalistów, a skoro punktowane było dodatkowe doświadczenie 3 specjalistów,
to
maksymalna liczba punktów, którą można było uznać w spornym kryterium wynosiła
9
punktów. Koresponduje to z pozostałą częścią dokumentacji przetargowej, w szczególności
t
reścią Formularza ofertowego. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że nie trzeba było
uzupełniać wszystkich miejsc wskazanych w pkt VI.3. Formularza oferty, aby uzyskać
maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu”, skoro przewidziano
w nim miejsce łącznie na 9 projektów.
Kolejno, w ocenie Konsorcjum C O
dwołujący błędnie interpretuje SIWZ także
w
zakresie okresu, w jakim badane jest posiadanie przez specjalistów dodatkowego
doświadczenia w zrealizowanych projektach. Z SIWZ nie wynika bowiem, że wspomniani
specjaliści muszą legitymować się dodatkowym 3-letnim doświadczeniem, liczonym w ciągu
ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert. Po pierwsze, wniosku
takiego nie można wyprowadzić – jak próbuje to czynić Odwołujący – ze sformułowania
R
ozdziału XVII SIWZ ust. 2 pkt 1, w części poświęconej opisowi spornego kryterium, który przy
wymienian
iu osób zawiera odniesienie do Rozdziału IX pkt 1.2.3. lit. b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.
Odniesienie to oznacza tylko odniesienie do nazwy funkcji, ja
ką pełniła określona osoba
w SIWZ. Nie oznacza to odn
iesienia do całego opisu doświadczenia. Nadto, w treści SIWZ
(R
ozdział XVII ust. 2 pkt 4 tiret 2, Zamawiający wyraźnie sprecyzował, w jaki sposób będzie
punktow
ał dodatkowe doświadczenie osób. Punkty miały być przyznane za każdy jeden
dodatkowy projekt, po
legający na udziale jako określony specjalista w oddzielnym
dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu
zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy.
W zasadach przyznawania punktacji nig
dzie nie ma wskazania, że doświadczenie to ma być
liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert,
Przedstawiona interpretacja
koresponduje z pozostałymi postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z ust. IV pkt 3
Załącznika nr 2 do SIWZ – Formularza oferty wykonawcy składali
oświadczenie, w którym wskazywali osoby wraz z doświadczeniem w nawiązaniu do kryterium
nr 4 „Doświadczenie zespołu”. W Formularzu oferty Zamawiający wprost wskazał pod
konkretnym specjalistą dodatkowe doświadczenie, jakim musi legitymować się określony
specjalista. W formularzu ofertowym również nie mą wskazania. że doświadczenie to ma być
liczone w
ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, a zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt
3 SIWZ, ocena w zakresie kryterium
„Doświadczenia zespołu” zostanie dokonana na
podstawie informacji zawartych w pkt 4 Formularza oferty
stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
Konsorcjum
C podkreśliło, że nie może ponosić konsekwencji ewentualnych nieprecyzyjnych
postanowień SIWZ, w oparciu i w zaufaniu do których działało. Wszelkie ewentualne
niejasności i wątpliwości SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy.
W odniesieniu do
zawartych w odwołaniu uwag odnośnie wdrożenia zintegrowanego
systemu informatycznego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu – Państwowych Zbiorów
Sztuki
Konsorcjum C wskazało, że na projekt ten składa się oprogramowanie standardowe
(obejmujące standardowy system ZSI klasy ERP, tj. m.in. moduły kadry i płace, kontrahenci,
księgowość i finanse, sprzedaż, magazyny, zaopatrzenie mundurowe – Comarch ERP Egeria)
i oprogramowanie dedykowane dla tego
zamawiającego – System RT, tj. oprogramowanie
specjalistyczne, wspomagające pracę na obszarze ruchu turystycznego. System RT jest
specyficznym modułem wytworzonym specjalnie dla Zamku Królewskiego dla Wawelu
mającym na celu zorganizowanie ruchu turystycznego na Wawelu. Do oprogramowania
standardowego Comarch ERP Egeria Konsorcjum C, zgodnie z
§ 10 ust. 12 umowy,
udzielało licencji. Natomiast w stosunku do Systemu RT Konsorcjum C ma obowiązek
przekazać prawa autorskie w bardzo szerokim zakresie, powodującym że taki sam system RT
nie
może
już
zostać
wdrożony
przez
nie
na
rzecz
innego
podmiotu.
Umowa
z Zamkiem Królewskim na Wawelu jest specyficzna, ponieważ obejmuje wdrożenie
systemu ZSI klasy ERP na standardowych warunkach (tj. na warunkach licencjonowania),
ale
również wdrożenie osobliwego Systemu RT w sposób prowadzący do pozbycia się praw
do tego systemu. Projekt jest jeszcze realizowany w zakresie oprogramowania dedykowanego
– Systemu RT. W odniesieniu do oprogramowania Comarch ERP Egeria, Zamek Królewski na
Wawelu dokonał testów i odbiorów modułów oprogramowania standardowego i przede
wszystkim k
orzysta z nich produkcyjnie (obsługa finansowo-księgowa oraz kadrowo płacowa
jest prowadzona w systemie Comarch Egeria i wszystkie rozliczenia i sprawozdania za rok
2018 były wykonane w powyższym systemie).
O specyfice Umowy zawartej z Zamkiem Królewskim na Wawelu świadczy także to,
że procedura odbiorowa została opisana w taki sposób, że Zamek Królewski na Wawelu może
korzystać z oprogramowania Comarch ERP Egeria bez odebrania Systemu RT.
Projekt
realizowany na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu przewiduje w harmonogramie
wdrożenie w pierwszej kolejności Comarch ERP Egeria, a następnie obsługi ruchu
turystycznego (Systemu RT), przy tym nie przewiduje odbioru częściowego w zakresie
Comarch ERP Egeria. J
est to jedyny powód, dla którego w chwili obecnej Konsorcjum C nie
może wykazać się protokołem odbioru Comarch ERP Egeria. Comarch ERP Egeria działa
jednak produkcyjnie, a
Zamek Królewski na Wawelu z tytułu wykonanego zakresu prac uiścił
na rzecz Comarch Polska S.A. wynagrodzenie przewyższające wartość referencyjną.
Jednocześnie Konsorcjum C stwierdziło, że wskazanie projektu realizowanego na rzecz
Zamku Królewskiego na Wawelu jako doświadczenia dla osoby było uzasadnione, ponieważ
wymagania Zamawiającego w zakresie dodatkowego doświadczenia dla osoby są inne,
n
iż wymagania dla wykonawcy w zakresie wykonanych usług. W przypadku projektu
realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu usługi w zakresie wdrożenia
Comarch ERP Egeria zostały zakończone, a wskazane w Formularzu ofertowym osoby
legitymują się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wdrażania systemu ZSI i są zdolne
wykonać przedmiotowe zamówienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia przez
Zamawiającego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazać należy,
że Konsorcjum C prawidłowo zakwalifikowało wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
odniesieniu do danych osób skierowanych do realizacji zamówienia należy
zauważyć, że Zamawiający wymaga wskazania osób legitymujących się określonym,
szczegółowym doświadczeniem bowiem doświadczeniem w wysokobudżetowych projektach.
Osoby z takim doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku
informatycznym. Rynek informatyczny jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się
szybkim tempem rozwoj
u, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną
kadrą specjalistów.
Dysponowanie wyk
walifikowaną kadrą specjalistów, a także informacje o ich
doświadczeniu (przez wskazanie m.in. nazwy realizowanego projektu, co może umożliwić
identyfikację tych osób) mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu
przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim
wysokiej klasy s
pecjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem
do danych o jej zasobach kadrowych.
Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także
z uwagi na występujące na rynku IT ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję.
Nier
zadkie są przypadki w których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej
działalności pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie
i
wiedzę.
Z uwagi na powyższe, dane osób skierowanych do realizacji zamówienia,
które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą
Konsorcjum C
. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe
informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwa zamawiającego
i pr
zedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do
realizacji zamówienia,
Konsorcjum C stwierdziło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sposób postępowania z informacjami
został określony w Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do
zachowania w ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno
na podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu pracy.
Konsorcjum C przywołało brzmienie odpowiednich postanowień z ww. dokumentów.
Na rozprawie strony i wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego
podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem
Uniwersytetu
Szczecińskiego z 20 września 2019 r. – na okoliczność daty zawarcie umowy
pomiędzy uczelnią a Comarch S.A. i jej wartości (dowód O5).
Konsorcjum S wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z wykazu usług złożonego przez Comarch Polska S.A. w związku
z
ubieganiem się o udzielenie zamówienia dla Wyższej Szkoły Oficerskiej
Wojsk
Lądowych we Wrocławiu – dowód PS1;
2.
korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego
a
pracownikiem
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Techniczno-Ekonomicznej
w
Jarosławiu z 9 września br. wraz z załącznikiem – dowody PS2 (dowody tożsame
z dowodami O1);
3. k
orespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego
a
pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r.
dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki – dowody PS3 (dowody
tożsame z dowodami O4);
na
okoliczność dat realizacji zamówień stanowiących doświadczenie Konsorcjum C
oraz zakresu projektu realizowanego na rzecz Zamku królewskiego na Wawelu.
Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
korespondencji
poczty
elektroniczne
j pomiędzy przedstawicielem Konsorcjum C
a
pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 26 września br. – na okoliczność
korzystania przez Zamek Królewski na Wawelu ze Zintegrowanego Systemu Informatycznego
Comarch Egeria (dowód PC1).
Po przeprowadzeniu roz
prawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy
omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty
Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz
z
uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwania Konsorcjum C z 18 września
2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu wraz
z
odpowiedzią z 19 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania i pism
procesowych, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób
W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C wykazie osób
skierowanych do realizacji zamówienia, będącej efektem nieuprawnionego uznania, że doszło
do wykazania przez Konsorcjum C przesłanek uzasadniających ochronę ww. informacji.
Tym
samym, zdaniem Izby, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1
i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Znk.
Tytułem przypomnienia wskazać należy, że na gruncie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest co do zasady jawne (zob. art. 8 ust. 1 Pzp) ochronie
podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykazane zostanie przez
podmiot, który z ochrony takiej chce skorzystać, że zastrzegane informacje posiadają status
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 Znk.
W odniesieniu do kluczowej w płaszczyźnie omawianego zarzutu kwestii interpretacji
pojęcia „wykazania” skład orzekający odsyła do internetowego słownika języka polskiego
(www.sjp.pwn.pl),
zgodnie
z
którym
mianem
„wykazania”
określa
się
„uzewnętrznienie czegoś”, „ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób
przekonujący”, z kolei „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje,
umiejętności, cechy”, czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wydawać mogłoby się
zatem, że pod pojęciem „wykazania” kryje się synonim pojęcia „udowodnienia”, co jednak jest
zbyt daleko idącym uproszczeniem. Gdyby bowiem tak było, to w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp
ustawodawca nałożyłby na wykonawcę wprost obowiązek udowodnienia (innymi słowy –
przedstawienia dowodów) okoliczności z art. 11 ust. 2 Znk. Oznacza to, że wykazywaniu
charakteru zastrzeganych informacji nie przeczy składanie przez wykonawcę oświadczeń
o
określonej treści. Wiarygodności takich oświadczeń zależy jednak od okoliczności,
na
potwierdzenie których są składane. Inaczej należy bowiem traktować, np. kwestię
wykazania organizacyjnego charakteru zastrzeganej informacji, a inaczej
– wykazanie,
że w stosunku do takiej informacji podjęto, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania jej w poufności. Działania takie polegają na stosowaniu fizycznych,
bądź prawnych środków ochrony, do których przykładów zalicza się przechowywanie
informacji w zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem miejscach, monitoring,
dbałość o szczelność systemów teleinformatycznych (środki fizyczne), zawieranie umów
o
zakazie konkurencji, o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych kontrahentom
w
stosunkach handlowych, czy wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji
(środki prawne). Wynika z tego, że środki natury prawnej zmaterializowane są w różnych
dokumentach, które mogą podlegać ocenie w ramach postępowania dowodowego przed Izbą.
W tym aspekcie wykazanie okoliczności należy zasadniczo zrównać z jej udowodnieniem.
W
przedmiotowej
sprawie
wspomnianego
powyżej
elementu
zabrakło.
Uzasadniając potrzebę zastrzeżenia wykazu osób (Izba sygnalizuje przy tym, że wobec
uwzgl
ędnienia w sprawie KIO 1807/19 zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych
w
złożonym przez Konsorcjum C uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób i braku w tym
zakresie sprzeciwu Konsorcjum C, odpadła podstawa ochrony tych informacji w związku ze
sporządzaniem uzasadnienia orzeczenia) Konsorcjum C wskazało na zasady określone w
Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch (dokument w wersji 4.26B obowiązujący od 18 maja
2015 r.), tym niemniej dokumentu takiego nie przedstawiło (zob. uzasadnienie zastrzeżenia –
pismo z 13 sierpnia 2019 r.). Jest to tym bardziej istotne, że w znowelizowanej przesłance
z
art. 11 ust. 2 Znk, odnoszącej się do podejmowania działań w celu zachowania w poufności
zastrzeganych informacji uwypuklono element zdatności podejmowanych działań do realizacji
celu jakim jest ochrona informacji przed niepowołanym dostępem, na co wskazuje
sformułowanie, że działania mają być podejmowane przy zachowaniu należytej staranności.
Jako że ocena spełniania tej przesłanki należy do zamawiającego weryfikującego zasadność
dokonanego przez wykonawcę wyłączenia jawności określonych informacji, nie może się ona
opierać wyłącznie na zapewnieniach, czy deklaracjach odnośnie użyteczności zastosowanych
przez wykonawcę środków ochrony. W przedmiotowej sprawie dodatkowym uzasadnieniem
takiego zapatrywania jest również okoliczność, że – jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia
wykazu osób – „Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów
bezpieczeństwa
znajdują
się
w
dedykowanych
procedurach,
zaleceniach,
instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa”. Pozbawiając Zamawiającego faktycznej
możliwości oceny poruszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób aspektów
dotyczących sposobów ochrony informacji Konsorcjum C nie wykazało spełniania przesłanki
podejmowania,
przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich
w
poufności.
Niezależnie od powyższego skład orzekający wskazuje jeszcze na kwestię wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji. Analiza argumentów przytoczonych na str. 3-4
uzasadnienia zastrzeżenia – pisma z 13 sierpnia 2019 r. – nakazuje przyjąć,
że potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest
funkcjonująca na rynku usług informatycznych nieuczciwa praktyka przejmowania
pracown
ików przez konkurencję (ang. employee poaching), której to Konsorcjum C się obawia.
Abstrahując od okoliczności, że ani w tej, ani w żadnej innej sprawie rozstrzyganej przez Izbę
w tym składzie, w której rzeczony argument się pojawił, nie przedstawiono jakichkolwiek
dowodów na istnienie takiego procederu (wykonawcy nań się powołujący traktują go
i
przedstawiają Izbie jako zjawisko powszechnie znane – fakt notoryjny), to należy zwrócić
uwagę na równoległe istnienie innego procesu typowego dla współczesnego rynku pracy jakim
jest fluktuacja kadr, który w skutkach jest identyczny z podkupieniem pracownika, jako że
każdy z nich powoduje zmianę pracodawcy. Ogólnikowe sformułowania zawarte
w
uzasadnieniu zastrzeżenia informacji podanych w wykazie osób nie pozwalają na
jednoznaczne stwierdzenie którego z tych zjawisk w istocie obawia się Konsorcjum C oraz na
jakich przesłankach jego obawy się zasadzają. Warto przy tym zaznaczyć, że niezależnie od
tego, którego z tych procesów pracodawca doświadcza, jest on w posiadaniu instrumentów
niezbędnych ich przeciwdziałaniu, bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci możliwości
zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji, czy kształtowania ich wynagrodzeń
na odpowiednim poziomie.
Przedstawioną powyżej krytyczną ocenę argumentów podniesionych w uzasadnieniu
objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdza również dodatkowe
wezwanie Zamawiającego z 18 września br. do ustosunkowania się przez Konsorcjum C do
„ewentualnego odtajnienia […] zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji”. Potrzebę takiego
wezwania Konsorcjum C tłumaczyło stanowiskiem wyrażonym w opinii UZP pn.:
„
Tajemnica
przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”
, z której wynika m.in. dopuszczalność przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie podstaw zastrzeżenia
określonych informacji. Jakkolwiek skład orzekający generalnie z takim stanowiskiem się
zgadza, to jednak zauważa, że ad casum wspomniane wezwanie służyło nie tyle rozwianiu
wątpliwości Zamawiającego, ile stworzeniu Konsorcjum C możliwości przedstawienia
właściwej (pogłębionej, rzeczowej) argumentacji. Zamawiający powołał się wprawdzie w treści
wezwania na wątpliwości powstałe podczas analizy zasadności objęcia informacji z wykazu
osób tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wątpliwości tych w żaden sposób nie
skonkretyzował. W konsekwencji celem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy stało się niejako
uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, chociażby o stwierdzenia odnoszące się do treści
klauzul poufności w zawieranych z pracownikami umowach.
Mając na uwadze fakt, że badanie skuteczności zastrzeżenia informacji
przek
azywanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest elementem badania oferty, konieczne stało się unieważnienie wyboru oferty
Konsorcjum C z jednoczesną zmianą kwalifikacji zastrzeżonych informacji i obowiązkiem
ponownego badania i oceny ofert, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku.
Nieprawidłowa ocena oferty Odwołującego w kryterium nr 4 – „Doświadczenie zespołu”
Zarzut nie potwierdził się.
Przedmiotem sporu była de facto liczba podlegających ocenie w tym kryterium
dodatkowych projektów z udziałem specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia,
specjalisty ds. sy
stemu klasy ERP oraz architekta systemów IT.
W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego i Konsorcjum C
interpretacja spornych postanowień SIWZ była prawidłowa, co oznacza, że ocenie w tym
kryterium podlegały maksymalnie po trzy dodatkowe projekty dla każdego z ww. specjalistów,
co łącznie daje dziewięć projektów. Wynika to z następujących okoliczności.
Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ, w części poświęconej przedmiotowemu
kryterium, w pkt 1 znalazło się wskazanie na trzech specjalistów.
Po drugie
– w pkt 4 stanowiącym opis sposobu przyznawania punktacji w omawianym
kryterium Zamawia
jący podał, że wykonawca otrzyma jeden punkt (a maksymalnie trzy
punkty) za każdy jeden dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu
obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT.
Po trzecie, w
treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
w części IV ust. 3 lit. a-c wskazano na wzmiankowanych specjalistów, a pod opisem
oczekiwanego doświadczenia każdego z nich (podkreślenie Izby) pozostawiono wykonawcy
miejsce na wskaza
nie projektów z pouczeniem, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy
projekty.
Powyższe, w przekonaniu składu orzekającego, niezbicie dowodzi, że komplet
punktów w tym kryterium mógł uzyskać wyłącznie wykonawca, który dla każdego ze
wspomnianych specjalis
tów wskazał po trzy projekty (łącznie – 9), które spełniały wymagania
opisane w SIWZ.
Z uwagi na przedstawione powyżej zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt III sentencji
wyroku.
Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 – „Doświadczenie zespołu”
Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny.
Zarzut dotyczył faktycznie zakresu odesłania zawartego w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 2
(w części dotyczącej kryterium nr 4), tj. czy opis kryterium należy odnosić do pełnej treści
odpowiadającego mu warunku udziału w Postępowaniu, uwzględniającej jak dawno
d
oświadczenie zostało zdobyte. W tym względzie, jakkolwiek Zamawiający słusznie przyznał,
że to postanowienie może rodzić problemy interpretacyjne, to pkt 4 określający zasady
przyznawania punktów w tym kryterium nie pozostawiał wątpliwości, że w przeciwieństwie do
treści warunku udziału w Postępowaniu, sporne kryterium nie odsyłało do czasokresu,
w
którym specjaliści mieli nabyć punktowane doświadczenie. Tym samym Izba odmówiła
wiarygodności załączonym do odwołania dowodom O1-O4, jak również przedstawionym przez
Konsorcjum S dowodom PS1-PS3
, jako opartym na wybiórczej interpretacji postanowień
SIWZ. Co zaś dotyczy dowodu O5, to został on przez Izbę pominięty, jako że powołano go
celem
wykazania okoliczności, której Odwołujący nie poruszył we wniesionym odwołaniu
(wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Szczecińskiego).
Dodatkowo, w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez wskazanego przez
Konsorcjum C specjalistę ds. systemu klasy ERP przy realizacji zamówienia na rzecz
Zamku
Królewskiego na Wawelu – Państwowych Zbiorów Sztuki, skład orzekający uznał,
że w świetle opisu kryterium nr 4 nie było przeszkód do uznania tego projektu za zrealizowany.
Z
dowodu PC1 wynika bowiem, że ten zamawiający korzysta już z dostarczonego mu
systemu, wobec czego
– niezależnie od formalnego braku potwierdzenia zakończenia
realizacji tego zamówienia (odbioru końcowego, do którego Zamawiający się w SIWZ nie
odnosił) – Konsorcjum C spełniało kwestionowany przez Odwołującego wymóg zrealizowania
projektu.
Co więcej, z dokumentów załączonych do wyjaśnień Konsorcjum C z 19 września
2019 r.
(dowód Z2 ze sprawy KIO 1807/19), stanowiących odpowiedź na wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołań (dowód Z1), wynika, że
Przystępujący po stronie Zamawiającego otrzymał wynagrodzenie za realizację omawianego
wdrożenia (dokumenty oznaczone jako dowody Z5 w sprawie KIO 1807/19).
W konsekwencji orzeczono jak w pkt III sentencji wyroku.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt IV sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpi
su od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów
postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia.
Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania
odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający uwzględnił bowiem jeden z trzech zarzutów odwołania, wobec czego
Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym,
nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie, odwołanie zostało w całości oddalone.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie
należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym – zważywszy na trzy
zarzuty podniesione w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego
uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) – Izba uznała, że Odwołującemu należy się od
Konsorcjum C zwrot trzeciej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym
zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz
kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty
skarbowej.
Sygn. akt KIO 1807/19
Odwołujący zaskarżył:
1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum C,
mimo, że:
1.1.
Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi podstawę do
wykluczenia z Postępowania, czego Zamawiający zaniechał;
1.2. Konsorcjum C
nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia wobec wszystkich
jego członków;
1.3. Konsorcjum C
nie złożyło oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych
kryteriów oceny ofert,
2.
zaniechanie wezwania Konsorcjum C do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw
wykluczenia wobec wszystkich członków konsorcjum;
3. zaniechanie
odtajnienia treści oferty Konsorcjum C w zakresie w jakim została ona
utajniona niezgodne z przepisami.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum C
z Postępowania, a zamiast tego,
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy wprowadziło
Zamawiającego w błąd co spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie:
1.1.
zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3.
lit. a) tiret pierwsze SIWZ,
tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu
minimum
jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto,
polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego
klasy
ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników,
zawierającego minimum 3 moduły: Finanse – Księgowość, Kadry –
P
łace, Controling, przez wskazanie Zamawiającemu, że:
1.1.1. wykonane w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r.
wdrożenie
systemu
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie o wartości podanej
przez Konsorcjum w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu
klasy ERP, w sytuacji, gdy podana wartość dotyczyła całego wdrożonego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem
był system klasy ERP (obok systemu EOD oraz MKZA), a także platformy
sprzętowej oraz licencji bazodanowej, przez co nieprawdziwą jest
informacja, że: zintegrowany System Informatyczny, o którym mowa
w referencjach
wydanych
przez
Uniwersytet
Humanistyczno-
Przyrodniczy w Częstochowie to w całości wyłącznie system klasy ERP
oraz, że wartość wdrożonego systemu klasy ERP wynosiła
2.565.158,25
zł;
1.1.2.
wykonane w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia
systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki
wykorzystywanego przez liczbę użytkowników podanych przez
Konsorcjum C w
treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy
ERP, w sytuacji, gdy podana ilość użytkowników dotyczyła całego
wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie
elementem był system klasy ERP (obok m.in. systemu dziekanatowego),
pr
zez co nieprawdziwą jest informacja, że ilość użytkowników
wykorzystująca system klasy ERP przekracza 200,
1.2.
zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3.
lit. a) tiret drugie SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu pięciu
e-
usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto, przez wskazanie Zamawiającemu,
że Wykonawca OPTeam („Wykonawca O”) w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do
15 sierpnia 2015 r. wdrożył 5 e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości na
rzecz Politechniki Rzeszowskiej podanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września
2019 r., o wartości łącznej przekraczającej 1.000.000,00 zł w sytuacji, gdy:
1.2.1.
podana w pkt 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września
2019 r. e-
usługa w obszarze nauki i współpracy – „składanie wniosków
o
zatrudnienie”, nie została w ogóle wdrożona, wobec czego
nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca O wdrożył 5 e-usług
wskazanych w treści wyjaśnień;
1.2.2.
łączna wartość wszystkich e-usług wskazanych w treści wyjaśnień z dnia
5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach
zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie
przekroczyła 1.000.000,00 zł, wobec czego nieprawdziwymi są
informacje o wart
ości wdrożeń poszczególnych e-usług wskazane
w
treści wyjaśnień;
1.2.3.
wskazane w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r. e-usługi, które miał
wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz
Politechniki Rzeszowskiej nie posiadały 4 stopnia dojrzałości.
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum C
jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że spełnia
następujące warunki udziału w Postępowaniu:
2.1.
warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ,
tj. doświadczenie przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie
mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż
200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace bowiem w rzeczywistości:
2.1.1.
wartość wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 18 lutego 2013 r.
do
28
listopada
2014
r.,
na
rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie systemu
klasy ERP nie przekraczała 2 mln zł;
2.1.2.
liczba użytkowników wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od
31 lipca 2013 r
. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych
im. gen. T. Kościuszki systemu klasy ERP nie przekraczała 200;
2.2.
warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie,
tj.
doświadczenie przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4
poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto,
bowiem w rzeczywistości:
2.1.1.
Wykonawca O nie wykonał wskazanej w pkt nr 6) tabeli zamieszczonej
w
wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługi w obszarze nauki
i
współpracy – „składanie wniosków o zatrudnienie”, a więc wykonał tylko
cztery z wymaganych pięciu, wskazanych w wyjaśnieniach z dnia
5
września 2019 r., e-usług;
2.1.2.
wartość e-usług wskazanych przez Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia
5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O nie przekroczyła
1.000.000,00 zł;
2.1.3. e-
usługi wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień z dnia
5
września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O, nie posiadały
4 s
topnia dojrzałości,
z ostrożności procesowej:
2.2.
warunek określony w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ, tj. wykazania się środkami
na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż
1.000.000,00 zł, nie przedstawiając Zamawiającemu informacji z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako
najkorzystnie
jszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że każdy z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie:
3.1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C
odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka
Konsorcjum C
nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpi
eczenia społeczne lub zdrowotne;
3.2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C
odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 6
Rozporządzania, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka konsorcjum
nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się
o
zamówienia publiczne;
3.3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C
odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 9
Rozporządzania, z którego wynikałoby, że każdy z członków konsorcjum nie
naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpi
eczenia społeczne lub zdrowotne;
4. art, 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum C do:
4.1.
ponownego złożenia Wykazu usług, w celu potwierdzenia spełniania przez
Konsorcjum
C warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w:
4.1.1. Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, pomimo
że
wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C
doświadczenie w postaci:
a)
wykonania w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia
systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki,
oraz
b) wykonania w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r.
wdrożenia
systemu
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie,
nie po
twierdza spełniania ww. warunku
4.1.2.
Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, pomimo że
wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C
doświadczenie w postaci wdrożenia w okresie 29 sierpnia 2014 r. do
15 sierpnia 2015 r. e-
usług na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie
potwierdza spełniania ww. warunku;
4.2.
ponownego złożenia oświadczeń, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9
Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, w celu
potwierdzenia, że żaden z jego członków nie podlega wykluczeniu na
pods
tawie: art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, ponieważ ze
złożonego przez Konsorcjum C oświadczenia nie wynika, że:
4.2.1.
wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu
z
uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne;
4.2.2.
wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie orzeczono tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubieg
ania się o zamówienia publiczne;
4.2.3.
żaden z członków Konsorcjum C nie naruszył obowiązków dotyczących
płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne;
5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum C
w sytuacji, gdy Zamawiający niesłusznie przyznał
Konsorcjum C punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, określonego w SIWZ w
Rozdziale
XVII,
bowiem
doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska
specjalista ds.
systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekt systemów zostało
nabyte w okresie dłuższym niż 5 lat wstecz, mimo, że Zamawiający w treści SIWZ
uregulował, że ocenie podlegało będzie jedynie doświadczenie zdobyte w ostatnich
5 latach
przed terminem składania ofert;
6. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010
j.t.)
, zwanej dalej „Znk”, przez utajnienie w całości, a w konsekwencji i odmowę
udostępnienia Odwołującemu, Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C w celu
potwierdzeni
a spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a także
przedstawionego przez Konsorcjum C uzasadnienia utajnienia ja
ko tajemnicę
przedsiębiorstwa tego Wykazu osób, w sytuacji, gdy:
6.1.
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum C stanowić mogłyby jedynie dane
osobowe osób skierowanych do wykonania zamówienia, a nie same informacje
o projektach przez nie realizowanych; sama infor
macja o doświadczeniu osoby,
którą dysponuje Konsorcjum C, bez wskazania jej danych osobowych nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie Zamawiający,
powinien
odtajnić Wykaz osób i udostępnić do Odwołującemu;
6.2.
samo uzasadnienie zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może stanowić wspomnianej tajemnicy i powinno zostać udostępnione
Odwołującemu w celu zapewnienia mu możliwości weryfikacji tego
zastrzeżenia;
7. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której
mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub poinformowania, że Konsorcjum C
informacji takiej nie złożyło.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej;
2. wykluczenia Konsorcjum
C z Postępowania;
3. ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem, że oferta Konsorcjum C
podlega wykluczeniu;
z ostrożności procesowej:
4. wezwania Konsorcjum C
do złożenia Wykazu usług potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3.
lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ, złożenia oświadczeń o których mowa w § 5 pkt 5,
6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, oraz złożenia
informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ;
5. ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem, że doświadczenie osób
skierowanych do wykonania zamówienia nabyte przed upływem 5 lat wstecz nie
powinno być punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, o którym mowa w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ;
6. odtajnienia
złożonego przez Konsorcjum C, na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, Wykazu osób w zakresie projektów realizowanych przez
osoby skierowane przez Konsorcjum C
do realizacji Zamówienia oraz uzasadnienia
utajnienia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
7.
udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub
SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności.
24 maja 2019 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, a 14 sierpnia 2019 r. dokonał
otwarcia ofert. Oferty w postępowaniu złożyły 3 podmioty: Odwołujący, Konsorcjum C oraz
wykonawca Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie
(dalej
„Wykonawca A”).
W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że Postępowanie, na podstawie art. 24aa Pzp,
prowadzone będzie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej i wobec faktu, że oferta
Konsorcjum C
oceniona została jako najkorzystniejsza, w dniu 22 sierpnia 2019 r. wezwał
Konsorcjum C
do złożenia tzw. dokumentów podmiotowych w celu weryfikacji spełniania
warunków udziału w Postępowaniu oraz zbadania braku podstaw wykluczenia. Konsorcjum C
złożyło dokumenty podmiotowe dniu 2 września 2019 r. Po zbadaniu wspomnianych
dokumentów Zamawiający wezwał Konsorcjum C, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia Wykazu osób, a na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści
Wykazu u
sług. Konsorcjum C złożyło wymagany wykaz i wyjaśnienia w dniu 5 września
2019 r.
Zamawiający, w dniu 6 września 2019 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty
Konsorcjum C
jako najkorzystniejszej, przyznając jej łącznie 97,16 pkt. Na drugim miejscu
uplasowała się oferta Wykonawcy A, której przyznano 92,08 pkt, a na trzecim,
oferta
Odwołującego z 64,97 pkt.
[uzasadnienie zarzutu nr 1
– podstawa prawna]
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak z kolei stanowi, art. 24
ust. 1 pkt 1 Pzp
, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu. W art. 24 ust. 1 Pzp ustawodawca uregulował podstawy wykluczenia
z postępowania, gdzie:
1.
w pkt 16 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
2.
w pkt 17 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do zastosowania kwalifikowanej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacja podana przez wykonawcę okazała się
obiektywnie
nieprawdziwa, przy czym wystarczające jest samo przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd, (2) wykonawca świadomie i celowo przedstawił fałszywą informację
(zamierzone działanie) lub gdy wykonawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza
pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie
dojdzie, lu
b nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne,
społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (rażące niedbalstwo),
(3)
fałszywa informacja ma określony przedmiot, m.in. dotyczy nieprawidłowego
potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jeśli chodzi o podstawę wykluczenia, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
to dla jej zastosowania niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacje podane przez
wykonawcę nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości (podobnie jak w formie
kwalifikowanej), (2)
wykonawca miał świadomość, że może podawać nieprawdziwe
informacje, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie (lekkomyślność) lub podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy, naruszając tym samym przepisane
mu jako profesjonaliście reguły należytej staranności (niedbalstwo), (3) podanie informacji
fałszywych potencjalnie mogło mieć wypływ na decyzje Zamawiającego (np. na stwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu).
Z uw
agi na powyższe należy stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego, w wypadku
stwierdzenia, że wykonawca wprowadził go w błąd w sposób o którym mowa w treści art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
, jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a naruszenie tego
o
bowiązku równa się naruszeniu przepisów ustawy. Co więcej, w takiej sytuacji, wykluczonym
powinno być przyjęcie możliwości dokonania wyboru oferty takiego wykonawcy jako
najkorzystniejszej i również taka czynność (obok samego zaniechania wykluczenia), w sposób
rażący narusza prawo zamówień publicznych.
[uzasadnienie zarzutu nr 1.1]
Zamawiający
postawił
warunek
zdolności
technicznej
i
zawodowej,
uregulowany w Rozdziale
IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, zgodnie z którym,
wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać się doświadczeniem przy
wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej
na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez
nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace, Controling. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach ww. warunku
wymagał wdrożenia konkretnej klasy zintegrowanego systemu informatycznego, a mianowicie
wyłącznie systemu klasy ERP o określonej wartości tej usługi oraz określonej liczbie
wykorzystujących ten system użytkowników.
Na potwierdzenie przytoczonego warunku Konsorcjum C
, w złożonym przez siebie
Wykazie osób oświadczyło, że posiada następujące doświadczenie:
1. wykonan
ą w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. na rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie usługę polegającą
na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP,
wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum
3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling o wartości 2.565.158,25 zł
brutto
– usługę wykonać miał wykonawca Comarch Polska S.A. („Wykonawca CP”);
2.
wykonaną w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk
Lądowych im. gen. T. Kościuszki usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego klasy ERP, wykorz
ystywanego przez nie mniej niż 200
użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace, Controling, o wartości 3.418.170,00 zł brutto – usługę wykonać miał
Wykonawca CP.
Do złożonego wykazu osób, Konsorcjum załączyło następujące referencje:
1.
wydane przez Akademię im. Jana Długosza w Częstochowie (poprzednika
prawnego Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodnicze
go w Częstochowie) zgodnie
z którymi, Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii zamówienie na
„Dostawę oraz
wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
wspomagającego zarządzenie jakością wraz z elektronicznym obiegiem
dokumentów i systemem monitorowania kariery zawodowej absolwentów
Akademii
im. Jana Długosza w Częstochowie”; w referencjach wskazano też,
że wartość zamówienia wynosiła 2.565,158,25 zł;
2.
wydane przez Akademię Wojsk Lądowych, zgodnie z którymi Wykonawca CP
zrealizował na rzecz Akademii umowę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie,
dostawa oraz uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz
z
infrastruktura sprzętową, przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi
gwarancyjnej”; w referencjach wskazano też, że liczba udzielonych licencji na
jednoczesny dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego wynosiła łącznie
250.
Zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie spełniania przez wskazane przez
Konsorcjum C
doświadczenie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w dniu
3
września 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień wskazując, m. in. że:
1.
nie
jest
w
stanie
stwierdzić,
czy
system
wdrożony
na
rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie był zintegrowanym
systemem informatycznym klasy ERP;
2.
nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Akademii Wojsk
Lądowych wykorzystywany jest przez nie mniej niż 200 użytkowników.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum C
złożyło wyjaśnienia z dnia 5 września
2019
r., w których:
1.
odnośnie
pytania
o
wdrożenie
systemu
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie wskazało, że w pojęciu
Zintegrowanego Systemu Informatycznego należy rozumieć system klasy ERP oraz
że to właśnie system klasy ERP został wdrożony na rzecz tego Uniwersytetu;
2.
odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych
wskazało, że system ten wykorzystywany jest przez więcej niż 200 użytkowników
i
powołując się na treść referencji wskazało, że udzielono 250 licencji.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając
ww. informacje, zgodnie z którymi doświadczenie przy wdrożeniu systemów na rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk
Lądowych spełniało wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Jak wspomniano wyżej, zgodnie z treścią tego warunku, Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczaniem przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego
klasy ERP, o wartości min. 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200
użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że o ile system klasy ERP może stanowić zintegrowany
system informatyczny, to nie każdy zintegrowany system informatyczny jest systemem klasy
ERP lub też systemem składającym się wyłącznie z systemu klasy ERP, na co błędnie
wskazywało Konsorcjum C w swoich wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. Istnieją bowiem
takie zintegrowane systemy informatyczne, które zawierają w sobie np. system do obsługi toku
studiów (tzw. system dziekanatowy), czy platformę Elektronicznego Obiegu Dokumentów
(EOD), co nie oznacza bynajmniej, że system tego typu, jako całość, jest zintegrowanym
systemem informatycznym klasy ERP, nawet pomi
mo tego, że w jego ramach,
obok
wspomnianego systemu dziekanatowego czy platformy EOD, wdrożono również system
klasy ERP. Wracając więc do treści ustanowionego warunku udziału w Postępowaniu,
skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia przy wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego klasy ERP o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez
co najmniej 200 użytkowników, to referencyjny zintegrowany system informatyczny powinien
bądź to składać się wyłącznie z systemu klasy ERP o wspomnianej wartości i liczbie
użytkujących go osób, lub też składać się niewyłącznie z systemu klasy ERP, ale system ten,
jako element całości (a nie całość w postaci zintegrowanego systemu informatycznego) wart
być powinien 2.000.000,00 zł i być użytkowanym przez co najmniej 200 osób.
Wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum C w błąd polegało na tym, że usługi
zrealizowane na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie oraz
Akademii Wojsk Lądowych na które powołuje się Konsorcjum C nie polegały jedynie na
wdrożeniu zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP, a wobec tego wartość tych
usług oraz liczba użytkowników systemów wdrożonych na rzecz tych jednostek podane przez
Konsorcjum C
nie odnosiły się, jak tego wymaga warunek, wyłącznie do systemu klasy ERP,
a do całych usług. Odwołujący zakwestionował w konsekwencji, że wartość oraz liczby
użytkowników wdrożonych przez Konsorcjum C systemów klasy ERP na rzecz wspomnianych
jednostek spełniały wymagania Zamawiającego i stwierdził, że Konsorcjum C świadomie,
nie
tylko na etapie składania Wykazu osób, ale też na etapie jego wyjaśniania,
podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Odwołujący dodał, że zamówienie Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego
w
Częstochowie (dawniej Akademii im. Jana Długosza) opiewało na zintegrowany system
informa
tyczny, który miał zawierać w sobie, oprócz systemu klasy ERP, także system
elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) oraz system monitorowania kariery zawodowej
absolwentów (MKZA), a dodatkowo polegało na dostawie platformy sprzętowej oraz licencji
bazodanowej. Całe to zamówienie, którego jedyne częścią był system klasy ERP
(jako element zamawianego zintegrowanego systemu informatycznego), a co wynika
chociażby z referencji złożonych przez Konsorcjum C, miało wartość łączą 2.565.158,25 zł.
Wynika z tego, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając,
jakoby
wdrożony w wyniku realizacji tego zamówienia system klasy ERP miał wartość
2.565.158,25 zł.
W przekonaniu Odwołującego podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do
zamówienia dla Akademii Wojsk Lądowych, które dotyczyło wdrożenia Zintegrowanego
Systemu Inf
ormatycznego, składającego się, oprócz systemu klasy ERP, również z systemu
dziekanatowego. Konsorcjum C w
wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. podało, że liczba
udzielonych w ramach realizacji tego zamówienia licencji wynosiła 250. Liczba ta jest jednak
liczbą licencji udzielonych dla całego dostarczonego zintegrowanego systemu
informatycznego, a nie wyłącznie dla systemu klasy ERP, która to jest zdecydowanie niższą.
Również i w tym wypadku, Zamawiający został wprowadzony w błąd.
[uzasadnienie zarzutu nr 1.2]
Odwołujący wskazał, że w treści Rozdziału IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ,
Zamawiający ustanowił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazać się powinien doświadczeniem przy
wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto
W treści Wykazu usług Konsorcjum C oświadczyło, że posiada doświadczenie we
wdrożeniu, w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r., na rzecz
Politechniki
Rzeszowskiej minimum pięciu e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości
w
ramach jednego zamówienia o wartości 2.279.910,78 zł – doświadczenie to miał nabyć
Wykonawca O. Konsorcjum C
złożyło też wydane przez Politechnikę Rzeszowską referencje,
z których wynikało, że Wykonawca O w ramach realizowanego projektu pod nazwą
„Dostawa i wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej systemu dla otwartej platformy e-usług
zintegrowanej z systemem informatycznym generacji (ePR) wraz wyposażeniem sprzętowym”,
jako podwykonawca
, zrealizował prace związane m.in. z dostawą sprzętu, oprogramowania,
elektronicznego obiegu d
okumentów, centralnego systemu kopii zapasowych i archiwizacji,
elektronicznego systemu autoryzowanego dostępu oraz infrastruktury klucza publicznego,
oprogramowania wspomagającego system zapewnienia jakości kształcenia, oprogramowania
e-
usług w obszarze nauki i współpracy.
W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający nabrał
wątpliwości co do podanych wartości 5 wdrożonych e-usług i powołując się na treść referencji
wydanych przez Politechnikę Rzeszowską wskazał, że wynika z nich jakoby Wykonawca O
wykonać miał 10 e-usług o wartości 7.544.803,78 zł brutto i wobec tego wezwał Konsorcjum
C
do wyjaśnień, czy wskazana wartość 2.279.910,78 zł jest wartością wymaganych 5 e-usług
oraz wezwał do wskazania wartości poszczególnych e-usług ujętych w Wykazie usług.
W odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 5 września 2019 r. Konsorcjum C
wskazało, że kwota wartość brutto e-usług to wartość 10 e-usług objętych referencją.
Jednocześnie, w tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, Konsorcjum C podało 5 wdrożonych
na rzecz Politechniki Rzeszowskiej e-
usług, tj.
1. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu
i
archiwizacji dokumentów – Zgłoszenie wniosku o podjęcie prac nad projektem;
2. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu
i
archiwizacji dokumentów – Współpraca badawcza;
3. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu
i
archiwizacji dokumentów – Zgłaszanie projektów;
4. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach systemu zapewniania
jakości kształcenia – Składnie podań;
5. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach oprogramowania e-usług
w
obszarze nauki i współpracy – Składnie wniosków o zatrudnienie.
J
ednocześnie Konsorcjum C podało wartości wspomnianych 5 e-usług, jednak
zastrzegło te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący skonstatował, że również i w zakresie spełniania ww. warunku
Konsorcjum C
wprowadziło Zamawiającego w błąd.
W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że e-usługa w obszarze nauki
i
współpracy – Składnie wniosków o zatrudnienie nigdy nie została wykonana w ramach
zamówienia na które powołuje się Konsorcjum C i które wskazane zostało w referencjach
przez nie złożonych. Wobec tego niemożliwym jest, aby na prawdzie polegała informacja
przedstawiona Zamawiającemu, że Konsorcjum C wdrożyło tę usługę.
Co więcej, ogólna wartość ww. 5 e-usług nie przekraczała 1.000.000,00 zł. O ile więc
Konsorcjum C
wskazało, że wartość tych 5 e-usług przekracza 1.000.000,00 zł
(czego
Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać z uwagi na utajnienie tych danych),
bez
wątpienia wprowadziło Zamawiającego w błąd.
Jak też wskazano w petitum, podane przez Konsorcjum 5 e-usług nie posiada 4 stopnia
dojrzałości. Zamawiający w następujący sposób zdefiniował 4 stopień dojrzałości e-usług:
Usługa on-line o stopniu dojrzałości 4 (transakcja) – usługa umożliwiająca pełne załatwienie
danej sprawy drogą elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki
zintegrowaniu
danych z różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały
proces załatwiania danej sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje,
uzupełnia dane w formularzach, przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia,
dyplomy, certyfikaty itp.) elektronicznie. Wskazane przez Konsorcjum
C w treści wyjaśnień
5 e-
usług, co do których oświadczył, że posiadają 4 stopień dojrzałości, nie posiadają cech
podanych w przytoczonej definicji
– również i w tym więc zakresie, Zamawiający został
wprowadzony przez Konsorcjum
C w błąd.
[uzasadnienie zarzutu nr 2 oraz 4.1]
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2
Pzp
, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Korelacja tych przepisów prowadzi do wniosku, że wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu jest wadliwy i stanowi naruszenie przepisów Pzp.
Odwołujący powtórzył, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd
w
zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt
1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ
. Równa się to więc i temu, że Konsorcjum C nie
wykazało spełnienia wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu. Z tego względu,
wykluczonym powinno być dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej i to
naruszenie Pzp
jest przedmiotem zarzutu określonego w zarzucie nr 2 petitum, z którym
Odwołujący wiąże wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej.
Uzasadni
ając zarzut podniesiony w pkt 4.1 petitum (kierowany z ostrożności,
na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) należy wskazać, że potwierdzeniem spełniania
przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu o których mowa powyżej był Wykaz
usług, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Skoro więc doświadczenie Konsorcjum C
podane w pierwotnie złożonym Wykazie osób nie potwierdza spełnienia tych warunków,
Zamawiający powinien, mając na względzie treść art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Konsorcjum C do
złożenia nowego Wykazu osób, którego dane potwierdzą spełnianie ww. warunków.
Skoro
Zamawiający zaniechał tego wezwania, to tym samym naruszył również treść art. 26
ust. 3 Pzp
. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Konsorcjum C
do złożenia odpowiedniego Wykazu osób.
[uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4.2]
Zgodnie z podnoszonym w pkt 3 petitum
zarzutem odwołania, Zamawiający w sposób
wadliwy dokonał wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, gdyż nie wykazało,
że każdy z jego członków nie podlega wykluczeniu. Jak bowiem stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1
Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu.
Ustawodawca uregulował m.in. następujące podstawy wykluczenia z postępowania:
1. art. 24 ust. 1 pkt 15
Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę,
wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję
administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 5 Rozporządzenia,
dokumentem wykazującym brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne
wykonawcy;
2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp
, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę,
wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się
o
zamówienia publiczne; zgodnie z § 5 pkt 6 Rozporządzenia, dokumentem
wykazujący brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy;
3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp
(którą, jako przesłankę fakultatywną, Zamawiający ustanowił
w SIWZ), zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę który naruszył
obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 9 Rozporządzenia, dokumentem
wykazującym brak tej podstawy wykluczenia w zakresie braku zaległości
z
opłaceniem podatków i opłat lokalnych jest oświadczenie własne wykonawcy.
O ile wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Pzp traktuje
jako jednego wykonawcę, tak każdy z konsorcjantów z osobna powinien wykazać brak
podstaw wykluczenia, dlatego chociażby, każdy z konsorcjantów zobowiązany jest do złożenia
jednolitego dokumentu (
„JEDZ”). Na okoliczność tę wskazał sam Zamawiający w treści SIWZ
(str. 13, pkt 3.2.)
, w której zastrzegł, że w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, brak podstaw wykluczenia, wykazać musi każdy z nich z osobna.
Zgod
nie z twierdzeniem Odwołującego Konsorcjum C, przez niezłożenie odpowiednich
oświadczeń, o których mowa w przytaczanych przepisach Rozporządzenia, nie wykazało,
że każdy z członków konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15
i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp. Wraz z dokumentami podmiotowymi Konsorcjum C
przedstawiło
oświadczenie złożone przez pełnomocnika (B.W.) z dnia 28 sierpnia 2019 r. o następującej
treści:
„OŚWIADCZENIE:
1)
Oświadczam, ze wobec reprezentowanego przeze mnie podmiotu nie wydano
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu
z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
i w świetle powyższego nie podlegam wykluczeniu, w przypadku wydania ww. wyroku lub
decyzji.
W załączeniu przedkładam dokumenty potwierdzające, że dokonałem płatności należnych
podatków opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami
lub grzywnami lub
zawarłem wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
2)
Oświadczam, ze wobec reprezentowanego przeze mnie podmiotu nie wydano
orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne,
3)
Oświadczam, ze nie zalegam z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa
w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych,
4)
Oświadczam, że brak jest przyczyn leżących po stronie reprezentowanego przeze mnie
podmiotu, z powodu których nie wykonałem albo nienależycie wykonałam w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę, koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że konsorcjum, podobnie jak np. spółka cywilna, jest
stosunkiem zobowiązaniowym, niestanowiącym odrębnego podmiotu prawa. Z uwagi na
powyższe, nie można uznać, że konsorcjum, jako podmiot może zalegać z uiszczeniem
podatków lub składek albo, że wobec konsorcjum można wydać środek zapobiegawczy.
Jak
wspomniano wyżej, podstawa wykluczenia, jak i dowód przemawiający za brakiem tej
podstawy mogą dotyczyć tylko i wyłącznie każdego konsorcjanta z osobna, a nie całego
konsorcjum jako podmiotu. Tymcz
asem, z treści przedmiotowego oświadczenia, pełnomocnik
konsorcjum wskazał, że:
1.
wobec reprezentowanego przez niego podmiotu (a więc wobec Konsorcjum C) nie
wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej
o zaleganiu z uiszczaniem p
odatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne;
2.
wobec reprezentowanego przez niego podmiotu (a więc wobec Konsorcjum C) nie
wydano orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się
o
zamówienia publiczne;
3.
on sam (pełnomocnik) nie zalega z uiszczeniem podatków i opłat lokalnych.
Z
uwagi na powyższe wspomniane oświadczenie nie może zostać uznane za dowód
przemawiający za brakiem podstaw wykluczenia każdego z konsorcjantów – dotyczy ono albo
„podmiotu reprezentowanego” przez pełnomocnika (a więc konsorcjum, które konsorcjum,
jak
wspomniano, nie może zalegać z uiszczeniem opłat lub otrzymać zakazu ubiegania się
o
zamówienie publiczne) albo samego pełnomocnika, który to przecież nie ubiega się
o
zamówienie i nie jest wykonawcą. Jedynym dowodem jaki uznać należy za w tym wypadku
właściwy jest oświadczenie, z którego wynikałoby, że wobec żadnego z osobna członków
konsorcjum nie zachodzą ww. podstawy wykluczenia. Odwołujący postuluje przy tym, że do
wykazania braku podstaw wykluczeni
a konieczne byłoby w tym przypadku złożenie trzech
osobnych dokumentów, zawierających stosowne oświadczenia o braku podstaw wykluczenia
co
do każdego z konsorcjantów, a za dopuszczalne trzeba by uznać zamieszczenie ich
w
jednym dokumencie, jednak z treści tych oświadczeń wynikać powinno jasno, że każdy
z
konsorcjantów z osobna nie podlega wykluczeniu na ww. podstawach, a takiego
oświadczenia, Konsorcjum C w Postępowaniu nie złożyło. Skoro w aktach Postępowania brak
jest właściwych oświadczeń, o których mowa wyżej, należy wskazać, że nie zostało wykazane,
aby członkowie Konsorcjum C nie podlegali wykluczeniu. Z tego względu za niedopuszczane
uznać należy dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, co poczytywać
trzeba za naruszenie przepisów Pzp. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniej.
U
zasadniając podniesiony w pkt 4.2 petitum odwołania zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp
należy przypomnieć, że obowiązkiem Zamawiającego jest, w wypadku, gdy ze złożonych
pr
zez wykonawcę dokumentów nie wynika m.in. brak podstaw wykluczenia, wezwanie do
uzupełnienia tych dokumentów. Zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów
Pzp,
a właśnie tego typu naruszenia dopuścił się Zamawiający, akceptując ww. wadliwe
oświadczenie z dnia 28 sierpnia 2019 r. o braku podstaw wykluczenia uregulowanych
w art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp
. Wobec tego, Odwołujący kieruje wniosek
o
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum C do złożenia odpowiedniego
oświadczenia.
[uzasadnienie zarzutu nr 5]
Kolejny zarzut dotyczy niewłaściwego przyznania przez Zamawiającego punktów
ofercie Konsorcjum w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert „Doświadczenie zespołu”.
J
ak wynika z informacji o rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający przyznał Konsorcjum,
C
maksymalną liczbę punktów, tj. 20.
Jak wskazano w zawartym na str. 31 SIWZ opisie zasad oceny w ramach
przedmiotowego kryterium:
„W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega
dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu
kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa
w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ
”. Za każde dodatkowe doświadczenie,
Zamawiający postanowił przyznać 1 pkt.
Jak z kolei wskazano w R
ozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ, każdy ze
specjalistów, o których mowa wyżej, podsiadać powinien przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu
ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert. doświadczenie zawodowe
potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych opisanych
odrębnie dla każdego z nich. Warunkiem było wiec, że projekty, które realizował każdy ze
specjalistów, potwierdzające referencyjne doświadczanie, zrealizowane być powinny
w okresie
ostatnich
5
lat. Skoro więc Zamawiający, w ramach kryterium
„Doświadczenie zespołu”
postanowił
punktować
dodatkowe
doświadczenie
osób
skierowany
ch do wykonania zamówienia, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, to również i projekty podane w celu uzyskania dodatkowych
punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert również wykonane być powinny
w horyzoncie maksymalnie 5 ostatnich lat.
Tymczasem, Konsorcjum C
, jako doświadczenie w celu uzyskania punktów w ramach
kryterium „Doświadczenie zespołu” odnośnie:
1.
Specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, podało doświadczenie przy
realizacji
następujących projektów: (1) „Zintegrowany system do zarządzania
Uczelnią realizowany na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”;
(2)
„Zintegrowany system do zarządzania Uczelnią realizowany na rzecz
Uniwersytetu Szczecińskiego”.
2.
Architekta systemów IT, podało doświadczenie przy realizacji projektu pn.:
„Dostawa oraz
wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
wspomagającego zarządzanie jakością na rzecz PWSZ w Chełmie”.
Odwołujący wskazał, że przytoczone wyżej projekty zrealizowane zostały w okresie
dłuższym niż 5 lat przed terminem składania ofert, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający
niesłusznie przyznał Konsorcjum C łącznie aż 6,7 pkt (za każdy projekt Zamawiający
przyznawał 1 pkt o wadze 20% - maksymalna ilość projektów spośród badanych ofert to 9,
a zatem Konsorcjum C
powinno otrzymać w ramach tego kryterium 13,33 pkt). Wobec tego,
zamiast ogólnej liczby 97,16 pkt punktów w rankingu ofert, oferta Konsorcjum C otrzymać
powinna 90,49 pkt, co nie powinno plasować jej na pierwszym miejscu w rankingu.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że wybór oferty Konsorcjum C niezgodny
był z przepisami Pzp, bowiem jak wnika z treści art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien
dokonać wyboru oferty, która jest ofertą najkorzystniejszą w ramach kryteriów oceny ofert,
a
taką ofertą, oferta Konsorcjum C nie jest. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej oraz
ponownego badania i oceny ofert.
[uzasadnienie zarzutu nr 6]
Ostatni zarzut orbi
tuje wokół zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia
Odwołującemu Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z uwagi na jego nieprawidłowe utajnienie, jak również
zaniechanie
udostępnienia
samego,
sporządzonego
przez
Konsorcjum
C,
uzasadnienia utajnienia tego wykazu.
Odwołujący, po tym jak zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty oraz
wszystkich dokumentów złożonych przez Konsorcjum C w Postępowaniu, nie otrzymał
Wykazu osób. Z udostępnionego Odwołującemu dokumentu w postaci wyjaśnień z dnia
5
września 2019 r. wynika, że wykaz ten został utajniony przez Konsorcjum C jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
również uzasadnienia utajnienia tego wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego,
przedstawiciele Odwołującego ponownie zwrócili się do Zamawiającego o udostępnienie
Wykazu osób, wskazując, że satysfakcjonującym będzie dla nich częściowe tylko odtajnienie
tego dokumentu w zakresi
e projektów realizowanych przez osoby skierowane do wykonania
zamówienia bez odtajniania danych osobowych ekspertów – w taki sposób bowiem informacje
o doświadczeniu tych osób przedstawiało Konsorcjum C na potwierdzenie doświadczenia
zespołu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Do dnia złożenia odwołania
Zamawiający nie udostępnił tego dokumentu.
Odwołujący podkreślił, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8 ust. 1 Pzp). Jedynie wyjątkowo
wykonawca może utajnić niektóre informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
co
obwarowane jest rygorystycznymi przesłankami (art. 8 ust. 3 Pzp). Wspomniana możliwość
utajnienia informacji godzi w istotny sposób we wspomnianą zasadę jawności postępowania,
a tym samym i utrudnia pozostałym wykonawcom konkurowanie o zamówienie,
uniemożliwiając im dokonanie oceny tych informacji, chociażby pod kątem spełniania
wymagań Zamawiającego. Z tego względu, wszystkie okoliczności, które przemawiać powinny
za utajnieniem określonych informacji, w sposób szczegółowy powinny zostać przedstawiane
przez wykonawcę, który ubiega się o rzeczone utajnienie w treści uzasadnienia, które należy
złożyć wraz z oświadczeniem o objęciu informacji tajemnicą. Na podstawie właśnie tego
uzasadnienia, zarówno zamawiający, jak i wykonawcy konkurencyjni, mogą ocenić,
czy
czynność utajnienia jest zasadna i czy spełnione zostały wszystkie ku temu przesłanki.
Wobec tego, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie KIO: Samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem
jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów, (por. wyrok Izby z dnia 17 grudnia 2018 r.,
KIO 2498/18).
Z uwagi na powyższe, za wadliwe i sprzeczne z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp należy uznać
zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego uzasadnienia przedstawionego przez
Konsorcjum, które wykazywać by miało konieczność utajnienia treści Wykazu osób jako
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści tego
uzasadnienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że również i zaniechanie odtajnienia Wykazu osób
w
części dotyczącej nazw projektów osób skierowanych do wykonania zamówienia
(bez
odtajniania ich danych osobowych) narusza wspomniane przepisy, jak również i art. 11
ust. 2 Znk. W praktyce bowiem dokumenty takiego typu j
ak Wykaz osób utajnia się,
gdyż tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu wspomnianego art. 11 ust. 2 Znk stanowią
dane osobowe osób, którymi dysponuje wykonawca w powiązaniu z ich doświadczeniem,
z
uwagi na ryzyko tzw. „podbierania” pracowników. Same jednak informacje o pracach
realizowanych przez te osoby, najczęściej i tak realizowanych w imieniu wykonawcy
(co
przynajmniej w realiach zamówień publicznych jest jawne), nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż ryzyko rzeczonego „podebrania” pracownika,
którego dane nie zostają ujawnione, nie wystąpi. Jak wspomniano, w rygorze zamówień
publicznych, zadania wykonywane przez wykonawców (realizowane właśnie przez ich
pracowników) są jawne i brak jest podstaw by je utajniać. Z tego też względu, brak było
jakichkolwiek podstaw, by Zamawiający utajnił złożony przez Konsorcjum C Wykaz osób
w
całości. Taki zakres utajnienia zdecydowanie nieproporcjonalny jest do celu jaki stanowi
zapobi
eżenie „podbieraniu pracowników”, co rodzi przypuszczenie, że rzeczywistą wolą
Konsorcjum C
było ukrycie danych o wykonanych przez osoby skierowane do wykonania
zamówienia projektach. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, na którego ustawa
nakłada obowiązek oceny zasadności samego utajnienia informacji jak i zakresu tego
utajnienia, powinien przeciwdziałać tego typu nadużyciom prawa, co w tym wypadku
skutk
ować powinno częściowym odtajnieniem Wykazu osób. Jak wspomniano już wyżej,
na
potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, Konsorcjum C podało (bez wskazywania danych osobowych swoich
pracowników) dane zrealizowanych przez siebie projektów, co świadczy chociażby o tym,
że nie podjęło działań mających na celu utajnienie tego typu danych, a więc warunku sine qua
non
(wyrażonego w art. 11 ust. 2 Znk) uznania tego typu informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe naruszenia, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia podanych wyżej informacji.
[uzasadnienie zarzutu nr 7 i 2.3]
Odwołujący podał, że Zamawiający, mimo złożonego wniosku (złożonego po wyborze
oferty Konsorcjum C) nie u
dostępnił mu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub
SKOK, o której mowa w Rozdziale XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub też nie poinformował,
że Konsorcjum C takiej informacji nie złożyło (w wypadku, gdy w rzeczywistości tak było).
Tym samym
Zamawiający
pozbawił
Odwołującego
możliwości
skontrolowania,
czy Konsorcjum C
wykazało spełnienie warunku określonego w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ,
tj.
wykazania się środkami na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł. Działanie Zamawiającego jest sprzeczne z treścią art. 96 ust. 3
Pzp
(stanowiącego realizację zasady jawności postępowania – art. 8 ust. 1 Pzp),
zgodnie z którym załączniki do protokołu są jawne i podlegają udostępnieniu.
Jak wspomniano, powyższe zaniechanie uniemożliwiło stwierdzenie, czy
Konsorcjum C
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale
IX pkt 1.2.2. SIWZ. Wobec tego, z ostrożności procesowej, na wypadek,
gdyby w rzeczywistości Konsorcjum C informacji, o której mowa w Rozdziale XI.C. pkt 7.111
SIWZ nie złożyło (a informacja ta stanowi środek potwierdzający spełnienie rzeczonego
warunku), Odwołujący podnosi zarzut dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum C, pomimo
że nie wykazało spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Brak takiej informacji przekreśla prawidłowość wyboru oferty Konsorcjum C.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób
Konsorcjum C i informacji z banku
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Znk i
zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym
Zamawiający zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie
ww. informacji
Odwołującemu;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części.
Ponadto na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia również zarzut
dotyczący niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w
uzasadnieniu zastrzeżenia.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w pozostałej części Zamawiający podał,
że pismem z dnia 18.09.2019 r., wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedstawionych w odwołaniu zarzutów dotyczących nie spełnienia warunków udziału
w Po
stępowaniu.
Konsorcjum C
, w piśmie z dnia 19.09.2019 r., przedstawiło wyjaśnienia wraz
z
dowodami, na potwierdzenie prawidłowości przedstawionych w trakcie Postępowania
informacji, dokumentów i oświadczeń.
W odniesieniu do kwestionowanego oświadczenia Zamawiający zaznaczył, że zawiera
w swojej treści określenie podmiotów w imieniu i na rzecz których zostało ono złożone,
tj. Wykonawcy CP (Lider Konsorcjum), Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie
(Członek Konsorcjum) i Wykonawcy O (Członek Konsorcjum)
Zostało ono podpisane przez umocowanego przez wszystkich trzech wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum pełnomocnika – B.W. Udzielone w dniu 07.08.2019 r.
pełnomocnictwo w zakresie ustanowienia pełnomocnika w trybie art. 23 Pzp obejmowało
wyznaczenie Wykonawcy CP do re
prezentowania wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum C
, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
składanie wszelkich oświadczeń woli w imieniu każdego z ww. wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności złożenie oferty oraz składanie
i
przyjmowanie wszelkich oświadczeń i dokumentów. Jednocześnie mocodawcy umocowali
Wykonawcę CP do dalszego upoważniania osób trzecich do działania w imieniu każdego
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w zakresie udzielonego
jej w pełnomocnictwie upoważnienia.
W dniu 12.08.2019 r., działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 07.08.2019 r.
Wykonawca CP
udzielił pełnomocnictwa m.in. B.W. do reprezentowania każdego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego,
w
tym w szczególności przez składanie wszelkich oświadczeń woli w imieniu ww.
wykonawców, w tym w szczególności obejmujących złożenie oferty oraz składanie
i
przyjmowanie wszelkich oświadczeń i dokumentów. B.W. była zatem uprawniona do
podejmowania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem zamówienia, w tym
dokonywania czynności w imieniu każdej z trzech spółek wchodzących w skład Konsorcjum.
Złożone oświadczenie dowodzi, że każdy z członków konsorcjum odrębnie spełnia warunki
niepodlegania wykluczeniu z postępowania wskazane w SIWZ. To że oświadczenie zostało
złożone na jednym druku, nie skutkuje koniecznością uznania jego za niewłaściwe,
bowiem z jego treści jasno wynikał fakt spełnienia przez poszczególnych wykonawców
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dodał, że konsorcjum, podobnie jak np. spółka cywilna, jest stosunkiem
zobowiązaniowym, niestanowiącym odrębnego podmiotu prawa, co zaznaczył sam
Odwołujący, toteż pełnomocnik w żaden sposób nie może składać oświadczenia w imieniu
k
onsorcjum, lecz w imieniu każdego z wykonawców wchodzącego w jego skład oddzielnie.
W kwestii informacji z banku
Zamawiający podał, że w wyniku wezwania
Zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 22.08.2019 r,. do złożenia
aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, w tym informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, Konsorcjum C w ustawowo
wyznaczonym terminie, tj. do dnia 03.09.20109 r.,
złożyło wymagane dokumenty.
Przedstawiona informacja z banku potwierdza
spełnienie warunków udziału
w P
ostępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ
Konsorcjum C
zastrzegło informację z banku jako tajemnicę przedsiębiorstwa, o czym
Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia 09.09.2019 r., będącym
odpowiedzią na wniosek Odwołującego z dnia 06.09.2019 r. o udostępnienie kompletnych
ofert wraz z uzupełnianymi dokumentami i wyjaśnieniami, złożonymi w Postępowaniu.
Odnośnie zarzutu błędnego przyznania Konsorcjum C punków w kryterium nr 4
Zamawiający przytoczył argumentację ze sprawy KIO 1791/19.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wezwania Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień z 18 września br. – dowód Z1;
2.
wyjaśnień Konsorcjum C stanowiących odpowiedź na wezwanie jw. – dowód Z2;
3.
protokołów odbioru projektu zrealizowanego przez wykonawcę SIMPLE S.A.
z
siedzibą w Warszawie („Wykonawca S”) na rzecz Politechniki Rzeszowskiej
z 11 maja, 17 czerwca i 17 sierpnia
2015 r. wraz ze zgłoszeniami odbiorów z 30
kwietnia,16 czerwca 2015 r. i 5 sierpnia
– dowody Z3;
4.
protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą S a Wykonawcą O z 17 czerwca 2015 r.
(dot. projektu jw.)
– dowód Z4;
5. faktury VAT wystawionej 21 grudnia 2017 r.
przez Wykonawcę CP
Zamkowi
Królewskiemu na Wawelu – Państwowym Zbiorom Sztuki wraz
z potwierdzeniem przelewu z 18 stycznia 2018 r.
– dot. realizacji zamówienia na
rzecz ww. zamawiającego – dowody Z5;
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek
z art. 185 ust
. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w złożonym wykazie osób, a w pozostałej –
o oddal
enie odwołania. W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C
przedstawiło następującą argumentację.
W ocenie Konsorcjum C z
arzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu we wskazanym przez Odwołującego zakresie
jest całkowicie bezpodstawny.
Odnośnie rzekomego wprowadzenia w błąd w zakresie usługi wdrożenia wykonanej na
rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie, wskazać należy
(zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 19.09.2019 r.), że usługa wdrożenia
zintegrowanego
systemu
informatycznego
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie w całości obejmowała system klasy ERP,
który był i jest wykorzystywany przez ponad 200 użytkowników. Przestawiona usługa miała na
celu wdrożenie systemu klasy ERP wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów
(zintegrowanym),
Odwołujący błędnie zakłada, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd
przez wskazanie, że wdrożony na rzecz tej uczelni system był systemem klasy ERP.
O
dwołujący mylnie przyjął, że poszczególne moduły (np. Moduł Dziekanatowy,
czy
Elektronicznego Obiegu Dokumentów) nie są systemami klasy ERP. System ERP, czyli
System Enterprise Resource Planning, (ang.
Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa) to
system, którego celem jest integracja wszystkich działów i funkcji w danej firmie. W literaturze
przedmiotu (Tadeusz Gospodarek:
„Systemy ERP Modelowanie, Projektowanie, Wdrażanie”)
wskazuje się, że:
1.
ERP jest złożonym systemem wspomagającym zarządzanie i podejmowanie
decyzji;
2.
ERP jest narzędziem pomiarowym oceny aksjologicznej zarządzania;
3.
ERP jest systemem porządkującym procesy biznesowe organizacji;
4.
ERP jest formalną reprezentacją łańcucha wartości organizacji;
5. ERP jest mode
lem funkcjonalności organizacji;
6. ERP jest zintegrowanym systemem informatycznym.
System ERP to system modułowy. Składa się m.in. z modułów kadrowych,
finansowych, zakupowych i.in.,
jak również np. z modułów umożliwiających obieg dokumentów
w firmie
– tzw. Systemów Obiegu Dokumentów, czy modułów umożliwiających obsługę
studentów u zamawiających będących uczelniami – tzw. modułów (systemów)
dziekanatowych. Jak wskazują producenci systemów ERP: „Modułowa budowa Systemu ERP
zapewnia pełne wsparcie dla odpowiednich obszarów i procesów biznesowych firm z różnych
branż, dlatego taki system znajduje zastosowanie zarówno w przedsiębiorstwach
produkcyjnych, handlowych jak i usługowych, Taka struktura systemu ERP umożliwia
wdrażanie wszystkich lub wybranych elementów równocześnie lub w odpowiedniej kolejności.
Moduły połączone ze sobą tworzą funkcjonalną całość, dzięki czemu system staje się bardziej
wydajny,
współdzieląc
informacje
w
czasie
rzeczywistym”
(źródło: https://www.streamsoft.pl/systemy-erp/).
Konsorcjum C zaznaczyło, że Zamawiający czasami wyróżniają poszczególne moduły
systemu ERP, żeby np. wskazać na odmienny sposób licencjonowania tych modułów.
Nie
powoduje to jednak, że wyróżnione moduły nie składają się na zintegrowany system
informatyczny klasy ERP. Wykonawcy nie mają wpływu na to, w jaki sposób Zamawiający
nazwie poszczególne moduły systemu.
Elektroniczny obieg dokumentów, system monitorowania kariery zawodowej
absolwentów, czy system dziekanatowy w świetle przyjętych zasad sztuki informatycznej,
jak
również w świetle definicji Zamawiającego wskazanej w OPZ są również systemami klasy
ERP, jako że są jego elementami. Konsorcjum C wskazując referencyjne usługi przede
wszystkim kierowało się rozumieniem systemu klasy ERP takim, jakie jest zgodne
z
rozumowaniem Zamawiającego. Zgodnie bowiem z definicją ERP ujętą w OPZ
postępowania: „Enterprise Resource Planning (planowanie zasobów organizacji)
oprogramowanie dla firm,
którego celem jest zintegrowanie wszystkich procesów
zachodzących w organizacji”. Co za tym idzie, system klasy ERP w rozumieniu
Zamawiającego, to system obsługujący bardzo szeroki zakres działów i funkcji danej firmy.
W
świetle przytoczonej definicji Zamawiającego, każdy specjalistyczny moduł obsługujący
dany proces jest częścią systemu klasy ERP. W związku z powyższym, moduł, który ma na
celu obieg dokumentów w całej firmie, czy obsługę studentów należy uznać za element
systemu klasy ERP, spełniający definicję Zamawiającego.
Należy wskazać, że również Odwołujący w taki sposób rozumie oprogramowanie klasy
ERP. Na swojej stronie internetowej zawarł bowiem następujące informacje odnośnie
produkowanego systemu ERP:
„SIMPLE.ERP jest Zintegrowanym Systemem Informatycznym zapewniającym spójną
i kompleksową obsługę procesów gospodarczych w całym zakresie działalności.
Elastyczność, otwarta architektura oraz bogata funkcjonalność systemu,
umożliwiają realizację wszystkich procesów zachodzących w instytucjach działających na
rynku publicznym:
Uczelniach Wyższych;
Jednostkach Medycznych
Instytutach Badawczych
Jednostkach Rządowych
oraz w średnich i dużych przedsiębiorstwach o różnorodnych profilach:
Produkcyjnym;
Handlowo-Usługowym;
Budowlanym
Odwołujący na swojej stronie internetowej wskazuje także na funkcjonalności,
które posiada oprogramowanie SIMPLE.ERP, podając że wspiera ono obszary m.in.
w
zakresie obiegu dokumentów.
O
dnośnie zakwestionowanej przez Odwołującego wartości wdrożenia zrealizowanego
na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie, Konsorcjum C
podało, że wskutek wniesienia odwołania zostało wezwane do złożenia wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie.
W wyjaśnieniach Konsorcjum C wskazało na całkowitą kwotę
wynagrodzenia w tym
projekcie w wysokości 2.565.158,25 zł brutto, która to kwota
obejmowała platformę sprzętową w wysokości 228.009,42 zł brutto. Co za tym idzie,
wartość usługi wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP po odjęciu
ceny sprzętu wyniosła 2.337.148,83 zł brutto, co przewyższa wymaganą wartość minimalną
referencji przez Zamawiającego.
Zdaniem Konsorcjum C również całkowicie bezpodstawne są twierdzenia dotyczące
braku wykorzystywania tego systemu przez ponad 200
użytkowników. Elektroniczny obieg
dokumentów został wdrożony na nieograniczoną liczbę użytkowników, zaś pozostałe moduły
oprogramowania klasy ERP na ograniczoną liczbę użytkowników, których ilość łącznie
znacząco przekracza 200 użytkowników – zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu
w
piśmie z dnia 05.09.2019 r. wyciągiem z OPZ dla tego zamówienia.
Również jeżeli chodzi o zakwestionowaną przez Odwołującego usługę wdrożenia
zintegrowanego systemu klasy ERP na rzecz Akade
mii Wojsk Lądowych im.
Tadeusza
Kościuszki należy wskazać, że usługa wdrożenia obejmowała system klasy ERP,
który był wykorzystywany przez ponad 200 użytkowników, zaś wszelkie twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne i niepoparte żadnymi dowodami.
W piśmie z dnia 05.09.2019 r. Konsorcjum C przedstawiło Zamawiającemu wyciąg
z OPZ w tym
postępowaniu oraz wyciąg z umowy, z których wynikało jakie moduły
oprogramowania klasy ERP zostały wdrożone na rzecz zamawiającego, jak również jaka
liczba użytkowników korzystała z poszczególnych modułów systemu ERP. Mając na względzie
że system ERP ma na celu zintegrowanie wszystkich procesów zachodzących w organizacji,
zarówno System Dziekanatowy, jak i Wirtualna Uczelnia, Portal internetowy do obsługi
rekrutacji, Moduł Elektronicznego Obiegu Dokumentów, czy Moduł Portal Pracowniczy są
modułami systemu klasy ERP i spełniają definicję ERP ujętą w OPZ przedmiotowego
zamówienia. Każdy z tych modułów należy uznać za specjalistyczny moduł obsługujący dany
proces, a ich celem jest zintegrowanie wszystkich
procesów zachodzących w organizacji.
Nadto, z przedstawionego przez Przystępującego wykazu jednoznacznie wynika, że wdrożony
na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. Tadeusza Kościuszki system klasy ERP był
wykorzystywany przez ponad 200 użytkowników, zwłaszcza, że Wirtualna Uczelnia,
Portal
internetowy do obsługi rekrutacji, Moduł Elektroniczny Obieg Dokumentów oraz
Moduł Portal Pracowniczy zostały wdrożone dla nieograniczonej ilości użytkowników.
W odniesieniu do zakwestionowanego przez Odwołującego wdrożenia 5 e-usług przez
członka Konsorcjum C – Wykonawcę O, należy wyjaśnić, że wdrażał on te usługi jako
podwykonawca Odwołującego Simple S.A. na rzecz Politechniki Rzeszowskiej. E-usługa w
obszarze nauki i współpracy – „składanie wniosków o zatrudnienie” została przez Wykonawcę
O
wdrożona, w dowód czego przedstawiono Zamawiającemu protokół odbioru sporządzony
pomiędzy podwykonawcą (Wykonawcą O) i wykonawcą Simple S.A. oraz protokół odbioru
zadania sporządzony pomiędzy wykonawcą Simple S.A. a zamawiającym, które potwierdzały
odebranie przedmiotowych e-
usług zarówno przez wykonawcę Simple S.A. jak i samego
zamawiającego.
Nie jest prawdą, że łączna wartość wszystkich e-usług nie przekraczała 1.000.000,00
zł zgodnie ze sporządzoną z zachowaniem najwyższej staranności przez Wykonawcę O
wyceną, wartość tych usług przewyższała wspomnianą kwotę.
Wskazane przez Konsorcjum C e-
usługi posiadają również co najmniej 4 poziom
dojrzałości. W dowód powyższego przedstawiono Zamawiającemu wyciąg z protokołu odbioru
e-
usług z podziałem na poszczególne e-usługi i przypisaniem im typu (wskazane e-usługi mają
przypisany typ „transakcja”, świadczący o stopniu dojrzałości 4).
Konsorcjum C stwierdziło następnie, że wykazało także spełnienie warunku
określonego w Rozdziale IX pkt 1.22. SIWZ, tj. wykazało się środkami na rachunku bankowym
na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł i przedstawiło Zamawiającemu odpowiednią
informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych.
W kwestii zarzucanego Konsorcjum C zaniechania wykazania braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum C podało, że jego pełnomocnik złożył odpowiednie
oświadczenia, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia. Z treści złożonych
oświadczeń wynika, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 18 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp.
Oczywistym
jest, że konsorcjum jest stosunkiem zobowiązaniowym, nie stanowiącym
odrębnego podmiotu prawa. Pełnomocnik Konsorcjum C składając oświadczenie w jego
imieniu, składał oświadczenie w imieniu każdego członka konsorcjum. Żaden z członków
Konsorcjum C nie podlega wykluczeniu na ww. podstawach. Co za tym idzie,
pełnomocnik Konsorcjum C był uprawniony do złożenia oświadczenia w powyższym zakresie
w imieniu reprezentowanego przez niego podmiotu,
co należy zrozumieć jako złożenie
oświadczenia w imieniu każdego z członków konsorcjum.
W kwestii nieprawidłowego przyznania punktów w kryterium 4 Konsorcjum C wskazało
na argumentację analogiczną jak w sprawie KIO 1791/19.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum C
stwierdziło, że prawidłowo zakwalifikowało zastrzeżone informacje.
Wskazało następnie, że Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastrzeżenia danych
osób skierowanych do realizacji zamówienia, ale kwestionuje zastrzeżenie projektów
wykonanych przez osoby skierowane do realizacji zamówienia.
Zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia osób legitymujących się
określonym,
szczegółowym
doświadczeniem
bowiem
doświadczeniem
w
wysokobudżetowych projektach. Informacje o doświadczeniu tych osób (w tym m.in.
nazwą realizowanego projektu) może umożliwić identyfikację tych osób. Z uwagi na powyższe,
informacje o zreali
zowanych zamówieniach przez osoby skierowane do realizacji zamówienia
mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony. Osoby z takim
doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku informatycznym.
Rynek informatyczny
jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem
rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu
przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim
wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem
do danych o jej zasobach kadrowych, w tym informacjach umożliwiających identyfikację tych
osób, czyli informacji o zrealizowanych projektach.
Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także z uwagi na występujące na
rynku I
T ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję. Nierzadkie są przypadki
w
których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności
pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie i wiedzę.
Z uwagi na powyższe danych osób skierowanych do realizacji zamówienia,
które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą
Konsorcjum C
. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe
informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwą zamawiającego
i pr
zedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do
realizacji zamówienia.
Konsorcjum C podniosło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na co wskazywało w piśmie
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również w późniejszych wyjaśnieniach
skierowanych do Zamawiającego. Sposób postępowania z informacjami został określony
w
Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do zachowania
w
ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno na
podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu Pracy.
W
umowach o pracę wprowadzone są postanowienia, zgodnie z którymi „ust. 1.
Pracownik zobowi
ązuje się zachować w ścisłej tajemnicy wszelkie informacje programowe,
techniczne, technologiczne, handlowe, organizacyjne, finansowe i prawne Pracodawcy,
nieujawnione do wiadomości publicznej (tajemnica przedsiębiorstwa), niezależnie od tego czy
Pracodawc
a podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przekazywanie,
ujawnianie, wykorzystywanie, zbywanie albo oferowanie zbycia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest
dopuszczalne
tylko
za
uprzednim
pisemnym
zezwoleniem
Pracodawcy.
Pracownik
oświadcza, iż jest mu wiadomym, że działania sprzeczne z postanowieniami ust. 1
sq czynami nieuczciwej konkurencji zagrożonymi sankcjami karnymi i cywilnymi
przewidzianymi w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ich kwalifikacja jako czynu nieuczciwej konkurencji
jest niezależna od faktu ewentualnego
ustania stosunku pracy między Pracodawcą a Pracownikiem.” Zgodnie natomiast z § 7 ust. 10
Regulaminu Pracy: „Pracownik zobowiązany jest w szczególności do zachowania w ścisłej
tajemnicy
wszelkich
informacji
programowych,
technicznych,
technologicznych,
handlowych i programowych Pracodawcy, nieujawniania ich do wiadomości publicznej
(tajemnica przedsiębiorstwa). Jakiekolwiek przekazywanie, ujawnianie, wykorzystywanie,
zbywanie albo ofer
owanie zbycia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne tylko za
uprzednim, pisemnym zezwoleniem Pracodawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje
dotyczące przedsiębiorstwa, Pracodawcy lub personelu Pracodawcy, a w szczególności
informacje
mówiące
o:
źródłach
zaopatrzenia
spółki,
obszarach
zbytu,
klientach i kontrahentach, cennikach, bilansach i rachunkach wyników, inwentarzu, zdolności
kredytowej i handlowej spółki, wysokości zarobków pracowników, umowach i porozumieniach
z kontrahentami. Tajemnica
przedsiębiorstwa obowiązuje pracownika w czasie trwania
stosunku pracy oraz przez okres 3 lat po jego ustaniu”.
Na rozprawie strony i P
rzystępujący po stronie Zamawiającego podtrzymali
zreferowane powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
Wydruków z portali internetowych Encyklopedia Zarządzania i Wikipedia oraz ze
strony internetowej
comarch.pl zawierających wyjaśnienie pojęcia systemu ERP
oraz opis produktu Comarch ERP Egeria
– dowody O1;\
2.
Wyciągu z oferty złożonej przez Wykonawcę CP w postępowaniu na dostawę
i
wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego
zarządzanie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem
monitorowania kariery zawodowej absolwentów w Akademii im. Jana Długosza
w
Częstochowie, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu, aneksu nr 2 z 31 marca 2014 r. do umowy na wykonanie ZSI jw.
z
załącznikiem nr 2 oraz wykazu usług złożonego przez Konsorcjum C
w
Postępowaniu – dowody O2;
3. Wyc
iągu z oferty SIWZ w postępowaniu na zaprojektowanie, dostawę oraz
uruchomienie zintegrowanego systemu informatycznego wraz z infrastrukturą
sprzętową, przeprowadzeniem szkoleń oraz świadczeniem gwarancji prowadzonym
przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych we Wrocławiu, wzoru formularza
oferty w tym postępowaniu, wyciągu z oferty złożonej przez Wykonawcę CP i kopią
umowy z ww. uczelnią – dowody O3;
4. Opisu projektu ePRz
– otwarta platforma e-usług zintegrowana z systemem
informatycznym nowej generacji zrealizowanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej
przez Wykonawcę S, umowy z 28 sierpnia 2014 r. na realizację projektu jw.,
umowy
o przeszłej współpracy pomiędzy Wykonawcą S a Wykonawcą O z 14 lipca
2014 r. na realizację prac w ramach projektu jw. oraz umowy podwykonawczej
zawartej 29 sierpnia 2014 r. pomiędzy ww. wykonawcami – dowody O4;
Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
Wyciągu z publikacji T. Gospodarka pn.: „Systemy ERP – modelowanie,
projektowanie, wdrażanie”, wydruku ze strony internetowej polskas.pl
i Wykonawcy S z opisem znaczenia pojęcia systemu ERP, w tym oferowanego
przez Wykonawcę S produktu SIMPLE.ERP – dowody PC1;
2.
Wyciągu z oferty złożonej przez Wykonawcę CP w postępowaniu na dostawę
i
wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego
zarządzanie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem
monitorowania kariery zawodowej absolwentów w Akademii im. Jana Długosza
w
Częstochowie – dowód PC2;
3.
Wyciągu z umowy z 31 lipca 2013 r. zawartej pomiędzy Wykonawcą CP a Wyższą
Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych we Wrocławiu na realizację zamówienia
obejmującego zaprojektowanie, dostawę oraz uruchomienie zintegrowanego
systemu
informatycznego
wraz
z
infrastrukt
urą
sprzętową,
przeprowadzeniem szko
leń oraz świadczeniem gwarancji prowadzonym przez
Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych we Wrocławiu z załącznikiem w postaci
zestawienia ilościowo-wartościowego do umowy – dowody PC3;
4.
Oświadczania Rektora Politechniki Rzeszowskiej z 26 września 2019 r.
d
otyczącego realizacji projektu ePRZ – otwarta platforma e-usług zintegrowana
z systemem informatycznym nowej generacji
– dowód PC4.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego po stronie Zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
oferty
Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz
z
uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa,
wykazu
usług wraz z referencjami złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z 3 września br. wraz z odpowiedzią
Konsorcjum C z 5 września 2019 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
w
ezwania Konsorcjum C z 18 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wraz z odpowiedzią z 19 września br., wniosku Odwołującego
o udostępnienie dokumentów z Postępowania z 6 września br. wraz z odpowiedzią
Zamawi
ającego z 9 września br. jak również z dokumentów załączonych do pism procesowych
oraz przedstawionych na rozprawie.
W pierwszej kolejności odnotować należy, że postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu
nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po
stronie Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób
tajemnicą przedsiębiorstwa
podlegało
umorzeniu,
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego odwołania w tej części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie
Zamawiającego (pkt I sentencji wyroku).
Nie
wykazanie spełniania przez Konsorcjum C warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.2.3 lit. a tiret pierwsze SIWZ – wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP o war
tości nie mniejszej niż 2 mln
zł brutto wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący zakwestionował wskazane przez
Konsorcjum C w wykazie usług zamówienia zrealizowane na rzecz (1) Akademii im. Jana
Długosza w Częstochowie (obecnie – Uniwersytet Humanistyczno-Przyrodniczy
w
Częstochowie) oraz (2) Akademii Wojak Lądowych gen. im. Tadeusza Kościuszki we
Wrocławiu wskazując, że zamówienia te nie obejmowały wyłącznie systemów klasy ERP,
przez co wartość pierwszego z zamówień wskazana przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego jest nieprawidłowa (zawyżona), a w przypadku drugiego z zamówień liczba
użytkowników tego systemu nie przekraczała 200.
Zarzut nie potwierdził się.
Rozstrzygnięcie o zarzucie odwołania wymagało przede wszystkim przesądzenia
znaczenia pojęcia systemu klasy ERP. Zgodnie z definicją Zamawiającego przyjętą na
potrzeby Postępowania (vide słowniczek z OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ)
mianem ERP określono oprogramowanie dla firm, którego celem jest zintegrowanie
wszystkich procesów zachodzących w organizacji. Z powyższego, zdaniem Izby, wynika,
że w zależności od ogólnie pojętego profilu działania danego podmiotu – użytkownika systemu
ERP
– system taki może zapewniać obsługę wielu różnych procesów (w zależności od potrzeb
konkretnego podmiotu), ergo
– nie można mówić o zamkniętej liście elementów składowych
takiego systemu. Na tę okoliczność wskazuje chociażby sposób sformułowania warunku
udziału w Postępowaniu, z którym związany jest omawiany zarzut, ponieważ minimalnym
wymogiem Zamawiającego było, aby wskazany w celu wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu system ERP składał się przynajmniej z 3 modułów: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace, Controlling, co nie stało na przeszkodzie posłużenia się przez wykonawcę
zamówieniem, w ramach którego wykonano system ERP zawierający inne jeszcze moduły
(tj.
obsługujący inne jeszcze procesy). Potwierdzeniem prezentowanego stanowiska są
również złożone w tej sprawie, zarówno przez Odwołującego, jak i Konsorcjum C, dowody.
Przykładowo, z treści przedstawionego przez Odwołującego wydruku z Encyklopedii
Zarządzania (dowód O1 – str. 1) wynika m.in., że cechą wspólną wszystkich oferowanych
systemów klasy ERP jest konstrukcja modułowa. Ponadto, opis systemu ERP z portalu
Wikipedia (dowód O1, str. 2) wskazuje na moduły, które zwykle (a więc nie wyłącznie –
przyp.
Izby) obejmują określone obszary (m.in. magazynowanie i zarządzanie zapasami,
zaopatrzenie, księgowość, logistyka). Co więcej, z dowodu tego wynika również, że w skład
systemów ERP mogą wchodzić inne jeszcze moduły, jak np. controlling, czy zarządzanie
projektami (przykładowa lista modułów wchodzących w skład systemów ERP wynika również
z wydruku ze strony polkas.pl, stanowiącego dowód PC1). Finalnie, zarówno system
oferowany przez Wykonawcę CP (Comarch ERP Egeria), jak i przez Wykonawcę S
(SIMPLE.ERP) mają modułową strukturę, umożliwiająca dostosowanie funkcjonalności tych
produktów do potrzeb jednostki, w której są wdrażane (zob. opisy rozwiązań oferowanych
przez tych wykonawców stanowiące dowody O1 i PC1).
W konsekwencji, w odniesieniu do kwestionowany
ch przez Odwołującego wdrożeń na
Uniwersytecie Humanistyczno-
Przyrodniczym w Częstochowie i w Wyższej Szkole Oficerskiej
Wojsk Lądowych we Wrocławiu, skład orzekający przyjął, że niezależnie od nazewnictwa
modułów wdrażanych na tych uczelniach należało je uznać za części składowe
systemów ERP, jako że – nawiązując do przytoczonej wcześniej definicji z OPZ –
integrowały procesy zachodzące w tych podmiotach, która to okoliczność nie była
przedmiotem sporu. W ten sam sposób należało ocenić również kwestię liczby licencji dla
użytkowników, tj. dokonać jej sumowania niezależnie od modułu w związku z którym zostały
udzielone.
Z powyższego wynika, że obie sporne realizacje spełniały wymogi postawione
w
warunku odnoszące się do przedmiotu wdrożenia, którymi były systemy ERP
w
przedstawionym powyżej ujęciu. Ponadto, w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego na
rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie, spełniony został również
wymóg odnoszący się do wartości zamówienia, od której należało odjąć równowartość
dostawy platformy sprzętowej (co potwierdził sam Przystępujący po stronie Zamawiającego).
W tym zakresie Izba posiłkowała się dowodem PC2 (wyciągiem z oferty Wykonawcy CP
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez ww. zamawiającego) stwierdzając, że wartość
wdrożenia nadal przekracza kwotę wynikającą z treści warunku. Dalej idące twierdzenia
Odwołującego o konieczności odjęcia od wartości tego zamówienia również kosztów zakupu
licencji
bazodanowych,
szkoleń
i
dokumentacji
oraz
startu
produktywnego,
zgodnie z harmonogramem płatności stanowiącym załącznik nr 2 do aneksu nr 2 do umowy
pomiędzy Wykonawca CP a uczelnią (dowód O2) skład orzekający uznał za nieuzasadnione.
Skoro bowiem treść warunku odnosiła się wprost do wdrożenia systemu ERP (a nie wyłącznie
do jego zakupu)
, to do wartości wdrożenia należało zaliczyć nie tylko koszt samego
oprogramowania.
Natomiast w odniesieniu do
wdrożenia na rzecz drugiej z uczelni w aspekcie liczby
licencji to z prostego podsumowania liczby licencji wynikającej z oferty złożonej przez
W
ykonawcę CP (zob. dowody O3 oraz PC2) wynika (całkowicie pomijając na potrzeby tego
wyliczenia pozycje z nieograniczoną liczbą licencji), że również przewyższała ona wymóg
postawiony w warunku udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji Izba w pkt III sentencji
wyroku oddaliła odwołanie w tej części,
przesądzając tym samym również o braku konieczności wzywania Konsorcjum C do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w powyższym zakresie.
Nie
wykazanie spełniania przez Konsorcjum C warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.2.3 lit. a tiret drugie SIWZ – wykonanie pięciu e-
usług o czwartym stopniu dojrzałości każda, o łącznej wartości 1 mln zł brutto
Odwołujący kwestionował doświadczenie Wykonawcy O, na które powołało się
Konsorcjum C, nab
yte w związku z realizacją zamówienia na rzecz Politechniki Rzeszowskiej,
w trzech aspektach. Po pierwsze,
Odwołujący wskazywał na niezrealizowanie jednej z e-usług
(składanie wniosków o zatrudnienie), po drugie – na brak wymaganej wartości e-usług, która
– zdaniem Odwołującego – nie przekraczała 1 mln zł, po trzecie – na niespełnianie przez
e-
usług wymogu czwartego stopnia dojrzałości.
Zarzut był chybiony, o czym orzeczono w pkt III sentencji wyroku.
W odniesieniu do dojrzałości wdrożonych e-usług Odwołujący, wbrew zawartej
w
odwołaniu zapowiedzi udowodnienia na rozprawie, że nie osiągnęła ona czwartego stopnia,
okoliczności tej nie udowodnił. Co więcej, z treści dowodu Z3 – opisu wszystkich 23 e-usług
zrealizowanych w ramach wspomnianego zamówienia wynika, że każda z 5 e-usług,
na
których wykonanie powołało się Konsorcjum C w wyjaśnieniach z 5 września br.
(zob.
tabela do pkt II ppkt 1 e) wyjaśnień) posiada status transakcji, co – zgodnie z definicją
usługi on-line o stopniu dojrzałości 4 zawartą w SIWZ (przypis nr 1 do treści omawianego
warunku, zgodnie z którym jest nią usługa umożliwiająca pełne załatwienie danej sprawy drogą
elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki zintegrowaniu danych z
różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały proces załatwiania danej
sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje, uzupełnia dane w formularzach,
przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia, dyplomy, certyfikaty itp.)
elektronicznie)
– stanowi, w ocenie składu orzekającego, potwierdzenie wymaganego stopnia
dojrzałości e-usług.
Powyższy dowód, wraz z oświadczeniem Rektora Politechniki Rzeszowskiej
(dowód PC4), świadczy również o wykonaniu przez Wykonawcę O e-usługi składania
wniosków o zatrudnienie. W konsekwencji Izba nie uznała za wiarygodną przeciwnej
argumentacji Odwołującego i przedstawionych przez niego w tym zakresie dowodów
(umowy
stanowiące dowody O4).
W odniesieniu do wartości zrealizowanych przez Wykonawcę O e-usług
przedstawionej w tabeli zawartej w wyjaśnieniach Konsorcjum C z 5 września br. (dane objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa), Odwołujący ponownie – wbrew zapowiedziom zawartym
w
odwołaniu – zasadności zawartych w nim twierdzeń nie udowodnił. W szczególności,
skoro
3 z 5 przywołanych przez Konsorcjum C usług, których wykonania Odwołujący nie
kwestionował, związane były z elektronicznym obiegiem dokumentów, to przy obliczaniu
wartości wszystkich e-usług powinna być również brana pod uwagę poz. 1.2 załącznika nr 1
do umowy o przyszłej współpracy pomiędzy Wykonawcą S a Wykonawcą O (dowód O4), a nie
wyłącznie poz. 1.7-1.9, na podstawie których Odwołujący określał wartość tych e-usług.
W następstwie przedstawionych zapatrywań także i w tym zakresie odpadła podstawa
do ewentualnego wezwania Konsorcjum C do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Posłużenie się przez Konsorcjum C nieprawdziwymi informacjami w zakresie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.2.3 lit. a tiret
pierwsze i drugie SIWZ
Na podstawie wspomnianych
powyżej okoliczności faktycznych Odwołujący
wskazywał na konieczność wykluczenia Przystępującego po stronie Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Mając jednak na uwadze fakt, że Izba zweryfikowała
pozytywnie kwestię spełniania przez Konsorcjum C warunków udziału w Postępowaniu,
nie
mogło być tym samym mowy o posłużeniu się przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego nieprawdziwymi informacjami, a zatem zarzut był chybiony, o czym Izba
przesądziła w pkt III sentencji orzeczenia.
Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób
Zarzut potwierdził się z przyczyn omówionych w części uzasadnienia poświęconej
analogicznemu zarzutowi ze sprawy KIO 1791/19.
W konsekwencji orzeczono jak w pkt II sentencji wyroku.
Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji z banku lub SKOK złożonej przez
Konsorcjum C, bądź zaniechanie poinformowania Odwołującego, że dokument taki nie
został złożony
Zarzut okazał się bezpodstawny, ponieważ – jak trafnie argumentował Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie – Odwołujący, w odpowiedzi na wniosek z 6 września br.
o
udostępnienie kompletnych ofert wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, został
poinformowany o objęciu przez Konsorcjum C treści złożonej informacji z banku tajemnicą
przedsiębiorstwa (pismo z 9 września br.).
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że zarzut odnoszący się do tego dokumentu nie
dotyczył
nieprawidłowej
oceny
zawartych
w
nim
informacji
pod
kątem
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wobec czego jego uwzględnienie przez Zamawiającego okazało
się bezprzedmiotowe, podobnie jak argumentacja Konsorcjum C dotycząca możliwości objęcia
zawartych w dokumencie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt III sentencji wyroku.
Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 – „Doświadczenie zespołu”
Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny z przyczyn wskazanych szczegółowo
w części uzasadnienia poświęconej analogicznemu zarzutowi w sprawie KIO 1791/19.
Z tego względu orzeczono, jak w pkt III sentencji wyroku.
Niewykazanie przez Konsorcjum C braku podstaw d
o wykluczenia z Postępowania,
o
których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp oraz
zaniechanie do wezwania Konsorcjum C do ponownego złożenia oświadczeń w zakresie
okoliczności wynikających z ww. przepisów
Zarzut nie był uzasadniony.
Nie ulega wątpliwości, że w zakresie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp wykonawca miał złożyć oświadczenia
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Wezwanie tej treści
Zamawiający skierował do Konsorcjum C 22 sierpnia br. (pkt 4.5 wezwania).
W odpowiedzi pełnomocnik Przystępującego po stronie Zamawiającego złożył
oświadczenia o treści wynikającej z wzoru nr 5 do SIWZ, co – w kontekście okoliczności,
że przystępujący jest konsorcjum wykonawców – stało się faktyczną podstawą omawianego
zarzutu o
dwołania.
Nie ulega wątpliwości, że wzór wspomnianych oświadczeń nie został przez
Zamawiającego dostosowany do sytuacji działania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia za pomocą pełnomocnika. Co więcej, dosłowne brzmienie
oświadczenia z pkt 3 załącznika nr 5 do SIWZ wskazuje, że w sytuacji działania przez
wykonawcę (bądź wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) za
pomocą
pełnomocnika,
oświadczenie
dotyczy
samego
pełnomocnika,
a
nie
reprezentowanego przezeń podmiotu. Oczywistym jest przy tym również, że konsorcjum nie
jest odrębnym podmiotem prawa, a jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Powyższe nie
oznacza jednak braku możliwości działania przez pełnomocnika, który – w tej sprawie –
został przez Konsorcjum C prawidłowo ustanowiony, a sam Odwołujący prawidłowości
udzielonego pełnomocnikowi umocowania, czy też wspomnianej powyżej możliwości działania
przez pełnomocnika, nie kwestionował. W ocenie składu orzekającego treść
zakwestionowanego przez Odwołującego oświadczenia należy interpretować nie tylko przy
uwzględnieniu jego literalnego brzmienia, wyciągając de facto wobec Konsorcjum C
negatywne skutki z posłużenia się przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wzorem
oświadczeń przygotowanym przez Zamawiającego, ale również przy uwzględnieniu
okoliczności, w jakich oświadczenia zostały złożone. Okoliczności te, zważywszy na fakt
prawidłowego ustanowienia przez Konsorcjum C pełnomocnika, który sporne oświadczenia
złożył, uprawniają wniosek, że dotyczyły one wszystkich członków konsorcjum.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt III sentencji wyroku.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt V sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstaw
ie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów
postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia.
Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania
odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie.
W
odwołaniu sformułowano bowiem zasadniczo sześć zarzutów (posłużenie się
nieprawdziwymi informacjami, niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
niewykazanie braku podstaw do wykluczenia, zaniechanie wezwania Konsorcjum C do
uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia, nieprawidłowa ocena oferty Przystępującego po stronie
Zamawiającego w kryterium nr 4 oceny ofert oraz nieprawidłowa ocena informacji objętych
przez Konsorcjum C tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający uwzględnił jeden z sześciu
zarzutów odwołania, wobec czego Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się
nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie,
odwołanie zostało w całości oddalone.
W konsekwencji sk
ład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie
należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym – zważywszy na sześć
zarz
utów podniesionych w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego
uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) – Izba uznała, że Odwołującemu należy się od
Konsorcjum C zwrot
szóstej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym
zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz
kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty
skarbowej.
Przewodniczący: ……………………………………….
I.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 w zakresie zarzutu
nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób
tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w tej
części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego;
II. U
względnia oba odwołania w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych
w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wykazie osób i nakazuje
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego
informacji zawartych w wykazie
osób;
3.
ponowne badanie i ocenę ofert;
III.
Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie.
IV.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 obciąża
Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.
zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
w łącznej wysokości 6.200,00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00/100)
stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
3.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa;
V.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 obciąża
Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i:
1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.
zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą
część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania
i wynagrodzeni
a pełnomocnika;
3.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1791/19
KIO 1807/19
Uzasadnienie
Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej:
„Zamawiający”), działające w imieniu własnym
i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zintegrowany System
Informatyczny
do
zarządzania
uczelnią”,
zwane
dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 24 maja 2019 r., pod nr 2019/S 100-242513.
6 września br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia – Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie, Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce
(
„Konsorcjum C”).
13 i 16 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
1.
wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt
KIO 1791/19);
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SIMPLE S.A.
z
siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19).
Sygn. akt KIO 1791/19
Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, będący skutkiem błędnej oceny
oferty Konsorcjum
C oraz Odwołującego, co doprowadziło do przyznania niewłaściwej liczby
punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, podczas gdy prawidłowe ustalenie
punktacji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Pzp
przez błędną i niezgodną z ustalonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”) kryteriami ocenę ofert skutkującą przyznaniem
niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach
Kryterium 4 oce
ny ofert „Doświadczenie zespołu”;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich
niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą
najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez
Zamawiającego i błędne ustalenie punktacji w ramach Kryterium 4 oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum C, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), zaniechał zaś wyboru
oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną
w P
ostępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia
P
ostępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp
przez dokonanie błędnej oceny oferty
Odwołującego i przyznanie mu w ramach Kryterium 4 oceny ofert
„Doświadczenie zespołu” 13,33 pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać
w przedmiotowym kryterium 20 pkt;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019, poz. 1010
j.t.)
, zwanej dalej „Znk”, przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie
Konsorcjum C
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk
i zaniechanie odtajnienia tych informacji;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. uznania z
a bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum C;
3.
udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty
Konsorcjum C;
4. przeprowadzenia p
owtórnego badania i oceny ofert;
5.
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastosowaniu
właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie
zespołu”, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że analizując sposób
dokonania oceny ofert
uznał, że Zamawiający dokonał jej w sposób wadliwy,
skutkujący przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C
w ramach Kryterium 4 oce
ny ofert „Doświadczenie zespołu” oraz dokonał wyboru oferty,
która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ
zawierającym opis kryteriów oceny ofert
i
zasady przyznawania punktów Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta (spośród ofert nieodrzuconych) zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów
w kryteriach: cena (waga
– 60), dostępność i działanie Obszarów funkcjonalnych
Systemu
przez
stronę
www
(waga
–
15),
cena
osobodnia
pracy
programisty/konsultanta/szkoleniowca (waga
– 5) oraz doświadczenie zespołu (waga – 20).
Ocena w Kryterium 4
– „Doświadczenie zespołu” prowadzona miała być zgodnie
z
wyliczeniami uzyskanymi z zastosowaniem przez Zamawiającego poniższego wzoru:
D = (Db/Dw) x 20
gdzie:
D
– liczba punktów uzyskanych przez ocenianą (badaną) ofertę;
Db
– suma punktów z oferty ocenianej;
Dw
– suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert.
Zamawiający wskazał, ze doświadczenie zespołu będzie oceniane następująco:
1.
W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie
następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds.
systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3
lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ;
2.
Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4,
nie
będzie podlegało punktacji;
3.
Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 „Formularza oferty”,
stan
owiącego załącznik nr 2 do SIWZ;
4.
Wykonawca otrzyma punkty wg następującego schematu:
0 pkt.
– w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dodatkowego doświadczenia
personelu ponad wymagane przez Zamawiającego lub nie wypełni chociażby jednej
w wymienionych w pkt 4 Formularza oferty danych, tj.
liczby dodatkowych projektów,
nazw
projektów, podmiotów na rzecz których realizowane były projekty, zakresu
(przedmiotu) projektów oraz wartości projektów (nie skutkuje odrzuceniem oferty);
1 pkt (maksymalnie 3 pkt)
– za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako
specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy
ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie
polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego
o
wartości min.1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł),
W ww. kryterium oferta może otrzymać maksymalnie: 20 pkt
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny są zrealizowane projekty z udziałem
poszczególnych osób, a nie tylko udział poszczególnych osób w realizacji projektu, co ma
o
tyle istotne znaczenie, że punkty za zrealizowanie projektu można dostać tylko w sytuacji,
gdy projekt z udziałem poszczególnych osób został zrealizowany (co może być jedynie
interpretowane, że wykonany z należytą starannością i odebrany), zgodnie z regułą 1 projekt
= 1 punkt, a nie 1 projekt = 3 punkty. Ponadto zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień
SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów.
Oznacza to,
że bez względu na liczbę projektów wymienionych w pkt IV.3
Formularza
ofertowego, ocenie i punktacji będą podlegać tylko 3 z nich. O powyższym
świadczy okoliczność, że punkty (od 1 pkt do 3 pkt) można otrzymać „za każdy jeden
dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu
kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym
zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset
tysięcy zł)”.
Przyjęcie stanowiska, jakoby należało uzupełnić wszystkie wskazane miejsca
w pkt IV.3 Formularza oferty czyli przedstawić 9 ofert wiązałoby się z innym sformułowaniem
wymagań. Wówczas Zamawiający musiałby zamieścić treść w następujący sposób: 1 pkt
(maksymalnie 9 pkt)
– za każdy jeden dodatkowy projekt, a SIWZ wyraźnie stanowi
w kryterium,
że punkty przyznawane są wedle zasady – 1 pkt – 1 projekt a maksymalnie
wykonawca może uzyskać 3 pkt. Zatem nie jest możliwe by Db (suma punktów z oferty
ocenianej), czy Dw (suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród
ofert) wynosiła więcej niż 3 skoro dopuszczalnymi wielkościami (Db i w rezultacie Dw) są: 0,
1, 2, 3.
Odwołujący stwierdził, że wskazanie przez wykonawcę więcej niż 3 projektów jest
wprawdzie
dopuszczalne, jednakże ocenie i punktacji w zakresie Kryterium 4 mogą podlegać
maks
ymalnie 3 projekty. Tymczasem Zamawiający punktował 9 projektów w przypadku
Konsorcjum C, a Odwołującemu – 6 projektów. Liczba uzyskanych punktów zgodna jest
z
przyjętymi zasadami co do końcowego wyniku punktowego, tj. w ramach Kryterium 4 można
było uzyskać max. 20 punktów, jednakże sposób obliczenia jest niezgodny z przedstawionym
przez Zamawiającego wzorem, bowiem suma punktów z oferty ocenianej nie może być
większa niż 3, gdyż ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty, jak i suma punktów z oferty,
która otrzymała najwięcej punktów nie może być większa niż 3, ponieważ ocenie podlegają
maksymalnie 3 projekty.
Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że dokonanie w sposób prawidłowy
przez Zamawiającego obliczeń zgodnie ze stworzonym przez niego wzorem, gdzie Db nie
może być większa niż 3 doprowadzi do zmiany liczby punktów otrzymanych przez
Odwołującego oraz Konsorcjum C, a w rezultacie wpłynie na wynik przetargu, bowiem oferta
Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Po drugie,
zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ po
zmianach_2
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki
udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający uzna,
że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
publicznego minimum:
1.
specjalistę ds. systemu obsługi procesu kształcenia (1 osoba), posiadającego następujące
kwalifikacje:
przynajmniej 3-
letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie procesami dydaktycznymi
zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy
(słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł);
2.
specjalistę ds. systemu klasy ERP (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje:
przynajmniej 3-
letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
s
kładania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego klasy ERP zawierającego minimum jeden moduł webowy
o
wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł);
3.
architekta systemów IT (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje:
przynajmniej 3-
letnie, , licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset
tysięcy zł).
Z
dolność zawodowa ww. specjalistów jest uwzględniana dwukrotnie, ponieważ stanowi
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), o czym mowa
wyżej, a ponadto – zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII ust. 2 – zdolność zawodowa –
doświadczenie zespołu jest punktowane w ramach Kryterium nr 4 (str. 31 SIWZ) przy
zachowaniu następujących zasad:
1.
W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie
następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds.
systemu klasy ERP oraz architekt sys
temów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3
lit. b) tiret 2. 3 i 4 SIWZ;
2.
Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie
będzie podlegało punktacji.
Językowa wykładnia postanowień SIWZ w zakresie zasad zaliczania doświadczenia
zawodowego: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu
klasy ERP oraz architekta systemów IT, do kategorii dodatkowego doświadczenia
zawodowego w ramach Kry
terium 4 „Doświadczenie zespołu”, prowadzi do wniosku, że aby
w
ykonawca uzyskał punkty w ramach Kryterium 4 ww. osoby muszą spełniać warunki
określone w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ oraz punktacji nie podlega
doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4.
Za
mawiający ustalił bowiem kryterium minimalne posiadanego doświadczenia zawodowego
na poziomie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium dodatkowe
podlegające punktacji i stanowiące składnik sumy punktów (bilansu punktów) decydujący
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nie może jednakże budzić wątpliwości, że osoby wskazane jako mogące zrealizować
Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia,
specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, muszą spełniać wymagania
ogólne o czym świadczy literalna treść postanowienia SIWZ: „W ramach kryterium
„Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób:
specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia\ specjalista ds. systemu klasy ERP oraz
architekt systemów IT, o których mowa w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.”
Powyższe potwierdza też kolejny punkt SIWZ wykluczający dwukrotne „wykorzystanie”
jednego doświadczenia zawodowego, tj. „Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w rozdziale IX
pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4,
nie będzie podlegało punktacji”.
Mając powyższe na względzie oczywistym jest, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp
uwzględniając w punktacji w zakresie Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe Konsorcjum C,
nie spełniające przesłanek określonych w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ,
tj.
„przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin
składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych
projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion
pięćset tysięcy zł)”. Odnosząc się do wskazanych wymogów okres „ostatnich pięciu lat od dnia,
w którym upływa termin składania ofert”, w związku z ostatecznym określeniem terminu
składania ofert na dzień 14 sierpnia 2019 r., obejmuje okres od dnia 14 sierpnia 2014 r. do
dnia 14 sierpnia 2019 r. Ponadto ocenie podlegają jedynie projekty „zrealizowane”,
tj.
zakończone. Wskazane przesłanki muszą być wypełnione kumulatywnie. Konsorcjum C
przedstawiło w Formularzu ofertowym w ramach prezentowania Doświadczenia zawodowego
w Kryterium 4 co najmniej 5 projektów, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego
w SIWZ warunków, tj.:
1.
Projekt
pn.:
„Wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
do
Zarządzania Uczelnią” – PWSTE w Jarosławiu
Zgodnie
z
udzielonymi
inform
acjami przez Państwową Wyższą Szkołę
Techniczno-
Ekonomiczną w Jarosławiu realizacja ww. projektu odbywała się w latach
2010-
2011, zaś odbioru końcowego przedmiotu umowy dokonano dnia 30 września 2011 r.
2.
Projekt
pn.:
„Wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
do
Zarządzania Uczelnią” – Uniwersytet Medyczny w Lublinie
Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study
„Rozwiązania dla administracji
publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego
Comarch
Egeria
Edukacja
w
Uni
wersytecie Medycznym w Lublinie” wynika,
że „prace wdrożeniowe rozpoczęły się w listopadzie 2008 r. i zakończyły ostatecznie
30
września 2010 r., 3 miesiące po terminie przewidzianym w umowie” (str. 2, akapit 2
opracowania).
3.
Projekt pn.: „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim Comarch ERP Egeria”
Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study wynika,
że „wdrożenie zostało
z
sukcesem zakończone z końcem 2010 r. – po niemal 3 latach” (str. 2, akapit 4 in fine
opracowania)
4.
Projekt „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz
Zamku
Królewskim na Wawelu – Państwowych Zbiorów Sztuki”
Zgodnie z udzieloną przez Zamek Królewski na Wawelu informacją z dnia 10 września
2019 r. w odpowiedzi na wniosek z dnia 6 września 2019 r. o udzielenie informacji publicznej
o wdrażanym Zintegrowanym Systemie Informatycznym klasy ERP umowa została zawarta
23 maja 2017 r. i jest w trakcie realizacji. Nie dokonano odbioru końcowego przedmiotu
umowy. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na podstawie
oferty wy
nosi, zgodnie z zawartą umową 4.860.799,43 zł brutto. Elementem przedmiotu
umowy jest pisany na zamówienie moduł obsługi ruchu turystycznego (System RT)
realizowany w technologii webowej. System RT, jako modu
ł pisany na zamówienie,
nie posiada nazwy handlowej.
5. Projekt pn.:
„Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w PWSZ w Chełmie”
Zgodnie z udzieloną przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie
informacją z dnia 9 września 2019 r. o udostępnienie informacji publicznej PWSZ przekazała
odpowiedzi na zadane pytania:
Czy którykolwiek z podmiotów wskazanych poniżej (samodzielnie lub wspólnie
z
innymi podmiotami, np. w konsorcjum) dokonał u Państwa wdrożenia
Zintegrowanego systemu informatycznego (Comarch Polska S.A., Comarch S.A.,
OPTeam S.A.)?
Odp.:
Tak, wdrożenia dokonał Comarch Polska S.A. – wykonawca oraz OPTeam S.A.
– podwykonawca.
W
jakim
okresie
było
realizowane
wdrożenie
Zintegrowanego
systemu
informatycznego i kiedy została zwarta umowa?
Odp.: Data zawarcia umowy
– 29.01.2013 r. Okres realizacji umowy – od momentu
podpisania do 30.06.2014r.
Kiedy dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy?
Odp.:
Odbiór końcowy – 25.06.2014 r.
Jakie było wynagrodzenie brutto wykonawcy?
Odp.: 2.334.
151,23 zł.
Odwołujący z kolei przedstawił do oceny w Formularzu ofertowym wykonane projekty:
Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz spółki
Elektrobudowa S.A., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na
rzecz Ergom sp. z
o.o., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego
wspomagającego zarządzanie uczelnią na rzecz Politechniki Poznańskiej. Projekty te zostały
wpisane odnośnie warunku zdolności zawodowej architekta systemu IT oraz specjalisty ds.
systemu klasy ERP.
Ni
e ulega wątpliwości, że wskazane wyżej okoliczności wystarczają, aby zmienić
punktację, co spowoduje, że oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą
w P
ostępowaniu. Jest bezsporne, iż projekty wskazane przez Konsorcjum C są starsze niż
5
lat lub w trakcie wdrożenia – nie są zrealizowane, z tego względu Odwołujący kwestionuje
liczbę przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie Konsorcjum C, bowiem przyznanie
przez Zamawiającego Konsorcjum C 20 pkt w ramach Kryterium 4, zaś Odwołującemu
13,33 pkt
nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Odwołującemu 20 pkt
w ramach ww. kryterium.
Wskazać należy, że Zamawiający określając w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4
SIWZ warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej wymagał
m.in., by każda ze wskazanych osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia,
specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt syst
emów IT posiadała następujące
kwalifikacje: przynajmniej 3-
letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa
termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2
zrealizowanych projektach informatycznych. Wykazanie w tym obszarze konkretnych
projektów, w których ww. osoby brały udział wyklucza uzyskanie za te projekty punktów
w ramach Kryterium 4 oce
ny ofert „Doświadczenie zespołu”. Należy stwierdzić, że w ofercie
Konsorcjum C
nie zostało jednoznacznie wykazane, że projekty wskazane w zakresie warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej nie są tożsame z projektami,
które zostały wskazane przez Konsorcjum C w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium 4
„Doświadczenie zespołu”. Uzasadnione wątpliwości budzi też fakt, czy Konsorcjum C spełniło
warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej, bowiem wskazane
przez nie
projekty w ramach Kryterium 4 były wykonywane przed więcej niż 5 laty przed
upływem terminu złożenia ofert, bądź nie zostały jeszcze zakończone.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, że do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum C jako
tajemnica przedsiębiorstwa zalicza się: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Zastrzeżony wykaz osób zawiera informację o projektach
zrealizowanych przez Konsorcjum C
w ramach wykazania zdolności zawodowej. Ponadto,
Konsorcjum C
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa również całość pisma
informującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie pozwala odnieść się
O
dwołującemu do przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji i w rezultacie
w t
erminie do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego nie jest możliwe
sformułowanie ewentualnych dalszych zarzutów w tym zakresie, czy sformułowanie wniosku
o odrzucenie oferty Konsorcjum C
. Zatem utajnienie wykazu osób rzutuje zarówno na ocenę
ilości uzyskanych punktów przez Konsorcjum C w Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”,
jak i ocenę wystąpienia potencjalnych przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum.
Dokonując oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia
informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
ale
dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających SIWZ należy do obowiązków zamawiającego. Zasadą jest, że oferty
są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Pzp). Z tego powodu zamawiający powinien
niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
za
mówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Podstawowym wyjątkiem
od
tej
zasady
jest
wyłączenie
udostępniania
informacji
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Jak wynika z tego przepisu na
wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemni
ca przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Dostrzec należy,
że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
„Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3).
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania,
informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże,
słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez
wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.
Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane,
które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być
w
pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą
jawności realizacji zadań publicznych”.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum C nie wypełniło wszystkich przesłanek
wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Znk. Konsorcjum C nie sprostało zwłaszcza
wymogowi podj
ęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
informacji w poufności, ponieważ nie przedstawiło dowodów na okoliczności, na których
istnienie powołuje się w treści wyjaśnień do zastrzeżenia. Wykonawca powołuje się na
istni
enie klauzuli poufności wiążącej go z podmiotem trzecim, jednakże nie przedstawił na tę
okoliczność żadnego dowodu. Gdyby wykonawca udowodnił istnienie tej okoliczności, co nie
powinno stanowić problemu z uwagi na fakt, że dowód zawarcia takiej umowy powinien istnieć,
można by uznać, że posługuje się on klauzulą poufności w celu wykazania przesłanek
ustawowych. Jednakże stan faktyczny nie uzasadnia takiej tezy.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej
wskazanych dokumentów załączonych do odwołania:
1.
Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego
a pracownikiem
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Techniczno-Ekonomicznej
w
Jarosławiu („PWSTE”) z 9 września 2019 r. i pisma z PWSTE,
stanowiących odpowiedź na pytania Odwołującego dotyczące wdrożenia przez
Comarch S.A. zintegrowanego systemu informatycznego dla tej uczelni
– dowody
O1;
2.
Opracowania własnego Comarch S.A. – „Rozwiązania dla administracji publicznej.
Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego
– Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” – dowód O2;
3.
Opracowania
własnego
Comarch
S.A.
–
„Wdrożenie
Comarch
w Uniwersytecie Szczecińskim. Comarch Egeria” – dowód O3;
4.
Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego
a
pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r.
dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki – dowody O4;
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili
wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – SIMPLE S.A. z siedzibą
w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
(dalej
„Konsorcjum S”), wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania
przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o
dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób
Konsorcjum C
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk
i
zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym Zamawiający
zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykazu
Odwołującemu oraz w zakresie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert,
skutkującej przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Konsorcjum C w ramach
Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty
ds. systemów klasy ERP, polegającego na udziale w zrealizowanym projekcie
„Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz
Zamku
Królewskiego na Wawelu Państwowych Zbiorów Sztuki”, wobec czego
Zamawiający zapowiedział powtórne badanie i ocenę ofert oraz powtórzenie
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez nieprzyznanie punktu za udział
specjalisty w wyżej wymienionym niezrealizowanym w całości projekcie;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części.
Odnośnie zarzutu niewłaściwie przyznanej liczby punktów, przez przyjęcie
maksymalnej liczby 9 a nie 3 p
kt Zamawiający przytoczył wynikające z SIWZ zasady
punktowania ofert w Kryterium 4 i zwrócił uwagę, że ocenie w ww. kryterium podlegało
doświadczenie 3 specjalistów, potwierdzone udziałem w dodatkowych, innych niż wykazane
jako obligatoryjnie
wymagane, projektach. Z opisu przyznawania punktów w przedmiotowym
kryterium wynika, że za udział w każdym dodatkowym projekcie osoby pełniące funkcję:
specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub specjalisty ds. systemu obsługi
procesu kształcenia lub architekta systemu IT, Zamawiający przyzna po 1 punkcie „nie więcej
jednak niż 3 punkty”. Z tak określonego opisu wynika, że każda osoba pełniąca wskazaną
funkcję, za każdy udział otrzyma po 1 punkcie, maksymalnie 3 punkty. Tym samym,
każdy uczestnik Postępowania mógł uzyskać maksymalnie 9 punktów w tym kryterium
(1
osoba x max 3 udziały x 3 osoby 9 pkt). Uzyskana w ten sposób liczba punków podlegała
dalszej ocenie wg przyjętego w SIWZ wzoru. Intencją Zamawiającego było to, aby każdą
konfigurację przyjąć za właściwą, czyli dowolną liczbę projektów nie większą niż 3 u dowolnej
liczby specjalistów, nie większej niż 3. Dobitnym tego wyrazem jest konstrukcja
Formularza
ofertowego, w którym, w odniesieniu do każdego ze specjalistów,
zawarto
wskazanie, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty.
W konsekwencji
argumentacja Odwołującego, jakoby zgodnie z literalnym brzmieniem
postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie
9
projektów, jest nietrafna. Nic nie przemawia za tym, aby uznać, że Zamawiający przyjmując
w Formularzu ofertowym podział na 3 kluczowe funkcje w zespole i wskazując po 3 pola
odpowiadające maksymalnej liczbie punktów w polu każdego specjalisty, miał zmierzać do
tego aby, ostatecznie
przyznać maksymalną liczbę 3 punktów łącznie. Zupełnie niezrozumiałą
konstrukcję myślową stanowiłoby zarówno pozyskiwanie przez Zamawiającego jak i udzielanie
przez w
ykonawców informacji o 9 projektach, z przekonaniem, że tylko 3 z nich de facto
podlegać mogą ocenie i punktacji.
Odnośnie zarzutu, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie
w
realizacji projektów, wykonanych wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert, Odwołujący błędnie przyjął, że w ramach kryterium nr 4
„Doświadczenie zespołu”, doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na
stanowisku m.in. specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekta
systemów, miało być nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert.
Wymagania Zamawiającego w zakresie Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”
zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ i opisane w sposób następujący:
„1 pkt (maksymalnie 3 pkt) – za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako
specjalista ds. sy
stemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu obsługi procesu
kształcenia/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie
polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości
min. 1.500.0
00,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”.
Ani w opisie kryterium 4 ani w załączniku nr 2 – Formularz oferty, Zamawiający nie
zawarł wymogu, że doświadczenie miało dotyczyć projektów zrealizowanych w okresie
ostatnich 5 lat przed te
rminem składania ofert. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut,
że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie zespołu za udział
w
kwestionowanych przez Odwołującego projektach.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w części innej niż uwzględniona,
nie
naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art.
185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w przedstawionym
w
odpowiedzi na odwołanie zakresie, a w pozostałej części – o oddalenie odwołania. W piśmie
procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C przedstawiło następującą argumentację.
Zdaniem Konsorcjum C
Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia SIWZ
w
zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, uznając że ocenie mogą podlegać
maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9.
W jego ocenie z treści Rozdziału XVII SIWZ
wprost wynika, że punktowany będzie każdy dodatkowy projekt polegający na udziale jako
specjalista
ds.
systemu
obsługi
procesu
kształcenia/specjalista
ds.
systemu
klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie.
Zamawiający co prawda wprowadził limit maksymalnie 3 punktów, ale ten limit odnosił się do
wykonania
dodatkowych
projektów
przez
poszczególnego
specjalistę.
Zamawiający przyznawał maksymalnie 3 punkty za dodatkowe projekty wskazane dla
każdego ze specjalistów, a skoro punktowane było dodatkowe doświadczenie 3 specjalistów,
to
maksymalna liczba punktów, którą można było uznać w spornym kryterium wynosiła
9
punktów. Koresponduje to z pozostałą częścią dokumentacji przetargowej, w szczególności
t
reścią Formularza ofertowego. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że nie trzeba było
uzupełniać wszystkich miejsc wskazanych w pkt VI.3. Formularza oferty, aby uzyskać
maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu”, skoro przewidziano
w nim miejsce łącznie na 9 projektów.
Kolejno, w ocenie Konsorcjum C O
dwołujący błędnie interpretuje SIWZ także
w
zakresie okresu, w jakim badane jest posiadanie przez specjalistów dodatkowego
doświadczenia w zrealizowanych projektach. Z SIWZ nie wynika bowiem, że wspomniani
specjaliści muszą legitymować się dodatkowym 3-letnim doświadczeniem, liczonym w ciągu
ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert. Po pierwsze, wniosku
takiego nie można wyprowadzić – jak próbuje to czynić Odwołujący – ze sformułowania
R
ozdziału XVII SIWZ ust. 2 pkt 1, w części poświęconej opisowi spornego kryterium, który przy
wymienian
iu osób zawiera odniesienie do Rozdziału IX pkt 1.2.3. lit. b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.
Odniesienie to oznacza tylko odniesienie do nazwy funkcji, ja
ką pełniła określona osoba
w SIWZ. Nie oznacza to odn
iesienia do całego opisu doświadczenia. Nadto, w treści SIWZ
(R
ozdział XVII ust. 2 pkt 4 tiret 2, Zamawiający wyraźnie sprecyzował, w jaki sposób będzie
punktow
ał dodatkowe doświadczenie osób. Punkty miały być przyznane za każdy jeden
dodatkowy projekt, po
legający na udziale jako określony specjalista w oddzielnym
dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu
zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy.
W zasadach przyznawania punktacji nig
dzie nie ma wskazania, że doświadczenie to ma być
liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert,
Przedstawiona interpretacja
koresponduje z pozostałymi postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z ust. IV pkt 3
Załącznika nr 2 do SIWZ – Formularza oferty wykonawcy składali
oświadczenie, w którym wskazywali osoby wraz z doświadczeniem w nawiązaniu do kryterium
nr 4 „Doświadczenie zespołu”. W Formularzu oferty Zamawiający wprost wskazał pod
konkretnym specjalistą dodatkowe doświadczenie, jakim musi legitymować się określony
specjalista. W formularzu ofertowym również nie mą wskazania. że doświadczenie to ma być
liczone w
ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, a zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt
3 SIWZ, ocena w zakresie kryterium
„Doświadczenia zespołu” zostanie dokonana na
podstawie informacji zawartych w pkt 4 Formularza oferty
stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
Konsorcjum
C podkreśliło, że nie może ponosić konsekwencji ewentualnych nieprecyzyjnych
postanowień SIWZ, w oparciu i w zaufaniu do których działało. Wszelkie ewentualne
niejasności i wątpliwości SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy.
W odniesieniu do
zawartych w odwołaniu uwag odnośnie wdrożenia zintegrowanego
systemu informatycznego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu – Państwowych Zbiorów
Sztuki
Konsorcjum C wskazało, że na projekt ten składa się oprogramowanie standardowe
(obejmujące standardowy system ZSI klasy ERP, tj. m.in. moduły kadry i płace, kontrahenci,
księgowość i finanse, sprzedaż, magazyny, zaopatrzenie mundurowe – Comarch ERP Egeria)
i oprogramowanie dedykowane dla tego
zamawiającego – System RT, tj. oprogramowanie
specjalistyczne, wspomagające pracę na obszarze ruchu turystycznego. System RT jest
specyficznym modułem wytworzonym specjalnie dla Zamku Królewskiego dla Wawelu
mającym na celu zorganizowanie ruchu turystycznego na Wawelu. Do oprogramowania
standardowego Comarch ERP Egeria Konsorcjum C, zgodnie z
§ 10 ust. 12 umowy,
udzielało licencji. Natomiast w stosunku do Systemu RT Konsorcjum C ma obowiązek
przekazać prawa autorskie w bardzo szerokim zakresie, powodującym że taki sam system RT
nie
może
już
zostać
wdrożony
przez
nie
na
rzecz
innego
podmiotu.
Umowa
z Zamkiem Królewskim na Wawelu jest specyficzna, ponieważ obejmuje wdrożenie
systemu ZSI klasy ERP na standardowych warunkach (tj. na warunkach licencjonowania),
ale
również wdrożenie osobliwego Systemu RT w sposób prowadzący do pozbycia się praw
do tego systemu. Projekt jest jeszcze realizowany w zakresie oprogramowania dedykowanego
– Systemu RT. W odniesieniu do oprogramowania Comarch ERP Egeria, Zamek Królewski na
Wawelu dokonał testów i odbiorów modułów oprogramowania standardowego i przede
wszystkim k
orzysta z nich produkcyjnie (obsługa finansowo-księgowa oraz kadrowo płacowa
jest prowadzona w systemie Comarch Egeria i wszystkie rozliczenia i sprawozdania za rok
2018 były wykonane w powyższym systemie).
O specyfice Umowy zawartej z Zamkiem Królewskim na Wawelu świadczy także to,
że procedura odbiorowa została opisana w taki sposób, że Zamek Królewski na Wawelu może
korzystać z oprogramowania Comarch ERP Egeria bez odebrania Systemu RT.
Projekt
realizowany na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu przewiduje w harmonogramie
wdrożenie w pierwszej kolejności Comarch ERP Egeria, a następnie obsługi ruchu
turystycznego (Systemu RT), przy tym nie przewiduje odbioru częściowego w zakresie
Comarch ERP Egeria. J
est to jedyny powód, dla którego w chwili obecnej Konsorcjum C nie
może wykazać się protokołem odbioru Comarch ERP Egeria. Comarch ERP Egeria działa
jednak produkcyjnie, a
Zamek Królewski na Wawelu z tytułu wykonanego zakresu prac uiścił
na rzecz Comarch Polska S.A. wynagrodzenie przewyższające wartość referencyjną.
Jednocześnie Konsorcjum C stwierdziło, że wskazanie projektu realizowanego na rzecz
Zamku Królewskiego na Wawelu jako doświadczenia dla osoby było uzasadnione, ponieważ
wymagania Zamawiającego w zakresie dodatkowego doświadczenia dla osoby są inne,
n
iż wymagania dla wykonawcy w zakresie wykonanych usług. W przypadku projektu
realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu usługi w zakresie wdrożenia
Comarch ERP Egeria zostały zakończone, a wskazane w Formularzu ofertowym osoby
legitymują się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wdrażania systemu ZSI i są zdolne
wykonać przedmiotowe zamówienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia przez
Zamawiającego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazać należy,
że Konsorcjum C prawidłowo zakwalifikowało wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
odniesieniu do danych osób skierowanych do realizacji zamówienia należy
zauważyć, że Zamawiający wymaga wskazania osób legitymujących się określonym,
szczegółowym doświadczeniem bowiem doświadczeniem w wysokobudżetowych projektach.
Osoby z takim doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku
informatycznym. Rynek informatyczny jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się
szybkim tempem rozwoj
u, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną
kadrą specjalistów.
Dysponowanie wyk
walifikowaną kadrą specjalistów, a także informacje o ich
doświadczeniu (przez wskazanie m.in. nazwy realizowanego projektu, co może umożliwić
identyfikację tych osób) mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu
przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim
wysokiej klasy s
pecjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem
do danych o jej zasobach kadrowych.
Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także
z uwagi na występujące na rynku IT ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję.
Nier
zadkie są przypadki w których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej
działalności pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie
i
wiedzę.
Z uwagi na powyższe, dane osób skierowanych do realizacji zamówienia,
które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą
Konsorcjum C
. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe
informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwa zamawiającego
i pr
zedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do
realizacji zamówienia,
Konsorcjum C stwierdziło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sposób postępowania z informacjami
został określony w Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do
zachowania w ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno
na podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu pracy.
Konsorcjum C przywołało brzmienie odpowiednich postanowień z ww. dokumentów.
Na rozprawie strony i wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego
podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem
Uniwersytetu
Szczecińskiego z 20 września 2019 r. – na okoliczność daty zawarcie umowy
pomiędzy uczelnią a Comarch S.A. i jej wartości (dowód O5).
Konsorcjum S wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z wykazu usług złożonego przez Comarch Polska S.A. w związku
z
ubieganiem się o udzielenie zamówienia dla Wyższej Szkoły Oficerskiej
Wojsk
Lądowych we Wrocławiu – dowód PS1;
2.
korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego
a
pracownikiem
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Techniczno-Ekonomicznej
w
Jarosławiu z 9 września br. wraz z załącznikiem – dowody PS2 (dowody tożsame
z dowodami O1);
3. k
orespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego
a
pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r.
dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki – dowody PS3 (dowody
tożsame z dowodami O4);
na
okoliczność dat realizacji zamówień stanowiących doświadczenie Konsorcjum C
oraz zakresu projektu realizowanego na rzecz Zamku królewskiego na Wawelu.
Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
korespondencji
poczty
elektroniczne
j pomiędzy przedstawicielem Konsorcjum C
a
pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 26 września br. – na okoliczność
korzystania przez Zamek Królewski na Wawelu ze Zintegrowanego Systemu Informatycznego
Comarch Egeria (dowód PC1).
Po przeprowadzeniu roz
prawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy
omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty
Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz
z
uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwania Konsorcjum C z 18 września
2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu wraz
z
odpowiedzią z 19 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania i pism
procesowych, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób
W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C wykazie osób
skierowanych do realizacji zamówienia, będącej efektem nieuprawnionego uznania, że doszło
do wykazania przez Konsorcjum C przesłanek uzasadniających ochronę ww. informacji.
Tym
samym, zdaniem Izby, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1
i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Znk.
Tytułem przypomnienia wskazać należy, że na gruncie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest co do zasady jawne (zob. art. 8 ust. 1 Pzp) ochronie
podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykazane zostanie przez
podmiot, który z ochrony takiej chce skorzystać, że zastrzegane informacje posiadają status
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 Znk.
W odniesieniu do kluczowej w płaszczyźnie omawianego zarzutu kwestii interpretacji
pojęcia „wykazania” skład orzekający odsyła do internetowego słownika języka polskiego
(www.sjp.pwn.pl),
zgodnie
z
którym
mianem
„wykazania”
określa
się
„uzewnętrznienie czegoś”, „ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób
przekonujący”, z kolei „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje,
umiejętności, cechy”, czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wydawać mogłoby się
zatem, że pod pojęciem „wykazania” kryje się synonim pojęcia „udowodnienia”, co jednak jest
zbyt daleko idącym uproszczeniem. Gdyby bowiem tak było, to w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp
ustawodawca nałożyłby na wykonawcę wprost obowiązek udowodnienia (innymi słowy –
przedstawienia dowodów) okoliczności z art. 11 ust. 2 Znk. Oznacza to, że wykazywaniu
charakteru zastrzeganych informacji nie przeczy składanie przez wykonawcę oświadczeń
o
określonej treści. Wiarygodności takich oświadczeń zależy jednak od okoliczności,
na
potwierdzenie których są składane. Inaczej należy bowiem traktować, np. kwestię
wykazania organizacyjnego charakteru zastrzeganej informacji, a inaczej
– wykazanie,
że w stosunku do takiej informacji podjęto, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania jej w poufności. Działania takie polegają na stosowaniu fizycznych,
bądź prawnych środków ochrony, do których przykładów zalicza się przechowywanie
informacji w zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem miejscach, monitoring,
dbałość o szczelność systemów teleinformatycznych (środki fizyczne), zawieranie umów
o
zakazie konkurencji, o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych kontrahentom
w
stosunkach handlowych, czy wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji
(środki prawne). Wynika z tego, że środki natury prawnej zmaterializowane są w różnych
dokumentach, które mogą podlegać ocenie w ramach postępowania dowodowego przed Izbą.
W tym aspekcie wykazanie okoliczności należy zasadniczo zrównać z jej udowodnieniem.
W
przedmiotowej
sprawie
wspomnianego
powyżej
elementu
zabrakło.
Uzasadniając potrzebę zastrzeżenia wykazu osób (Izba sygnalizuje przy tym, że wobec
uwzgl
ędnienia w sprawie KIO 1807/19 zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych
w
złożonym przez Konsorcjum C uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób i braku w tym
zakresie sprzeciwu Konsorcjum C, odpadła podstawa ochrony tych informacji w związku ze
sporządzaniem uzasadnienia orzeczenia) Konsorcjum C wskazało na zasady określone w
Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch (dokument w wersji 4.26B obowiązujący od 18 maja
2015 r.), tym niemniej dokumentu takiego nie przedstawiło (zob. uzasadnienie zastrzeżenia –
pismo z 13 sierpnia 2019 r.). Jest to tym bardziej istotne, że w znowelizowanej przesłance
z
art. 11 ust. 2 Znk, odnoszącej się do podejmowania działań w celu zachowania w poufności
zastrzeganych informacji uwypuklono element zdatności podejmowanych działań do realizacji
celu jakim jest ochrona informacji przed niepowołanym dostępem, na co wskazuje
sformułowanie, że działania mają być podejmowane przy zachowaniu należytej staranności.
Jako że ocena spełniania tej przesłanki należy do zamawiającego weryfikującego zasadność
dokonanego przez wykonawcę wyłączenia jawności określonych informacji, nie może się ona
opierać wyłącznie na zapewnieniach, czy deklaracjach odnośnie użyteczności zastosowanych
przez wykonawcę środków ochrony. W przedmiotowej sprawie dodatkowym uzasadnieniem
takiego zapatrywania jest również okoliczność, że – jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia
wykazu osób – „Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów
bezpieczeństwa
znajdują
się
w
dedykowanych
procedurach,
zaleceniach,
instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa”. Pozbawiając Zamawiającego faktycznej
możliwości oceny poruszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób aspektów
dotyczących sposobów ochrony informacji Konsorcjum C nie wykazało spełniania przesłanki
podejmowania,
przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich
w
poufności.
Niezależnie od powyższego skład orzekający wskazuje jeszcze na kwestię wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji. Analiza argumentów przytoczonych na str. 3-4
uzasadnienia zastrzeżenia – pisma z 13 sierpnia 2019 r. – nakazuje przyjąć,
że potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest
funkcjonująca na rynku usług informatycznych nieuczciwa praktyka przejmowania
pracown
ików przez konkurencję (ang. employee poaching), której to Konsorcjum C się obawia.
Abstrahując od okoliczności, że ani w tej, ani w żadnej innej sprawie rozstrzyganej przez Izbę
w tym składzie, w której rzeczony argument się pojawił, nie przedstawiono jakichkolwiek
dowodów na istnienie takiego procederu (wykonawcy nań się powołujący traktują go
i
przedstawiają Izbie jako zjawisko powszechnie znane – fakt notoryjny), to należy zwrócić
uwagę na równoległe istnienie innego procesu typowego dla współczesnego rynku pracy jakim
jest fluktuacja kadr, który w skutkach jest identyczny z podkupieniem pracownika, jako że
każdy z nich powoduje zmianę pracodawcy. Ogólnikowe sformułowania zawarte
w
uzasadnieniu zastrzeżenia informacji podanych w wykazie osób nie pozwalają na
jednoznaczne stwierdzenie którego z tych zjawisk w istocie obawia się Konsorcjum C oraz na
jakich przesłankach jego obawy się zasadzają. Warto przy tym zaznaczyć, że niezależnie od
tego, którego z tych procesów pracodawca doświadcza, jest on w posiadaniu instrumentów
niezbędnych ich przeciwdziałaniu, bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci możliwości
zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji, czy kształtowania ich wynagrodzeń
na odpowiednim poziomie.
Przedstawioną powyżej krytyczną ocenę argumentów podniesionych w uzasadnieniu
objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdza również dodatkowe
wezwanie Zamawiającego z 18 września br. do ustosunkowania się przez Konsorcjum C do
„ewentualnego odtajnienia […] zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji”. Potrzebę takiego
wezwania Konsorcjum C tłumaczyło stanowiskiem wyrażonym w opinii UZP pn.:
„
Tajemnica
przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”
, z której wynika m.in. dopuszczalność przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie podstaw zastrzeżenia
określonych informacji. Jakkolwiek skład orzekający generalnie z takim stanowiskiem się
zgadza, to jednak zauważa, że ad casum wspomniane wezwanie służyło nie tyle rozwianiu
wątpliwości Zamawiającego, ile stworzeniu Konsorcjum C możliwości przedstawienia
właściwej (pogłębionej, rzeczowej) argumentacji. Zamawiający powołał się wprawdzie w treści
wezwania na wątpliwości powstałe podczas analizy zasadności objęcia informacji z wykazu
osób tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wątpliwości tych w żaden sposób nie
skonkretyzował. W konsekwencji celem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy stało się niejako
uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, chociażby o stwierdzenia odnoszące się do treści
klauzul poufności w zawieranych z pracownikami umowach.
Mając na uwadze fakt, że badanie skuteczności zastrzeżenia informacji
przek
azywanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest elementem badania oferty, konieczne stało się unieważnienie wyboru oferty
Konsorcjum C z jednoczesną zmianą kwalifikacji zastrzeżonych informacji i obowiązkiem
ponownego badania i oceny ofert, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku.
Nieprawidłowa ocena oferty Odwołującego w kryterium nr 4 – „Doświadczenie zespołu”
Zarzut nie potwierdził się.
Przedmiotem sporu była de facto liczba podlegających ocenie w tym kryterium
dodatkowych projektów z udziałem specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia,
specjalisty ds. sy
stemu klasy ERP oraz architekta systemów IT.
W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego i Konsorcjum C
interpretacja spornych postanowień SIWZ była prawidłowa, co oznacza, że ocenie w tym
kryterium podlegały maksymalnie po trzy dodatkowe projekty dla każdego z ww. specjalistów,
co łącznie daje dziewięć projektów. Wynika to z następujących okoliczności.
Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ, w części poświęconej przedmiotowemu
kryterium, w pkt 1 znalazło się wskazanie na trzech specjalistów.
Po drugie
– w pkt 4 stanowiącym opis sposobu przyznawania punktacji w omawianym
kryterium Zamawia
jący podał, że wykonawca otrzyma jeden punkt (a maksymalnie trzy
punkty) za każdy jeden dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu
obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT.
Po trzecie, w
treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
w części IV ust. 3 lit. a-c wskazano na wzmiankowanych specjalistów, a pod opisem
oczekiwanego doświadczenia każdego z nich (podkreślenie Izby) pozostawiono wykonawcy
miejsce na wskaza
nie projektów z pouczeniem, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy
projekty.
Powyższe, w przekonaniu składu orzekającego, niezbicie dowodzi, że komplet
punktów w tym kryterium mógł uzyskać wyłącznie wykonawca, który dla każdego ze
wspomnianych specjalis
tów wskazał po trzy projekty (łącznie – 9), które spełniały wymagania
opisane w SIWZ.
Z uwagi na przedstawione powyżej zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt III sentencji
wyroku.
Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 – „Doświadczenie zespołu”
Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny.
Zarzut dotyczył faktycznie zakresu odesłania zawartego w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 2
(w części dotyczącej kryterium nr 4), tj. czy opis kryterium należy odnosić do pełnej treści
odpowiadającego mu warunku udziału w Postępowaniu, uwzględniającej jak dawno
d
oświadczenie zostało zdobyte. W tym względzie, jakkolwiek Zamawiający słusznie przyznał,
że to postanowienie może rodzić problemy interpretacyjne, to pkt 4 określający zasady
przyznawania punktów w tym kryterium nie pozostawiał wątpliwości, że w przeciwieństwie do
treści warunku udziału w Postępowaniu, sporne kryterium nie odsyłało do czasokresu,
w
którym specjaliści mieli nabyć punktowane doświadczenie. Tym samym Izba odmówiła
wiarygodności załączonym do odwołania dowodom O1-O4, jak również przedstawionym przez
Konsorcjum S dowodom PS1-PS3
, jako opartym na wybiórczej interpretacji postanowień
SIWZ. Co zaś dotyczy dowodu O5, to został on przez Izbę pominięty, jako że powołano go
celem
wykazania okoliczności, której Odwołujący nie poruszył we wniesionym odwołaniu
(wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Szczecińskiego).
Dodatkowo, w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez wskazanego przez
Konsorcjum C specjalistę ds. systemu klasy ERP przy realizacji zamówienia na rzecz
Zamku
Królewskiego na Wawelu – Państwowych Zbiorów Sztuki, skład orzekający uznał,
że w świetle opisu kryterium nr 4 nie było przeszkód do uznania tego projektu za zrealizowany.
Z
dowodu PC1 wynika bowiem, że ten zamawiający korzysta już z dostarczonego mu
systemu, wobec czego
– niezależnie od formalnego braku potwierdzenia zakończenia
realizacji tego zamówienia (odbioru końcowego, do którego Zamawiający się w SIWZ nie
odnosił) – Konsorcjum C spełniało kwestionowany przez Odwołującego wymóg zrealizowania
projektu.
Co więcej, z dokumentów załączonych do wyjaśnień Konsorcjum C z 19 września
2019 r.
(dowód Z2 ze sprawy KIO 1807/19), stanowiących odpowiedź na wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołań (dowód Z1), wynika, że
Przystępujący po stronie Zamawiającego otrzymał wynagrodzenie za realizację omawianego
wdrożenia (dokumenty oznaczone jako dowody Z5 w sprawie KIO 1807/19).
W konsekwencji orzeczono jak w pkt III sentencji wyroku.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt IV sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpi
su od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów
postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia.
Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania
odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający uwzględnił bowiem jeden z trzech zarzutów odwołania, wobec czego
Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym,
nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie, odwołanie zostało w całości oddalone.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie
należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym – zważywszy na trzy
zarzuty podniesione w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego
uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) – Izba uznała, że Odwołującemu należy się od
Konsorcjum C zwrot trzeciej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym
zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz
kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty
skarbowej.
Sygn. akt KIO 1807/19
Odwołujący zaskarżył:
1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum C,
mimo, że:
1.1.
Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi podstawę do
wykluczenia z Postępowania, czego Zamawiający zaniechał;
1.2. Konsorcjum C
nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia wobec wszystkich
jego członków;
1.3. Konsorcjum C
nie złożyło oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych
kryteriów oceny ofert,
2.
zaniechanie wezwania Konsorcjum C do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw
wykluczenia wobec wszystkich członków konsorcjum;
3. zaniechanie
odtajnienia treści oferty Konsorcjum C w zakresie w jakim została ona
utajniona niezgodne z przepisami.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum C
z Postępowania, a zamiast tego,
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy wprowadziło
Zamawiającego w błąd co spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie:
1.1.
zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3.
lit. a) tiret pierwsze SIWZ,
tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu
minimum
jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto,
polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego
klasy
ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników,
zawierającego minimum 3 moduły: Finanse – Księgowość, Kadry –
P
łace, Controling, przez wskazanie Zamawiającemu, że:
1.1.1. wykonane w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r.
wdrożenie
systemu
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie o wartości podanej
przez Konsorcjum w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu
klasy ERP, w sytuacji, gdy podana wartość dotyczyła całego wdrożonego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem
był system klasy ERP (obok systemu EOD oraz MKZA), a także platformy
sprzętowej oraz licencji bazodanowej, przez co nieprawdziwą jest
informacja, że: zintegrowany System Informatyczny, o którym mowa
w referencjach
wydanych
przez
Uniwersytet
Humanistyczno-
Przyrodniczy w Częstochowie to w całości wyłącznie system klasy ERP
oraz, że wartość wdrożonego systemu klasy ERP wynosiła
2.565.158,25
zł;
1.1.2.
wykonane w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia
systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki
wykorzystywanego przez liczbę użytkowników podanych przez
Konsorcjum C w
treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy
ERP, w sytuacji, gdy podana ilość użytkowników dotyczyła całego
wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie
elementem był system klasy ERP (obok m.in. systemu dziekanatowego),
pr
zez co nieprawdziwą jest informacja, że ilość użytkowników
wykorzystująca system klasy ERP przekracza 200,
1.2.
zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3.
lit. a) tiret drugie SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu pięciu
e-
usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto, przez wskazanie Zamawiającemu,
że Wykonawca OPTeam („Wykonawca O”) w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do
15 sierpnia 2015 r. wdrożył 5 e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości na
rzecz Politechniki Rzeszowskiej podanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września
2019 r., o wartości łącznej przekraczającej 1.000.000,00 zł w sytuacji, gdy:
1.2.1.
podana w pkt 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września
2019 r. e-
usługa w obszarze nauki i współpracy – „składanie wniosków
o
zatrudnienie”, nie została w ogóle wdrożona, wobec czego
nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca O wdrożył 5 e-usług
wskazanych w treści wyjaśnień;
1.2.2.
łączna wartość wszystkich e-usług wskazanych w treści wyjaśnień z dnia
5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach
zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie
przekroczyła 1.000.000,00 zł, wobec czego nieprawdziwymi są
informacje o wart
ości wdrożeń poszczególnych e-usług wskazane
w
treści wyjaśnień;
1.2.3.
wskazane w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r. e-usługi, które miał
wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz
Politechniki Rzeszowskiej nie posiadały 4 stopnia dojrzałości.
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum C
jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że spełnia
następujące warunki udziału w Postępowaniu:
2.1.
warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ,
tj. doświadczenie przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie
mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż
200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace bowiem w rzeczywistości:
2.1.1.
wartość wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 18 lutego 2013 r.
do
28
listopada
2014
r.,
na
rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie systemu
klasy ERP nie przekraczała 2 mln zł;
2.1.2.
liczba użytkowników wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od
31 lipca 2013 r
. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych
im. gen. T. Kościuszki systemu klasy ERP nie przekraczała 200;
2.2.
warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie,
tj.
doświadczenie przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4
poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto,
bowiem w rzeczywistości:
2.1.1.
Wykonawca O nie wykonał wskazanej w pkt nr 6) tabeli zamieszczonej
w
wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługi w obszarze nauki
i
współpracy – „składanie wniosków o zatrudnienie”, a więc wykonał tylko
cztery z wymaganych pięciu, wskazanych w wyjaśnieniach z dnia
5
września 2019 r., e-usług;
2.1.2.
wartość e-usług wskazanych przez Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia
5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O nie przekroczyła
1.000.000,00 zł;
2.1.3. e-
usługi wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień z dnia
5
września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O, nie posiadały
4 s
topnia dojrzałości,
z ostrożności procesowej:
2.2.
warunek określony w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ, tj. wykazania się środkami
na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż
1.000.000,00 zł, nie przedstawiając Zamawiającemu informacji z banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako
najkorzystnie
jszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że każdy z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie:
3.1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C
odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka
Konsorcjum C
nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpi
eczenia społeczne lub zdrowotne;
3.2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C
odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 6
Rozporządzania, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka konsorcjum
nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się
o
zamówienia publiczne;
3.3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C
odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 9
Rozporządzania, z którego wynikałoby, że każdy z członków konsorcjum nie
naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpi
eczenia społeczne lub zdrowotne;
4. art, 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum C do:
4.1.
ponownego złożenia Wykazu usług, w celu potwierdzenia spełniania przez
Konsorcjum
C warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w:
4.1.1. Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, pomimo
że
wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C
doświadczenie w postaci:
a)
wykonania w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia
systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki,
oraz
b) wykonania w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r.
wdrożenia
systemu
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie,
nie po
twierdza spełniania ww. warunku
4.1.2.
Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, pomimo że
wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C
doświadczenie w postaci wdrożenia w okresie 29 sierpnia 2014 r. do
15 sierpnia 2015 r. e-
usług na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie
potwierdza spełniania ww. warunku;
4.2.
ponownego złożenia oświadczeń, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9
Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, w celu
potwierdzenia, że żaden z jego członków nie podlega wykluczeniu na
pods
tawie: art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, ponieważ ze
złożonego przez Konsorcjum C oświadczenia nie wynika, że:
4.2.1.
wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie wydano prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu
z
uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne;
4.2.2.
wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie orzeczono tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubieg
ania się o zamówienia publiczne;
4.2.3.
żaden z członków Konsorcjum C nie naruszył obowiązków dotyczących
płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne;
5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum C
w sytuacji, gdy Zamawiający niesłusznie przyznał
Konsorcjum C punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, określonego w SIWZ w
Rozdziale
XVII,
bowiem
doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska
specjalista ds.
systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekt systemów zostało
nabyte w okresie dłuższym niż 5 lat wstecz, mimo, że Zamawiający w treści SIWZ
uregulował, że ocenie podlegało będzie jedynie doświadczenie zdobyte w ostatnich
5 latach
przed terminem składania ofert;
6. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010
j.t.)
, zwanej dalej „Znk”, przez utajnienie w całości, a w konsekwencji i odmowę
udostępnienia Odwołującemu, Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C w celu
potwierdzeni
a spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a także
przedstawionego przez Konsorcjum C uzasadnienia utajnienia ja
ko tajemnicę
przedsiębiorstwa tego Wykazu osób, w sytuacji, gdy:
6.1.
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum C stanowić mogłyby jedynie dane
osobowe osób skierowanych do wykonania zamówienia, a nie same informacje
o projektach przez nie realizowanych; sama infor
macja o doświadczeniu osoby,
którą dysponuje Konsorcjum C, bez wskazania jej danych osobowych nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie Zamawiający,
powinien
odtajnić Wykaz osób i udostępnić do Odwołującemu;
6.2.
samo uzasadnienie zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może stanowić wspomnianej tajemnicy i powinno zostać udostępnione
Odwołującemu w celu zapewnienia mu możliwości weryfikacji tego
zastrzeżenia;
7. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której
mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub poinformowania, że Konsorcjum C
informacji takiej nie złożyło.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej;
2. wykluczenia Konsorcjum
C z Postępowania;
3. ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem, że oferta Konsorcjum C
podlega wykluczeniu;
z ostrożności procesowej:
4. wezwania Konsorcjum C
do złożenia Wykazu usług potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3.
lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ, złożenia oświadczeń o których mowa w § 5 pkt 5,
6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, oraz złożenia
informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ;
5. ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem, że doświadczenie osób
skierowanych do wykonania zamówienia nabyte przed upływem 5 lat wstecz nie
powinno być punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, o którym mowa w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ;
6. odtajnienia
złożonego przez Konsorcjum C, na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, Wykazu osób w zakresie projektów realizowanych przez
osoby skierowane przez Konsorcjum C
do realizacji Zamówienia oraz uzasadnienia
utajnienia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
7.
udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub
SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności.
24 maja 2019 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, a 14 sierpnia 2019 r. dokonał
otwarcia ofert. Oferty w postępowaniu złożyły 3 podmioty: Odwołujący, Konsorcjum C oraz
wykonawca Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie
(dalej
„Wykonawca A”).
W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że Postępowanie, na podstawie art. 24aa Pzp,
prowadzone będzie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej i wobec faktu, że oferta
Konsorcjum C
oceniona została jako najkorzystniejsza, w dniu 22 sierpnia 2019 r. wezwał
Konsorcjum C
do złożenia tzw. dokumentów podmiotowych w celu weryfikacji spełniania
warunków udziału w Postępowaniu oraz zbadania braku podstaw wykluczenia. Konsorcjum C
złożyło dokumenty podmiotowe dniu 2 września 2019 r. Po zbadaniu wspomnianych
dokumentów Zamawiający wezwał Konsorcjum C, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia Wykazu osób, a na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści
Wykazu u
sług. Konsorcjum C złożyło wymagany wykaz i wyjaśnienia w dniu 5 września
2019 r.
Zamawiający, w dniu 6 września 2019 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty
Konsorcjum C
jako najkorzystniejszej, przyznając jej łącznie 97,16 pkt. Na drugim miejscu
uplasowała się oferta Wykonawcy A, której przyznano 92,08 pkt, a na trzecim,
oferta
Odwołującego z 64,97 pkt.
[uzasadnienie zarzutu nr 1
– podstawa prawna]
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak z kolei stanowi, art. 24
ust. 1 pkt 1 Pzp
, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu. W art. 24 ust. 1 Pzp ustawodawca uregulował podstawy wykluczenia
z postępowania, gdzie:
1.
w pkt 16 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
2.
w pkt 17 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do zastosowania kwalifikowanej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacja podana przez wykonawcę okazała się
obiektywnie
nieprawdziwa, przy czym wystarczające jest samo przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd, (2) wykonawca świadomie i celowo przedstawił fałszywą informację
(zamierzone działanie) lub gdy wykonawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza
pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie
dojdzie, lu
b nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne,
społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (rażące niedbalstwo),
(3)
fałszywa informacja ma określony przedmiot, m.in. dotyczy nieprawidłowego
potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jeśli chodzi o podstawę wykluczenia, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
to dla jej zastosowania niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacje podane przez
wykonawcę nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości (podobnie jak w formie
kwalifikowanej), (2)
wykonawca miał świadomość, że może podawać nieprawdziwe
informacje, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie (lekkomyślność) lub podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy, naruszając tym samym przepisane
mu jako profesjonaliście reguły należytej staranności (niedbalstwo), (3) podanie informacji
fałszywych potencjalnie mogło mieć wypływ na decyzje Zamawiającego (np. na stwierdzenie,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu).
Z uw
agi na powyższe należy stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego, w wypadku
stwierdzenia, że wykonawca wprowadził go w błąd w sposób o którym mowa w treści art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
, jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a naruszenie tego
o
bowiązku równa się naruszeniu przepisów ustawy. Co więcej, w takiej sytuacji, wykluczonym
powinno być przyjęcie możliwości dokonania wyboru oferty takiego wykonawcy jako
najkorzystniejszej i również taka czynność (obok samego zaniechania wykluczenia), w sposób
rażący narusza prawo zamówień publicznych.
[uzasadnienie zarzutu nr 1.1]
Zamawiający
postawił
warunek
zdolności
technicznej
i
zawodowej,
uregulowany w Rozdziale
IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, zgodnie z którym,
wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać się doświadczeniem przy
wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej
na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez
nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace, Controling. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach ww. warunku
wymagał wdrożenia konkretnej klasy zintegrowanego systemu informatycznego, a mianowicie
wyłącznie systemu klasy ERP o określonej wartości tej usługi oraz określonej liczbie
wykorzystujących ten system użytkowników.
Na potwierdzenie przytoczonego warunku Konsorcjum C
, w złożonym przez siebie
Wykazie osób oświadczyło, że posiada następujące doświadczenie:
1. wykonan
ą w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. na rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie usługę polegającą
na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP,
wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum
3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling o wartości 2.565.158,25 zł
brutto
– usługę wykonać miał wykonawca Comarch Polska S.A. („Wykonawca CP”);
2.
wykonaną w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk
Lądowych im. gen. T. Kościuszki usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego
systemu informatycznego klasy ERP, wykorz
ystywanego przez nie mniej niż 200
użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace, Controling, o wartości 3.418.170,00 zł brutto – usługę wykonać miał
Wykonawca CP.
Do złożonego wykazu osób, Konsorcjum załączyło następujące referencje:
1.
wydane przez Akademię im. Jana Długosza w Częstochowie (poprzednika
prawnego Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodnicze
go w Częstochowie) zgodnie
z którymi, Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii zamówienie na
„Dostawę oraz
wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
wspomagającego zarządzenie jakością wraz z elektronicznym obiegiem
dokumentów i systemem monitorowania kariery zawodowej absolwentów
Akademii
im. Jana Długosza w Częstochowie”; w referencjach wskazano też,
że wartość zamówienia wynosiła 2.565,158,25 zł;
2.
wydane przez Akademię Wojsk Lądowych, zgodnie z którymi Wykonawca CP
zrealizował na rzecz Akademii umowę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie,
dostawa oraz uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz
z
infrastruktura sprzętową, przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi
gwarancyjnej”; w referencjach wskazano też, że liczba udzielonych licencji na
jednoczesny dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego wynosiła łącznie
250.
Zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie spełniania przez wskazane przez
Konsorcjum C
doświadczenie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w dniu
3
września 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień wskazując, m. in. że:
1.
nie
jest
w
stanie
stwierdzić,
czy
system
wdrożony
na
rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie był zintegrowanym
systemem informatycznym klasy ERP;
2.
nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Akademii Wojsk
Lądowych wykorzystywany jest przez nie mniej niż 200 użytkowników.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum C
złożyło wyjaśnienia z dnia 5 września
2019
r., w których:
1.
odnośnie
pytania
o
wdrożenie
systemu
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie wskazało, że w pojęciu
Zintegrowanego Systemu Informatycznego należy rozumieć system klasy ERP oraz
że to właśnie system klasy ERP został wdrożony na rzecz tego Uniwersytetu;
2.
odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych
wskazało, że system ten wykorzystywany jest przez więcej niż 200 użytkowników
i
powołując się na treść referencji wskazało, że udzielono 250 licencji.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając
ww. informacje, zgodnie z którymi doświadczenie przy wdrożeniu systemów na rzecz
Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk
Lądowych spełniało wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ.
Jak wspomniano wyżej, zgodnie z treścią tego warunku, Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczaniem przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego
klasy ERP, o wartości min. 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200
użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że o ile system klasy ERP może stanowić zintegrowany
system informatyczny, to nie każdy zintegrowany system informatyczny jest systemem klasy
ERP lub też systemem składającym się wyłącznie z systemu klasy ERP, na co błędnie
wskazywało Konsorcjum C w swoich wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. Istnieją bowiem
takie zintegrowane systemy informatyczne, które zawierają w sobie np. system do obsługi toku
studiów (tzw. system dziekanatowy), czy platformę Elektronicznego Obiegu Dokumentów
(EOD), co nie oznacza bynajmniej, że system tego typu, jako całość, jest zintegrowanym
systemem informatycznym klasy ERP, nawet pomi
mo tego, że w jego ramach,
obok
wspomnianego systemu dziekanatowego czy platformy EOD, wdrożono również system
klasy ERP. Wracając więc do treści ustanowionego warunku udziału w Postępowaniu,
skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia przy wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego klasy ERP o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez
co najmniej 200 użytkowników, to referencyjny zintegrowany system informatyczny powinien
bądź to składać się wyłącznie z systemu klasy ERP o wspomnianej wartości i liczbie
użytkujących go osób, lub też składać się niewyłącznie z systemu klasy ERP, ale system ten,
jako element całości (a nie całość w postaci zintegrowanego systemu informatycznego) wart
być powinien 2.000.000,00 zł i być użytkowanym przez co najmniej 200 osób.
Wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum C w błąd polegało na tym, że usługi
zrealizowane na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie oraz
Akademii Wojsk Lądowych na które powołuje się Konsorcjum C nie polegały jedynie na
wdrożeniu zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP, a wobec tego wartość tych
usług oraz liczba użytkowników systemów wdrożonych na rzecz tych jednostek podane przez
Konsorcjum C
nie odnosiły się, jak tego wymaga warunek, wyłącznie do systemu klasy ERP,
a do całych usług. Odwołujący zakwestionował w konsekwencji, że wartość oraz liczby
użytkowników wdrożonych przez Konsorcjum C systemów klasy ERP na rzecz wspomnianych
jednostek spełniały wymagania Zamawiającego i stwierdził, że Konsorcjum C świadomie,
nie
tylko na etapie składania Wykazu osób, ale też na etapie jego wyjaśniania,
podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Odwołujący dodał, że zamówienie Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego
w
Częstochowie (dawniej Akademii im. Jana Długosza) opiewało na zintegrowany system
informa
tyczny, który miał zawierać w sobie, oprócz systemu klasy ERP, także system
elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) oraz system monitorowania kariery zawodowej
absolwentów (MKZA), a dodatkowo polegało na dostawie platformy sprzętowej oraz licencji
bazodanowej. Całe to zamówienie, którego jedyne częścią był system klasy ERP
(jako element zamawianego zintegrowanego systemu informatycznego), a co wynika
chociażby z referencji złożonych przez Konsorcjum C, miało wartość łączą 2.565.158,25 zł.
Wynika z tego, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając,
jakoby
wdrożony w wyniku realizacji tego zamówienia system klasy ERP miał wartość
2.565.158,25 zł.
W przekonaniu Odwołującego podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do
zamówienia dla Akademii Wojsk Lądowych, które dotyczyło wdrożenia Zintegrowanego
Systemu Inf
ormatycznego, składającego się, oprócz systemu klasy ERP, również z systemu
dziekanatowego. Konsorcjum C w
wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. podało, że liczba
udzielonych w ramach realizacji tego zamówienia licencji wynosiła 250. Liczba ta jest jednak
liczbą licencji udzielonych dla całego dostarczonego zintegrowanego systemu
informatycznego, a nie wyłącznie dla systemu klasy ERP, która to jest zdecydowanie niższą.
Również i w tym wypadku, Zamawiający został wprowadzony w błąd.
[uzasadnienie zarzutu nr 1.2]
Odwołujący wskazał, że w treści Rozdziału IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ,
Zamawiający ustanowił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazać się powinien doświadczeniem przy
wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto
W treści Wykazu usług Konsorcjum C oświadczyło, że posiada doświadczenie we
wdrożeniu, w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r., na rzecz
Politechniki
Rzeszowskiej minimum pięciu e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości
w
ramach jednego zamówienia o wartości 2.279.910,78 zł – doświadczenie to miał nabyć
Wykonawca O. Konsorcjum C
złożyło też wydane przez Politechnikę Rzeszowską referencje,
z których wynikało, że Wykonawca O w ramach realizowanego projektu pod nazwą
„Dostawa i wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej systemu dla otwartej platformy e-usług
zintegrowanej z systemem informatycznym generacji (ePR) wraz wyposażeniem sprzętowym”,
jako podwykonawca
, zrealizował prace związane m.in. z dostawą sprzętu, oprogramowania,
elektronicznego obiegu d
okumentów, centralnego systemu kopii zapasowych i archiwizacji,
elektronicznego systemu autoryzowanego dostępu oraz infrastruktury klucza publicznego,
oprogramowania wspomagającego system zapewnienia jakości kształcenia, oprogramowania
e-
usług w obszarze nauki i współpracy.
W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający nabrał
wątpliwości co do podanych wartości 5 wdrożonych e-usług i powołując się na treść referencji
wydanych przez Politechnikę Rzeszowską wskazał, że wynika z nich jakoby Wykonawca O
wykonać miał 10 e-usług o wartości 7.544.803,78 zł brutto i wobec tego wezwał Konsorcjum
C
do wyjaśnień, czy wskazana wartość 2.279.910,78 zł jest wartością wymaganych 5 e-usług
oraz wezwał do wskazania wartości poszczególnych e-usług ujętych w Wykazie usług.
W odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 5 września 2019 r. Konsorcjum C
wskazało, że kwota wartość brutto e-usług to wartość 10 e-usług objętych referencją.
Jednocześnie, w tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, Konsorcjum C podało 5 wdrożonych
na rzecz Politechniki Rzeszowskiej e-
usług, tj.
1. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu
i
archiwizacji dokumentów – Zgłoszenie wniosku o podjęcie prac nad projektem;
2. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu
i
archiwizacji dokumentów – Współpraca badawcza;
3. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu
i
archiwizacji dokumentów – Zgłaszanie projektów;
4. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach systemu zapewniania
jakości kształcenia – Składnie podań;
5. e-
usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach oprogramowania e-usług
w
obszarze nauki i współpracy – Składnie wniosków o zatrudnienie.
J
ednocześnie Konsorcjum C podało wartości wspomnianych 5 e-usług, jednak
zastrzegło te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący skonstatował, że również i w zakresie spełniania ww. warunku
Konsorcjum C
wprowadziło Zamawiającego w błąd.
W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że e-usługa w obszarze nauki
i
współpracy – Składnie wniosków o zatrudnienie nigdy nie została wykonana w ramach
zamówienia na które powołuje się Konsorcjum C i które wskazane zostało w referencjach
przez nie złożonych. Wobec tego niemożliwym jest, aby na prawdzie polegała informacja
przedstawiona Zamawiającemu, że Konsorcjum C wdrożyło tę usługę.
Co więcej, ogólna wartość ww. 5 e-usług nie przekraczała 1.000.000,00 zł. O ile więc
Konsorcjum C
wskazało, że wartość tych 5 e-usług przekracza 1.000.000,00 zł
(czego
Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać z uwagi na utajnienie tych danych),
bez
wątpienia wprowadziło Zamawiającego w błąd.
Jak też wskazano w petitum, podane przez Konsorcjum 5 e-usług nie posiada 4 stopnia
dojrzałości. Zamawiający w następujący sposób zdefiniował 4 stopień dojrzałości e-usług:
Usługa on-line o stopniu dojrzałości 4 (transakcja) – usługa umożliwiająca pełne załatwienie
danej sprawy drogą elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki
zintegrowaniu
danych z różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały
proces załatwiania danej sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje,
uzupełnia dane w formularzach, przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia,
dyplomy, certyfikaty itp.) elektronicznie. Wskazane przez Konsorcjum
C w treści wyjaśnień
5 e-
usług, co do których oświadczył, że posiadają 4 stopień dojrzałości, nie posiadają cech
podanych w przytoczonej definicji
– również i w tym więc zakresie, Zamawiający został
wprowadzony przez Konsorcjum
C w błąd.
[uzasadnienie zarzutu nr 2 oraz 4.1]
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2
Pzp
, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Korelacja tych przepisów prowadzi do wniosku, że wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu jest wadliwy i stanowi naruszenie przepisów Pzp.
Odwołujący powtórzył, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd
w
zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt
1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ
. Równa się to więc i temu, że Konsorcjum C nie
wykazało spełnienia wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu. Z tego względu,
wykluczonym powinno być dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej i to
naruszenie Pzp
jest przedmiotem zarzutu określonego w zarzucie nr 2 petitum, z którym
Odwołujący wiąże wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej.
Uzasadni
ając zarzut podniesiony w pkt 4.1 petitum (kierowany z ostrożności,
na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) należy wskazać, że potwierdzeniem spełniania
przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu o których mowa powyżej był Wykaz
usług, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Skoro więc doświadczenie Konsorcjum C
podane w pierwotnie złożonym Wykazie osób nie potwierdza spełnienia tych warunków,
Zamawiający powinien, mając na względzie treść art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Konsorcjum C do
złożenia nowego Wykazu osób, którego dane potwierdzą spełnianie ww. warunków.
Skoro
Zamawiający zaniechał tego wezwania, to tym samym naruszył również treść art. 26
ust. 3 Pzp
. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania
Konsorcjum C
do złożenia odpowiedniego Wykazu osób.
[uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4.2]
Zgodnie z podnoszonym w pkt 3 petitum
zarzutem odwołania, Zamawiający w sposób
wadliwy dokonał wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, gdyż nie wykazało,
że każdy z jego członków nie podlega wykluczeniu. Jak bowiem stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1
Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu.
Ustawodawca uregulował m.in. następujące podstawy wykluczenia z postępowania:
1. art. 24 ust. 1 pkt 15
Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę,
wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję
administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 5 Rozporządzenia,
dokumentem wykazującym brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne
wykonawcy;
2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp
, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę,
wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się
o
zamówienia publiczne; zgodnie z § 5 pkt 6 Rozporządzenia, dokumentem
wykazujący brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy;
3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp
(którą, jako przesłankę fakultatywną, Zamawiający ustanowił
w SIWZ), zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę który naruszył
obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 9 Rozporządzenia, dokumentem
wykazującym brak tej podstawy wykluczenia w zakresie braku zaległości
z
opłaceniem podatków i opłat lokalnych jest oświadczenie własne wykonawcy.
O ile wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Pzp traktuje
jako jednego wykonawcę, tak każdy z konsorcjantów z osobna powinien wykazać brak
podstaw wykluczenia, dlatego chociażby, każdy z konsorcjantów zobowiązany jest do złożenia
jednolitego dokumentu (
„JEDZ”). Na okoliczność tę wskazał sam Zamawiający w treści SIWZ
(str. 13, pkt 3.2.)
, w której zastrzegł, że w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, brak podstaw wykluczenia, wykazać musi każdy z nich z osobna.
Zgod
nie z twierdzeniem Odwołującego Konsorcjum C, przez niezłożenie odpowiednich
oświadczeń, o których mowa w przytaczanych przepisach Rozporządzenia, nie wykazało,
że każdy z członków konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15
i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp. Wraz z dokumentami podmiotowymi Konsorcjum C
przedstawiło
oświadczenie złożone przez pełnomocnika (B.W.) z dnia 28 sierpnia 2019 r. o następującej
treści:
„OŚWIADCZENIE:
1)
Oświadczam, ze wobec reprezentowanego przeze mnie podmiotu nie wydano
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu
z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
i w świetle powyższego nie podlegam wykluczeniu, w przypadku wydania ww. wyroku lub
decyzji.
W załączeniu przedkładam dokumenty potwierdzające, że dokonałem płatności należnych
podatków opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami
lub grzywnami lub
zawarłem wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
2)
Oświadczam, ze wobec reprezentowanego przeze mnie podmiotu nie wydano
orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne,
3)
Oświadczam, ze nie zalegam z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa
w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych,
4)
Oświadczam, że brak jest przyczyn leżących po stronie reprezentowanego przeze mnie
podmiotu, z powodu których nie wykonałem albo nienależycie wykonałam w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę, koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że konsorcjum, podobnie jak np. spółka cywilna, jest
stosunkiem zobowiązaniowym, niestanowiącym odrębnego podmiotu prawa. Z uwagi na
powyższe, nie można uznać, że konsorcjum, jako podmiot może zalegać z uiszczeniem
podatków lub składek albo, że wobec konsorcjum można wydać środek zapobiegawczy.
Jak
wspomniano wyżej, podstawa wykluczenia, jak i dowód przemawiający za brakiem tej
podstawy mogą dotyczyć tylko i wyłącznie każdego konsorcjanta z osobna, a nie całego
konsorcjum jako podmiotu. Tymcz
asem, z treści przedmiotowego oświadczenia, pełnomocnik
konsorcjum wskazał, że:
1.
wobec reprezentowanego przez niego podmiotu (a więc wobec Konsorcjum C) nie
wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej
o zaleganiu z uiszczaniem p
odatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne;
2.
wobec reprezentowanego przez niego podmiotu (a więc wobec Konsorcjum C) nie
wydano orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się
o
zamówienia publiczne;
3.
on sam (pełnomocnik) nie zalega z uiszczeniem podatków i opłat lokalnych.
Z
uwagi na powyższe wspomniane oświadczenie nie może zostać uznane za dowód
przemawiający za brakiem podstaw wykluczenia każdego z konsorcjantów – dotyczy ono albo
„podmiotu reprezentowanego” przez pełnomocnika (a więc konsorcjum, które konsorcjum,
jak
wspomniano, nie może zalegać z uiszczeniem opłat lub otrzymać zakazu ubiegania się
o
zamówienie publiczne) albo samego pełnomocnika, który to przecież nie ubiega się
o
zamówienie i nie jest wykonawcą. Jedynym dowodem jaki uznać należy za w tym wypadku
właściwy jest oświadczenie, z którego wynikałoby, że wobec żadnego z osobna członków
konsorcjum nie zachodzą ww. podstawy wykluczenia. Odwołujący postuluje przy tym, że do
wykazania braku podstaw wykluczeni
a konieczne byłoby w tym przypadku złożenie trzech
osobnych dokumentów, zawierających stosowne oświadczenia o braku podstaw wykluczenia
co
do każdego z konsorcjantów, a za dopuszczalne trzeba by uznać zamieszczenie ich
w
jednym dokumencie, jednak z treści tych oświadczeń wynikać powinno jasno, że każdy
z
konsorcjantów z osobna nie podlega wykluczeniu na ww. podstawach, a takiego
oświadczenia, Konsorcjum C w Postępowaniu nie złożyło. Skoro w aktach Postępowania brak
jest właściwych oświadczeń, o których mowa wyżej, należy wskazać, że nie zostało wykazane,
aby członkowie Konsorcjum C nie podlegali wykluczeniu. Z tego względu za niedopuszczane
uznać należy dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, co poczytywać
trzeba za naruszenie przepisów Pzp. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniej.
U
zasadniając podniesiony w pkt 4.2 petitum odwołania zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp
należy przypomnieć, że obowiązkiem Zamawiającego jest, w wypadku, gdy ze złożonych
pr
zez wykonawcę dokumentów nie wynika m.in. brak podstaw wykluczenia, wezwanie do
uzupełnienia tych dokumentów. Zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów
Pzp,
a właśnie tego typu naruszenia dopuścił się Zamawiający, akceptując ww. wadliwe
oświadczenie z dnia 28 sierpnia 2019 r. o braku podstaw wykluczenia uregulowanych
w art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp
. Wobec tego, Odwołujący kieruje wniosek
o
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum C do złożenia odpowiedniego
oświadczenia.
[uzasadnienie zarzutu nr 5]
Kolejny zarzut dotyczy niewłaściwego przyznania przez Zamawiającego punktów
ofercie Konsorcjum w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert „Doświadczenie zespołu”.
J
ak wynika z informacji o rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający przyznał Konsorcjum,
C
maksymalną liczbę punktów, tj. 20.
Jak wskazano w zawartym na str. 31 SIWZ opisie zasad oceny w ramach
przedmiotowego kryterium:
„W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega
dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu
kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa
w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ
”. Za każde dodatkowe doświadczenie,
Zamawiający postanowił przyznać 1 pkt.
Jak z kolei wskazano w R
ozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ, każdy ze
specjalistów, o których mowa wyżej, podsiadać powinien przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu
ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert. doświadczenie zawodowe
potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych opisanych
odrębnie dla każdego z nich. Warunkiem było wiec, że projekty, które realizował każdy ze
specjalistów, potwierdzające referencyjne doświadczanie, zrealizowane być powinny
w okresie
ostatnich
5
lat. Skoro więc Zamawiający, w ramach kryterium
„Doświadczenie zespołu”
postanowił
punktować
dodatkowe
doświadczenie
osób
skierowany
ch do wykonania zamówienia, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, to również i projekty podane w celu uzyskania dodatkowych
punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert również wykonane być powinny
w horyzoncie maksymalnie 5 ostatnich lat.
Tymczasem, Konsorcjum C
, jako doświadczenie w celu uzyskania punktów w ramach
kryterium „Doświadczenie zespołu” odnośnie:
1.
Specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, podało doświadczenie przy
realizacji
następujących projektów: (1) „Zintegrowany system do zarządzania
Uczelnią realizowany na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”;
(2)
„Zintegrowany system do zarządzania Uczelnią realizowany na rzecz
Uniwersytetu Szczecińskiego”.
2.
Architekta systemów IT, podało doświadczenie przy realizacji projektu pn.:
„Dostawa oraz
wdrożenie
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego
wspomagającego zarządzanie jakością na rzecz PWSZ w Chełmie”.
Odwołujący wskazał, że przytoczone wyżej projekty zrealizowane zostały w okresie
dłuższym niż 5 lat przed terminem składania ofert, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający
niesłusznie przyznał Konsorcjum C łącznie aż 6,7 pkt (za każdy projekt Zamawiający
przyznawał 1 pkt o wadze 20% - maksymalna ilość projektów spośród badanych ofert to 9,
a zatem Konsorcjum C
powinno otrzymać w ramach tego kryterium 13,33 pkt). Wobec tego,
zamiast ogólnej liczby 97,16 pkt punktów w rankingu ofert, oferta Konsorcjum C otrzymać
powinna 90,49 pkt, co nie powinno plasować jej na pierwszym miejscu w rankingu.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że wybór oferty Konsorcjum C niezgodny
był z przepisami Pzp, bowiem jak wnika z treści art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający powinien
dokonać wyboru oferty, która jest ofertą najkorzystniejszą w ramach kryteriów oceny ofert,
a
taką ofertą, oferta Konsorcjum C nie jest. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej oraz
ponownego badania i oceny ofert.
[uzasadnienie zarzutu nr 6]
Ostatni zarzut orbi
tuje wokół zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia
Odwołującemu Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z uwagi na jego nieprawidłowe utajnienie, jak również
zaniechanie
udostępnienia
samego,
sporządzonego
przez
Konsorcjum
C,
uzasadnienia utajnienia tego wykazu.
Odwołujący, po tym jak zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty oraz
wszystkich dokumentów złożonych przez Konsorcjum C w Postępowaniu, nie otrzymał
Wykazu osób. Z udostępnionego Odwołującemu dokumentu w postaci wyjaśnień z dnia
5
września 2019 r. wynika, że wykaz ten został utajniony przez Konsorcjum C jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
również uzasadnienia utajnienia tego wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego,
przedstawiciele Odwołującego ponownie zwrócili się do Zamawiającego o udostępnienie
Wykazu osób, wskazując, że satysfakcjonującym będzie dla nich częściowe tylko odtajnienie
tego dokumentu w zakresi
e projektów realizowanych przez osoby skierowane do wykonania
zamówienia bez odtajniania danych osobowych ekspertów – w taki sposób bowiem informacje
o doświadczeniu tych osób przedstawiało Konsorcjum C na potwierdzenie doświadczenia
zespołu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Do dnia złożenia odwołania
Zamawiający nie udostępnił tego dokumentu.
Odwołujący podkreślił, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8 ust. 1 Pzp). Jedynie wyjątkowo
wykonawca może utajnić niektóre informacje stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
co
obwarowane jest rygorystycznymi przesłankami (art. 8 ust. 3 Pzp). Wspomniana możliwość
utajnienia informacji godzi w istotny sposób we wspomnianą zasadę jawności postępowania,
a tym samym i utrudnia pozostałym wykonawcom konkurowanie o zamówienie,
uniemożliwiając im dokonanie oceny tych informacji, chociażby pod kątem spełniania
wymagań Zamawiającego. Z tego względu, wszystkie okoliczności, które przemawiać powinny
za utajnieniem określonych informacji, w sposób szczegółowy powinny zostać przedstawiane
przez wykonawcę, który ubiega się o rzeczone utajnienie w treści uzasadnienia, które należy
złożyć wraz z oświadczeniem o objęciu informacji tajemnicą. Na podstawie właśnie tego
uzasadnienia, zarówno zamawiający, jak i wykonawcy konkurencyjni, mogą ocenić,
czy
czynność utajnienia jest zasadna i czy spełnione zostały wszystkie ku temu przesłanki.
Wobec tego, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie KIO: Samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem
jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów, (por. wyrok Izby z dnia 17 grudnia 2018 r.,
KIO 2498/18).
Z uwagi na powyższe, za wadliwe i sprzeczne z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp należy uznać
zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego uzasadnienia przedstawionego przez
Konsorcjum, które wykazywać by miało konieczność utajnienia treści Wykazu osób jako
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści tego
uzasadnienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że również i zaniechanie odtajnienia Wykazu osób
w
części dotyczącej nazw projektów osób skierowanych do wykonania zamówienia
(bez
odtajniania ich danych osobowych) narusza wspomniane przepisy, jak również i art. 11
ust. 2 Znk. W praktyce bowiem dokumenty takiego typu j
ak Wykaz osób utajnia się,
gdyż tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu wspomnianego art. 11 ust. 2 Znk stanowią
dane osobowe osób, którymi dysponuje wykonawca w powiązaniu z ich doświadczeniem,
z
uwagi na ryzyko tzw. „podbierania” pracowników. Same jednak informacje o pracach
realizowanych przez te osoby, najczęściej i tak realizowanych w imieniu wykonawcy
(co
przynajmniej w realiach zamówień publicznych jest jawne), nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż ryzyko rzeczonego „podebrania” pracownika,
którego dane nie zostają ujawnione, nie wystąpi. Jak wspomniano, w rygorze zamówień
publicznych, zadania wykonywane przez wykonawców (realizowane właśnie przez ich
pracowników) są jawne i brak jest podstaw by je utajniać. Z tego też względu, brak było
jakichkolwiek podstaw, by Zamawiający utajnił złożony przez Konsorcjum C Wykaz osób
w
całości. Taki zakres utajnienia zdecydowanie nieproporcjonalny jest do celu jaki stanowi
zapobi
eżenie „podbieraniu pracowników”, co rodzi przypuszczenie, że rzeczywistą wolą
Konsorcjum C
było ukrycie danych o wykonanych przez osoby skierowane do wykonania
zamówienia projektach. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, na którego ustawa
nakłada obowiązek oceny zasadności samego utajnienia informacji jak i zakresu tego
utajnienia, powinien przeciwdziałać tego typu nadużyciom prawa, co w tym wypadku
skutk
ować powinno częściowym odtajnieniem Wykazu osób. Jak wspomniano już wyżej,
na
potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert
„Doświadczenie zespołu”, Konsorcjum C podało (bez wskazywania danych osobowych swoich
pracowników) dane zrealizowanych przez siebie projektów, co świadczy chociażby o tym,
że nie podjęło działań mających na celu utajnienie tego typu danych, a więc warunku sine qua
non
(wyrażonego w art. 11 ust. 2 Znk) uznania tego typu informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe naruszenia, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia podanych wyżej informacji.
[uzasadnienie zarzutu nr 7 i 2.3]
Odwołujący podał, że Zamawiający, mimo złożonego wniosku (złożonego po wyborze
oferty Konsorcjum C) nie u
dostępnił mu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub
SKOK, o której mowa w Rozdziale XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub też nie poinformował,
że Konsorcjum C takiej informacji nie złożyło (w wypadku, gdy w rzeczywistości tak było).
Tym samym
Zamawiający
pozbawił
Odwołującego
możliwości
skontrolowania,
czy Konsorcjum C
wykazało spełnienie warunku określonego w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ,
tj.
wykazania się środkami na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł. Działanie Zamawiającego jest sprzeczne z treścią art. 96 ust. 3
Pzp
(stanowiącego realizację zasady jawności postępowania – art. 8 ust. 1 Pzp),
zgodnie z którym załączniki do protokołu są jawne i podlegają udostępnieniu.
Jak wspomniano, powyższe zaniechanie uniemożliwiło stwierdzenie, czy
Konsorcjum C
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale
IX pkt 1.2.2. SIWZ. Wobec tego, z ostrożności procesowej, na wypadek,
gdyby w rzeczywistości Konsorcjum C informacji, o której mowa w Rozdziale XI.C. pkt 7.111
SIWZ nie złożyło (a informacja ta stanowi środek potwierdzający spełnienie rzeczonego
warunku), Odwołujący podnosi zarzut dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum C, pomimo
że nie wykazało spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Brak takiej informacji przekreśla prawidłowość wyboru oferty Konsorcjum C.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób
Konsorcjum C i informacji z banku
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Znk i
zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym
Zamawiający zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie
ww. informacji
Odwołującemu;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części.
Ponadto na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia również zarzut
dotyczący niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w
uzasadnieniu zastrzeżenia.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w pozostałej części Zamawiający podał,
że pismem z dnia 18.09.2019 r., wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedstawionych w odwołaniu zarzutów dotyczących nie spełnienia warunków udziału
w Po
stępowaniu.
Konsorcjum C
, w piśmie z dnia 19.09.2019 r., przedstawiło wyjaśnienia wraz
z
dowodami, na potwierdzenie prawidłowości przedstawionych w trakcie Postępowania
informacji, dokumentów i oświadczeń.
W odniesieniu do kwestionowanego oświadczenia Zamawiający zaznaczył, że zawiera
w swojej treści określenie podmiotów w imieniu i na rzecz których zostało ono złożone,
tj. Wykonawcy CP (Lider Konsorcjum), Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie
(Członek Konsorcjum) i Wykonawcy O (Członek Konsorcjum)
Zostało ono podpisane przez umocowanego przez wszystkich trzech wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum pełnomocnika – B.W. Udzielone w dniu 07.08.2019 r.
pełnomocnictwo w zakresie ustanowienia pełnomocnika w trybie art. 23 Pzp obejmowało
wyznaczenie Wykonawcy CP do re
prezentowania wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum C
, ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
składanie wszelkich oświadczeń woli w imieniu każdego z ww. wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności złożenie oferty oraz składanie
i
przyjmowanie wszelkich oświadczeń i dokumentów. Jednocześnie mocodawcy umocowali
Wykonawcę CP do dalszego upoważniania osób trzecich do działania w imieniu każdego
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w zakresie udzielonego
jej w pełnomocnictwie upoważnienia.
W dniu 12.08.2019 r., działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 07.08.2019 r.
Wykonawca CP
udzielił pełnomocnictwa m.in. B.W. do reprezentowania każdego
z
wykonawców wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego,
w
tym w szczególności przez składanie wszelkich oświadczeń woli w imieniu ww.
wykonawców, w tym w szczególności obejmujących złożenie oferty oraz składanie
i
przyjmowanie wszelkich oświadczeń i dokumentów. B.W. była zatem uprawniona do
podejmowania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem zamówienia, w tym
dokonywania czynności w imieniu każdej z trzech spółek wchodzących w skład Konsorcjum.
Złożone oświadczenie dowodzi, że każdy z członków konsorcjum odrębnie spełnia warunki
niepodlegania wykluczeniu z postępowania wskazane w SIWZ. To że oświadczenie zostało
złożone na jednym druku, nie skutkuje koniecznością uznania jego za niewłaściwe,
bowiem z jego treści jasno wynikał fakt spełnienia przez poszczególnych wykonawców
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dodał, że konsorcjum, podobnie jak np. spółka cywilna, jest stosunkiem
zobowiązaniowym, niestanowiącym odrębnego podmiotu prawa, co zaznaczył sam
Odwołujący, toteż pełnomocnik w żaden sposób nie może składać oświadczenia w imieniu
k
onsorcjum, lecz w imieniu każdego z wykonawców wchodzącego w jego skład oddzielnie.
W kwestii informacji z banku
Zamawiający podał, że w wyniku wezwania
Zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 22.08.2019 r,. do złożenia
aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, w tym informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, Konsorcjum C w ustawowo
wyznaczonym terminie, tj. do dnia 03.09.20109 r.,
złożyło wymagane dokumenty.
Przedstawiona informacja z banku potwierdza
spełnienie warunków udziału
w P
ostępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ
Konsorcjum C
zastrzegło informację z banku jako tajemnicę przedsiębiorstwa, o czym
Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia 09.09.2019 r., będącym
odpowiedzią na wniosek Odwołującego z dnia 06.09.2019 r. o udostępnienie kompletnych
ofert wraz z uzupełnianymi dokumentami i wyjaśnieniami, złożonymi w Postępowaniu.
Odnośnie zarzutu błędnego przyznania Konsorcjum C punków w kryterium nr 4
Zamawiający przytoczył argumentację ze sprawy KIO 1791/19.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wezwania Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień z 18 września br. – dowód Z1;
2.
wyjaśnień Konsorcjum C stanowiących odpowiedź na wezwanie jw. – dowód Z2;
3.
protokołów odbioru projektu zrealizowanego przez wykonawcę SIMPLE S.A.
z
siedzibą w Warszawie („Wykonawca S”) na rzecz Politechniki Rzeszowskiej
z 11 maja, 17 czerwca i 17 sierpnia
2015 r. wraz ze zgłoszeniami odbiorów z 30
kwietnia,16 czerwca 2015 r. i 5 sierpnia
– dowody Z3;
4.
protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą S a Wykonawcą O z 17 czerwca 2015 r.
(dot. projektu jw.)
– dowód Z4;
5. faktury VAT wystawionej 21 grudnia 2017 r.
przez Wykonawcę CP
Zamkowi
Królewskiemu na Wawelu – Państwowym Zbiorom Sztuki wraz
z potwierdzeniem przelewu z 18 stycznia 2018 r.
– dot. realizacji zamówienia na
rzecz ww. zamawiającego – dowody Z5;
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek
z art. 185 ust
. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie
dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w złożonym wykazie osób, a w pozostałej –
o oddal
enie odwołania. W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C
przedstawiło następującą argumentację.
W ocenie Konsorcjum C z
arzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu we wskazanym przez Odwołującego zakresie
jest całkowicie bezpodstawny.
Odnośnie rzekomego wprowadzenia w błąd w zakresie usługi wdrożenia wykonanej na
rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie, wskazać należy
(zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 19.09.2019 r.), że usługa wdrożenia
zintegrowanego
systemu
informatycznego
na
rzecz
Uniwersytetu
Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie w całości obejmowała system klasy ERP,
który był i jest wykorzystywany przez ponad 200 użytkowników. Przestawiona usługa miała na
celu wdrożenie systemu klasy ERP wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów
(zintegrowanym),
Odwołujący błędnie zakłada, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd
przez wskazanie, że wdrożony na rzecz tej uczelni system był systemem klasy ERP.
O
dwołujący mylnie przyjął, że poszczególne moduły (np. Moduł Dziekanatowy,
czy
Elektronicznego Obiegu Dokumentów) nie są systemami klasy ERP. System ERP, czyli
System Enterprise Resource Planning, (ang.
Planowanie Zasobów Przedsiębiorstwa) to
system, którego celem jest integracja wszystkich działów i funkcji w danej firmie. W literaturze
przedmiotu (Tadeusz Gospodarek:
„Systemy ERP Modelowanie, Projektowanie, Wdrażanie”)
wskazuje się, że:
1.
ERP jest złożonym systemem wspomagającym zarządzanie i podejmowanie
decyzji;
2.
ERP jest narzędziem pomiarowym oceny aksjologicznej zarządzania;
3.
ERP jest systemem porządkującym procesy biznesowe organizacji;
4.
ERP jest formalną reprezentacją łańcucha wartości organizacji;
5. ERP jest mode
lem funkcjonalności organizacji;
6. ERP jest zintegrowanym systemem informatycznym.
System ERP to system modułowy. Składa się m.in. z modułów kadrowych,
finansowych, zakupowych i.in.,
jak również np. z modułów umożliwiających obieg dokumentów
w firmie
– tzw. Systemów Obiegu Dokumentów, czy modułów umożliwiających obsługę
studentów u zamawiających będących uczelniami – tzw. modułów (systemów)
dziekanatowych. Jak wskazują producenci systemów ERP: „Modułowa budowa Systemu ERP
zapewnia pełne wsparcie dla odpowiednich obszarów i procesów biznesowych firm z różnych
branż, dlatego taki system znajduje zastosowanie zarówno w przedsiębiorstwach
produkcyjnych, handlowych jak i usługowych, Taka struktura systemu ERP umożliwia
wdrażanie wszystkich lub wybranych elementów równocześnie lub w odpowiedniej kolejności.
Moduły połączone ze sobą tworzą funkcjonalną całość, dzięki czemu system staje się bardziej
wydajny,
współdzieląc
informacje
w
czasie
rzeczywistym”
(źródło: https://www.streamsoft.pl/systemy-erp/).
Konsorcjum C zaznaczyło, że Zamawiający czasami wyróżniają poszczególne moduły
systemu ERP, żeby np. wskazać na odmienny sposób licencjonowania tych modułów.
Nie
powoduje to jednak, że wyróżnione moduły nie składają się na zintegrowany system
informatyczny klasy ERP. Wykonawcy nie mają wpływu na to, w jaki sposób Zamawiający
nazwie poszczególne moduły systemu.
Elektroniczny obieg dokumentów, system monitorowania kariery zawodowej
absolwentów, czy system dziekanatowy w świetle przyjętych zasad sztuki informatycznej,
jak
również w świetle definicji Zamawiającego wskazanej w OPZ są również systemami klasy
ERP, jako że są jego elementami. Konsorcjum C wskazując referencyjne usługi przede
wszystkim kierowało się rozumieniem systemu klasy ERP takim, jakie jest zgodne
z
rozumowaniem Zamawiającego. Zgodnie bowiem z definicją ERP ujętą w OPZ
postępowania: „Enterprise Resource Planning (planowanie zasobów organizacji)
oprogramowanie dla firm,
którego celem jest zintegrowanie wszystkich procesów
zachodzących w organizacji”. Co za tym idzie, system klasy ERP w rozumieniu
Zamawiającego, to system obsługujący bardzo szeroki zakres działów i funkcji danej firmy.
W
świetle przytoczonej definicji Zamawiającego, każdy specjalistyczny moduł obsługujący
dany proces jest częścią systemu klasy ERP. W związku z powyższym, moduł, który ma na
celu obieg dokumentów w całej firmie, czy obsługę studentów należy uznać za element
systemu klasy ERP, spełniający definicję Zamawiającego.
Należy wskazać, że również Odwołujący w taki sposób rozumie oprogramowanie klasy
ERP. Na swojej stronie internetowej zawarł bowiem następujące informacje odnośnie
produkowanego systemu ERP:
„SIMPLE.ERP jest Zintegrowanym Systemem Informatycznym zapewniającym spójną
i kompleksową obsługę procesów gospodarczych w całym zakresie działalności.
Elastyczność, otwarta architektura oraz bogata funkcjonalność systemu,
umożliwiają realizację wszystkich procesów zachodzących w instytucjach działających na
rynku publicznym:
Uczelniach Wyższych;
Jednostkach Medycznych
Instytutach Badawczych
Jednostkach Rządowych
oraz w średnich i dużych przedsiębiorstwach o różnorodnych profilach:
Produkcyjnym;
Handlowo-Usługowym;
Budowlanym
Odwołujący na swojej stronie internetowej wskazuje także na funkcjonalności,
które posiada oprogramowanie SIMPLE.ERP, podając że wspiera ono obszary m.in.
w
zakresie obiegu dokumentów.
O
dnośnie zakwestionowanej przez Odwołującego wartości wdrożenia zrealizowanego
na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie, Konsorcjum C
podało, że wskutek wniesienia odwołania zostało wezwane do złożenia wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie.
W wyjaśnieniach Konsorcjum C wskazało na całkowitą kwotę
wynagrodzenia w tym
projekcie w wysokości 2.565.158,25 zł brutto, która to kwota
obejmowała platformę sprzętową w wysokości 228.009,42 zł brutto. Co za tym idzie,
wartość usługi wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP po odjęciu
ceny sprzętu wyniosła 2.337.148,83 zł brutto, co przewyższa wymaganą wartość minimalną
referencji przez Zamawiającego.
Zdaniem Konsorcjum C również całkowicie bezpodstawne są twierdzenia dotyczące
braku wykorzystywania tego systemu przez ponad 200
użytkowników. Elektroniczny obieg
dokumentów został wdrożony na nieograniczoną liczbę użytkowników, zaś pozostałe moduły
oprogramowania klasy ERP na ograniczoną liczbę użytkowników, których ilość łącznie
znacząco przekracza 200 użytkowników – zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu
w
piśmie z dnia 05.09.2019 r. wyciągiem z OPZ dla tego zamówienia.
Również jeżeli chodzi o zakwestionowaną przez Odwołującego usługę wdrożenia
zintegrowanego systemu klasy ERP na rzecz Akade
mii Wojsk Lądowych im.
Tadeusza
Kościuszki należy wskazać, że usługa wdrożenia obejmowała system klasy ERP,
który był wykorzystywany przez ponad 200 użytkowników, zaś wszelkie twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne i niepoparte żadnymi dowodami.
W piśmie z dnia 05.09.2019 r. Konsorcjum C przedstawiło Zamawiającemu wyciąg
z OPZ w tym
postępowaniu oraz wyciąg z umowy, z których wynikało jakie moduły
oprogramowania klasy ERP zostały wdrożone na rzecz zamawiającego, jak również jaka
liczba użytkowników korzystała z poszczególnych modułów systemu ERP. Mając na względzie
że system ERP ma na celu zintegrowanie wszystkich procesów zachodzących w organizacji,
zarówno System Dziekanatowy, jak i Wirtualna Uczelnia, Portal internetowy do obsługi
rekrutacji, Moduł Elektronicznego Obiegu Dokumentów, czy Moduł Portal Pracowniczy są
modułami systemu klasy ERP i spełniają definicję ERP ujętą w OPZ przedmiotowego
zamówienia. Każdy z tych modułów należy uznać za specjalistyczny moduł obsługujący dany
proces, a ich celem jest zintegrowanie wszystkich
procesów zachodzących w organizacji.
Nadto, z przedstawionego przez Przystępującego wykazu jednoznacznie wynika, że wdrożony
na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. Tadeusza Kościuszki system klasy ERP był
wykorzystywany przez ponad 200 użytkowników, zwłaszcza, że Wirtualna Uczelnia,
Portal
internetowy do obsługi rekrutacji, Moduł Elektroniczny Obieg Dokumentów oraz
Moduł Portal Pracowniczy zostały wdrożone dla nieograniczonej ilości użytkowników.
W odniesieniu do zakwestionowanego przez Odwołującego wdrożenia 5 e-usług przez
członka Konsorcjum C – Wykonawcę O, należy wyjaśnić, że wdrażał on te usługi jako
podwykonawca Odwołującego Simple S.A. na rzecz Politechniki Rzeszowskiej. E-usługa w
obszarze nauki i współpracy – „składanie wniosków o zatrudnienie” została przez Wykonawcę
O
wdrożona, w dowód czego przedstawiono Zamawiającemu protokół odbioru sporządzony
pomiędzy podwykonawcą (Wykonawcą O) i wykonawcą Simple S.A. oraz protokół odbioru
zadania sporządzony pomiędzy wykonawcą Simple S.A. a zamawiającym, które potwierdzały
odebranie przedmiotowych e-
usług zarówno przez wykonawcę Simple S.A. jak i samego
zamawiającego.
Nie jest prawdą, że łączna wartość wszystkich e-usług nie przekraczała 1.000.000,00
zł zgodnie ze sporządzoną z zachowaniem najwyższej staranności przez Wykonawcę O
wyceną, wartość tych usług przewyższała wspomnianą kwotę.
Wskazane przez Konsorcjum C e-
usługi posiadają również co najmniej 4 poziom
dojrzałości. W dowód powyższego przedstawiono Zamawiającemu wyciąg z protokołu odbioru
e-
usług z podziałem na poszczególne e-usługi i przypisaniem im typu (wskazane e-usługi mają
przypisany typ „transakcja”, świadczący o stopniu dojrzałości 4).
Konsorcjum C stwierdziło następnie, że wykazało także spełnienie warunku
określonego w Rozdziale IX pkt 1.22. SIWZ, tj. wykazało się środkami na rachunku bankowym
na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł i przedstawiło Zamawiającemu odpowiednią
informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych.
W kwestii zarzucanego Konsorcjum C zaniechania wykazania braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum C podało, że jego pełnomocnik złożył odpowiednie
oświadczenia, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia. Z treści złożonych
oświadczeń wynika, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 18 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp.
Oczywistym
jest, że konsorcjum jest stosunkiem zobowiązaniowym, nie stanowiącym
odrębnego podmiotu prawa. Pełnomocnik Konsorcjum C składając oświadczenie w jego
imieniu, składał oświadczenie w imieniu każdego członka konsorcjum. Żaden z członków
Konsorcjum C nie podlega wykluczeniu na ww. podstawach. Co za tym idzie,
pełnomocnik Konsorcjum C był uprawniony do złożenia oświadczenia w powyższym zakresie
w imieniu reprezentowanego przez niego podmiotu,
co należy zrozumieć jako złożenie
oświadczenia w imieniu każdego z członków konsorcjum.
W kwestii nieprawidłowego przyznania punktów w kryterium 4 Konsorcjum C wskazało
na argumentację analogiczną jak w sprawie KIO 1791/19.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum C
stwierdziło, że prawidłowo zakwalifikowało zastrzeżone informacje.
Wskazało następnie, że Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastrzeżenia danych
osób skierowanych do realizacji zamówienia, ale kwestionuje zastrzeżenie projektów
wykonanych przez osoby skierowane do realizacji zamówienia.
Zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia osób legitymujących się
określonym,
szczegółowym
doświadczeniem
bowiem
doświadczeniem
w
wysokobudżetowych projektach. Informacje o doświadczeniu tych osób (w tym m.in.
nazwą realizowanego projektu) może umożliwić identyfikację tych osób. Z uwagi na powyższe,
informacje o zreali
zowanych zamówieniach przez osoby skierowane do realizacji zamówienia
mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony. Osoby z takim
doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku informatycznym.
Rynek informatyczny
jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem
rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu
przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim
wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem
do danych o jej zasobach kadrowych, w tym informacjach umożliwiających identyfikację tych
osób, czyli informacji o zrealizowanych projektach.
Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także z uwagi na występujące na
rynku I
T ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję. Nierzadkie są przypadki
w
których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności
pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie i wiedzę.
Z uwagi na powyższe danych osób skierowanych do realizacji zamówienia,
które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą
Konsorcjum C
. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe
informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwą zamawiającego
i pr
zedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do
realizacji zamówienia.
Konsorcjum C podniosło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na co wskazywało w piśmie
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również w późniejszych wyjaśnieniach
skierowanych do Zamawiającego. Sposób postępowania z informacjami został określony
w
Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do zachowania
w
ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno na
podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu Pracy.
W
umowach o pracę wprowadzone są postanowienia, zgodnie z którymi „ust. 1.
Pracownik zobowi
ązuje się zachować w ścisłej tajemnicy wszelkie informacje programowe,
techniczne, technologiczne, handlowe, organizacyjne, finansowe i prawne Pracodawcy,
nieujawnione do wiadomości publicznej (tajemnica przedsiębiorstwa), niezależnie od tego czy
Pracodawc
a podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przekazywanie,
ujawnianie, wykorzystywanie, zbywanie albo oferowanie zbycia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest
dopuszczalne
tylko
za
uprzednim
pisemnym
zezwoleniem
Pracodawcy.
Pracownik
oświadcza, iż jest mu wiadomym, że działania sprzeczne z postanowieniami ust. 1
sq czynami nieuczciwej konkurencji zagrożonymi sankcjami karnymi i cywilnymi
przewidzianymi w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ich kwalifikacja jako czynu nieuczciwej konkurencji
jest niezależna od faktu ewentualnego
ustania stosunku pracy między Pracodawcą a Pracownikiem.” Zgodnie natomiast z § 7 ust. 10
Regulaminu Pracy: „Pracownik zobowiązany jest w szczególności do zachowania w ścisłej
tajemnicy
wszelkich
informacji
programowych,
technicznych,
technologicznych,
handlowych i programowych Pracodawcy, nieujawniania ich do wiadomości publicznej
(tajemnica przedsiębiorstwa). Jakiekolwiek przekazywanie, ujawnianie, wykorzystywanie,
zbywanie albo ofer
owanie zbycia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne tylko za
uprzednim, pisemnym zezwoleniem Pracodawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje
dotyczące przedsiębiorstwa, Pracodawcy lub personelu Pracodawcy, a w szczególności
informacje
mówiące
o:
źródłach
zaopatrzenia
spółki,
obszarach
zbytu,
klientach i kontrahentach, cennikach, bilansach i rachunkach wyników, inwentarzu, zdolności
kredytowej i handlowej spółki, wysokości zarobków pracowników, umowach i porozumieniach
z kontrahentami. Tajemnica
przedsiębiorstwa obowiązuje pracownika w czasie trwania
stosunku pracy oraz przez okres 3 lat po jego ustaniu”.
Na rozprawie strony i P
rzystępujący po stronie Zamawiającego podtrzymali
zreferowane powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
Wydruków z portali internetowych Encyklopedia Zarządzania i Wikipedia oraz ze
strony internetowej
comarch.pl zawierających wyjaśnienie pojęcia systemu ERP
oraz opis produktu Comarch ERP Egeria
– dowody O1;\
2.
Wyciągu z oferty złożonej przez Wykonawcę CP w postępowaniu na dostawę
i
wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego
zarządzanie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem
monitorowania kariery zawodowej absolwentów w Akademii im. Jana Długosza
w
Częstochowie, szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu, aneksu nr 2 z 31 marca 2014 r. do umowy na wykonanie ZSI jw.
z
załącznikiem nr 2 oraz wykazu usług złożonego przez Konsorcjum C
w
Postępowaniu – dowody O2;
3. Wyc
iągu z oferty SIWZ w postępowaniu na zaprojektowanie, dostawę oraz
uruchomienie zintegrowanego systemu informatycznego wraz z infrastrukturą
sprzętową, przeprowadzeniem szkoleń oraz świadczeniem gwarancji prowadzonym
przez Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych we Wrocławiu, wzoru formularza
oferty w tym postępowaniu, wyciągu z oferty złożonej przez Wykonawcę CP i kopią
umowy z ww. uczelnią – dowody O3;
4. Opisu projektu ePRz
– otwarta platforma e-usług zintegrowana z systemem
informatycznym nowej generacji zrealizowanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej
przez Wykonawcę S, umowy z 28 sierpnia 2014 r. na realizację projektu jw.,
umowy
o przeszłej współpracy pomiędzy Wykonawcą S a Wykonawcą O z 14 lipca
2014 r. na realizację prac w ramach projektu jw. oraz umowy podwykonawczej
zawartej 29 sierpnia 2014 r. pomiędzy ww. wykonawcami – dowody O4;
Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
Wyciągu z publikacji T. Gospodarka pn.: „Systemy ERP – modelowanie,
projektowanie, wdrażanie”, wydruku ze strony internetowej polskas.pl
i Wykonawcy S z opisem znaczenia pojęcia systemu ERP, w tym oferowanego
przez Wykonawcę S produktu SIMPLE.ERP – dowody PC1;
2.
Wyciągu z oferty złożonej przez Wykonawcę CP w postępowaniu na dostawę
i
wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego
zarządzanie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem
monitorowania kariery zawodowej absolwentów w Akademii im. Jana Długosza
w
Częstochowie – dowód PC2;
3.
Wyciągu z umowy z 31 lipca 2013 r. zawartej pomiędzy Wykonawcą CP a Wyższą
Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych we Wrocławiu na realizację zamówienia
obejmującego zaprojektowanie, dostawę oraz uruchomienie zintegrowanego
systemu
informatycznego
wraz
z
infrastrukt
urą
sprzętową,
przeprowadzeniem szko
leń oraz świadczeniem gwarancji prowadzonym przez
Wyższą Szkołę Oficerską Wojsk Lądowych we Wrocławiu z załącznikiem w postaci
zestawienia ilościowo-wartościowego do umowy – dowody PC3;
4.
Oświadczania Rektora Politechniki Rzeszowskiej z 26 września 2019 r.
d
otyczącego realizacji projektu ePRZ – otwarta platforma e-usług zintegrowana
z systemem informatycznym nowej generacji
– dowód PC4.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego po stronie Zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami,
oferty
Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz
z
uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa,
wykazu
usług wraz z referencjami złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z 3 września br. wraz z odpowiedzią
Konsorcjum C z 5 września 2019 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
w
ezwania Konsorcjum C z 18 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wraz z odpowiedzią z 19 września br., wniosku Odwołującego
o udostępnienie dokumentów z Postępowania z 6 września br. wraz z odpowiedzią
Zamawi
ającego z 9 września br. jak również z dokumentów załączonych do pism procesowych
oraz przedstawionych na rozprawie.
W pierwszej kolejności odnotować należy, że postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu
nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po
stronie Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób
tajemnicą przedsiębiorstwa
podlegało
umorzeniu,
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego odwołania w tej części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie
Zamawiającego (pkt I sentencji wyroku).
Nie
wykazanie spełniania przez Konsorcjum C warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.2.3 lit. a tiret pierwsze SIWZ – wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP o war
tości nie mniejszej niż 2 mln
zł brutto wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący zakwestionował wskazane przez
Konsorcjum C w wykazie usług zamówienia zrealizowane na rzecz (1) Akademii im. Jana
Długosza w Częstochowie (obecnie – Uniwersytet Humanistyczno-Przyrodniczy
w
Częstochowie) oraz (2) Akademii Wojak Lądowych gen. im. Tadeusza Kościuszki we
Wrocławiu wskazując, że zamówienia te nie obejmowały wyłącznie systemów klasy ERP,
przez co wartość pierwszego z zamówień wskazana przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego jest nieprawidłowa (zawyżona), a w przypadku drugiego z zamówień liczba
użytkowników tego systemu nie przekraczała 200.
Zarzut nie potwierdził się.
Rozstrzygnięcie o zarzucie odwołania wymagało przede wszystkim przesądzenia
znaczenia pojęcia systemu klasy ERP. Zgodnie z definicją Zamawiającego przyjętą na
potrzeby Postępowania (vide słowniczek z OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ)
mianem ERP określono oprogramowanie dla firm, którego celem jest zintegrowanie
wszystkich procesów zachodzących w organizacji. Z powyższego, zdaniem Izby, wynika,
że w zależności od ogólnie pojętego profilu działania danego podmiotu – użytkownika systemu
ERP
– system taki może zapewniać obsługę wielu różnych procesów (w zależności od potrzeb
konkretnego podmiotu), ergo
– nie można mówić o zamkniętej liście elementów składowych
takiego systemu. Na tę okoliczność wskazuje chociażby sposób sformułowania warunku
udziału w Postępowaniu, z którym związany jest omawiany zarzut, ponieważ minimalnym
wymogiem Zamawiającego było, aby wskazany w celu wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu system ERP składał się przynajmniej z 3 modułów: Finanse-Księgowość,
Kadry-
Płace, Controlling, co nie stało na przeszkodzie posłużenia się przez wykonawcę
zamówieniem, w ramach którego wykonano system ERP zawierający inne jeszcze moduły
(tj.
obsługujący inne jeszcze procesy). Potwierdzeniem prezentowanego stanowiska są
również złożone w tej sprawie, zarówno przez Odwołującego, jak i Konsorcjum C, dowody.
Przykładowo, z treści przedstawionego przez Odwołującego wydruku z Encyklopedii
Zarządzania (dowód O1 – str. 1) wynika m.in., że cechą wspólną wszystkich oferowanych
systemów klasy ERP jest konstrukcja modułowa. Ponadto, opis systemu ERP z portalu
Wikipedia (dowód O1, str. 2) wskazuje na moduły, które zwykle (a więc nie wyłącznie –
przyp.
Izby) obejmują określone obszary (m.in. magazynowanie i zarządzanie zapasami,
zaopatrzenie, księgowość, logistyka). Co więcej, z dowodu tego wynika również, że w skład
systemów ERP mogą wchodzić inne jeszcze moduły, jak np. controlling, czy zarządzanie
projektami (przykładowa lista modułów wchodzących w skład systemów ERP wynika również
z wydruku ze strony polkas.pl, stanowiącego dowód PC1). Finalnie, zarówno system
oferowany przez Wykonawcę CP (Comarch ERP Egeria), jak i przez Wykonawcę S
(SIMPLE.ERP) mają modułową strukturę, umożliwiająca dostosowanie funkcjonalności tych
produktów do potrzeb jednostki, w której są wdrażane (zob. opisy rozwiązań oferowanych
przez tych wykonawców stanowiące dowody O1 i PC1).
W konsekwencji, w odniesieniu do kwestionowany
ch przez Odwołującego wdrożeń na
Uniwersytecie Humanistyczno-
Przyrodniczym w Częstochowie i w Wyższej Szkole Oficerskiej
Wojsk Lądowych we Wrocławiu, skład orzekający przyjął, że niezależnie od nazewnictwa
modułów wdrażanych na tych uczelniach należało je uznać za części składowe
systemów ERP, jako że – nawiązując do przytoczonej wcześniej definicji z OPZ –
integrowały procesy zachodzące w tych podmiotach, która to okoliczność nie była
przedmiotem sporu. W ten sam sposób należało ocenić również kwestię liczby licencji dla
użytkowników, tj. dokonać jej sumowania niezależnie od modułu w związku z którym zostały
udzielone.
Z powyższego wynika, że obie sporne realizacje spełniały wymogi postawione
w
warunku odnoszące się do przedmiotu wdrożenia, którymi były systemy ERP
w
przedstawionym powyżej ujęciu. Ponadto, w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego na
rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-
Przyrodniczego w Częstochowie, spełniony został również
wymóg odnoszący się do wartości zamówienia, od której należało odjąć równowartość
dostawy platformy sprzętowej (co potwierdził sam Przystępujący po stronie Zamawiającego).
W tym zakresie Izba posiłkowała się dowodem PC2 (wyciągiem z oferty Wykonawcy CP
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez ww. zamawiającego) stwierdzając, że wartość
wdrożenia nadal przekracza kwotę wynikającą z treści warunku. Dalej idące twierdzenia
Odwołującego o konieczności odjęcia od wartości tego zamówienia również kosztów zakupu
licencji
bazodanowych,
szkoleń
i
dokumentacji
oraz
startu
produktywnego,
zgodnie z harmonogramem płatności stanowiącym załącznik nr 2 do aneksu nr 2 do umowy
pomiędzy Wykonawca CP a uczelnią (dowód O2) skład orzekający uznał za nieuzasadnione.
Skoro bowiem treść warunku odnosiła się wprost do wdrożenia systemu ERP (a nie wyłącznie
do jego zakupu)
, to do wartości wdrożenia należało zaliczyć nie tylko koszt samego
oprogramowania.
Natomiast w odniesieniu do
wdrożenia na rzecz drugiej z uczelni w aspekcie liczby
licencji to z prostego podsumowania liczby licencji wynikającej z oferty złożonej przez
W
ykonawcę CP (zob. dowody O3 oraz PC2) wynika (całkowicie pomijając na potrzeby tego
wyliczenia pozycje z nieograniczoną liczbą licencji), że również przewyższała ona wymóg
postawiony w warunku udziału w Postępowaniu.
W konsekwencji Izba w pkt III sentencji
wyroku oddaliła odwołanie w tej części,
przesądzając tym samym również o braku konieczności wzywania Konsorcjum C do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w powyższym zakresie.
Nie
wykazanie spełniania przez Konsorcjum C warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.2.3 lit. a tiret drugie SIWZ – wykonanie pięciu e-
usług o czwartym stopniu dojrzałości każda, o łącznej wartości 1 mln zł brutto
Odwołujący kwestionował doświadczenie Wykonawcy O, na które powołało się
Konsorcjum C, nab
yte w związku z realizacją zamówienia na rzecz Politechniki Rzeszowskiej,
w trzech aspektach. Po pierwsze,
Odwołujący wskazywał na niezrealizowanie jednej z e-usług
(składanie wniosków o zatrudnienie), po drugie – na brak wymaganej wartości e-usług, która
– zdaniem Odwołującego – nie przekraczała 1 mln zł, po trzecie – na niespełnianie przez
e-
usług wymogu czwartego stopnia dojrzałości.
Zarzut był chybiony, o czym orzeczono w pkt III sentencji wyroku.
W odniesieniu do dojrzałości wdrożonych e-usług Odwołujący, wbrew zawartej
w
odwołaniu zapowiedzi udowodnienia na rozprawie, że nie osiągnęła ona czwartego stopnia,
okoliczności tej nie udowodnił. Co więcej, z treści dowodu Z3 – opisu wszystkich 23 e-usług
zrealizowanych w ramach wspomnianego zamówienia wynika, że każda z 5 e-usług,
na
których wykonanie powołało się Konsorcjum C w wyjaśnieniach z 5 września br.
(zob.
tabela do pkt II ppkt 1 e) wyjaśnień) posiada status transakcji, co – zgodnie z definicją
usługi on-line o stopniu dojrzałości 4 zawartą w SIWZ (przypis nr 1 do treści omawianego
warunku, zgodnie z którym jest nią usługa umożliwiająca pełne załatwienie danej sprawy drogą
elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki zintegrowaniu danych z
różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały proces załatwiania danej
sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje, uzupełnia dane w formularzach,
przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia, dyplomy, certyfikaty itp.)
elektronicznie)
– stanowi, w ocenie składu orzekającego, potwierdzenie wymaganego stopnia
dojrzałości e-usług.
Powyższy dowód, wraz z oświadczeniem Rektora Politechniki Rzeszowskiej
(dowód PC4), świadczy również o wykonaniu przez Wykonawcę O e-usługi składania
wniosków o zatrudnienie. W konsekwencji Izba nie uznała za wiarygodną przeciwnej
argumentacji Odwołującego i przedstawionych przez niego w tym zakresie dowodów
(umowy
stanowiące dowody O4).
W odniesieniu do wartości zrealizowanych przez Wykonawcę O e-usług
przedstawionej w tabeli zawartej w wyjaśnieniach Konsorcjum C z 5 września br. (dane objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa), Odwołujący ponownie – wbrew zapowiedziom zawartym
w
odwołaniu – zasadności zawartych w nim twierdzeń nie udowodnił. W szczególności,
skoro
3 z 5 przywołanych przez Konsorcjum C usług, których wykonania Odwołujący nie
kwestionował, związane były z elektronicznym obiegiem dokumentów, to przy obliczaniu
wartości wszystkich e-usług powinna być również brana pod uwagę poz. 1.2 załącznika nr 1
do umowy o przyszłej współpracy pomiędzy Wykonawcą S a Wykonawcą O (dowód O4), a nie
wyłącznie poz. 1.7-1.9, na podstawie których Odwołujący określał wartość tych e-usług.
W następstwie przedstawionych zapatrywań także i w tym zakresie odpadła podstawa
do ewentualnego wezwania Konsorcjum C do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Posłużenie się przez Konsorcjum C nieprawdziwymi informacjami w zakresie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale IX ust. 1 pkt 1.2.3 lit. a tiret
pierwsze i drugie SIWZ
Na podstawie wspomnianych
powyżej okoliczności faktycznych Odwołujący
wskazywał na konieczność wykluczenia Przystępującego po stronie Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Mając jednak na uwadze fakt, że Izba zweryfikowała
pozytywnie kwestię spełniania przez Konsorcjum C warunków udziału w Postępowaniu,
nie
mogło być tym samym mowy o posłużeniu się przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego nieprawdziwymi informacjami, a zatem zarzut był chybiony, o czym Izba
przesądziła w pkt III sentencji orzeczenia.
Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób
Zarzut potwierdził się z przyczyn omówionych w części uzasadnienia poświęconej
analogicznemu zarzutowi ze sprawy KIO 1791/19.
W konsekwencji orzeczono jak w pkt II sentencji wyroku.
Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji z banku lub SKOK złożonej przez
Konsorcjum C, bądź zaniechanie poinformowania Odwołującego, że dokument taki nie
został złożony
Zarzut okazał się bezpodstawny, ponieważ – jak trafnie argumentował Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie – Odwołujący, w odpowiedzi na wniosek z 6 września br.
o
udostępnienie kompletnych ofert wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, został
poinformowany o objęciu przez Konsorcjum C treści złożonej informacji z banku tajemnicą
przedsiębiorstwa (pismo z 9 września br.).
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że zarzut odnoszący się do tego dokumentu nie
dotyczył
nieprawidłowej
oceny
zawartych
w
nim
informacji
pod
kątem
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wobec czego jego uwzględnienie przez Zamawiającego okazało
się bezprzedmiotowe, podobnie jak argumentacja Konsorcjum C dotycząca możliwości objęcia
zawartych w dokumencie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt III sentencji wyroku.
Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 – „Doświadczenie zespołu”
Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny z przyczyn wskazanych szczegółowo
w części uzasadnienia poświęconej analogicznemu zarzutowi w sprawie KIO 1791/19.
Z tego względu orzeczono, jak w pkt III sentencji wyroku.
Niewykazanie przez Konsorcjum C braku podstaw d
o wykluczenia z Postępowania,
o
których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp oraz
zaniechanie do wezwania Konsorcjum C do ponownego złożenia oświadczeń w zakresie
okoliczności wynikających z ww. przepisów
Zarzut nie był uzasadniony.
Nie ulega wątpliwości, że w zakresie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp wykonawca miał złożyć oświadczenia
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Wezwanie tej treści
Zamawiający skierował do Konsorcjum C 22 sierpnia br. (pkt 4.5 wezwania).
W odpowiedzi pełnomocnik Przystępującego po stronie Zamawiającego złożył
oświadczenia o treści wynikającej z wzoru nr 5 do SIWZ, co – w kontekście okoliczności,
że przystępujący jest konsorcjum wykonawców – stało się faktyczną podstawą omawianego
zarzutu o
dwołania.
Nie ulega wątpliwości, że wzór wspomnianych oświadczeń nie został przez
Zamawiającego dostosowany do sytuacji działania przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia za pomocą pełnomocnika. Co więcej, dosłowne brzmienie
oświadczenia z pkt 3 załącznika nr 5 do SIWZ wskazuje, że w sytuacji działania przez
wykonawcę (bądź wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) za
pomocą
pełnomocnika,
oświadczenie
dotyczy
samego
pełnomocnika,
a
nie
reprezentowanego przezeń podmiotu. Oczywistym jest przy tym również, że konsorcjum nie
jest odrębnym podmiotem prawa, a jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Powyższe nie
oznacza jednak braku możliwości działania przez pełnomocnika, który – w tej sprawie –
został przez Konsorcjum C prawidłowo ustanowiony, a sam Odwołujący prawidłowości
udzielonego pełnomocnikowi umocowania, czy też wspomnianej powyżej możliwości działania
przez pełnomocnika, nie kwestionował. W ocenie składu orzekającego treść
zakwestionowanego przez Odwołującego oświadczenia należy interpretować nie tylko przy
uwzględnieniu jego literalnego brzmienia, wyciągając de facto wobec Konsorcjum C
negatywne skutki z posłużenia się przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wzorem
oświadczeń przygotowanym przez Zamawiającego, ale również przy uwzględnieniu
okoliczności, w jakich oświadczenia zostały złożone. Okoliczności te, zważywszy na fakt
prawidłowego ustanowienia przez Konsorcjum C pełnomocnika, który sporne oświadczenia
złożył, uprawniają wniosek, że dotyczyły one wszystkich członków konsorcjum.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt III sentencji wyroku.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt V sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstaw
ie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów
postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia.
Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania
odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie.
W
odwołaniu sformułowano bowiem zasadniczo sześć zarzutów (posłużenie się
nieprawdziwymi informacjami, niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
niewykazanie braku podstaw do wykluczenia, zaniechanie wezwania Konsorcjum C do
uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia, nieprawidłowa ocena oferty Przystępującego po stronie
Zamawiającego w kryterium nr 4 oceny ofert oraz nieprawidłowa ocena informacji objętych
przez Konsorcjum C tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający uwzględnił jeden z sześciu
zarzutów odwołania, wobec czego Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się
nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie,
odwołanie zostało w całości oddalone.
W konsekwencji sk
ład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie
należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym – zważywszy na sześć
zarz
utów podniesionych w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego
uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) – Izba uznała, że Odwołującemu należy się od
Konsorcjum C zwrot
szóstej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym
zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz
kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty
skarbowej.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
- Sygn. akt KIO 1787/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1768/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1756/19 z dnia 2019-09-30
