rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1669/19
KIO 1669/19
KIO 1679/19
KIO 1682/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach
10 i 11 września 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę China Harbour Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny), w dniu 29 sierpnia
2019 r
. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix
S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz w dniu 29
sierpnia 2019 r
. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w
Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie
zgłaszających
przystąpienia do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1669/19 i KIO
1682/19 po stronie zamawiającego;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w
Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienia do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1669/19 i KIO 1679/19 po stronie
zamawiającego;
- wykonawcy China Harbour Engineering Company Lt
d. z siedzibą w Pekinie (Chiny)
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO
1679/19 i
KIO 1682/19 po stronie odwołującego
10 i 11 września 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę China Harbour Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny), w dniu 29 sierpnia
2019 r
. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix
S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz w dniu 29
sierpnia 2019 r
. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w
Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie
zgłaszających
przystąpienia do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1669/19 i KIO
1682/19 po stronie zamawiającego;
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w
Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienia do
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1669/19 i KIO 1679/19 po stronie
zamawiającego;
- wykonawcy China Harbour Engineering Company Lt
d. z siedzibą w Pekinie (Chiny)
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO
1679/19 i
KIO 1682/19 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę China Harbour Engineering Company Ltd. w
Pekinie (Chiny),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix
S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w
Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę China Harbour
Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny),
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp.
z o.o. w Sopocie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania)
tytułem wpisów
od odwołań, w kwocie 20.0000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od
każdego z odwołujących;
2.2.
zasądza od wykonawcy China Harbour Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w Brukseli
(Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman
S.A. w Madrycie (Hiszpania) na rzecz Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 10.800 zł
00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od każdego z odwołujących.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1669/19
KIO 1679/19
KIO 1682/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3
stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 002-
001565. Wartość zamówienia jest większa
niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 sierpnia 2019 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania –
wyborze ofert
y złożonej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia N.V Besix SA, NDI S.A. oraz NDI sp. z o.o., dalej jako konsorcjum Besix,
w związku z czym odwołania wnieśli:
1. China Harbour Engineering Company Ltd w Pekinie (Chiny)
– 27 sierpnia
2019 r.;
2. konsorcjum Besix
– 29 sierpnia 2019 r.;
3.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. i Ferrovial Agroman S.A., dalej jako: konsorcjum Budimex
– 29
sierpnia 2019 r.
Odwołujący zachowali termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez China Harbour Engineering Company Ltd
(sygn. akt KIO 1669/19):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 4 oraz pkt 6 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
konsorcjum Bes
ix SA, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej jako: SIWZ, względnie zawiera rażąco niski koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zawiera błędy w obliczeniu
ceny oraz kosztu, a także przez zaniechanie odrzucenia tej oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 4 oraz pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum Budimex, która nie odpowiada treści SIWZ,
względnie zawiera rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
względnie zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz kosztu;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu;
4.
art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zażądania wyjaśnień co do pozycji
kosztorys
owych wycenionych rażąco nisko;
5. art. 87 ust. 1 i 2 ustawy przez prowadzenie z konsorcjum Besix
niedozwolonych negocjacji, wskutek których złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia doprowadziły do istotnych zmian treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowienia badania i oceny ofert,
zaś na etapie ponownej oceny, odrzucenia ofert konsorcjum Besix oraz konsorcjum
Budimex jako niezgodnych z SIWZ oraz wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Wnosił również o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów podniesionych wobec najkorzystniejszej oferty
odwołujący stwierdził, że konsorcjum Besix nie złożyło oferty z wykorzystaniem
wzoru formularza ofertowego opublikowanego przez zamawiającego 7 marca 2019
r., lecz na starym wzorze, który nie wskazywał wynagrodzenia wykonawcy za
usunięcie obiektów ferromagnetycznych.
Odwołujący podniósł, że fragment formularza ofertowego konsorcjum Besix z
27 czerwca 2019 r. określa już cenę za tę pozycję, ale prezentuje inną cenę oferty.
Wywodził, że z pisma zamawiającego z 19 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej wynika jeszcze inna cena najkorzystniejszej oferty, to jest 991 622
781,98 zł, czyli o 905 790,83 zł mniej, niż wykonawca zaoferował pierwotnie i o 905
808,05 zł, niż z 27 czerwca 2019 r. Odwołujący podkreślił, że skoro łączna cena
ofertowa brutto konsorcjum Besix w
ynosiła zaś w tym samym postępowaniu kolejno:
992 270 523,79 zł, 992 528 572,81 zł, 992 528 590,03 zł oraz 991 622 781,98 zł, to
po terminie składania ofert doszło do niedozwolonych negocjacji ceny oferty
konsorcjum Besix, a przepisy art. 87 ust. 2 ustawy
zostały zastosowane w sposób
nieprawidłowy.
Odwołujący zarzucił również, że oferta konsorcjum Besix nie obejmuje całego
zakresu przedmiotu zamówienia. W kosztorysach nie uwzględniono dwóch pozycji z
przedmiaru robót wymaganych zgodnie z SIWZ (nr 11.4 Instalacje Maszynowni,
poz.4.19 oraz 4.20). Oferta ta jest więc niezgodna SIWZ również dlatego, że nie
została złożona na cały zakres prac określony w SIWZ. Konsorcjum Besix
zmodyfikowało kosztorysy ofertowe oraz formularz cenowy, pomijając wymagane
przez zama
wiającego pozycje, bądź też prezentując pozycje inne, niż wymagane.
Odwołujący zarzucił, że brak wyceny pozycji 4.19 i 4.20 nie stanowi omyłki,
którą można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ale jest istotnym brakiem
oświadczenia woli, i to bez względu na wartość tych pozycji w stosunku do wartości
całego przedmiotu zamówienia. Skoro wynagrodzenie w przedmiotowym przetargu
jest wynagrodzeniem kosztorysowym, to faktyczne rozliczenia stron umowy będą
rozliczane po obmiarach powykonawczych, stosownie do podanych w kosztorysach
stawek jednostkowych. W przypadku tych dwóch pozycji stawek w ogóle nie podano,
wobec czego oferta nie odnosi się do całego zakresu wymagane w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje kosztorysu konsorcjum Besix
zawieraj
ą rażąco zaniżone wartości, co prowadzić może do różnych, aczkolwiek w
każdym przypadku dyskwalifikujących tę ofertę wniosków: 1) albo ilości określonych
pozycji są niedoszacowane, wobec czego oferta nie została skalkulowana na cały
zakres przedmiotu zamówienia; 2) albo zastosowany koszt jest rażąco niski,
nierealny w warunkach rynkowych; 3) albo Konsorcjum Besix świadomie zamierza
zastosować na etapie realizacji zamówienia inną tańszą technologię, niezgodną z
obecnym projektem. Dotyczy to kosztu wyceny ułożenia geowłókniny na sztucznej
wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa, pozycja 2.d.1) oraz kosztu wykonania ścian
szczelinowych w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 28.d.3
oraz 29.d.3).
Uzasadniając zarzuty wobec oferty konsorcjum Budimex odwołujący podniósł,
że kilka istotnych pozycji kosztorysowych w tej ofercie zostało w sposób rażący
zaniżonych, a wykonanie tych pozycji zgodnie z zaoferowaną wyceną jest
niemożliwe. Zarzucił, że szczegółowa analiza oferty konsorcjum Budimex prowadzi
do wniosku, że została ona przygotowana niezgodnie z dokumentacją projektową
przekazaną przez zamawiającego, jak również z decyzją środowiskową lub przy
założeniu zmiany technologii wymaganej przez zamawiającego.
Odwołujący opierał zarzut na następujących pozycjach kosztorysu ofertowego:
1.
narzut z kamienia na sztuczną wyspę (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa,
pozycje 3.d.1 oraz 4.d.1);
2.
ułożenie geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa,
pozycje 1.d.1 oraz 2.d.1), odnośnie do czego odwołujący twierdził, że
konsorcjum Budimex zamierza zrezygnować z ułożenia geowłókniny na
sztucznej wyspie albo zastosować inną technologię. Odwołujący wskazał, że
w odniesieniu do tych pozycji koszt tego wykonawcy znacząco odbiega od
kosztu pozostałych oferentów i jest w zasadzie minimalny, w warunkach
rynkowych niemożliwy do osiągnięcia;
3.
wykonanie mikropali w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy,
pozycje 30.d.4 oraz 31.d.4);
4.
koszt transportu urobku (gleby) na plażę odległą o 15 km (kosztorys 2.0 Kanał
żeglugowy, pozycje 69.d.8 oraz 75.d.7 oraz 3.d.1) oraz porównanie cen
jednostkowych transportu ziemi wskazuje na zamiar konsorcjum Budimex
wbudowania ziemi w innym miejscu, niezgodnie z decyzją środowiskową (nie
transportując jej na wskazane miejsce).
Ponadto podkreślił, że cena konsorcjum Budimex za pogłębianie na obiekcie
falochronu, wynosi 26,26 zł za m
, podczas gdy cena pogłębiania kanału wynosi tylko
5 zł za m
3
. Zarzucił, że wycena tożsamej roboty nie powinna tak dalece się różnić.
Część ziemi przewożona na czoło falochronu oraz na tył nabrzeża znajduje się
zasadniczo w odległości 2 km. Cena jednostkowa za transport urobku na czoło
falochronu wynosi 26,26 zł za m
3
, podczas gdy cena za transport urobku na plażę
odległą o 15-kilometrową tylko 6 zł za m
3
. Różnice w cenach jednostkowych nie mają
uzasadnienia w rzeczywistych kosztach wykonania tych robót, wobec czego wartości
podane w ofercie konsorcjum Budimex są nierzetelne, nierzeczywiste i zostały
wpisane tylko po to, aby uzasadnić całkowitą wartość oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił również, że analiza kosztów wykonania ścian
szczelinowych w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 28.d.3
oraz 29.d.3) w odniesieniu do łącznej ceny oferty wskazuje na zamiar rezygnacji
kon
sorcjum Budimex oraz konsorcjum Besix z wykonania ścian szczelinowych lub
zastosowania innej technologii np. grodzic stalowych.
Zdaniem odwołującego skoro różnice te pojawiają się głównie w przypadku
dwóch głównych obiektów (w kanale żeglugowym oraz na sztucznej wyspie), to nie
są one wynikiem błędu, ale raczej wyrazem realizacji zamierzonej strategii, aby po
wygranym przetargu poszukiwać możliwości wprowadzenia zmian projektowych, aby
zredukować lub nawet anulować wymienioną ilość inżynierii projektu lub całkowicie
zmienić projekt.
Konsorcjum Besix i konsorcjum Budimex przystąpiły do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów skierowanych przeciw ich ofertom.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 9 września 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Besix (sygn. akt KIO 1679/19):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, pomimo iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, względnie poprzez zaniechanie żądania od
konsorcjum Budim
ex wyjaśnień treści złożonej oferty co do zaoferowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, w szczególności w zakresie
wynikającym z kosztorysu ofertowego 14.0 „Sztuczna Wyspa";
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Budimex, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex, pomimo że zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie ceny wykonania „Sztucznej wyspy";
4. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum Budimex do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty w zakresie c
eny wykonania „Sztucznej wyspy", pomimo iż cena
zaoferowana w tym zakresie przez Budimex jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zama
wiającego;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, względnie art. 26 ust. 3a Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, pomimo istotnych
braków w pełnomocnictwie udzielonym przez Ferrovial Agroman S.A.,
względnie zaniechanie poprzedzenia czynności odrzucenia wezwaniem do
uzupełnienia właściwego dokumentu pełnomocnictwa w oparciu o art. 26 ust.
3a Pzp lub wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia innych
dokumentów, o których mowa w treści pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny oferty konsorcjum Budimex, odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex. Alternatywnie żądał wezwania konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a w sytuacji,
gdy udzielone wyjaśnienia nie wyeliminują
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia przez konsorcjum
Budimex, odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z SIWZ, albo wezwania
konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania „Sztucznej
wyspy", w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia potwierdzą, iż oferta konsorcjum Budimex
zawiera rażąco niską cenę - odrzucenie oferty. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie
zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego: wpisu od odwołania
oraz uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wywiódł, że jako wykonawca,
który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą, jest uprawniony zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp do wnoszenia odwołania. Powołał, że nowelizacja ustawy z 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr
223, poz. 1778), wprowadziła pojęcie „interesu w uzyskaniu zamówienia", w miejsce
„interesu prawnego". W orzecznictwie ugruntował się od tego czasu pogląd o szerokim
rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, co jest zgodne z art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665/EWG. Odwołujący wskazał, że z uwagi na skorzystanie przez
zamawiającego z tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, wybór
jego oferty nie ma charakteru ostatecznego, zatem jest uprawniony do podnoszenia
zarzutów wobec ofert mniej korzystnych. Argumentował, że wybór oferty konsorcjum
Budimex jest hipotetycznie możliwy w przyszłości, a wykonawca ten może korzystać ze
środków ochrony prawnej zmierzających do wyeliminowania z postępowania
odwołującego, pomimo tego, że nie powinien mieć takiej możliwości, skoro jego oferta
podlega odrzuceniu. Wywodził, że brak uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej ma miejsce w sytuacji, w której wykonawca dążyłby do eliminacji własnej oferty
lub unieważnienia postępowania. Podniósł, że po myśli art. 179 ust. 1 Pzp
wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody, czym odwołujący jest realnie
zagrożony. Uwzględnienie odwołania złożonego przez konsorcjum Budimex spowoduje
odrzucenie oferty odwołującego lub wykluczenie go z postępowania, a zaskarżenie
orzeczenia do sądu okręgowego, nie wstrzymuje zamawiającego w zawarciu umowy z
innym wykonawcą, zwłaszcza wobec długiego czasu trwania procedury sądowej.
Odwołujący wywodził, że o możliwości wniesienia przez niego odwołania przesądza
również zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej
nakazująca podnoszenie wszystkich zarzutów w pierwszym możliwym terminie.
Uzasadniając zarzut dotyczący ceny wykonania Sztucznej Wyspy, będącej
istotną częścią składową ceny oferty, odwołujący zwrócił uwagę, że wynosi ona 113 277
248,49 złotych netto. Jest to cena niemal dwukrotnie niższa niż cena zakładana w
ofercie konsorcjum BESIX tj. 215 508 453,35 złotych netto. Zestawienie tych dwóch
wartości powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez
Budimex przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Cena wykonania Sztucznej Wyspy w ofercie konsorcjum Budimex
(wynosząca 113.277.248,49 zł netto, 139.331.015,64 zł brutto) jest przynajmniej o
połowę niższa od pozostałych cen ofertowych, jest o ok. 60% niższa od drugiej w
kolejności najtańszej oferty w tym zakresie złożonej przez Energopol-Szczecin S.A. i o
ok. 260% niższa od najdroższej oferty w tym zakresie złożonej przez Sinohydro
Corporation Limited.
Odwołujący podkreślił, że cena Sztucznej Wyspy stanowi niewątpliwie istotną cześć
składową całkowitej ceny oferty, co uwidacznia procentowy udział ceny tej oferty w cenie
ofert złożonych w postępowaniu. Nawiązując do orzecznictwa Izby wyjaśnił, że
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w
zakresie Sztucznej Wyspy ma szczególny charakter. Zamawiający określił wyłącznie
jeden Termin Kluczowy, jakim jest właśnie termin wykonania Sztucznej Wyspy. Istotność
wyznaczenia jedynego Terminu Kluczowego została dodatkowo podkreślona w
postanowieniach Szczegółowych Warunków Kontraktu w Klauzuli 8.7. Sztuczna Wyspa
ma również ogromne znaczenie w zakresie realizacji Części II postępowania
przetargowego
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Budowa drogi
wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską", które nie zostało jeszcze ogłoszone.
Wykonawca wyłoniony w ramach ww. postępowania będzie wykonywał m.in. roboty
czerpalne na Zalewie Wiślanym i rzece Elbląg, a urobek pochodzący z tych robót jest
zobowiązany wbudować w Sztuczną Wyspę.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że w
zakresie następujących pozycji KOSZTORYSU OFERTOWEGO 14.0 konsorcjum
Budimex zao
ferowało przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego
określonymi w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia:
1.d.1. Układanie geowłókniny PVA lub PET - nośność na rozciąganie 300 kN/m;
3.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie do 500 kg pod wodą z jednostek
pływających;
4.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie min. 1350 kg na skarpach wykonywany z
wody;
8.d.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych;
9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych.
Konsorcjum Budimex dokonało wyceny materiałów niezgodnie z SIWZ, nie
uwzględniając wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych wynikających z
dokumentacji techni
cznej i OPZ lub wyceny materiałów innych niż wskazane w
dokumentacji technicznej oraz w Załączniku nr 4 do SIWZ „Opis Przedmiotu
Zamówienia". Taka niezgodność oferty z SIWZ jest zasadnicza i nieusuwalna i
zamawiający nie może jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wywodził, że zamawiający w SIWZ oraz wielokrotnie w pytaniach i
odpowiedziach, zawarł regułę braku możliwości samodzielnego dokonywania zmian w
stosunku do rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji Projektowej, zarówno
pod względem ilości i jakości. Zamawiający konsekwentnie podkreślał, iż wszelkie
zmiany dokonywane będą dopiero na etapie realizacji zgodnie z Klauzulą 13 Warunków
Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, dalej: „WOiSK". Zamawiający musi dysponować
ofertami, kt
óre są porównywalne, czyli takimi, które wyceniają realizację przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji
Projektowej.
Zdaniem odwołującego, opisane ceny jednostkowe, jak i cena całkowita
wskazana w KOSZTORYSIE OFERTOWYM 14.0. za wykonanie Sztucznej Wysypy -
są
tymi sytuacjami, w których Budimex zaoferował cenę poniżej kosztów własnych - tak aby
wyeliminować pozostałych wykonawców - co powinno być uznane przez
zamawiającego za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji stanowić podstawę
do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Czynem nieuczciwej konkurencji
byłoby także założenie z góry przez Budimex, że dokona zmiany materiału (zamiast
układania geowłókniny, ułoży inny tańszy materiał) lub zmiany rozwiązania technicznego
w zakresie konstrukcji Sztucznej Wyspy -
co w konsekwencji doprowadziłoby do
niedozwolonego manipulowania poziomem cen jednostkowych ofercie. Taka
manipulacja cenami nie jest już efektem dozwolonej strategii biznesowej, nie służy
r
ównież trosce o jakość i efektywność wykonania zamówienia. Stanowi natomiast
poważne zagrożenie dla jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym
celu zamawiający. Wykonanie przedmiotu zamówienia (Sztucznej Wyspy) niezgodnie z
wymaganiami zam
awiającego określonymi w SIWZ stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz powoduje nieporównywalność ofert oraz brak pewności co do
należytego wykonania zamówienia. Przyjęcie założenia, już na etapie składania ofert, że
w trakcie realizacji zamówienia dojdzie do zmiany materiału lub zmiany technologii (w
trybie Klauzuli 13 OWiSK) i następnie dokonanie wyceny oferty w oparciu o takie
założenie spełniałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do czterech pozycji z
KOSZTORYSU OFERTOWEGO 14.0:
-
„8.0.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych,
-
9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych,
-
13.d.1. Dostarczenie prefabrykatów żelbetowych muru oporowego m3 173.200,
-
14.d.1. Montaż elementów prefabrykowanych muru oporowego, o masie do 40 t
dźwigiem pływającym"
doszło do nieprawidłowej wyceny przez Budimex ceny jednostkowej. Pozycje, w których
powinna być wyceniona robocizna, czyli „zasypywanie piaskiem wału" oraz „montaż
prefabrykatów muru oporowego" są rażąco zaniżone (choć w tej cenie powinny być
skalkulowane koszty: koszt rozgarniania, koszt jednostek pływających, koszt ludzi, zysk
itd.). Zaś pozycje dotyczące dostarczenia materiału są nieproporcjonalnie zawyżone. To
pozwoli Budimexowi na szybsze uzyskanie płatności w zakresie samej dostawy
materiału, ale jest postępowaniem nagannym i sprzecznym z przepisami prawa oraz
postanowieniami S1WZ. Co więcej stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji.
Podniósł, że w ofercie konsorcjum Budimex można również znaleźć inne
przykładowe pozycje skalkulowane w sposób zawyżony:
Kosztorys ofertowy 1.2 „Port osłonowy - część zachodnia"
59 d.6 H-
1.8 Montaż odbojnic wyboczeniowych. Montaż na kotwy wklejane - cena
jednostkowa wska
zana przez Budimex to 49 074,00 zł, a średnia arytmetyczna cen
jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 16 606,04 zł.
Kosztorys ofertowy 2.0 „Kanał żeglugowy"
35 d.5 H-
1.5 Narzut z kamienia łamanego o masie do 60 kg na skarpach wykonywany z
wody (s
tanowisko południowe) - cena jednostkowa wskazana przez Budimex to 928,38
zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 334,61
zł.
36 d.5 H-
1.5 Narzut z kamienia łamanego o masie do 200 kg na skarpach wykonywany
z wody (st
anowisko południowe) - cena jednostkowa wskazana przez Budimex to
937,56 zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to
361,31 zł.
74 d.7 H-1.8 Belka odbojowa (z gumy lub z elastomeru) 30*30 CM (z otworem,
wzmocnione ceowni
kiem). Montaż na kotwy wklejane - cena jednostkowa wskazana
przez Budimex to 3 449,76 zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich
pozostałych ofert to 1 283,23 zł.
Kosztorys ofertowy 14.0 „Sztuczna wyspa"
26 d.2 H-
1.8 i wg proj. Montaż systemu monitoringu - inklinometry i czujniki pomiarowe -
cena jednostkowa wskazana przez Budimex to 9.150.000,00 zł, a średnia arytmetyczna
cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 707 435,77 zł.
Zawyżenie cen we wskazanych wyżej pozycjach prowadzi do wniosku, że w tych
obszarach konsorcjum Budimex zamierza „nadrobić" rażąco niską cenę w zakresie
wykonania całej „Sztucznej wyspy" i w ten sposób ograniczyć swoje straty przy
wykonaniu tego elementu zamówienia - a takie zachowanie również wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego cena wykonania Sztucznej Wyspy została skalkulowana
niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Fakt, iż cena tej istotnej
części składowej ceny całej oferty w sposób tak znaczący odbiega od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców - powinien wywołać obiektywne zastrzeżenia
zamawiającego, gdyż spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący poinformował, że w toku postępowania przesłał do zamawiającego w dniu
lipca 2019 r. pismo, w którym zwrócił uwagę na konieczność wnikliwej weryfikacji
oferty konsorcjum Budimex w zakresie wyceny wykonania „Sztucznej Wyspy", w tym na
konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający jednak
zaniechał takiej weryfikacji, czym naruszył art. 90 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp,
względnie art. 26 ust. 3a Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący wskazał, że od
pełnomocnictwa udzielonego przez Ferrovial Agroman S.A. na rzecz Pana J. C. G. L. R.
zaczął się ciąg pełnomocnictw, które mają znaczenie dla ważności oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Budimex-Ferrovial. Podniósł, że:
1.
z treści pełnomocnictwa udzielonego Panu J.C. G-L. R. nie wynika, aby ten
uprawniony był do reprezentowania wykonawcy w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2.
brak innego oprócz aktu notarialnego dowodu, że Pan A. d. l. J. R. d. V.
pełniący funkcję Dyrektora Zarządzającego posiadał uprawnienia aktualne na
dzień udzielania pełnomocnictwa Panu J.C. G-L. R. . Do formularza oferty
konsorcjum Budimex nie załączono bowiem odpisu z hiszpańskiego Rejestru
Handlowego, na podstawie którego zamawiający mógłby zweryfikować, że
osoba ta w rzeczywistości została powołana. Wpis do rejestru handlowego
dotyczący powołania Dyrektora Zarządzającego/ Delegowanego, ma
charakter konstytutywny, co wynika z art. 249 ust. 2 hiszpańskiej Ustawy o
Spółkach Kapitałowych.
Odwołujący zarzucił, że w pełnomocnictwie, sporządzonym w języku
hiszpańskim, którego tłumaczenie przysięgłe załączono, brakuje str. od 15 do 16,
zawierającej punkty od 21 do 23. Punkty te znajdują się jedynie w tłumaczeniu
przysięgłym, niemniej nie sposób w takiej sytuacji potwierdzić integralności i
kom
pletności tego dokumentu, w szczególności, że w takiej formie została mu nadana
klauzula apostille.
Zdaniem odwołującego w tych okolicznościach faktycznych zamawiający
powinien zastosować art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazał, że o ile Izba nie
nak
aże odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, to zamawiający powinien poprzedzić
czynność odrzucenia oferty na ww. podstawie wezwaniem do uzupełnienia właściwego
dokumentu pełnomocnictwa w oparciu o art. 26 ust. 3a Pzp lub też wezwaniem do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust.
3 Pzp co do innych dokumentów, o których mowa w treści pełnomocnictwa.
Wykonawca China Harbour Engineering Company Ltd.
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Budimex
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o
uwzględnienie oraz o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 9 września 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Budimex (sygn. akt KIO 1682/19):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniech
anie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ,
dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy (Wykaz osób - według Zał. nr 7 do SIWZ - poz. 2. Pan D. W.) oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że konsorcjum
Besix nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pz
p przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ dotyczącego
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót w branży
elektrycznej (Wyk
az osób - według Zał. nr 7 do SIWZ - poz. 10. Pan Ł.C.), oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że Konsorcjum
Besix nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Besix ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a)
SIWZ, dotyczącego budowy lub przebudowy falochronów wyspowych lub
półwyspowych w dowolnej technologii, o wartości robót hydrotechnicznych nie
mniejszej niż 100 mln PLN brutto;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum
Besix
wobec
prz
edstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ
dotyczącego budowy lub przebudowy falochronów wyspowych lub
półwyspowych w dowolnej technologii, o wartości robót hydrotechnicznych nie
mniejszej niż 100 mln PLN brutto;
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 1 b) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Besix ze względu na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. c) SIWZ, dotyczącego budowy drogowego obiektu mostowego o
konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10 mln PLN brutto;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ dotyczącego
budowy drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie
mniejszej niż 10 mln PLN brutto;
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i lb Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia kon
sorcjum Besix ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d)
SIWZ, dotyczącego budowy drogi klasy co najmniej G o łącznej wartości nie
mniejszej niż 20 min PLN brutto;
8. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ,
dotyczącego budowy drogi klasy co najmniej G o łącznej wartości nie mniejszej
niż 20 mln PLN brutto;
9. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie
przez zamawiającego, że złożony przez konsorcjum Besix Kosztorys ofertowy
11.4. zawiera inne omyłki, których istotność pozwala na ich poprawienie (przez
dopisanie dwóch pozycji w kosztorysie ofertowym), a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, względnie zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty konsorcjum Besix ze względu na błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w
jakim zostało to szczegółowo omówione w odwołaniu;
10. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie
przez zamawiającego, że złożony przez konsorcjum Besix Formularz cenowy
(Załącznik 1a do SIWZ) zawiera inne omyłki, których istotność pozwala na ich
poprawienie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Besix,
mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, względnie zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum Besix ze względu na błąd w
obliczeniu ceny w zakresie, w jakim zostało to szczegółowo omówione w
odwołaniu;
11. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach
wykonawców w zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0. Bramy i śluzy, co
doprowadziło do sklasyfikowania oferty odwołującego za ofertą konsorcjum Besix
i wybór najkorzystniejszej oferty wbrew kryteriom oceny ofert określonym w
SIWZ;
12. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art.
26 ust. 4 Pzp w związku § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z
2016 r. poz. 1126) przez zaniechanie wezwania konsorcjum Besix do wyjaśnienia
dokumentu potwierdzającego posiadane środki finansowe lub zdolność
kredytową w wymaganej przez zamawiającego wysokości, w sytuacji gdy
konsorcjum Besix, składając zamawiającemu oświadczenie z banku z 24 lipca
2019 r., nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
s
ytuacji finansowej, z dokumentu tego bowiem nie wynika, w jakiej części
pozostawały niewykorzystane środki kredytowe wymienione w tym dokumencie.
13. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7
ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że oferta złożona przez konsorcjum Besix jest ważna,
mimo że zamawiający nie był w stanie zweryfikować poprawności podpisów
elektronicznych złożonych pod pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum Besix, a
skutki takiej sytuacji winny obciążać wyłącznie wykonawcę i prowadzić do
wniosku, że konsorcjum Besix nie wykazało istnienia prawidłowego umocowania
osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie udzielenia
pełnomocnictwa, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
przez zaniechanie wezwania konsorcjum Besix do uzupełnienia lub złożenia
wyjaśnień w zakresie istnienia prawidłowego umocowania pełnomocników
działających w imieniu konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia konsorcjum Besix
z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty konsorcjum Besix;
3. odrzucenie oferty konsorcjum Besix;
4. poprawienie oczywistyc
h omyłek rachunkowych w ofertach wykonawców,
zgodnie z opisem zawartym w tym odwołaniu;
ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań:
5.
wezwania konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających ofertę
do działania w imieniu konsorcjum Besix;
6.
wezwania konsorcjum Besix do wyjaśnienia dokumentu złożonego przez tego
wykonawcę wraz z pismem z dnia 25 lipca 2019 r. na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej przez wskazanie, w
jakiej części pozostawały niewykorzystane środki kredytowe wymienione w tym
dokumencie.
W uzasadnieniu odnosząc się do opisanych zarzutów odwołujący wywodził, że
składając oświadczenie, zgodnie z którym Pan D. W., w chwili pełnienia funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót, posiadał i nadal posiada kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa uprawniające go, zgodnie z prawem państw, w
których realizowane były inwestycje wskazane w wykazie doświadczenia, do pełnienia w
tych państwach funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej oraz inżynieryjnotechnicznej, konsorcjum Besix przedstawiło
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ w Katarze, Egipcie i
Zjednoczonych Emiratach Arabskich (Abu Dhabi i Dubaj), do wykonywania każdego
zawodu inżynieryjnego wymagane jest uzyskanie uprawnień poprzez wpis w
odpowiednim rejestrze. Na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający uznał, że
konsorcjum Besix spe
łnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji ocenił tę
ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że bez jakiegokolwiek znaczenia jest
okoliczność, czy w Belgii wymagane są uprawnienia budowlane, skoro żadna z robót
wskazanych w doświadczeniu pana W. nie była realizowana w Belgii (w państwie
pracodawcy). Konsorcjum Besix można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie
nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie
dochował należytej staranności.
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła tej argumentacji odwołujący wskazał, że
konsorcjum Besix podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał minimum 7 lat doświadczenia zdobytego „w zakresie uprawnień”, a
tymczasem aż 8 pozycji z Wykazu robót odnosi się do pełnienia funkcji, co do których
nie wykazano posiadania uprawnień.
Powyższa analiza potwierdza niewykazanie przez Konsorcjum Besix warunku
o
kreślonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ w aspekcie szczegółowego
doświadczenia. Odwołujący zarzucił również, że okres wykonywania w Katarze robót
hydrotechnicznych przy Salwa Beach Resort podany w wykazie, jest dłuższy niż podany
przez p. D. W. na Linkedin, gdzie wskazano okres: marzec 2014 -
maj 2015, obejmujący
jedynie 13 pełnych miesięcy, co nie spełnia wymogu 18 miesięcy wynikającego z
warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ. Ponadto w Zjednoczonych
Emiratach Ar
abskich przy inwestycji Terminal przeładunku siarki 2 - Ruwais, D.W.,
zgodnie z oświadczeniem z serwisu Linkedin, wykonywał czynności jedynie w okresie
styczeń 2011 - grudzień 2011, tj. przez 10 pełnych miesięcy. Również i roboty
budowlane nie wykazują zatem spełniania przez Konsorcjum Besix warunku
szczegółowego dot. falochronu ze względu na zbyt krótki okres ich realizacji.
Odwołujący podniósł również, że konsorcjum Besix - na potwierdzenie obu
warunków szczegółowych, składających się na warunek opisany w Rozdziale V pkt
1.3.2 lit. b) SIWZ
— przedstawiło roboty budowlane w Zjednoczonych Emiratach
Arabskich -
Sztuczne Wyspy Zakum o wartości 107.066.992,43. Tymczasem w ramach
warunków szczegółowych zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia
doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych w zakresie falochronów min. 100
mln zł brutto i budowę nabrzeża o wartości min. 60 mln zł brutto, zatem wykonawcy
powinni byli wykazać się robotami, których wartość łącznie sumuje się do 160 mln zł. Z
uwagi na
powyższe, powoływanie przez konsorcjum Besix doświadczenia Kierownika
Budowy o wartości 107.066.992,43 PLN nie spełnia jednocześnie warunków
szczegółowych w zakresie budowy falochronów i nabrzeża.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix przedstawiło informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, również w odniesieniu do czasu wykonywania
czynności przez Pana Ł.C., który jako kierownik robót w branży elektrycznej przy
budowie budynku usługowego „Rotundy” PKO BANK POLSKI S.A. nie wykonywał
żadnych czynności w zakresie swoich uprawnień, o których mowa w Rozdziale V pkt
1.3.2 lit. i) SIWZ, w okresie prac rozbiórkowych (10 luty 2017 r. - 18 września 2017 r. a
tym bardziej w okresie wstrzymania budowy przez konserwatora zabytków (16 marca
2017 r. - 3 kwietnia 2017 r. Również nieprawdziwe są informacje, że p. Ł.C. wykonywał
czynności w zakresie uprawnień w okresie: 10.2012 r. -10.2013 r. przy inwestycji
"Rewitalizacja zabytkowego zespołu Hipodromu w Sopocie wraz z remontem i
rozbudową", gdyż umowę z generalnym wykonawcą podpisano 1 grudnia 2012 r.
Łączne doświadczenie Pana Ł.C. sumuje się zatem do 56 miesięcy, co nie spełnia
wymaganych 5 lat (60 miesięcy) z Rozdziału V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum Besix nie wykazało spełnienia warunku z
Rozdziału V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ. Wobec tego obowiązek wykluczenia Konsorcjum Besix
materializuje się z chwilą, gdy zamawiający dowiedział się o przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego i nie ma podstaw prawnych do ewentualnego
uzupełniania, czy poprawiania nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix nie może powołać się na
doświadczenie Most Sp. z o.o. uzyskane w związku z wykonaniem budowy drogowego
obiektu mostowego o konstrukcji stalowej WD-1 Inflancka w ramach inwestycji pn.
„Przebudowa obiektów inżynierskich w ciągu ul. Krzywoustego nad ul. Inflancką i ul.
Chartowo w Poznaniu i składając oświadczenie w tym zakresie wprowadziło
zamawiającego w błąd gdyż inwestycja ta była zrealizowana przez konsorcjum Most Sp.
z o.o. i Polbud -
Pomorze Sp. z o.o. Zamawiający nie może również uwzględnić
doświadczenia wskazanego przez konsorcjum Besix w ramach uzupełnienia, gdyż
doszłoby do niedopuszczlnego zastąpienia informacji nieprawdziwej przez prawdziwą
informację.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix wprowadziło również zamawiającego
w błąd w zakresie dysponowania zdolnością techniczną łub zawodową w terminie
składania ofert. Wykonawca ten nie złożył bowiem na dzień składania ofert
zobowiązania Most sp. z o.o. do udostępnienia potencjału w zakresie wykonania roboty
budowlanej, której przedmiotem była budowa drogowego obiektu mostowego o
konstrukcji stalowej WD-
1 Inflancka, mimo że obowiązek taki wynikał z postanowień
SIWZ. Konsorcjum nie zadeklarowało również, że umowę w tym zakresie wykona za
pomocą podwykonawców. Ponadto zobowiązanie Most Sp. z o.o. do udostępnienia
zasobów nie może zostać uwzględnione, gdyż zostało wystawione po upływie terminu
składania ofert, co w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami potwierdza, że
konsorcjum Besix nie dysponowało zasobami Most Sp. z o.o. w dacie składania ofert.
Konsorcjum Besix nie może powoływać się również na doświadczenie uzyskane
przez NDI S.A. w związku z budową autostrady A1, gdyż również ta budowa była
zrealizo
wana wspólnie ze SKANSKA S.A. Uznanie, że NDI S.A. nabyła całe
doświadczenie związane z budową A1 przez sam fakt wejścia do „konsorcjum
zintegrowanego”, stanowiłoby wypaczenie tez stawianych przez TSUE w wyroku w
sprawie Esaprojekt. TSUE wprost odnosi się do faktycznego i konkretnego uczestnictwa
w realizacji zamówienia referencyjnego. W ocenie odwołującego, jest to możliwe przez
bezpośrednią realizację i odpowiedzialność za określoną część zamówienia, a
konsorcjum Besix nie wyjaśniło, aby mogło się taką realizacją wykazać. Zamawiający
poddał badaniu i ustalił realny udział NDI S.A. przy realizacji tego zamówienia, który
wykonawca określił na 20%. Z wyjaśnień nie wynika jednak, aby podmiot ten mógł
legitymować się doświadczeniem w zakresie budowy drogi klasy co najmniej G, a nie
jedynie pewnym wycinkiem tej inwestycji, np. w zakresie wykonania podbudowy. W
związku z zasadą jednokrotności wezwania (na którą powołuje się również samo
konsorcjum Besix), Konsorcjum Besix nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ. Taką samą argumentację odwołujący
podniósł wobec inwestycji „LNG Wheatstone Obiekty morskie - urządzenia do
wyładunku materiałów i falochron" wskazanej zamawiającemu przez konsorcjum Besix
w ramach uzupełnienia.
Za nieuprawnione uznał odwołujący poprawienie przez zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty konsorcjum Besix przez dopisanie pozycji. 4.19 oraz 4.20
oraz cen przez analogię do poz. 3.19 i poz. 3.20 kosztorysu ofertowego 11.4.
Odwołujący podniósł, że nie sposób na podstawie dokumentów składających się na
ofertę konsorcjum ustalić, czego skutkiem jest brak wyceny poz. 4.19 i 4.20. Wywiódł, że
istnieją dwa sposoby poprawienia oferty konsorcjum Besix, zatem działanie
zamawiającego uznać należy za naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
prowadzenie niedozwolonych negocjacji ceny oferty. Zamawiający nie dysponuje
informacją, w jaki sposób konsorcjum Besix wyceniłoby te pozycje, gdyby ich nie
pominęło. Pozycje o identycznych nazwach znajdują są bowiem w różnych miejscach w
ofercie, a mimo to są różnie wyceniane przez konsorcjum.
Odwołujący zarzucił również, że konsorcjum Besix wyceniło - ujęło w swojej cenie
ofertowej -
„nowy”, bliżej nieznany zakres robót, który nie wynika z opisu przedmiotu
zamówienia. Świadczy o tym sposób skonstruowania przez wykonawcę Formularza
cenowego, w którym pojawiły się dodatkowe pozycje 7.3 i 7.4.2. względem wymagań
Zamawiającego, osobno wycenione i doliczone do ceny ofertowej. Tymczasem
zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., poinformował, że w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp dokonuje poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty wraz z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanej
zmiany. Konsorcjum Besix wprowadziło bowiem
nowy, odmienny od wynikającego z SIWZ (zarówno pierwotnego, jak i zmienionego w
dniu 20 maja 2019 r.) opis pozycji Formularza cenowego zastosowanego przez siebie.
Taki zakres zmian w Formularzu cenowym, którego skutkiem jest wycena w ofercie prac
nieobjętych SIWZ, stanowi wyraz świadomego działania wykonawcy (wymagała jego
aktywności i świadomej modyfikacji wzoru Formularza udostępnionego przez
Zamawiającego), nie zaś niezamierzonej, przypadkowej niedokładności.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0 Bramy i śluzy w ofercie
odwołującego oraz pozostałych wykonawców, pomimo że powinien był to uczynić
zgodnie z udzielonymi
przez siebie odpowiedziami wyjaśniającymi treść SIWZ.
Zakwestionował również opinię bankową potwierdzającą spełniania przez
konsorcjum Besix warunku w zakresie zdolności finansowej. W opinii wskazano, że N.V.
Besix S.A. posiada przyznane linie kredytowe
na łączną kwotę 100 mln EUR, jednak nie
wynika z niej, jaki jest faktyczny stopień wykorzystania środków przyznanych w ramach
linii kredytowych. Wobec powyższego zamawiający powinien wezwać konsorcjum Besix
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia stopnia wykorzystania przyznanych produktów
kredytowych. Zamawiający wyjaśnienia tych okoliczności zaniechał.
Odwołujący podniósł ponadto, że wobec braku możliwość pełnej weryfikacji
podpisu Pana C.J.S.
jednej z osób udzielających w imieniu lidera konsorcjum
pe
łnomocnictwa Panu K. K., który podpisał ofertę, obowiązkiem zamawiającego było
wezwanie konsorcjum Besix do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3
i ust. 3a Pzp lub uzupełnienia pełnomocnictwa. Zamawiający powinien był ocenić
skuteczność złożonych kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w szczególności
podpis p. C.J.S.
, podobnie jak w przypadku dokumentów podpisywanych
własnoręcznym podpisem, a wobec braku technicznych możliwości dokonania takiej
oceny (vide: komunik
aty pojawiające się przy weryfikacji podpisu) wezwać Konsorcjum
Besix do stosownych wyjaśnień i/lub uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie niewystarczające mogło się okazać
złożenie przez konsorcjum Besix samych tylko wyjaśnień co do tego, jakie potencjalne
problemy techniczne powodują brak możliwości weryfikacji podpisu (jeśli takie w
rzeczywistości istnieją, a źródłem „problemu” nie jest nieprawidłowość w złożeniu
podpisu). Wykonawca powinien wykazać: 1) w jakiej dacie pełnomocnictwo zostało
udzielone, 2) że osoba składająca podpis pod ofertą miała ważny w dacie udzielania
pełnomocnictwa kwalifikowany podpis elektroniczny, 3) że wykorzystując ten podpis,
udzieliła pełnomocnictwa o treści okazanej zamawiającemu.
Wykonawca China Harbour Engineering Company Ltd
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Besix przystąpiło
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zachowali
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o uwzględnienie oraz o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z 9 września 2019 r. odpowiedział na odwołanie i wniósł o
oddalenie odwołania.
Konsorcjum Besix w piśmie procesowym z tej samej daty odniosło się do
zarzutów i uzasadnienia odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zarzuty
dotyczące uprawnień Pana D.W. oraz zdolności kredytowej konsorcjum Besix zostały
rozpoznane w związku ze sprzeciwem złożonym przez konsorcjum (art. 186 ust. 4 Pzp).
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił te zarzuty.
Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się na dowodach wskazanych w treści
uzasadnienia powołanych przez strony i przystępujących. Uwzględniono również
postanowienia SIWZ, dokumentów składających się na ofertę oraz korespondencji
prowadzonej w toku postępowania między zamawiającym a wykonawcami. Zostały one
wskazane w uzasadnieniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez China Harbour Engineering (sygn. akt KIO
1669/19):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy doprowadziły
do zaniechania odrzucenia ofert konkurentów, co stoi na przeszkodzie uznania za
najkorzystniejszą oferty odwołującego. Oznacza to, że odwołujący może ponieść
szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1.
Zarzut dotyczący zmian ceny oferty i negocjacji treści oferty konsorcjum
Besix.
Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SIWZ wskazał, że oferta musi zawierać m.in.
wypełniony formularz ofertowy (sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik Nr 1 do SIWZ), wypełniony formularz cenowy (sporządzony z
wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ) i kosztorysy ofertowe
(wycenione przedmiary robót) sporządzone w oparciu o dokumentację techniczną i
OPZ (stanowiące załączniki do SIWZ). W rozdziale XII SIWZ zamawiający podał opis
sposobu obliczania ceny oferty. Wskazał w pkt 1, że cena realizacji zamówienia, czyli
łączna cena ofertowa brutto, powinna zostać podana w formularzu ofertowym,
którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 cena oferty to suma
cen za wykonanie robót budowalnych wskazanych w formularzu cenowym.
Natomiast zgodnie z pkt 3 cena ofer
ty musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi
(wycenionymi przedmiarami robót) sporządzonymi przez wykonawcę w oparciu o
dokumentację projektową i przedmiary robót.
Zamawiający 7 marca 2019 r. dokonał zmiany formularza ofertowego w ten
sposób, że nakazał wykonawcom wyodrębnienie z ceny całej oferty ceny za
usunięcie obiektów ferromagnetycznych z obszaru lądowego wraz z utylizacją.
Konsorcjum Besix złożyło ofertę, gdzie cena za usunięcie obiektów
ferromagnetycznych z obszaru lądowego wraz z utylizacją nie została odrębnie
wskazana. Cena ta została podana w poz. 16 Formularza cenowego. W związku z
tym zamawiający poprawił ofertę konsorcjum Besix przez wyodrębnienie w cenie
brutto kwoty wynikającej z poz. 16 Formularza cenowego. Zamawiający poprawił
również inne stwierdzone przez siebie omyłki rachunkowe oraz omyłki niebędące
omyłkami rachunkowymi lub omyłkami pisarskimi, o czym poinformował konsorcjum
Besix pismem z 27 czerwca 2019 r. Pismem z 1 lipca 2019 r. konsorcjum wyraziło
zgodę na dokonane poprawki, jednak ze wskazaniem, że w odniesieniu do części z
nich zamawiający popełnił błędy wynikające z nieprawidłowego przeniesienia
wartości z kosztorysu ofertowego poz. 8.1. W odpowiedzi zamawiający dokonał
ponownego sprawdzenia oferty i korekty, o czym poinformował konsorcjum pismem z
5 lipca 2019 r.
W związku z dokonanymi poprawami zmianie ulegała cena oferty. Cena
wskazana w formularzu ofertowym wynosiła 992.528.572,81 zł, po dokonaniu
poprawek przez zamawiającego wskazana pismem z 27 czerwca 2019 r. -
991.622.773
,37 zł, po korekcie dokonanej pismem z 5 lipca 2019 r. – 991.622.781,98
zł, która została podana w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zachowując chronologię ustaloną w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności
stwierdziła, że nie doszło do niedozwolonych negocjacji treści oferty między
zamawiającym a konsorcjum, której odwołujący upatrywał w zmianie ceny oferty. Za
takie działanie nie może być poczytane poprawienie omyłek rachunkowych w
kosztorysach oraz poinformowanie o tym wykonawcy. Równie trudno uznać za
propozycję negocjacyjną ze strony wykonawcy zwrócenie uwagi zamawiającemu na
pomyłki zaistniałe w związku z poprawą polegające na błędnym przepisaniu wartości
oraz uwzględnienie uwag wykonawcy przez zamawiającego. Dostrzec bowiem
trzeba, że czynności zamawiającego oraz stanowisko konsorcjum Besix wynikały z
działań matematycznych (na liczbach) i były dokonywane na podstawie danych
wskazanych w dokumentach składających się na ofertę. Odwołujący nie podnosi
zarzutu wobec rezultatu tych poprawek
, a zarzut swój opiera jedynie na fakcie, że
cena oferty zmieniała się. Działania zamawiającego były przejrzyste, zostały
udokumentowane i są możliwe do weryfikacji. Zamawiający poprawiał omyłki w
kosztorysach również innych wykonawców, tam gdzie je stwierdził, brak jest zatem
uzasadnionych podstaw do uznania, by zamawiający faworyzował w tym zakresie
konsorcjum Besix oraz naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Nie mogą być poczytane za niedozwolone negocjacje treści oferty te działania
zamawiającego, do dokonania których jest on zobowiązany przepisami ustawy. Oblig
poprawienia oferty wykonawcy obarczonej błędami rachunkowymi lub błędami
polegającymi na niezgodności oferty z SIWZ wynika bezpośrednio z art. 87 ust. 2 i 3
Pz
p, a w okolicznościach sporu zamawiający czynności poprawy dokonywał
wyłącznie na podstawie informacji zawartych w dokumentach, które składały się na
ofertę. Nie doszło zatem do swobodnej kreacji nowego oświadczenia, co jest istotą
negocjacji.
Cena usunięcia obiektów ferromagnetycznych wynika wprost z poz. 16
formularza cenowego, co z kolei uzasadnia poprawienie formularza ofertowego na
podstawie tego samego przepisu. Zamawiający usunął w ten sposób niezgodność
między treścią dokumentów składających się na ofertę, co nie narusza przepisów
ustawy.
2.
Zarzut pominięcia pozycji 4.19 i 4.20 kosztorysu 11.4 przez konsorcjum
Besix.
W kosztorysie ofertowym 11.4 Instalacja maszynowni zamawiający wymagał
wykonania pomiarów dla szyn uziemiających oraz sprawdzenia wyłączenia zasilania.
Kosztorys ten obejmuje m.in. wykonanie instalacji budynku mostu północnego i
budynku mostu południowego. Kosztorys ofertowy konsorcjum Besix dotyczący
budynku mostu południowego nie zawiera tych pozycji tj. 4.19 i 4.20. Pozycje o takiej
sam
ej treści zawiera kosztorys dotyczący mostu północnego, są to pozycje 3.19 i
3.20.
Zamawiający po stwierdzeniu powstałego uchybienia dokonał poprawy w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że uzupełnił kosztorys ofertowy
konsorcjum Besix o pozycj
e 4.19 i 4.20 uwzględniając cenę wskazaną w pozycjach
3.19 i 3.20, o czym poinformował wykonawców pismem z 27 czerwca 2019 r.
Dokonana poprawa spowodowała wzrost ceny oferty konsorcjum Besix o 489 zł 40
gr.
Izba uznała, że poprawienie przez zamawiającego oferty konsorcjum Besix w
zakresie dwóch pominiętych pozycji kosztorysu, w ten sposób, że zamawiający
dopisał te pozycje do kosztorysu, odpowiada prawu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek
poleg
ających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie będących oczywistymi
omyłkami pisarskimi lub oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jeśli poprawa nie
spowoduje istotnych zmian treści oferty. Przepis ten, pomimo nieostrości zawartych
w nim przesłanek oraz ocennego charakteru, zawiera jasną dyrektywę. Zakres
możliwości poprawienia omyłek wykonawcy nie jest ograniczony rodzajem tych
omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do wykonania
którego zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Orzecznictwo wypracowało
dodatkowe zasady w tym zakresie uniemożliwiające arbitralność zamawiającego przy
dokonywaniu poprawy. Przede wszystkim niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
musi być następstwem omyłki, a nie świadomego działania wykonawcy. Dane
umożliwiające poprawienie powinny być w posiadaniu zamawiającego i wynikać z
treści oferty oraz powinien istnieć jeden sposób poprawienia omyłki (przykładowo
wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 2288/10, KIO 49/13). Zdaniem Izby dwie
ostatnie re
guły powinny być rozumiane w ten sposób, że działanie zamawiającego
powinno mieć charakter obiektywny, czyli wynikający wprost z oferty. W przeciwnym
razie czynność zamawiającego nie nadawałaby się do weryfikacji.
Zamawiający nie naruszył żadnego z tych pryncypiów. Przede wszystkim
pominięte pozycje 4.19 i 4.20 nie mają istotnego znaczenia w kontekście całej
umowy. Rozmiar i sposób złożoności całego przedsięwzięcia w zestawieniu z treścią
i wartością pominiętych pozycji nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do ich
marginalnego znaczenia z punktu widzenia wykonania całej umowy. Zamawiający z
łatwością mógł stwierdzić niezgodność oferty zestawiając ją z przedmiarem robót
oraz innymi kosztorysami ofertowymi, wiedział więc, o jaką treść – w znaczeniu
przedmiotowym
– należy uzupełnić ofertę konsorcjum Besix. Zamawiający nie miał
dowolności w tym zakresie, gdyż jedynym prawidłowym działaniem było dopisanie
pominiętych dwóch pozycji kosztorysowych w brzmieniu wynikającym z przedmiaru.
Również wartość tych dwóch pozycji miała znikome znaczenia z punktu widzenia
ceny oferty, a zamawiający był w posiadaniu danych umożliwiających mu
uzupełnienie cen jednostkowych. Uzupełnienie danych liczbowych, w tym cen,
wskazanych w ofercie może w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może nastąpić nie
tylko wtedy kiedy możliwe jest obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych
danych zawartych w ofercie, ale również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w
ofercie i nie musi ich obliczać. Skoro niespornie w tej części oferty dotyczącej
wykonania budynków mostów wykonawca posługiwał się wyłącznie cenami
jednostkowymi o danej wartości, brak jest racjonalnego uzasadnienia dla
zastosowania innych cen, skoro zakres przedmiotowy obu kosztorysów dotyczących
budynków mostów był taki sam. W okolicznościach sporu istniał jeden obiektywny i
racjonalny sposób uzupełnienia ceny pominiętych pozycji kosztorysowanych.
W ocenie Izby, w sytuacji gdyby wartość cen jednostkowych pominiętych
pozycji kosztorysowych nie byłaby możliwa do ustalenia, zamawiający zobowiązany
byłby do poprawienia omyłki w ten sposób, że wartość ta wynosiłaby 0 zł. Biorąc
bowiem pod uwagę znaczenie tych pozycji tak wobec rozmiarów i złożoności
przedmiotu zamówienia, jak i ich udziału w cenie całej oferty, odrzucenie oferty
wyłącznie z powodu braku pozycji 4.19 i 4.20 w kosztorysie ofertowym konsorcjum
Besix stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stałoby w rażącej
sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Fakt, że w kosztorysach ofertowych dotyczących innych elementów
zamówienia pozycje pomiarów dla szyn uziemiających oraz sprawdzenia wyłączenia
zasilania były wycenione inaczej, nie jest dostatecznym argumentem wobec
okoliczności, że zamawiający miał dane dotyczące identycznego budynku. Trudno
zatem przypuszczać, żeby wykonawca chciał zastosować cenę z pozycji, wprawdzie
takiej samej przedmiotowo, ale dotyczącej innego budynku, gdzie indziej położonego
oraz materiału o innych cechach.
Izba nie miała wątpliwości, że pominięcie dwóch pozycji kosztorysowych
nastąpiło skutkiem omyłki, a nie świadomego działania wykonawcy. Uchybienie takie
zdarzają się w sytuacji, gdy przedmiary robót są bardzo rozbudowane. Wykonawca
nie odnosi również żadnej korzyści z pominięcia tych pozycji z uwagi na ich
marginalne znaczenie w całości inwestycji, przeciwnie naraża się na skutki swego
błędu, którym w skrajnym przypadku może być odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający działając w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp usunął
niezamierzone przez konsorcjum Besix
zniekształcenie jego oświadczenia zawartego
w ofercie i nie dopuścił się naruszeń wskazanych przez odwołującego.
3.
Zarzut zaniżenia wartości cen jednostkowych przez konsorcjum Besix i
konsorcjum Budimex.
Izba postanowiła odnieść się do zarzutów kierowanych wobec ofert obu
konsorcjów łącznie.
Okoliczności faktyczne ujawnione w odwołaniu nie są sporne. Dokonana przez
konsorcjum Budimex wycena: ułożenia geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys
14.0 Sztuczna Wyspa, pozycja 2.d.1) oraz kosztu wykonania ścian szczelinowych w
kanale żeglugowym są najniższymi wartościami wskazanymi w postępowaniu przez
wykonawców. Cena jednostkowa w ofercie konsorcjum Besix za ułożenie
geowłókniny jest ceną drugą w kolejności po cenie ustalonej przez konsorcjum
Budimex, natomiast ce
na narzutu z kamienia to cena trzecia w kolejności. Znacznie
niższe wartości ma również wycena konsorcjum Budimex w pozycjach: narzut z
kamienia na sztuczną wyspę (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa, pozycje 3.d.1 oraz
4.d.1), ułożenie geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa,
pozycje 1.d.1 oraz 2.d.1), wykonanie mikropali w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0
Kanał żeglugowy, pozycje 30.d.4 oraz 31.d.4), koszt transportu urobku (gleby) na
plażę odległą o 15 km (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 69.d.8 oraz 75.d.7
oraz 3.d.1), kosztu wykonania ścian szczelinowych w kanale żeglugowym. Kwestie te
zostały graficznie zobrazowane w odwołaniu i ich powielanie jest zbędne.
Odwołujący wskazał jako podstawy prawne zarzutu liczne przepisy ustawy,
natomiast istotą sporu okazało się to, czy zamawiający powinien występować do
konsorcjum Besix i konsorcjum Budimex o wyjaśnienia cen tych pozycji. Pozostałe
zarzuty odwołania, w tym zamiar zastosowania materiału o innych parametrach oraz
wykonania przedmi
otu zamówienia niezgodnie z opisem lub decyzją środowiskową
mają swoje źródło w zaniżeniu cen jednostkowych. To zaniżenie powinno być w
ocenie odwołującego podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, jednak czynność odrzucenia oferty musi być każdorazowo poprzedzona
wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest też dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jedynie z powodu arytmetycznego porównania ceny i
stwierdzenia różnicy w cenach ofert, nawet znaczącej. Obowiązek uzyskania przez
zamawiającego wyjaśnień ceny oferty lub istotnych części oferty przed odrzuceniem
oferty wynikający z przepisów ustawy jest potwierdzony jednolitym orzecznictwem
Izby i sądów okręgowych.
Żądaniu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty ustawodawca poświęca dwa
przepisy. Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi in initio
, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Natomiast art. 90 ust. 1a Pz
p głosi, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej c
en wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W okolicznościach sporu, gdzie cena każdej ze złożonych ofert jest wyższa niż
wartość przedmiotu zamówienia, a ceny ofert konsorcjum Besix i konsorcjum
Budimex nie są niższe o 30% od średniej ceny wszystkich ofert zastosowanie
znajduje pierwszy z powołanych przepisów. Podkreślić jednak należy, że w obu
przypadkach punktem wyjścia dla zaistnienia przypuszczenia, że doszło do zaniżenia
ceny, jest odniesienie do wartości przedmiotu zamówienia, która powinna być
oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością lub zaktualizowana po
ws
zczęciu postępowania, a ponadto zaniżenie powinno dotyczyć istotnej części
składowej zamówienia.
Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że dotyczy ono istotnej części składowej zamówienia, spoczywa na
wykona
wcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku
zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190
ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń
oraz
konsekwencjami
zaniechania
realizacj
i tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są
pr
zedstawiać dowody a organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w
jego wypełnianiu (przykładowo: wyroki Sądu Najwyższego w sprawach: sygn. akt II
CSK 293/07, sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach sygn.
akt V ACa 175/08, wyroki Izby w sprawach: sygn. akt KIO 1639/11, sygn. akt KIO
54/12, sygn. akt KIO 2674/17). W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny
oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na
zasadach ustalonych w art. 190 ust. 1a Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po
udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana,
ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w
sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). W okolicznościach sporu to od odwołującego
należało oczekiwać wykazania, że zaniżenie ceny dotyczy istotnych części
składowych przedmiotu zamówienia oraz, że ma to znaczenie dla przedmiotu
zamówienia jako całości. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest
czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę
zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy
podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie
istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy
biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w
tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp
nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do
przedmio
tu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia.
Tych powinności dowodowych odwołujący nie spełnił. Podkreślić należy, że
zarzuty odwołania dotyczą tylko i wyłącznie cen jednostkowych oraz wyczerpują się
na porównaniu o charakterze arytmetycznym z pominięciem jakichkolwiek innych
wskazań: co istotności, znaczenia tych cen dla wykonania przedmiotu zamówienia,
zagrożenia wykonania zamówienia skutkiem ustalonej wartości cen jednostkowych,
poziomu cen rynkowych.
Również raport złożony na rozprawie oparty jest na wyliczeniach i
wyprowadzanych z nich przypuszczeniach odwołującego, co nie może odnieść
zamierzonego skutku. Zaniechane powinności dowodowe nie mogą być uzupełniane
przez powołanie się na dowody złożone przez innego wykonawcę, jak chciałby to
uczynić odwołujący wskazujący, w piśmie procesowym złożonym po rozpoznaniu
podniesionych przez niego zarzutów na dowody powołane przez odwołujących się w
sprawach o sygn. akt KIO 1679/19 i 1682/19. Łączne rozpoznanie odwołań
wniesionych w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty nie zwalnia żadnego z
wykonawców z indywidualnej odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego wywołanego wniesionym przez siebie odwołaniem.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba uznała, że żądanie badania cen
jednostkowych nie znajduje dostatecznego uzasadnienia, tak wobec brzmienia art.
90 ust. 1 Pzp, jak i wyników postępowania dowodowego. Ewentualne zaniżenie ceny
elementu oferty (verba legis
istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej,
może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten
sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach
sprawy
– poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia
na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do
wyjaśniania tej ceny.
Izba uwzględniła, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wynosi
1.072.490.863 zł, natomiast zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie
zamówienia kwotę 718.094.717 zł. Cena oferty konsorcjum Besix to 991.622.781,98
zł i jest 8% niższa od średniej cen wszystkich ofert oraz o 38% wyższa niż budżet
zakładany przez zamawiającego. Cena konsorcjum Budimex jest zbliżona i wynosi
992.528.590,03.
W realiach sprawy, gdzie zamówienie ma dotyczyć jedynie wykonania robót
budowlanych z pozostawieniem wykonawcom doboru technologii wykonania, różnice
w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej
przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i
cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także
wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów.
Kierowanie się indywidualnymi uwarunkowaniami przez poszczególnych
wykonawców potwierdzają różnice w innych kosztorysach ofertowych, w których
zbiorcze wartości oraz niektóre pozycje cen jednostkowych odwołującego są niższe
niż ceny konsorcjum Besix. Przykładowo w zakresie prac dotyczących części
wschodniej portu osłonowego cena odwołującego jest o 25 % niższa od średniej
ceny wszystkich złożonych ofert, o 34% niższa od ceny konsorcjum Budimex i o 30%
od ceny oferty konsorcjum Besix.
Nie sposób też pominąć, że w okolicznościach sprawy uzyskane wyjaśnienia
mogłyby mieć ograniczone zastosowanie z uwagi na znaczące niedoszacowanie
wartości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Również z tej przyczyny
kosztorys przygotowany przez zamawiającego w związku z ustaleniem wartości
zamówienia nie może być miarodajnym punktem odniesienia do oceny prawidłowości
cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach przez poszczególnych
wykonawców. Nie wiadomo, w którym elemencie zamówienia pojawiło się
niedoszacowanie i nie można wykluczyć sytuacji, że zaniżeniu niektórych pozycji
kosztorysu towarzyszy zawyżenie cen innych pozycji.
4.
Zarzut różnic w cenach jednostkowych za pogłębianie falochronu i
pogłębianie kanału w ofercie konsorcjum Budimex.
W odniesieniu do zarzutu kierowanego pod adresem oferty konsorcjum
dotyczącego różnicy w cenie pogłębiania na obiekcie falochronu i ceny pogłębiania
kanału podobnie jak zarzutu dotyczące zaniżenia wartości cen jednostkowych Izba
zajmuje takie same stanowisko.
Brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że wykonawca na dwóch
różnych obiektach, gdzie panują inne warunki, powinien stosować takie same ceny
jednostkowe.
5.
Zarzuty dotyczące zamiaru nieprawidłowego wykonania zamówienia.
Wnioski wyprowadzane z wartości cen jednostkowych dotyczące zmiany
technologii,
wykonania
r
obót
budowlanych
niezgodnie
z
wymaganiami
zamawiającego, co do zakresu oraz jakości materiału lub decyzją środowiskową
okazały się całkowicie gołosłowne i z braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała je za
nietrafne.
Rozstrzygnięcia dokonywane w postępowaniu odwoławczym nie mogą się
opierać na przypuszczeniach stron tego postępowania, lecz muszą mieć oparcie w
ocenie dowodów złożonych przez stronę podnoszącą zarzut. Strona, która nie
udowadnia swych twierdzeń, ponosi konsekwencje tego zaniechania, a jest nią
negatywny wynik sporu.
Mając na uwadze wyniki postępowania dowodowego Izba uznała, że nie
doszło do zaniżenia cen ofert konsorcjum Besix i konsorcjum Budimex, a
zamawiający otrzymał oferty porównywalne, oferujące wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym w SIWZ
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Besix (sygn. akt KIO 1679/19):
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że konsorcjum Besix jest
uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W
okoliczno
ściach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania
kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty
konsorcjum Besix traci na doniosłości. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Besix w
uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz
okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia
kończy się wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (uchwała
Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10) i dopóki
wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie
zostaje zaspokojony.
Konsorcju
m Besix może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być badana w
kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego
postępowania odwoławczego. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp może
mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku
wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim
przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem
n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w
stosunku do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór
ten jest kwestionowany przez konkurentów. Możliwości prawne odwołującego nie
mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie
powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący
może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na
niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izb
y w konsekwencji może dojść nie
tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia
przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę
podlegającą odrzuceniu.
Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego a naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia, daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nie
leżącą w interesie publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia.
Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp kształtuje się w orzecznictwie Izby.
Została wyrażona między w innym w sprawach: KIO 1028/14 i 1029/14 oraz KIO
1499/17, KIO 2006/17.
Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
odwołania Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie
zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Budimex zaniżyło wartość cen
jednostkowych w pozycjach:
1.d.1. Układanie geowłókniny PVA lub PET - nośność na rozciąganie 300 kN/m;
3.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie do 500 kg pod wodą z jednostek
pływających;
4.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie min. 1350 kg na skarpach wykonywany z
wody;
8.d.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych;
9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych.
Okoliczności faktyczne: wysokość cen w ofertach poszczególnych wykonawców,
postanowienia SIWZ dotyczące terminu wykonania sztucznej wyspy oraz pytania i
odpowiedzi zadawane i udzielane w związku z treścią SIWZ zostały opisane w
odwołaniu, ich przywoływanie w tym miejscu jest zbędne.
W tym zakresie Izba ponawia argumentację dotyczącą zarzutów zaniżenia cen
jednostkowych powołaną w związku ze sprawą KIO 1669/19, jednak z tym
zastrzeżeniem, że jako odwołujący konsorcjum Besix podjął próbę wykazania
istotności cen jednostkowych, których rażące zaniżenie zarzuca konsorcjum
Budimex.
Odwołujący kwestię tę wiąże z doniosłością terminu przewidzianego przez
zamawiającego na wykonanie sztucznej wyspy oraz wielkości udziału ceny za
wykonanie sztucznej wyspy w cenie ofert.
Izba uznała, że duże znaczenie terminowego wykonania sztucznej wyspy jest
niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu i nakazania zamawiającemu wezwania
konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień cen jednostkowych ujętych w kosztorysie
dotyczącym wyspy. Nie zostało bowiem wykazane, w jaki sposób wysokość
kwestionowanych cen j
ednostkowych może wpłynąć na dotrzymanie tego terminu.
Również za niewystarczające Izba uznała powołanie udziału ceny sztucznej wyspy w
cenie ofert. Biorąc pod uwagę dane zaprezentowane w odwołaniu, średni udział
wartości sztucznej wyspy w cenie ofert to ok. 25%, a zamawiający oświadczył na
rozprawie, że w kosztorysie inwestorskim udział ceny sztucznej wyspy oszacował na
20%. Izba uznała zatem, że 14/% udział tej ceny w cenie oferty konsorcjum Budimex
nie wydaje się rażąco różnić w stosunku do cen innych ofert, zwłaszcza, że jej
wykonanie nie jest technologicznie złożone. Izba uwzględniła w tej mierze
oświadczenie zamawiającego oraz brak jakichkolwiek dowodów na twierdzenie
przeciwne. Nie została powołana i całkowicie bez dowodu pozostała kwestia udziału
wskazanych cen jednostkowych w cenie sztucznej wyspy.
Zdaniem Izby uwarunkowania działalności wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia są widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia. Zestawienia cen złożone na rozprawie przez konsorcjum
Budimex potwierdzają tę okoliczność. Oferty wykonawców w zależności od ich
potencjału i indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach.
Konsorcjum Budimex wyceniło na niskim poziomie wykonanie sztucznej wyspy,
natomias
t odwołujący na niskim poziomie oszacował wykonanie prac w ramach
kanału żeglugowego. Cena ta stanowi 45% ceny wszystkich złożonych ofert, a
procentowa różnica sięga 95% w stosunku do oferty Polbud Pomorze. W realiach
sprawy różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą
wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich
niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne
urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów.
Potwierdzają to dowody z ofert dostawców i podwykonawców, które wykonawcy
przystępujący po stronie zamawiającego zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
a z których wynikają różne ceny za materiały o takich samych parametrach
jakościowych, nawet oferowane przez tego samego dostawcę różnym wykonawcom.
Z dowodów tych wynika również brak potwierdzenia zarzutu, co do zaniżenia ceny
kamienia niezbędnego do wykonania narzutu na sztuczną wyspę oraz geowłókniny
przez konsorcjum Budimex.
Nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Po pierwsze, wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaga odniesienia
się w okolicznościach sprawy do ceny oferty jako całości, a tego odwołujący
zaniedbał. Odwołujący wiąże ściśle zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
z rażącym zaniżeniem elementów ceny oferty. Skoro brak jest uzasadnionych
podstaw do kwestionowania ceny oferty, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
dzieli jego los i podlega oddaleniu. Po drugie, dla zastosowania tego przepisu
niezbędne byłoby ustalenie, że doszło do złożenia oferty z ceną rażąco niską. Skoro
w tym postępowaniu badane jest to, czy zamawiający ma obowiązek uzyskać
wyjaśnienia, których ocena mogłaby ewentualnie prowadzić do odrzucenia oferty,
zarzut należy uznać za przedwczesny. Całkowicie gołosłowne pozostały zarzuty o
zawyżeniu elementów oferty mającego na celu kompensację zaniżenia innych
pozycji, co również uzasadnia oddalenie zarzutu. Na podstawie dowodów złożonych
przez konsorcjum Budimex, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut,
jakoby ceny jednostkowe, jak i cena
całkowita za wykonanie sztucznej wyspy, były
cenami poniżej kosztów własnych konsorcjum Budimex.
Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wywodzony jest z
zaniżenia wartości cen jednostkowych, w oparciu o co odwołujący wnioskuje zamiar
nielegal
nego wykonania umowy lub zmiany materiału. Brak jest podstaw do
podzielenia takiego mniemania i wyrokowania wyłącznie na podstawie przypuszczeń.
Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że cena zarówno kamienia, jak i
geowłókniny jest różna w zależności od dostawcy oraz jego relacji z ewentualnym
odbiorcą.
Izba uznała, że zamawiający otrzymał oferty porównywalne – oferujące
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem, różniące się natomiast ceną.
Izba uznała Pana J.C. G.L R. za prawidłowo ustanowionego pełnomocnika,
który w granicach swego umocowania, w imieniu Ferrovial Agroman S.A. podpisał
JEDZ tego wykonawcy oraz udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum.
Konsorcjum Budimex załączyło do formularza ofertowego pełnomocnictwo w
formie aktu notarialnego udzielone w imieniu Ferrovial Agroman S.A. przez Pana A.
d. l. J. R. d. V.
działającego jako Dyrektor Zarządzający na rzecz Pana J.C. G.L R..
Odwołujący kwestionuje w pierwszej kolejności uprawnienia Pana A. d. l. J. R.
d. V.
do ustanawiania pełnomocników wskazując na brak wykazania jego
umocowania do działania w imieniu Ferrovial Agroman S.A., a to z powodu braku
wpisu do rejestru handlowego. Izba uznała, że twierdzenie to nie może się ostać w
świetle tego, że pełnomocnictwa na rzecz Pana J.C. G.L R. Pan V. udzielił w formie
aktu notarialnego. Notariusz jest zawodem zaufania publicznego i Izba uznaje
złożone przed nim oświadczenia za godne wiary również w tym znaczeniu, że
pochodzą od osób, które są uprawnione do ich złożenia. Brak jest uzasadnionych
podstaw do twierdzenia, że notariusz nie zbadał zdolności Pana V. do ustanawiania
pełnomocników. Możliwość działania Pana A. d. l. J. R. d. V. w imieniu Ferrovial
Agroman S.A. potwierdziły również dowody złożone przez konsorcjum Budimex:
poświadczony akt udokumentowania uchwał spółki ustąpienia i mianowania
pełnomocnego członka zarządu oraz nadanie mu uprawnień przez Ferrovial
Agroman S.A., z etykietą świadczącą o wpisie do rejestru handlowego,
zaświadczenie rejestratora handlowego Madrytu potwierdzające wpis tej uchwały do
rejestru (dokument urzędowy). Z dokumentów tych, a ponadto ze złożonej opinii
kancelarii Hogan Lovells, jasno wynika, że w zakresie swoich czynności, Pan A. d. l.
J. R. d. V.
, działając jednoosobowo jako członek zarządu, może ustanawiać
pełnomocników.
Treść pełnomocnictwa udzielonego Panu J.C.G.L. R. Izba uznała za
wystarczającą. Pełnomocnictwo jest zawsze oświadczeniem woli, powinno być zatem
wykładane tak, aby wola osoby ustanawiającej pełnomocnika nie została
ograniczona, jeśli wyraźny zamiar wyłączenia nie wynika z treści pełnomocnictwa.
Należy przy tym uwzględnić, że pojęcia prawne w językach obcych mogą być różnie
tłumaczone na język polski. Należy stąd ponownie wnioskować o prymacie intencji
nad literą dokumentu, tak jak nakazuje art. 65 k.c.
Przede wszystkim Izba zważyła, że z treści pełnomocnictwa zawartej w pkt 7 i
12 wynika szeroki zakres umocowania, tak w odniesieniu do umów, jak i
uczestnictwa w procedurach poprzedzających zawarcie umowy. Brak jest podstaw
do twierdzenia, by Pan J.C.G.L. R.
mógł reprezentować Ferrovial Agroman S.A.
wyłącznie w licytacjach, z pominięciem innych trybów udzielania zamówienia. Ocena
ta znajduje oparcie w tłumaczeniu pkt 7 i 12 dokonanym przez tłumacza
przysięgłego, złożonym do akt sprawy przez konsorcjum Budimex.
Skoro pełnomocnictwo na podstawie którego został ustanowiony lider
konsorcjum Budimex zostało udzielone prawidłowo, brak jest podstaw do kierowania
wezwania do jego uzupełnienia, ani tym bardziej do odrzucenia oferty konsorcjum.
Z
arzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy nie znalazły potwierdzenia.
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Budimex (sygn. akt. KIO
1682/19):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a wskazane w
odwołaniu naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego spowodowały, że jego
oferta nie została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1. Zarzuty kierowane pod adresem Pana D.W. .
W Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ zamawiający wymagał, aby osoba, która
będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy, posiadała wykształcenie wyższe
techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń i co najmniej 7 (siedem) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym:
-
na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub
przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, o
wartości nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto milionów) zł brutto, i
-
na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub
przebudowie nabrzeża o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln
(słownie: sześćdziesiąt milionów) zł brutto.
Zgodnie z Informacjami uzupełniającymi zamieszczonymi na str. 9 SIWZ:
9) Uprawnienia budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września
2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie;
10) Zamawiający akceptuje uprawnienia budowlane zdobyte na podstawie
przepisów wcześniej obowiązujących oraz zagraniczne kwalifikacje uznane w
zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22.12.2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacjach zawodowych nabytych w państwach członkowskich w Unii
Europejskiej;
11) W przypadku, gdy któraś z osób wskazanych przez wykonawcę posiada
kwalifikacje zawodowe inżyniera budownictwa, uprawniające ją do prowadzenia,
zgodnie z prawem działalności w zakresie tego zawodu w państwie członkowskim
UE (poza Polską), uznaje się, że osoba ta może wykonywać na terytorium RP
tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie swego zawodu, po dopełnieniu
formal
ności, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz.
1332 ze zm.) oraz zgodnie z ustawą o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1725 ze zm.);
12) Przez minimalne doświadczenie zawodowe dla stanowisk, dla których
wymagane są uprawnienia budowlane, rozumie się pełne lata czynne zawodowo od
daty uzyskania uprawnień do daty upływu terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający 15 lipca 2019 r. skierował do konsorcjum Besix wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
25 lipca 2019 r. konsorcjum Besix złożyło wykaz osób, wskazując do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy Pana D.W.
posiadającego:
-
wykształcenie wyższe techniczne budowlane;
- uprawnienia budowlane numer ewidencyjny POM/0429/WBKb/l5 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej;
- uprawnienia budowlane numer ewidencyjny POM/0356/WBH/15 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności Inżynieryjnej
hydrotechnicznej.
Tytułem doświadczenia Pana D.W. konsorcjum Besix podało następujące
roboty budowlane, na których pełnił on funkcję kierownika budowy:
1. Wielka Brytania - South Hook LNG Terminal (04.2007 - 09.2008);
2. Egipt, Kair - Fairmont Hotel (10.2008 - 06.2009);
3. Egipt - Projekt Nile Corniche -13 mcy (06.2009 - 08.2010);
4. Zjednoczone Emiraty Arabskie, Abu Dhabi - Sztuczne Wyspy Zakum - 19 mcy
(01.09.2010 - 30.04.2012);
5. Zjednoczone Emiraty Arabskie, Dubai -
Terminal przeładunku siarki 2 - Ruwais
(05.2011 - 01.2013);
6. Zjednoczone Emiraty Arabskie, Abu Dhabi -
Nowa siedziba główna ADNOC
(02.2013 - 02.2014);
7. Katar, Al Salwa - Roboty hydrotechniczne przy Salwa Beach Resort
(01.02.2014 - 31.12.2015);
8.
Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami
składowymi na terenie Portu Gdańsk (04.2016-08.2016);
9. Egipt -
Terminal towarów sypkich i płynnych w Ain Sokhna (09.2016 -
10.2017);
10. Egipt - Wielkie Muzeum Egipskie w Kairze (11.2017
– obecnie).
6 sierpnia 2019 r. zamawiający skierował do konsorcjum Besix wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w którym stwierdził, że mając na uwadze wymóg
minimalnego doświadczenia zawodowego, tj. lata czynne od daty uzyskania
upra
wnień, oraz fakt, że zgodnie z SIWZ osoba, która będzie pełniła funkcję
Kierownika budowy, powinna posiadać co najmniej 7 lat doświadczenia zawodowego
na stanowisku kierownika budowy w zakresie wymaganych uprawnień, w tym na
wskazanych w SIWZ robotach budowlanych -
wzywa do wyjaśnienia, kiedy Pan D.
W.
uzyskał uprawnienia budowlane, w zakresie których nabył wymazane
doświadczenia zawodowe.
W odpowiedzi z 13 sierpnia 2019 r. konsorcjum Besix wskazało, że Pan D.W.,
posiadający obywatelstwo polskie, zatrudniony jest przez pracodawcę z innego niż
Polska państwa członkowskiego UE, tj., przez N.V. BESIX S.A. z siedzibą w Brukseli,
Belgia. Wyjaśniło, że w Belgii zawód inżyniera budownictwa nie jest zawodem
regulowanym, a prawo belgijskie nie przewidu
je konieczności, ani nawet możliwości
uzyskania uprawnień budowlanych w celu pełnienia funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót. Od początku zatrudnienia w N.V. BESIX S.A. oraz innych spółkach
należących do BESIX Group, tj. od kwietnia 2007 r., posiada on kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa, uprawniające go do pełnienia w państwie
pracodawcy zgodnie z prawem funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej i inżynieryjnej hydrotechnicznej. W chwili
pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na inwestycjach
wskazanych w ,,Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego”, Pan D.W. posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe
inżyniera budownictwa uprawniające go, zgodnie z prawem państw, w których
realizowane były powołane inwestycje, do pełnienia w tych państwach funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
oraz inżynieryjno-technicznej (w rozumieniu przepisów polskiego prawa
budowlanego). Konsorcjum wyjaśniło również, że zgodnie z właściwymi przepisami
do pełnienia tych funkcji przez Pana D.W. w państwie pracodawcy i w państwach, w
których Pan D.W. pełnił te funkcje na powołane inwestycjach, nie były jednak
wymagane upraw
nienia budowlane. Do wyjaśnień dołączono oświadczenie lidera
konsorcjum N.V. BESIX S.A. z 12 sierpnia 2019 r., w którym stwierdzono, że prawo
belgijskie nie przewiduje konieczności ani możliwości uzyskiwania uprawnień
budowlanych w celu pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, a Pan
D.W.
od początku zatrudnienia w N.V. BESIX S.A. oraz innych spółkach należących
do BESIX Group posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe inżyniera
budownictwa, uprawniające go do prowadzenia, zgodnie z prawem, działalności w
zakresie tego zawodu w Belgii. Posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe
uprawniające go do pełnienia w ww. państwie funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz inżynieryjnej
hydrotechnicznej.
Konsorcjum wyjaśniło również, że Pan D.W. w chwili pełnienia funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót posiadał i nadal posiada kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa uprawniające go, zgodnie z prawem państw, w
których realizowane były ww. inwestycje, do pełnienia w tych państwach funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej
oraz inżynieryjnotechnicznej.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Przepis ten nakazuje
wykluczenie wykona
wcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Przesłanką sin qua non zastosowania tego przepisu jest przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd, czyli skierowanych na wywołanie u
zamawiającego przeświadczenia, że stan rzeczy jest inny niż w rzeczywistości. Co
do zasady zatem informacje te powinny dotyczyć faktów (vide wyroki Izby m.in. w
sprawach o sygn. akt: KIO 268/18, KIO 1865/18, KIO 2529/18, KIO 100/19).
Tymczasem w odniesieniu do Pana D.W.
fakty należy uznać za niesporne.
Odwołujący nie kwestionował bowiem tego, że na powołanych robotach budowlanych
Pan D.W.
pełnił funkcję kierownika budowy jako pracownik Besix oraz że prawo
belgijskie nie wymaga uzyskania uprawnień budowlanych. Nie było też
kwestionowane, że prawo belgijskie nie reglamentuje możliwości pełnienia funkcji
kierownika budowy w sposób właściwy prawu polskiemu przez nakaz uzyskania
wpisu na stosowną listę. Spór toczący się przed Izbą dotyczy kwestii prawnych, a
mianowicie tego, czy w państwach arabskich, w których Pan W. pełnił funkcję
kierownika budowy jako pracownik Besix, był obowiązany uzyskać wpis.
Ta konstatacja jest w zasadzie wystarczająca do uznania zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za chybiony. Po pierwsze, zarzucane konsorcjum Besix
wprowadzenie zamawiającego w błąd nie dotyczyło faktów, a ma swoje źródło w
wykładni przepisów prawa państw arabskich. Ta sytuacja nie podlega w ocenie Izby
dyspozycji powołanego przepisu. Po drugie, dostrzec należy, że brzmienie warunku
dotyczyło wykonywania funkcji w zakresie uprawnień. Skoro zatem niespornie, gdyż
odwołujący tego nie podważył, Pan D.W. był pracownikiem podmiotu belgijskiego i
nie dotyczył go obowiązek uzyskiwania uprawnień w Belgii do pełnienia funkcji
kierownika budowy w ramach obowiązków pracowniczych, to warunek udziału w
postępowaniu został przez konsorcjum wykazany.
Dla porządku stwierdzić należy, że z dowodów złożonych przez odwołującego
i przystępującego nie wynika obowiązek zgłoszenia Pana D.W. do rejestru lub
uzyskania wpisu na listę inżynierów w państwach arabskich. Do akt sprawy zostały
złożone jedynie wyciągi aktów prawnych, wybrane przepisy, z których nie sposób
wnioskować o kręgu osób, do których normy te są skierowane. Być może niektóre
osoby fizyczne, chcące uzyskać zatrudnienie, powinny dopełnić obowiązku
zgłoszenia. Brak jednak jakichkolwiek podstaw, by uznać, że obowiązek ten dotyczy
Pana W. .
Powyższe wnioski wynikające z dokumentów złożonych do akt sprawy,
potwierdził Pan W., który został wysłuchany przez Izbę jako świadek. W okazanym
przez niego paszporcie widoczna była wiza uzyskana przez niego jako inżyniera.
Nie potwierdziły się również dodatkowe szczegółowe zarzuty pod adresem
doświadczenia Pana D.W. . W zakresie długości doświadczenia na kontraktach w
Katarze (Al Salwa) oraz Zjednoczonych Emiratach Arabskich (Al Ruwais) odwołujący
buduje swój zarzut wyłącznie na wydruku z konta Pana W. na Linkedin. Taki dowód
nie może odnieść zamierzone skutku i podważyć oświadczenia złożonego
zamawiającemu (podobnie wyroki Izby w sprawach: KIO 1100/18, KIO 1454/18, KIO
1793/18,
KIO
1820/18).
Ograniczone
zaufan
ie do wydruków z portali
społecznościowych uniemożliwia uznanie ich za wiarygodny dowód i oparcie na nich
rozstrzygnięcia w świetle oświadczenia dwóch członków zarządu pracodawcy Pana
D.W. .
Równie nietrafny jest zarzut co do zbyt małej wartości robót dotyczących
wykonania nabrzeża i falochronu wyspowego. Inwestycje te wbrew twierdzeniu
zawartemu w odwołaniu nie były wykazywane jedną robotą budowlaną, której
przedmiotem były sztuczne wyspy Zakum. Konsorcjum Besix wskazało tu trzy roboty:
-
dla nabrzeża: sztuczne wyspy Zakum w Zjednoczonych Emiratach
Arabskich, Abu Dhabi, o wartości 107.066.992, 43 zł;
-
dla nabrzeża i falochronu: roboty hydrotechniczne przy Al Salwa Beach
Resort w Katarze, Al. Salwa, o wartości 508.461.146, 60 zł;
- dla falochronu wyspowego:
terminal przeładunku siarki 2 Al Ruwais,
Zjednoczone Emiraty Arabskie o wartości 133.986.800 zł.
Treść wymagania zawartego w rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ pozwalała na
wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanie umowy mającej za
przedmi
ot łączne wykonanie falochronu i nabrzeża albo dwóch umów, gdzie
przedmiotem jednej było wykonanie nabrzeża a drugiej wykonanie falochronu.
Konsorcjum Besix z naddatkiem wykazało spełnianie wymagań zamawiającego.
Informacje dotyczące Pana W. pozwalają na uznanie, że konsorcjum Besix
dysponuje osobą spełniającą wymagania zamawiającego dotyczące Kierownika
Budowy i wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie doszło więc do
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ad. 2. Zarzuty dotyczące długości pełnienia funkcji kierownika branży robót
elektrycznych przez Pana
Ł.C. .
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ wymagał, aby osoba która
będzie pełniła funkcję Kierownika robót w branży elektrycznej posiadała:
-
wykształcenie wyższe techniczne budowlane;
-
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń;
-
co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru w zakresie powyższych
uprawnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 25 lipca
2019 r., konsorcjum Besix złożyło wykaz osób, w którym wskazało do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy: Pana
Ł.C. . Dla wykazania jego doświadczenia
zawodowego powołane zostały:
1.
Budowa budynku usługowego „Rotundy” PKO BANK POLSKI S.A.
(10.02.2017 - obecnie);
2. Budowa Bloku Operacyjnego dla SPSK nr 7 SUM w Katowicach
(09.2015 - 06.2017);
3. Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i rozbudowa
drugiego terminala pasażerskiego w Porcie Lotniczym im. Lecha
Wałęsy w Gdańsku (11.2014 - 07.2015);
4.
Rewaloryzacja historycznego zespołu Hipodromu w Sopocie (10.2012 -
10.2013).
Zarzuty dotyczące długości okresu pełnienia funkcji przez przy budowie
budynku usługowego Rotundy w Warszawie oraz rewaloryzacji historycznego
zespołu Hipodromu w Sopocie nie znalazły potwierdzenia.
Izba ponawia zaprezentowane wyżej stanowisko dotyczące ograniczonej
mocy dowodowej doniesień zamieszczonych w internecie. Ponadto wywodzenie
zarzutów w oparciu o informacje publikowane w prasie i internecie, na które
powoływał się odwołujący Izba uznała za niewiarygodne w świetle okoliczności
przywołanych przez konsorcjum.
Konsorcjum Besix w piśmie procesowym z 9 września 2019 r. wykazało datę
zawarcia umowy dotyczącej wykonania budynku usługowego Rotundy – 25 stycznia
2017 r. zamieszczając skan fragmentów umowy, których autentyczność nie została
podważona. Inny - niż powołane doniesienia medialne - dowód na twierdzenie
przeciwne nie został złożony przez odwołującego. Również za godne wiary Izba
uznała wyjaśnienia przystępującego, że Pan Ł.C. wykonywał obowiązki kierownika
robót w branży elektrycznej od daty wskazanej w wykazie, gdyż NDI S.A. przejęło
plac budowy 10 l
utego 2017 r. umowy, a także w okresie wstrzymania prac przez
konserwatora zabytków. W czasie prac rozbiórkowych, wbrew twierdzeniom
odwołującego, zaangażowanie Pana C. było niezbędne, gdyż budynek Rotundy był
budynkiem usługowym (wiedza powszechnie dostępna dla mieszkańców Warszawy),
zatem w skład prac rozbiórkowych wchodził m.in. demontaż instalacji. Brak jest
również podstaw do tego, aby nie uwzględniać w poczet doświadczenia
dwumiesięcznego okresu wstrzymania prac przez konserwatora zabytków, w czasie
k
tórego Pan Ł.C. nie był zwolniony ze swojej funkcji i - co trafnie podniosło
konsorcjum Besix w piśmie procesowym - wykonawca musiał w tym okresie
zapewnić personel na wypadek awarii na placu budowy oraz odpowiedniego
zabezpieczenia wstrzymanych robót.
W p
rzypadku rewitalizacji historycznego zespołu Hipodrom w Sopocie
konsorcjum Besix za pomocą dwóch umów, pierwszej strony protokołu odbioru
końcowego oraz referencji od Hipodrom Sopot Sp. z o.o. udowodniło czas
wykonywania umów oraz pełnienie obowiązków kierownika robót w branży
elektrycznej przez Pana C. w obu przypadkach. Pierwsza umowa nr 3/R/2012 z 27
czerwca 2012 r. miała za przedmiot całość prac inwestycyjnych obejmujących
budowę, rozbudowę oraz remont istniejących budynków oraz zagospodarowanie
terenu.
Druga nr 4/R/2012 z 1 grudnia 2012 r. dotyczyła rozbudowy oraz przebudowy
hali dużej ujeżdżalni. Roboty zostały zakończone 31 października 2013 r. i odebrane
4 listopada 2014 r.
Sposób obliczania długości okresów pełnienia funkcji przez Pana C. został
przedstawiony przez konsorcjum Besix graficznie. Wskazuje okresy podane w
wykazie i potwierdza, że łączne doświadczenie Pana C. obejmuje 62 pełnych
miesięcy, zatem wymagania zamawiającego, który żądał 60 miesięcy doświadczenia
zawodowego zostały spełnione. Izba uznała zatem, że Pan Ł.C. jest osobą, która
posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego. Konsorcjum Besix
wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadziło
zamawiającego w błąd. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp przez
zamawiającego nie znalazły potwierdzenia.
Ad. 3-
8. Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
skutkujące wprowadzeniem zamawiającego w błąd co do zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. a) c) d) SIWZ.
Zarzuty te Izba omawia łącznie z zachowaniem chronologii z katalogu
zarzucanych zamawiającemu przepisów ustawy, nie zaś według odmiennej
kolejności ustalonej przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ wymagał, aby wykonawca
wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
(łącznie):
a)
1 (jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie lub przebudowie
falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, o
wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto
milionów) zł brutto;
c)
1 (jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa drogowego
obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10
mln (słownie: dziesięć milionów) zł brutto;
d)
(jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa drogi klasy co
najmniej G o łącznej wartości nie mniejszej niż 20 mln (słownie:
dwadzieścia milionów) zł brutto.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
konsorcjum Besix złożyło 25 lipca 2019 r. wykaz robót, w którym wskazało
nast
ępujące roboty budowlane:
-
budowa falochronu półwyspowego o długości 960 m w ramach projektu
„LNG Wheatstone Obiekty morskie - urządzenia do wyładunku materiałów i
falochron” wykonana w ramach konsorcjum NV Besix S.A. i Thiess Pty Ltd (BEST
joint venture)
– dla wykazania doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale
V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ;
- budowa drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej (WD-1
Inflancka) w ramach projektu: „Przebudowa obiektów inżynierskich w ciągu ul.
Krzywoustego (DK11) nad
ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu" (dalej: Inflancka)
wykonanego w ramach konsorcjum przez Most Sp. z o.o. i Polbud-Pomorze Sp. z
o.o.
– dla wykazania doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. c) SIWZ;
- budowa drogi klasy A w ramach projektu: Budowa Autostrady A1 na odc. m.
„Nowe Marzy do m. Czerniewice - odcinek IV, od m. Lubicz do m. Czerniewice, od
km 141+018 do km 151+900" (dalej: Budowa A1 141/151) wykonana w ramach
konsorcjum SKANSKA S.A. i NDIS.A.
– dla wykazania doświadczenia wykonawcy
wymaganego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ.
Pismem z 6 sierpnia 2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp skierował do konsorcjum Besix wezwanie, w którym żądał odpowiedzi na
pytania o faktycznie zrealizowany
zakres oraz wartość prac wykonanych przez NV
Besix S.A., NDI S.A. oraz Most Sp. z o.o. w ramach wskazanych robót budowlanych.
Zamawiający żądał wyjaśnień celem potwierdzenia, że wymienieni wykonawcy
zrealizowali robotę spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ
oraz wskazał, że „względnie wzywa” do uzupełnienia wykazu o roboty budowlane
spełniające warunki opisane w SIWZ.
Konsorcjum Besix udzieliło wyjaśnień pismem z 13 sierpnia 2019 r.
W odniesieniu do warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ
wskazało, że NV Besix S.A. zawarł z Thiess Pty Ltd umowę joint venture. Strony
umowy ustaliły, że kontrakt w ramach projektu „LNG Wheatstone. Obiekty morskie -
urządzenia do wyładunku materiałów i falochron” będzie realizowany w ramach tzw.
„konsorcjum zintegrowanego”. To oznacza, że konsorcjum będzie stanowiło centrum
zysków, zaś konsorcjanci przyjęli solidarną odpowiedzialność wobec swojego
kontrahenta Generalnego Wykonawcy - Bechtel (Western Australia) Pty Ltd). Strony
umowy joint vent
ure będą partycypowały w stosunku wewnętrznym w stratach i
zobowiązaniach oraz zyskach w uzgodnionej proporcji (50/50). Ponadto roboty
budowlane były wykonywane centralnie przez konsorcjantów lub przez
zaangażowanych podwykonawców. Konsorcjum Besix wyjaśniło, że nie doszło do
podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy
konsorcjant wykonywałby prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku
wewnętrznym za wszelkie zobowiązania wynikające z tego segmentu. Strony
wspólnie wybierały podmioty trzecie do realizacji określonych robót i dostaw, jak
również wspólnie nadzorowały realizację całego projektu. Faktycznie zrealizowany
zakres prac przez NV Besix S.A. obejmował cały zakres wskazanych prac.
W odniesieniu do warunku ustalonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ
konsorcjum Besix wyjaśniło, że wartość zrealizowanego drogowego obiektu
mostowego o konstrukcji stalowej (WD-
1 Inflancka) wyniosła łącznie: 52.410.059,44
złotych brutto a Most Sp. z o.o. oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. zrealizowały projekt
działając w konsorcjum. Było to tzw. „konsorcjum niezintegrowane”, w którym
konsorcjanci dokonali podziału zakresu całości prac objętych umową zawartą z
zamawiającym. Faktycznie zrealizowany zakres prac wykonanych przez Most Sp. z
o.o.
obejmował: wykonanie części podpór, całość ustroju nośnego (w tym konstrukcji
stalowej, montaż dylatacji i łożysk), a jego wartość wyniosła: 28.339.580,06 zł.
Konsorcjum Besix wskazało również inną umowę wykonaną przez NV Besix S.A.,
której przedmiotem była m.in. budowa drogowego obiektu mostowego o konstrukcji
stalowej w ramach projektu pn.: „DBFM Keersluis Limmel” w Holandii o łącznej
wartości robót: 148.927. 290,42 zł i wartości mostu: 10.986.182,94 zł.
W ramach informacji dotyczących warunku opisanego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. d) SIWZ konsorcjum BESIX wskazało, że wykonawcy występujący wspólnie
Skanska S.A. i NDI S.A. wykonali umowę działając w konsorcjum i było to tzw.
„konsorcjum zintegrowane”. konsorcjanci nie dokonali podziału zakresu prac objętych
umową zawartą z inwestorem, a umowa joint venture zawarta przez strony, zgodnie
z którą konsorcjum stanowiło centrum zysków, zaś konsorcjanci przyjęli solidarną
odpowiedzialność wobec swojego kontrahenta Gdańsk Transport Company S.A.)
oraz stron trzec
ich. Strony umowy joint venture ustaliły, że będą partycypowały w
stosunku wewnętrznym w stratach i zobowiązaniach oraz zyskach w uzgodnionej
proporcji (Skanska S.A. - 80 %, NDI S.A. -
20%). Prace były wykonywane centralnie
przez konsorcjantów lub przez zaangażowanych podwykonawców i nie doszło do
podziału przedmiotu prac na wybrane zakresy, w ramach których każdy konsorcjant
wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku wewnętrznym za
wszelkie zobowiązania wynikające z tego segmentu czy zakresu. Strony wspólnie
wybierały podmioty trzecie do realizacji określonych robót i dostaw, jak również
wspólnie nadzorowały realizację całego projektu. Strony uzgodniły, że wszystkie
decyzje będą podejmowały jednomyślnie. Faktycznie zrealizowany zakres prac przez
NDI S.A., obejmował cały zakres umowy, a wartość zrealizowanego przez NDI S.A.
zakresu robót odpowiada wartości całego zadania.
Jednocześnie konsorcjum Besix powołało nową robotę budowlaną, której
przedmiotem była budowa drogi klasy A w ramach projektu: Budowa Autostrady A1
na odc. Nowe Marzy - Czerniewice -
odcinek I, od m. Nowe Marzy do m. Grudziądz,
od km 89+450 do km 98+400,83.
Wyjaśniło również, że informacje dotyczące wykonania umowy w ramach konsorcjum
zintegrowanego dotyczą obu odcinków autostrady A1.
Oceniając ten niesporny stan faktyczny Izba postanowiła łącznie odnieść się
do wykazania przez konsorcjum Besix spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanych w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i d) SIWZ, czyli umów zrealizowanych w
ramach
tzw. konsorcjów zintegrowanych, w których udział brały NV Besix S.A. i NDI
S.A. Izba nie dopatrzyła podstaw do odmowy uznania doświadczenia NDI S.A. i NV
Besix S.A. nabytego w przez budowę autostrady A1 oraz budowę falochronu
wyspowego Wheatstone.
Pojęcie konsorcjum zintegrowanego powstało na gruncie prawa brytyjskiego
(vide:
M. Czerwińsk „Udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na przykładzie Polski, Wielkiej Brytanii i Francji” w: Adam Mickiewicz
University Law Reviev:
https://pressto.amu.edu.pl/index.php/ppuam/article/view/7307
data dostępu: 19 września 2019 r.) W takiej sytuacji konsorcjum stanowi centrum
zysków, a konsorcjanci przyjmują solidarną odpowiedzialność wobec swego
kontrahenta i partycypują w stosunku wewnętrznym w stratach i zobowiązaniach w
uzgodnionej proporcji. Prace mogą być wykonywane centralnie w sposób
skonsolidowany przez konsorcjantów lub przez zaangażowanych podwykonawców.
Dostrz
ec warto, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt
opowiadając się za oceną realnego zaangażowania w wykonanie umowy przez
poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, nie zdefiniował kryteriów
oceny tego zaangażowania. Uzasadnia to indywidualną ocenę każdego przypadku.
Można sformułować ostrożną tezę, że w przypadku złożonych przedsięwzięć
infrastrukturalnych wykonywanych z udziałem podwykonawców istotne znaczenie
uzyskuje umiejętność i odpowiedzialność za organizację i zarządzanie danym
p
rzedsięwzięciem. W tym kontekście udział w zyskach i stratach nie ma
przesądzającego znaczenia, zwłaszcza że ich źródłem mogą być zasady współpracy
danych podmiotów oraz relacje między nimi, które wykraczają poza wykonanie danej
umowy.
Mając na uwadze wyjaśnienia udzielone przez konsorcjum Besix 13 sierpnia
2019 r. oraz wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne, które odwołujący -
obciążony powinnością dowodową - powinien powołać na tym etapie sporu, Izba
uznała, że skoro każdą część projektu podmioty tworzące konsorcja wykonywały
wspólnymi siłami, pod wspólnym kierownictwem projektu, wspólnie zatrudniając
podwykonawców i dostawców, to brak jest podstaw do uznania, że ustalony w tych
umowach udział w zyskach i stratach: odpowiednio NDI 20 S.A. 20%, NV Besix S.A.
50% jest równoznaczny z zaangażowaniem tych wykonawców w wykonanie umowy.
Ponieważ zarzuty odwołania wyczerpują się na tej kwestii uznano je za
niepotwierdzone. Konsorcjum Besix wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i d) SIWZ, zatem
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp.
Odnosząc się natomiast do wykazania przez konsorcjum Besix warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ Izba zważyła,
że referencyjny obiekt mostowy wykonywany był w ramach tzw. konsorcjum
niezintegrowanego. W takim przypadku prace wchodzące w zakres przedmiotu
umowy realizowanej przez konsorcjum dzielone są na odrębne części, które każdy
konsorcjant wykonuje na własny koszt i odpowiada w stosunkach wewnętrznych za
wszelkie zobowiązania wynikające z zakresu, który wykonuje. Konsorcjum nie jest
zatem centrum zysków.
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba uznała, że konsorcjum Besix nie
wprowadziło zamawiającego w błąd podając informacje dotyczące budowy
drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej (WD-
1 Inflancka). Żadna z
informacji podanych przez konsorcjum tak w wykazie, jak i w wyjaśnieniach
udzielonych pismem z 13 sierpnia 2019 r., nie była kwestionowana pod względem
zgodności ze stanem faktycznym, nie sposób zatem przypisać konsorcjum zamiaru
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Konsorcjum podało, że obiekt WD-1 Inflancka
Most Sp. z o.o. zrealizowało w ramach konsorcjum i na wezwanie zamawiającego
podało zakres prac. Kwestią do rozstrzygnięcia jest, czy zakres ten pozwala na
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym przez
zamawiającego. Osią sporu jest rozumienie pojęcia obiekt mostowy, którego
zamawiający użył w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ. Strony postępowania różnią
się co do jego interpretacji, co ma konsekwencje dla uznania spełniania wymagania
zamawiającego. W sytuacji braku sporu co do faktów, podanych przez wykonawcę
zgodnie z rzeczywistością i różnicy w wykładni pojęć zawartych w dokumentacji
postępowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może znaleźć zastosowania.
W celu oceny zarzutu Izba w pierwszej kolejności dokonała wykładni pojęcia
obiekt mostowy i uwzględniła w tej mierze, że w informacjach uzupełniających do pkt
1.3 SIWZ zamawi
ający wskazał, że pojęcia obiekt mostowy używa w rozumieniu
określonym w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63 poz. 2068 ze zm.).
Przepis ten stanowi, że obiekt mostowy to budowla przeznaczona do
przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego,
szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt,
estakada, kładka. Definicja pojęcia budowla zawarta jest w art. 3 pkt 3) ustawy z 7
lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186). Zgodnie z tym
przepisem pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący
budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty,
wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty
antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne,
zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne,
oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje
oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu,
budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni
wiatrowy
ch i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako
odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową. Z kolei pojęcie obiekt budowlany zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 1)
Prawa budowlanego i oznacza
budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury,
wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z tymi przepisami
zgodna jest definicja zawarta w art. 2 pkt 5a Pzp,
która za obiekt budowlany uznaje
wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i
wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Z powołanych norm należy wywieść, że dla spełniania wymagania
zamawi
ającego niezbędne jest wykonanie całości drogowego obiektu mostowego
wraz z instalacjami. Zamawiający, uznając, że dla realizacji obiektu mostowego
wystarczające jest wykonanie części podpór oraz całości ustroju nośnego, podejmuje
próbę ograniczenia swoich wymagań po upływie terminu składania ofert, co nie może
znaleźć uznania. Zawężenie wymagań na etapie oceny narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień, gdyż w sposób nieprzejrzysty preferuje wykonawcę, który
korzysta dzięki takiej wykładni. Postanowienia SIWZ, będącej oświadczeniem
zamawiającego zawierającym elementy oświadczenia woli i oświadczenia wiedzy,
podlegają wprawdzie wykładni, jednak w ściśle określonym porządku preferencji –
podstawowe znaczenie ma wykładnia literalna z uwzględnieniem definicji zawartych
w przepisach prawa. Z tych względów Izba uznała, że pomimo tego, że Most Sp. z
o.o. był liderem konsorcjum, to zakres robót budowlanych wykonanych samodzielnie
przez tego wykonawcę: wykonanie części podpór oraz całości ustroju nośnego, w
tym ko
nstrukcji stalowej, montaż dylatacji i łożysk, nie odpowiada opisanym
wymaganiom zamawiającego. Z samego faktu, że Most Sp. z o.o. był liderem
konsorcjum nie wynika możliwość powołania się na całość prac, które konsorcjum
wykonało. Do ustalenia niezbędna byłaby ocena zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie całości umowy, a takie informacje nie zostały przedstawione przez
konsorcjum Besix. Same stwierdzenia zawarte w piśmie z 13 sierpnia 2019 r., że
Most Sp. z o.o. wniosła faktyczny wkład w prowadzenie działań wymaganych od
wykonawców w ramach zamówienia oraz, że udział był na tyle konkretny, że spółka
może powoływać się na całość doświadczenia jest bardzo ogólne i pozbawione treści
umożliwiającej ocenę.
Podzielono jednak pogląd konsorcjum Besix, że - niezależnie od wyjaśnień
udzielonych w związku z obiektem WD-1 Inflancka - zasadnie powołano kolejną
robotę budowlaną mającą za przedmiot obiekt mostowy. Zamawiający jako podstawę
wezwania z 6 sierpnia 2019 r. powołał art. 26 ust. 3 Pzp, zatem wykonawca nie
wska
zując nowej roboty budowlanej, naraziłby się na negatywne konsekwencje
swego zaniechania, jeśli zamawiający nie uwzględniłby udzielonych wyjaśnień.
Wykonawca został wezwany przez zamawiającego do wskazania nowej roboty
budowlanej, a co do zasady takie wezw
anie nie może być ponawiane.
Izba uznała, że wskazanie wykonanego przez NV Besix S.A. drogowego
obiektu mostowego o konstrukcji stalowej w ramach projektu pn.: „DBFM Keersluis
Limmel” w Holandii było dopuszczalne, gdyż dotyczyło roboty zrealizowanej przed
upływem terminu składania ofert przez lidera konsorcjum (art. 22a ust. 6 pkt 2 Pzp).
Odwołujący nie zakwestionował zgodności tego drogowego obiektu mostowego z
wymaganiami zamawiającego, choć na tym etapie powinien to uczynić. Izba uznała
zatem, że zamawiający trafnie ocenił, że spełnia ona opisane przez niego
wymagania, a konsorcjum Besix powołując się na nią wykazało spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy jedynie dla porządku należy wskazać, że nie podzielono
poglądu odwołującego, że konsorcjum Besix nie wykazało dysponowania zasobami
Most Sp. z o.o. w dniu, w którym upływał termin składania ofert. Podmiot ten
oświadczył w piśmie z 12 lipca 2019 r., że informacje zawarte w JEDZ i zobowiązaniu
do udostępnienia zasobów są aktualne na 22 maja 2019 r. – dzień, w którym
upływał termin składania ofert. Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie
konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż
obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma
wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli
zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez
wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego
o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw
podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy.
Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania
oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp
zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej
wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art.
36ba ust. 1 Pzp).
Ad. 9. Zarzut dotyczący uzupełnienia oferty konsorcjum Besix o dwie
pominięte pozycje kosztorysu ofertowego 11.4. – poz. 4.19 i 4.20.
Zarzut ten został oceniony przy odwołaniu KIO 1669/19. Izba podtrzymuje
zawarte tam us
talenia i oceny z konkluzją, że zamawiający dokonując poprawienia
oferty konsorcjum Besix nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na podkreślenie zasługuje, że w kosztorysie 11.4 powinny być wycenione
pozycje dotyczące instalacji maszynowni nie tylko dotyczące budynków mostów
(północnego i południowego), ale również budynki bramy (północnej i południowej).
Konsorcjum Besix omyłkowo pominęło pozycje 4.19 i 4.20 budynku mostu
południowego, w sytuacji gdy treść i wartość analogicznych pozycji we wszystkich
pozo
stałych budynkach była taka sama. Brak jest zatem uzasadnionych podstaw do
mniemania, że pominięte pozycje powinny zawierać inną cenę.
Ad. 10. Zarzut dotyczący nieuprawnionego poprawienia formularza cenowego.
Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SIWZ wskazał, że oferta musi zawierać m.in.
wypełniony formularz ofertowy, wypełniony formularz cenowy, sporządzony z
wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ i kosztorysy ofertowe. W
rozdziale XII SIWZ zamawiający podał opis sposobu obliczania ceny oferty. Wskazał
w pkt 1, że cena realizacji zamówienia, czyli łączna cena ofertowa brutto, powinna
zostać podana w formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z pkt 2 cena oferty to suma cen za wykonanie robót budowalnych
wskazanych w
formularzu cenowym. Natomiast zgodnie z pkt 3 cena oferty musi być
zgodna z kosztorysami ofertowymi.
Formularz cenowy obejmował łącznie 17 pozycji, pod l.p. 7.0 Obiekty
kubaturowe. Cena ogółem wynikająca z tego formularza znajdowała odzwierciedlenie
w for
mularzu oferty (Łączna cena ofertowa). Wzór formularza cenowego pierwotnie w
zakresie l.p. 7.0) zawierał następujące podpozycje, dla których należało podać cenę
netto i brutto:
7.1 Budynek kapitanatu dla obsługi kanału żeglugowego - branża
konstrukcyjna;
7.2 Instalacje wod-kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania
(branża sanitarna);
7.3 Instalacje niskoprądowe (branża energetyczna);
7.4 Instalacje obiektu kubaturowego (branża energetyczna).
Zmiana SIWZ z 20 maja 2019 r. nadała mu następujące brzmienie:
7.0 Obiekty kubaturowe -
łącznie, w tym:
7.1/7.2 Budynek kapitanatu dla obsługi kanału żeglugowego - branża
konstrukcyjna;
7.3 Instalacje wod-
kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania (branża sanitarna);
7.4.1 Instalacje -
obiekty kubaturowe (branża energetyczna);
7.4.2 Obiekt kubaturowy - obiekty kubaturowe -
instalacje niskoprądowe.
Wypełniony formularz stanowiący część oferty konsorcjum Besix miał następującą
treść:
7.0 Obiekty kubaturowe -
łącznie: 8.179.358,36 zł, 10.060.610,78 zł;
7.1/7.2
Budyn
ek kapitanatu dla obsługi kanału żeglugowego (branża
konstrukcyjna) -
5.572.371,27 zł, 6.854.016,66 zł;
7.3 Instalacje wod-
kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania (branża sanitarna)
-
841.909,50 zł, 1.035.548,69 zł;
7.3 Instalacje niskoprądowe/branża energetyczna – 526.389.33 zł, 647.458.88
zł;
7.4.1 Instalacje-
obiekty kubaturowe (branża energetyczna) - 712.298,93 zł,
876.127,68 zł;
7.4.2 Obiekt kubaturowy -
branża energetyczna - 526.389.33 zł, 647 458.88
zł
Zamawiający pismem z 27 czerwca 2019 r. poinformował, że w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp dokonuje poprawy oferty wraz z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanej zmiany. Zamawiający wykreślił z Formularza cenowego
poz. 7.3. Instalacje niskoprądowe (branża energetyczna - instalacje niskoprądowe) i
uzupełnił treść w kolumnie „Nazwa/zakres prac” w poz. 7.4.2. przez zastąpienie słów
„branża energetyczna” słowami „obiekty kubaturowe - instalacje niskoprądowe”.
Izba uznała, że opisane działania odpowiadają prawu. Skoro zamawiający
ustalił w SIWZ, że na ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. składają się formularz ofertowy,
formularz cenowy i kosztorysy ofertowe, to oceniając zgodność oferty ze swoimi
wymaganiami powinien uwzględniać treść wszystkich tych dokumentów.
Zamawiający trafnie ocenił, biorąc pod uwagę kwotę wynikającą z kosztorysu, że
wykonawca pomylił się i dwukrotnie wpisał do formularza ofertowego kwotę
dotyczącą tego samego zakresu prac. Dwukrotność ta została usunięta przez
zamawiającego przez skreślenie jednej z nich co odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Porównanie treści dokumentów składających się na ofertę pozwala bez
trudu ustalić do jakiego kosztorysu jest przypisana dana kwota wynikająca z
formularza cenowego.
Omyłkowy charakter działania konsorcjum Besix nie budzi wątpliwości. W
świetle tego, że zamawiający dokonał poprawienia jedynie zniekształcenia
oświadczenia woli konsorcjum, mając ku temu wszystkie dane, które były zawarte w
ofercie, dokonaną poprawę nie można określić mianem istotnej.
Ad. 11. Zaniechanie pop
rawienia oczywistych omyłek rachunkowych w
zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0 Bramy i śluzy.
W przedmiarze robót zamieszczonym pierwotnie w SIWZ, w części obiekty
inżynierskie - Bramy śluzy, wykonawca zobowiązany był do wyceny zestawienia dla
jedne
j bramy wraz z kieszenią śluzy. W poz. 9. tego formularza odnoszącej się do
betonu konstrukcyjnego wykonawcy mieli wycenić wykonanie kanałów technicznych
z betonu C35/45 w ilości 202,6 m
3.
. Ilość ta była spójnie wskazana w obu wierszach
poz.9.
28 marca 20
19 r. zamawiający opublikował zmieniony przedmiar robót
zawierający zestawienie dla jednego zamknięcia śluzy (dwóch bram wraz z kieszenią
śluzy, blokiem napędowym i wyposażeniem), gdzie w pierwszym wierszu wskazywał
202,6 m
, natomiast w drugim 2 x 202,6 m
3
i
405,2 m
3
Wykonawca zwrócił się do zamawiającego o udzielenie odpowiedzi
wyjaśniającej SIWZ (pytanie 712): „Odpowiedź nr 495,59 - Zamawiający potwierdza
obmiar dla pozycji nr 9 równy 405,2 m
3
- niestety w przekazanym w ramach
aktualizacji przedmiarze
robót przy jednostce m
3
w tej pozycji jest wpisany obmiar
równy 202,6 i o to inny wykonawca spytał Zamawiającego. W tej sytuacji jest
niezgodność obmiarów, a wykonawca nie może na własną rękę zmienić kosztorysu
ofertowego, by nie złożyć oferty nieporównywalnej cenowo. Konkurencja Wykonawcy
może dochodzić przed KIO odrzucenia oferty, w której Wykonawca sam poprawia
obmiar”.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 703
wykonawca w poz. 9 przedmiaru robót - Bramy śluzy wycenić ma 405,2 m
, tj.
zgodnie z obmiarem robót wyliczonym w tej pozycji.
Odwołujący pismem z 27 maja 2019 r. zwrócił się do zamawiającego z
informacją o konieczności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i poprawienia jego
oferty w taki sposób, że zamiast 2x202.6m
3
x 2.8
32,69 zł/ m
3
= 1.147.805,99 zł,
powinno być 202.6 m
3
x 2.832,69 zł/m
3
= 573.902,99 zł.
Izba nie przywoływała wcześniejszych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ.
Wymagania zamawiającego zostały ustalone w odpowiedzi na ostatnie z pytań
dotyczących spornej wyceny.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że zamawiający nie
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Tak odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, wypełnili
sporną pozycję kosztorysową zgodnie z odpowiedziami na pytanie udzielonymi przez
zamawiaj
ącego uwzględniając brak możliwości zmiany pozycji przedmiaru. Wycenie
podlegało zatem 405, 2 m
3
a nie 202,6 m
3
betonu.
Stwierdzić też należy, że art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp nie może znaleźć
zastosowania w okolicznościach faktycznych sporu. Przepis ten verba legis znajduje
zastosowanie do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, a więc takich,
które są widoczne na pierwszy rzut oka lub co najmniej łatwe do stwierdzenia i
wynikają z błędów popełnionych w czasie działań matematycznych. Tymczasem
odwołujący domaga się obniżenia ceny swojej oferty odwołując się do opisu
przedmiotu zamówienia, co wymaga odwołania się do dokumentacji postępowania i
odpowiedzi wyjaśniającej wymagania zamawiającego dotyczące wyceny oferty oraz
dokonania wykładni tych oświadczeń. Te okoliczności faktyczne adresują spór do art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego zastosowanie w okolicznościach sporu nie jest możliwe.
Po pierwsze, jak to wskazano wcześniej, tak odwołujący, jak i pozostali wykonawcy
wycenili wymaganą przez zamawiającego ilość betonu, nie doszło zatem do omyłek
w ofertach. Po drugie, ewentualna poprawa miałaby istotne znaczenie, gdyż jej
rezultatem mogłaby być zmiana wyniku postępowania. Oferta odwołującego mogłaby
okazać się najkorzystniejsza.
Ad. 12. Zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.2.2) SIWZ sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Żądał, aby wykonawca ubiegający
się o zamówienie publiczne wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 70 mln zł. Zgodnie z postanowieniem
Rozdziału VI pkt 6.1.1) SIWZ, celem wykazania tego warunku należało złożyć
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum Besix wezwane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
złożyło opinię bankową z 24 lipca 2019 r. wystawioną przez KBC Bank NV z siedzibą
w Belgii. W opinii wskazano m.in., że N.V. Besix S.A. posiada przyznane linie
kredytowe na łączną kwotę 100 mln EUR.
Izba uznała, że za pomocą tego dokumentu konsorcjum Besix prawidłowo
wykazało posiadanie żądanej przez zamawiającego zdolności kredytowej. Z opinii
banku wynika, że wartość kredytu dostępnego dla wykonawcy przewyższa
wymaganie zamawiającego. Dostęp do linii kredytowej jest sytuacją odmienną od
korzystania prz
ez wykonawcę z kredytu przyznanego mu jednorazowo, który raz
wykorzystany, nie jest automatycznie odnawiany. spłaty. Złożone na rozprawie pismo
banku-
wystawcy opinii potwierdza tę okoliczność.
Ad. 13. Zarzut nieważności oferty konsorcjum Besix z powodu wady
umocowania osoby podpisującej ofertę.
Oferta konsorcjum Besix została podpisana przez p. K.K., który działał na
podstawie pełnomocnictw udzielonych mu przez członków konsorcjum.
Pełnomocnictwo od N.V. BESIX S.A. zostało podpisane przez J.-F. C. M. P. oraz
C.J.S.
. Zamawiający miał trudności z walidacją podpisu tego ostatniego, co stało się
podstawą zarzutów odwołania.
Izba uznała, że pełnomocnictwo do podpisania oferty zostało udzielone Panu
K.K.
w imieniu lidera konsorcjum we właściwej formie – tj. zostało opatrzone
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Przede wszystkim dostrzec należy, że ocenie podlega w tym przypadku
stan rzeczy istniejący w dniu udzielenia pełnomocnictwa. Ustaleniu zatem podlegało,
czy Pan C.S.
udzielając pełnomocnictwa posłużył się podpisem elektronicznym z
certyfikatem ważnym w tej dacie. Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania
prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa. W szczególności żadne przepisy prawa
nie wymagają dla ważności podpisu elektronicznego opatrzenia go kwalifikowanym
elektronicznym znacznikiem czasu. Posiadanie tego znacznika ułatwia ocenę
dokumentów podpisanych z jego zastosowaniem, ale nie przesądza o jego ważności.
Data udzielenia pełnomocnictwa pochodzi z komputera osoby składającej podpis,
jednak brak jest podstaw do kwestionowania złożenia podpisu w tej dacie. Natomiast
treść samego pełnomocnictwa nie jest kwestionowana.
Powszechnie wiadomo, że podpisywanie podpisem elektronicznym
dokumentów i oświadczeń składanych w związku z ubieganiem się o zamówienie
często rodzi problemy z walidacją tych podpisów, która jest skuteczna lub nie w
zależności od używanego programu. Jest to widoczne w materiałach złożonych przez
strony i konsorcjum Besix. W okolicznościach sporu problemy wynikały dodatkowo z
wygaśnięcia certyfikatu, który jednak był ważny w dacie udzielania pełnomocnictwa.
Przedstawione oceny znajdują potwierdzenie w dokumentach złożonych do
akt sprawy, w szczególności załączonych przez przystępującego do pisma z 9
września 2019 r. oraz są spójne z wyjaśnieniami Pana C.S., który został wysłuchany
w charakterze świadka.
Izba uznała, że zamawiający nie wzywając do uzupełnienia pełnomocnictw nie
naruszył zatem przepisów ustawy. Tym bardziej nie było podstaw do uznania oferty
konsorcjum Besix za nieważną i podlegającą odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w łącznej kwocie 10.800
zł 00 gr, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę China Harbour Engineering Company Ltd. w
Pekinie (Chiny),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix
S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w
Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60.000 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę China Harbour
Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny),
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w Brukseli (Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp.
z o.o. w Sopocie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie (Hiszpania)
tytułem wpisów
od odwołań, w kwocie 20.0000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od
każdego z odwołujących;
2.2.
zasądza od wykonawcy China Harbour Engineering Company Ltd. w Pekinie (Chiny),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia N.V. Besix S.A. w Brukseli
(Belgia), NDI S.A. w Sopocie oraz NDI sp. z o.o. w Sopocie oraz
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w Warszawie i Ferrovial Agroman
S.A. w Madrycie (Hiszpania) na rzecz Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 10.800 zł
00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od każdego z odwołujących.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1669/19
KIO 1679/19
KIO 1682/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3
stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 002-
001565. Wartość zamówienia jest większa
niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 sierpnia 2019 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania –
wyborze ofert
y złożonej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia N.V Besix SA, NDI S.A. oraz NDI sp. z o.o., dalej jako konsorcjum Besix,
w związku z czym odwołania wnieśli:
1. China Harbour Engineering Company Ltd w Pekinie (Chiny)
– 27 sierpnia
2019 r.;
2. konsorcjum Besix
– 29 sierpnia 2019 r.;
3.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. i Ferrovial Agroman S.A., dalej jako: konsorcjum Budimex
– 29
sierpnia 2019 r.
Odwołujący zachowali termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez China Harbour Engineering Company Ltd
(sygn. akt KIO 1669/19):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 4 oraz pkt 6 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
konsorcjum Bes
ix SA, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej jako: SIWZ, względnie zawiera rażąco niski koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie zawiera błędy w obliczeniu
ceny oraz kosztu, a także przez zaniechanie odrzucenia tej oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 4 oraz pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum Budimex, która nie odpowiada treści SIWZ,
względnie zawiera rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
względnie zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz kosztu;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu;
4.
art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zażądania wyjaśnień co do pozycji
kosztorys
owych wycenionych rażąco nisko;
5. art. 87 ust. 1 i 2 ustawy przez prowadzenie z konsorcjum Besix
niedozwolonych negocjacji, wskutek których złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia doprowadziły do istotnych zmian treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowienia badania i oceny ofert,
zaś na etapie ponownej oceny, odrzucenia ofert konsorcjum Besix oraz konsorcjum
Budimex jako niezgodnych z SIWZ oraz wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Wnosił również o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów podniesionych wobec najkorzystniejszej oferty
odwołujący stwierdził, że konsorcjum Besix nie złożyło oferty z wykorzystaniem
wzoru formularza ofertowego opublikowanego przez zamawiającego 7 marca 2019
r., lecz na starym wzorze, który nie wskazywał wynagrodzenia wykonawcy za
usunięcie obiektów ferromagnetycznych.
Odwołujący podniósł, że fragment formularza ofertowego konsorcjum Besix z
27 czerwca 2019 r. określa już cenę za tę pozycję, ale prezentuje inną cenę oferty.
Wywodził, że z pisma zamawiającego z 19 sierpnia 2019 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej wynika jeszcze inna cena najkorzystniejszej oferty, to jest 991 622
781,98 zł, czyli o 905 790,83 zł mniej, niż wykonawca zaoferował pierwotnie i o 905
808,05 zł, niż z 27 czerwca 2019 r. Odwołujący podkreślił, że skoro łączna cena
ofertowa brutto konsorcjum Besix w
ynosiła zaś w tym samym postępowaniu kolejno:
992 270 523,79 zł, 992 528 572,81 zł, 992 528 590,03 zł oraz 991 622 781,98 zł, to
po terminie składania ofert doszło do niedozwolonych negocjacji ceny oferty
konsorcjum Besix, a przepisy art. 87 ust. 2 ustawy
zostały zastosowane w sposób
nieprawidłowy.
Odwołujący zarzucił również, że oferta konsorcjum Besix nie obejmuje całego
zakresu przedmiotu zamówienia. W kosztorysach nie uwzględniono dwóch pozycji z
przedmiaru robót wymaganych zgodnie z SIWZ (nr 11.4 Instalacje Maszynowni,
poz.4.19 oraz 4.20). Oferta ta jest więc niezgodna SIWZ również dlatego, że nie
została złożona na cały zakres prac określony w SIWZ. Konsorcjum Besix
zmodyfikowało kosztorysy ofertowe oraz formularz cenowy, pomijając wymagane
przez zama
wiającego pozycje, bądź też prezentując pozycje inne, niż wymagane.
Odwołujący zarzucił, że brak wyceny pozycji 4.19 i 4.20 nie stanowi omyłki,
którą można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ale jest istotnym brakiem
oświadczenia woli, i to bez względu na wartość tych pozycji w stosunku do wartości
całego przedmiotu zamówienia. Skoro wynagrodzenie w przedmiotowym przetargu
jest wynagrodzeniem kosztorysowym, to faktyczne rozliczenia stron umowy będą
rozliczane po obmiarach powykonawczych, stosownie do podanych w kosztorysach
stawek jednostkowych. W przypadku tych dwóch pozycji stawek w ogóle nie podano,
wobec czego oferta nie odnosi się do całego zakresu wymagane w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje kosztorysu konsorcjum Besix
zawieraj
ą rażąco zaniżone wartości, co prowadzić może do różnych, aczkolwiek w
każdym przypadku dyskwalifikujących tę ofertę wniosków: 1) albo ilości określonych
pozycji są niedoszacowane, wobec czego oferta nie została skalkulowana na cały
zakres przedmiotu zamówienia; 2) albo zastosowany koszt jest rażąco niski,
nierealny w warunkach rynkowych; 3) albo Konsorcjum Besix świadomie zamierza
zastosować na etapie realizacji zamówienia inną tańszą technologię, niezgodną z
obecnym projektem. Dotyczy to kosztu wyceny ułożenia geowłókniny na sztucznej
wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa, pozycja 2.d.1) oraz kosztu wykonania ścian
szczelinowych w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 28.d.3
oraz 29.d.3).
Uzasadniając zarzuty wobec oferty konsorcjum Budimex odwołujący podniósł,
że kilka istotnych pozycji kosztorysowych w tej ofercie zostało w sposób rażący
zaniżonych, a wykonanie tych pozycji zgodnie z zaoferowaną wyceną jest
niemożliwe. Zarzucił, że szczegółowa analiza oferty konsorcjum Budimex prowadzi
do wniosku, że została ona przygotowana niezgodnie z dokumentacją projektową
przekazaną przez zamawiającego, jak również z decyzją środowiskową lub przy
założeniu zmiany technologii wymaganej przez zamawiającego.
Odwołujący opierał zarzut na następujących pozycjach kosztorysu ofertowego:
1.
narzut z kamienia na sztuczną wyspę (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa,
pozycje 3.d.1 oraz 4.d.1);
2.
ułożenie geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa,
pozycje 1.d.1 oraz 2.d.1), odnośnie do czego odwołujący twierdził, że
konsorcjum Budimex zamierza zrezygnować z ułożenia geowłókniny na
sztucznej wyspie albo zastosować inną technologię. Odwołujący wskazał, że
w odniesieniu do tych pozycji koszt tego wykonawcy znacząco odbiega od
kosztu pozostałych oferentów i jest w zasadzie minimalny, w warunkach
rynkowych niemożliwy do osiągnięcia;
3.
wykonanie mikropali w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy,
pozycje 30.d.4 oraz 31.d.4);
4.
koszt transportu urobku (gleby) na plażę odległą o 15 km (kosztorys 2.0 Kanał
żeglugowy, pozycje 69.d.8 oraz 75.d.7 oraz 3.d.1) oraz porównanie cen
jednostkowych transportu ziemi wskazuje na zamiar konsorcjum Budimex
wbudowania ziemi w innym miejscu, niezgodnie z decyzją środowiskową (nie
transportując jej na wskazane miejsce).
Ponadto podkreślił, że cena konsorcjum Budimex za pogłębianie na obiekcie
falochronu, wynosi 26,26 zł za m
, podczas gdy cena pogłębiania kanału wynosi tylko
5 zł za m
3
. Zarzucił, że wycena tożsamej roboty nie powinna tak dalece się różnić.
Część ziemi przewożona na czoło falochronu oraz na tył nabrzeża znajduje się
zasadniczo w odległości 2 km. Cena jednostkowa za transport urobku na czoło
falochronu wynosi 26,26 zł za m
3
, podczas gdy cena za transport urobku na plażę
odległą o 15-kilometrową tylko 6 zł za m
3
. Różnice w cenach jednostkowych nie mają
uzasadnienia w rzeczywistych kosztach wykonania tych robót, wobec czego wartości
podane w ofercie konsorcjum Budimex są nierzetelne, nierzeczywiste i zostały
wpisane tylko po to, aby uzasadnić całkowitą wartość oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił również, że analiza kosztów wykonania ścian
szczelinowych w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 28.d.3
oraz 29.d.3) w odniesieniu do łącznej ceny oferty wskazuje na zamiar rezygnacji
kon
sorcjum Budimex oraz konsorcjum Besix z wykonania ścian szczelinowych lub
zastosowania innej technologii np. grodzic stalowych.
Zdaniem odwołującego skoro różnice te pojawiają się głównie w przypadku
dwóch głównych obiektów (w kanale żeglugowym oraz na sztucznej wyspie), to nie
są one wynikiem błędu, ale raczej wyrazem realizacji zamierzonej strategii, aby po
wygranym przetargu poszukiwać możliwości wprowadzenia zmian projektowych, aby
zredukować lub nawet anulować wymienioną ilość inżynierii projektu lub całkowicie
zmienić projekt.
Konsorcjum Besix i konsorcjum Budimex przystąpiły do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów skierowanych przeciw ich ofertom.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 9 września 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Besix (sygn. akt KIO 1679/19):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, pomimo iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, względnie poprzez zaniechanie żądania od
konsorcjum Budim
ex wyjaśnień treści złożonej oferty co do zaoferowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, w szczególności w zakresie
wynikającym z kosztorysu ofertowego 14.0 „Sztuczna Wyspa";
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Budimex, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex, pomimo że zawiera ona rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie ceny wykonania „Sztucznej wyspy";
4. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum Budimex do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty w zakresie c
eny wykonania „Sztucznej wyspy", pomimo iż cena
zaoferowana w tym zakresie przez Budimex jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zama
wiającego;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, względnie art. 26 ust. 3a Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, pomimo istotnych
braków w pełnomocnictwie udzielonym przez Ferrovial Agroman S.A.,
względnie zaniechanie poprzedzenia czynności odrzucenia wezwaniem do
uzupełnienia właściwego dokumentu pełnomocnictwa w oparciu o art. 26 ust.
3a Pzp lub wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia innych
dokumentów, o których mowa w treści pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny oferty konsorcjum Budimex, odrzucenia oferty konsorcjum
Budimex. Alternatywnie żądał wezwania konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a w sytuacji,
gdy udzielone wyjaśnienia nie wyeliminują
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia przez konsorcjum
Budimex, odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z SIWZ, albo wezwania
konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania „Sztucznej
wyspy", w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia potwierdzą, iż oferta konsorcjum Budimex
zawiera rażąco niską cenę - odrzucenie oferty. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie
zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego: wpisu od odwołania
oraz uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wywiódł, że jako wykonawca,
który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą, jest uprawniony zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp do wnoszenia odwołania. Powołał, że nowelizacja ustawy z 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr
223, poz. 1778), wprowadziła pojęcie „interesu w uzyskaniu zamówienia", w miejsce
„interesu prawnego". W orzecznictwie ugruntował się od tego czasu pogląd o szerokim
rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, co jest zgodne z art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665/EWG. Odwołujący wskazał, że z uwagi na skorzystanie przez
zamawiającego z tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, wybór
jego oferty nie ma charakteru ostatecznego, zatem jest uprawniony do podnoszenia
zarzutów wobec ofert mniej korzystnych. Argumentował, że wybór oferty konsorcjum
Budimex jest hipotetycznie możliwy w przyszłości, a wykonawca ten może korzystać ze
środków ochrony prawnej zmierzających do wyeliminowania z postępowania
odwołującego, pomimo tego, że nie powinien mieć takiej możliwości, skoro jego oferta
podlega odrzuceniu. Wywodził, że brak uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej ma miejsce w sytuacji, w której wykonawca dążyłby do eliminacji własnej oferty
lub unieważnienia postępowania. Podniósł, że po myśli art. 179 ust. 1 Pzp
wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody, czym odwołujący jest realnie
zagrożony. Uwzględnienie odwołania złożonego przez konsorcjum Budimex spowoduje
odrzucenie oferty odwołującego lub wykluczenie go z postępowania, a zaskarżenie
orzeczenia do sądu okręgowego, nie wstrzymuje zamawiającego w zawarciu umowy z
innym wykonawcą, zwłaszcza wobec długiego czasu trwania procedury sądowej.
Odwołujący wywodził, że o możliwości wniesienia przez niego odwołania przesądza
również zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej
nakazująca podnoszenie wszystkich zarzutów w pierwszym możliwym terminie.
Uzasadniając zarzut dotyczący ceny wykonania Sztucznej Wyspy, będącej
istotną częścią składową ceny oferty, odwołujący zwrócił uwagę, że wynosi ona 113 277
248,49 złotych netto. Jest to cena niemal dwukrotnie niższa niż cena zakładana w
ofercie konsorcjum BESIX tj. 215 508 453,35 złotych netto. Zestawienie tych dwóch
wartości powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez
Budimex przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Cena wykonania Sztucznej Wyspy w ofercie konsorcjum Budimex
(wynosząca 113.277.248,49 zł netto, 139.331.015,64 zł brutto) jest przynajmniej o
połowę niższa od pozostałych cen ofertowych, jest o ok. 60% niższa od drugiej w
kolejności najtańszej oferty w tym zakresie złożonej przez Energopol-Szczecin S.A. i o
ok. 260% niższa od najdroższej oferty w tym zakresie złożonej przez Sinohydro
Corporation Limited.
Odwołujący podkreślił, że cena Sztucznej Wyspy stanowi niewątpliwie istotną cześć
składową całkowitej ceny oferty, co uwidacznia procentowy udział ceny tej oferty w cenie
ofert złożonych w postępowaniu. Nawiązując do orzecznictwa Izby wyjaśnił, że
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w
zakresie Sztucznej Wyspy ma szczególny charakter. Zamawiający określił wyłącznie
jeden Termin Kluczowy, jakim jest właśnie termin wykonania Sztucznej Wyspy. Istotność
wyznaczenia jedynego Terminu Kluczowego została dodatkowo podkreślona w
postanowieniach Szczegółowych Warunków Kontraktu w Klauzuli 8.7. Sztuczna Wyspa
ma również ogromne znaczenie w zakresie realizacji Części II postępowania
przetargowego
wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Budowa drogi
wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską", które nie zostało jeszcze ogłoszone.
Wykonawca wyłoniony w ramach ww. postępowania będzie wykonywał m.in. roboty
czerpalne na Zalewie Wiślanym i rzece Elbląg, a urobek pochodzący z tych robót jest
zobowiązany wbudować w Sztuczną Wyspę.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że w
zakresie następujących pozycji KOSZTORYSU OFERTOWEGO 14.0 konsorcjum
Budimex zao
ferowało przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego
określonymi w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia:
1.d.1. Układanie geowłókniny PVA lub PET - nośność na rozciąganie 300 kN/m;
3.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie do 500 kg pod wodą z jednostek
pływających;
4.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie min. 1350 kg na skarpach wykonywany z
wody;
8.d.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych;
9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych.
Konsorcjum Budimex dokonało wyceny materiałów niezgodnie z SIWZ, nie
uwzględniając wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych wynikających z
dokumentacji techni
cznej i OPZ lub wyceny materiałów innych niż wskazane w
dokumentacji technicznej oraz w Załączniku nr 4 do SIWZ „Opis Przedmiotu
Zamówienia". Taka niezgodność oferty z SIWZ jest zasadnicza i nieusuwalna i
zamawiający nie może jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wywodził, że zamawiający w SIWZ oraz wielokrotnie w pytaniach i
odpowiedziach, zawarł regułę braku możliwości samodzielnego dokonywania zmian w
stosunku do rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji Projektowej, zarówno
pod względem ilości i jakości. Zamawiający konsekwentnie podkreślał, iż wszelkie
zmiany dokonywane będą dopiero na etapie realizacji zgodnie z Klauzulą 13 Warunków
Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, dalej: „WOiSK". Zamawiający musi dysponować
ofertami, kt
óre są porównywalne, czyli takimi, które wyceniają realizację przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji
Projektowej.
Zdaniem odwołującego, opisane ceny jednostkowe, jak i cena całkowita
wskazana w KOSZTORYSIE OFERTOWYM 14.0. za wykonanie Sztucznej Wysypy -
są
tymi sytuacjami, w których Budimex zaoferował cenę poniżej kosztów własnych - tak aby
wyeliminować pozostałych wykonawców - co powinno być uznane przez
zamawiającego za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji stanowić podstawę
do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Czynem nieuczciwej konkurencji
byłoby także założenie z góry przez Budimex, że dokona zmiany materiału (zamiast
układania geowłókniny, ułoży inny tańszy materiał) lub zmiany rozwiązania technicznego
w zakresie konstrukcji Sztucznej Wyspy -
co w konsekwencji doprowadziłoby do
niedozwolonego manipulowania poziomem cen jednostkowych ofercie. Taka
manipulacja cenami nie jest już efektem dozwolonej strategii biznesowej, nie służy
r
ównież trosce o jakość i efektywność wykonania zamówienia. Stanowi natomiast
poważne zagrożenie dla jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym
celu zamawiający. Wykonanie przedmiotu zamówienia (Sztucznej Wyspy) niezgodnie z
wymaganiami zam
awiającego określonymi w SIWZ stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz powoduje nieporównywalność ofert oraz brak pewności co do
należytego wykonania zamówienia. Przyjęcie założenia, już na etapie składania ofert, że
w trakcie realizacji zamówienia dojdzie do zmiany materiału lub zmiany technologii (w
trybie Klauzuli 13 OWiSK) i następnie dokonanie wyceny oferty w oparciu o takie
założenie spełniałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do czterech pozycji z
KOSZTORYSU OFERTOWEGO 14.0:
-
„8.0.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych,
-
9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych,
-
13.d.1. Dostarczenie prefabrykatów żelbetowych muru oporowego m3 173.200,
-
14.d.1. Montaż elementów prefabrykowanych muru oporowego, o masie do 40 t
dźwigiem pływającym"
doszło do nieprawidłowej wyceny przez Budimex ceny jednostkowej. Pozycje, w których
powinna być wyceniona robocizna, czyli „zasypywanie piaskiem wału" oraz „montaż
prefabrykatów muru oporowego" są rażąco zaniżone (choć w tej cenie powinny być
skalkulowane koszty: koszt rozgarniania, koszt jednostek pływających, koszt ludzi, zysk
itd.). Zaś pozycje dotyczące dostarczenia materiału są nieproporcjonalnie zawyżone. To
pozwoli Budimexowi na szybsze uzyskanie płatności w zakresie samej dostawy
materiału, ale jest postępowaniem nagannym i sprzecznym z przepisami prawa oraz
postanowieniami S1WZ. Co więcej stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji.
Podniósł, że w ofercie konsorcjum Budimex można również znaleźć inne
przykładowe pozycje skalkulowane w sposób zawyżony:
Kosztorys ofertowy 1.2 „Port osłonowy - część zachodnia"
59 d.6 H-
1.8 Montaż odbojnic wyboczeniowych. Montaż na kotwy wklejane - cena
jednostkowa wska
zana przez Budimex to 49 074,00 zł, a średnia arytmetyczna cen
jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 16 606,04 zł.
Kosztorys ofertowy 2.0 „Kanał żeglugowy"
35 d.5 H-
1.5 Narzut z kamienia łamanego o masie do 60 kg na skarpach wykonywany z
wody (s
tanowisko południowe) - cena jednostkowa wskazana przez Budimex to 928,38
zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 334,61
zł.
36 d.5 H-
1.5 Narzut z kamienia łamanego o masie do 200 kg na skarpach wykonywany
z wody (st
anowisko południowe) - cena jednostkowa wskazana przez Budimex to
937,56 zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to
361,31 zł.
74 d.7 H-1.8 Belka odbojowa (z gumy lub z elastomeru) 30*30 CM (z otworem,
wzmocnione ceowni
kiem). Montaż na kotwy wklejane - cena jednostkowa wskazana
przez Budimex to 3 449,76 zł, a średnia arytmetyczna cen jednostkowych ze wszystkich
pozostałych ofert to 1 283,23 zł.
Kosztorys ofertowy 14.0 „Sztuczna wyspa"
26 d.2 H-
1.8 i wg proj. Montaż systemu monitoringu - inklinometry i czujniki pomiarowe -
cena jednostkowa wskazana przez Budimex to 9.150.000,00 zł, a średnia arytmetyczna
cen jednostkowych ze wszystkich pozostałych ofert to 707 435,77 zł.
Zawyżenie cen we wskazanych wyżej pozycjach prowadzi do wniosku, że w tych
obszarach konsorcjum Budimex zamierza „nadrobić" rażąco niską cenę w zakresie
wykonania całej „Sztucznej wyspy" i w ten sposób ograniczyć swoje straty przy
wykonaniu tego elementu zamówienia - a takie zachowanie również wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego cena wykonania Sztucznej Wyspy została skalkulowana
niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Fakt, iż cena tej istotnej
części składowej ceny całej oferty w sposób tak znaczący odbiega od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców - powinien wywołać obiektywne zastrzeżenia
zamawiającego, gdyż spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący poinformował, że w toku postępowania przesłał do zamawiającego w dniu
lipca 2019 r. pismo, w którym zwrócił uwagę na konieczność wnikliwej weryfikacji
oferty konsorcjum Budimex w zakresie wyceny wykonania „Sztucznej Wyspy", w tym na
konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający jednak
zaniechał takiej weryfikacji, czym naruszył art. 90 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp,
względnie art. 26 ust. 3a Pzp lub art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący wskazał, że od
pełnomocnictwa udzielonego przez Ferrovial Agroman S.A. na rzecz Pana J. C. G. L. R.
zaczął się ciąg pełnomocnictw, które mają znaczenie dla ważności oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Budimex-Ferrovial. Podniósł, że:
1.
z treści pełnomocnictwa udzielonego Panu J.C. G-L. R. nie wynika, aby ten
uprawniony był do reprezentowania wykonawcy w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2.
brak innego oprócz aktu notarialnego dowodu, że Pan A. d. l. J. R. d. V.
pełniący funkcję Dyrektora Zarządzającego posiadał uprawnienia aktualne na
dzień udzielania pełnomocnictwa Panu J.C. G-L. R. . Do formularza oferty
konsorcjum Budimex nie załączono bowiem odpisu z hiszpańskiego Rejestru
Handlowego, na podstawie którego zamawiający mógłby zweryfikować, że
osoba ta w rzeczywistości została powołana. Wpis do rejestru handlowego
dotyczący powołania Dyrektora Zarządzającego/ Delegowanego, ma
charakter konstytutywny, co wynika z art. 249 ust. 2 hiszpańskiej Ustawy o
Spółkach Kapitałowych.
Odwołujący zarzucił, że w pełnomocnictwie, sporządzonym w języku
hiszpańskim, którego tłumaczenie przysięgłe załączono, brakuje str. od 15 do 16,
zawierającej punkty od 21 do 23. Punkty te znajdują się jedynie w tłumaczeniu
przysięgłym, niemniej nie sposób w takiej sytuacji potwierdzić integralności i
kom
pletności tego dokumentu, w szczególności, że w takiej formie została mu nadana
klauzula apostille.
Zdaniem odwołującego w tych okolicznościach faktycznych zamawiający
powinien zastosować art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazał, że o ile Izba nie
nak
aże odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, to zamawiający powinien poprzedzić
czynność odrzucenia oferty na ww. podstawie wezwaniem do uzupełnienia właściwego
dokumentu pełnomocnictwa w oparciu o art. 26 ust. 3a Pzp lub też wezwaniem do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust.
3 Pzp co do innych dokumentów, o których mowa w treści pełnomocnictwa.
Wykonawca China Harbour Engineering Company Ltd.
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Budimex
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o
uwzględnienie oraz o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 9 września 2019 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Budimex (sygn. akt KIO 1682/19):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniech
anie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ,
dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy (Wykaz osób - według Zał. nr 7 do SIWZ - poz. 2. Pan D. W.) oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że konsorcjum
Besix nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pz
p przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ dotyczącego
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót w branży
elektrycznej (Wyk
az osób - według Zał. nr 7 do SIWZ - poz. 10. Pan Ł.C.), oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na fakt, że Konsorcjum
Besix nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Besix ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a)
SIWZ, dotyczącego budowy lub przebudowy falochronów wyspowych lub
półwyspowych w dowolnej technologii, o wartości robót hydrotechnicznych nie
mniejszej niż 100 mln PLN brutto;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum
Besix
wobec
prz
edstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ
dotyczącego budowy lub przebudowy falochronów wyspowych lub
półwyspowych w dowolnej technologii, o wartości robót hydrotechnicznych nie
mniejszej niż 100 mln PLN brutto;
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 1 b) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Besix ze względu na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. c) SIWZ, dotyczącego budowy drogowego obiektu mostowego o
konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10 mln PLN brutto;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ dotyczącego
budowy drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie
mniejszej niż 10 mln PLN brutto;
7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i lb Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia kon
sorcjum Besix ze względu na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d)
SIWZ, dotyczącego budowy drogi klasy co najmniej G o łącznej wartości nie
mniejszej niż 20 min PLN brutto;
8. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Besix wobec przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd przez konsorcjum Besix, w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przez przedstawienie w ofercie oraz w składanych dokumentach i
oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących
spełniania warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ,
dotyczącego budowy drogi klasy co najmniej G o łącznej wartości nie mniejszej
niż 20 mln PLN brutto;
9. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie
przez zamawiającego, że złożony przez konsorcjum Besix Kosztorys ofertowy
11.4. zawiera inne omyłki, których istotność pozwala na ich poprawienie (przez
dopisanie dwóch pozycji w kosztorysie ofertowym), a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, względnie zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty konsorcjum Besix ze względu na błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w
jakim zostało to szczegółowo omówione w odwołaniu;
10. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie
przez zamawiającego, że złożony przez konsorcjum Besix Formularz cenowy
(Załącznik 1a do SIWZ) zawiera inne omyłki, których istotność pozwala na ich
poprawienie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Besix,
mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, względnie zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum Besix ze względu na błąd w
obliczeniu ceny w zakresie, w jakim zostało to szczegółowo omówione w
odwołaniu;
11. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach
wykonawców w zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0. Bramy i śluzy, co
doprowadziło do sklasyfikowania oferty odwołującego za ofertą konsorcjum Besix
i wybór najkorzystniejszej oferty wbrew kryteriom oceny ofert określonym w
SIWZ;
12. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art.
26 ust. 4 Pzp w związku § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z
2016 r. poz. 1126) przez zaniechanie wezwania konsorcjum Besix do wyjaśnienia
dokumentu potwierdzającego posiadane środki finansowe lub zdolność
kredytową w wymaganej przez zamawiającego wysokości, w sytuacji gdy
konsorcjum Besix, składając zamawiającemu oświadczenie z banku z 24 lipca
2019 r., nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
s
ytuacji finansowej, z dokumentu tego bowiem nie wynika, w jakiej części
pozostawały niewykorzystane środki kredytowe wymienione w tym dokumencie.
13. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7
ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że oferta złożona przez konsorcjum Besix jest ważna,
mimo że zamawiający nie był w stanie zweryfikować poprawności podpisów
elektronicznych złożonych pod pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum Besix, a
skutki takiej sytuacji winny obciążać wyłącznie wykonawcę i prowadzić do
wniosku, że konsorcjum Besix nie wykazało istnienia prawidłowego umocowania
osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie udzielenia
pełnomocnictwa, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
przez zaniechanie wezwania konsorcjum Besix do uzupełnienia lub złożenia
wyjaśnień w zakresie istnienia prawidłowego umocowania pełnomocników
działających w imieniu konsorcjum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia konsorcjum Besix
z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty konsorcjum Besix;
3. odrzucenie oferty konsorcjum Besix;
4. poprawienie oczywistyc
h omyłek rachunkowych w ofertach wykonawców,
zgodnie z opisem zawartym w tym odwołaniu;
ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań:
5.
wezwania konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających ofertę
do działania w imieniu konsorcjum Besix;
6.
wezwania konsorcjum Besix do wyjaśnienia dokumentu złożonego przez tego
wykonawcę wraz z pismem z dnia 25 lipca 2019 r. na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej przez wskazanie, w
jakiej części pozostawały niewykorzystane środki kredytowe wymienione w tym
dokumencie.
W uzasadnieniu odnosząc się do opisanych zarzutów odwołujący wywodził, że
składając oświadczenie, zgodnie z którym Pan D. W., w chwili pełnienia funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót, posiadał i nadal posiada kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa uprawniające go, zgodnie z prawem państw, w
których realizowane były inwestycje wskazane w wykazie doświadczenia, do pełnienia w
tych państwach funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej oraz inżynieryjnotechnicznej, konsorcjum Besix przedstawiło
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ w Katarze, Egipcie i
Zjednoczonych Emiratach Arabskich (Abu Dhabi i Dubaj), do wykonywania każdego
zawodu inżynieryjnego wymagane jest uzyskanie uprawnień poprzez wpis w
odpowiednim rejestrze. Na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający uznał, że
konsorcjum Besix spe
łnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji ocenił tę
ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że bez jakiegokolwiek znaczenia jest
okoliczność, czy w Belgii wymagane są uprawnienia budowlane, skoro żadna z robót
wskazanych w doświadczeniu pana W. nie była realizowana w Belgii (w państwie
pracodawcy). Konsorcjum Besix można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie
nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie
dochował należytej staranności.
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła tej argumentacji odwołujący wskazał, że
konsorcjum Besix podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
wymagał minimum 7 lat doświadczenia zdobytego „w zakresie uprawnień”, a
tymczasem aż 8 pozycji z Wykazu robót odnosi się do pełnienia funkcji, co do których
nie wykazano posiadania uprawnień.
Powyższa analiza potwierdza niewykazanie przez Konsorcjum Besix warunku
o
kreślonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ w aspekcie szczegółowego
doświadczenia. Odwołujący zarzucił również, że okres wykonywania w Katarze robót
hydrotechnicznych przy Salwa Beach Resort podany w wykazie, jest dłuższy niż podany
przez p. D. W. na Linkedin, gdzie wskazano okres: marzec 2014 -
maj 2015, obejmujący
jedynie 13 pełnych miesięcy, co nie spełnia wymogu 18 miesięcy wynikającego z
warunku określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ. Ponadto w Zjednoczonych
Emiratach Ar
abskich przy inwestycji Terminal przeładunku siarki 2 - Ruwais, D.W.,
zgodnie z oświadczeniem z serwisu Linkedin, wykonywał czynności jedynie w okresie
styczeń 2011 - grudzień 2011, tj. przez 10 pełnych miesięcy. Również i roboty
budowlane nie wykazują zatem spełniania przez Konsorcjum Besix warunku
szczegółowego dot. falochronu ze względu na zbyt krótki okres ich realizacji.
Odwołujący podniósł również, że konsorcjum Besix - na potwierdzenie obu
warunków szczegółowych, składających się na warunek opisany w Rozdziale V pkt
1.3.2 lit. b) SIWZ
— przedstawiło roboty budowlane w Zjednoczonych Emiratach
Arabskich -
Sztuczne Wyspy Zakum o wartości 107.066.992,43. Tymczasem w ramach
warunków szczegółowych zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia
doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych w zakresie falochronów min. 100
mln zł brutto i budowę nabrzeża o wartości min. 60 mln zł brutto, zatem wykonawcy
powinni byli wykazać się robotami, których wartość łącznie sumuje się do 160 mln zł. Z
uwagi na
powyższe, powoływanie przez konsorcjum Besix doświadczenia Kierownika
Budowy o wartości 107.066.992,43 PLN nie spełnia jednocześnie warunków
szczegółowych w zakresie budowy falochronów i nabrzeża.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix przedstawiło informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, również w odniesieniu do czasu wykonywania
czynności przez Pana Ł.C., który jako kierownik robót w branży elektrycznej przy
budowie budynku usługowego „Rotundy” PKO BANK POLSKI S.A. nie wykonywał
żadnych czynności w zakresie swoich uprawnień, o których mowa w Rozdziale V pkt
1.3.2 lit. i) SIWZ, w okresie prac rozbiórkowych (10 luty 2017 r. - 18 września 2017 r. a
tym bardziej w okresie wstrzymania budowy przez konserwatora zabytków (16 marca
2017 r. - 3 kwietnia 2017 r. Również nieprawdziwe są informacje, że p. Ł.C. wykonywał
czynności w zakresie uprawnień w okresie: 10.2012 r. -10.2013 r. przy inwestycji
"Rewitalizacja zabytkowego zespołu Hipodromu w Sopocie wraz z remontem i
rozbudową", gdyż umowę z generalnym wykonawcą podpisano 1 grudnia 2012 r.
Łączne doświadczenie Pana Ł.C. sumuje się zatem do 56 miesięcy, co nie spełnia
wymaganych 5 lat (60 miesięcy) z Rozdziału V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum Besix nie wykazało spełnienia warunku z
Rozdziału V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ. Wobec tego obowiązek wykluczenia Konsorcjum Besix
materializuje się z chwilą, gdy zamawiający dowiedział się o przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego i nie ma podstaw prawnych do ewentualnego
uzupełniania, czy poprawiania nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix nie może powołać się na
doświadczenie Most Sp. z o.o. uzyskane w związku z wykonaniem budowy drogowego
obiektu mostowego o konstrukcji stalowej WD-1 Inflancka w ramach inwestycji pn.
„Przebudowa obiektów inżynierskich w ciągu ul. Krzywoustego nad ul. Inflancką i ul.
Chartowo w Poznaniu i składając oświadczenie w tym zakresie wprowadziło
zamawiającego w błąd gdyż inwestycja ta była zrealizowana przez konsorcjum Most Sp.
z o.o. i Polbud -
Pomorze Sp. z o.o. Zamawiający nie może również uwzględnić
doświadczenia wskazanego przez konsorcjum Besix w ramach uzupełnienia, gdyż
doszłoby do niedopuszczlnego zastąpienia informacji nieprawdziwej przez prawdziwą
informację.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Besix wprowadziło również zamawiającego
w błąd w zakresie dysponowania zdolnością techniczną łub zawodową w terminie
składania ofert. Wykonawca ten nie złożył bowiem na dzień składania ofert
zobowiązania Most sp. z o.o. do udostępnienia potencjału w zakresie wykonania roboty
budowlanej, której przedmiotem była budowa drogowego obiektu mostowego o
konstrukcji stalowej WD-
1 Inflancka, mimo że obowiązek taki wynikał z postanowień
SIWZ. Konsorcjum nie zadeklarowało również, że umowę w tym zakresie wykona za
pomocą podwykonawców. Ponadto zobowiązanie Most Sp. z o.o. do udostępnienia
zasobów nie może zostać uwzględnione, gdyż zostało wystawione po upływie terminu
składania ofert, co w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami potwierdza, że
konsorcjum Besix nie dysponowało zasobami Most Sp. z o.o. w dacie składania ofert.
Konsorcjum Besix nie może powoływać się również na doświadczenie uzyskane
przez NDI S.A. w związku z budową autostrady A1, gdyż również ta budowa była
zrealizo
wana wspólnie ze SKANSKA S.A. Uznanie, że NDI S.A. nabyła całe
doświadczenie związane z budową A1 przez sam fakt wejścia do „konsorcjum
zintegrowanego”, stanowiłoby wypaczenie tez stawianych przez TSUE w wyroku w
sprawie Esaprojekt. TSUE wprost odnosi się do faktycznego i konkretnego uczestnictwa
w realizacji zamówienia referencyjnego. W ocenie odwołującego, jest to możliwe przez
bezpośrednią realizację i odpowiedzialność za określoną część zamówienia, a
konsorcjum Besix nie wyjaśniło, aby mogło się taką realizacją wykazać. Zamawiający
poddał badaniu i ustalił realny udział NDI S.A. przy realizacji tego zamówienia, który
wykonawca określił na 20%. Z wyjaśnień nie wynika jednak, aby podmiot ten mógł
legitymować się doświadczeniem w zakresie budowy drogi klasy co najmniej G, a nie
jedynie pewnym wycinkiem tej inwestycji, np. w zakresie wykonania podbudowy. W
związku z zasadą jednokrotności wezwania (na którą powołuje się również samo
konsorcjum Besix), Konsorcjum Besix nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ. Taką samą argumentację odwołujący
podniósł wobec inwestycji „LNG Wheatstone Obiekty morskie - urządzenia do
wyładunku materiałów i falochron" wskazanej zamawiającemu przez konsorcjum Besix
w ramach uzupełnienia.
Za nieuprawnione uznał odwołujący poprawienie przez zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty konsorcjum Besix przez dopisanie pozycji. 4.19 oraz 4.20
oraz cen przez analogię do poz. 3.19 i poz. 3.20 kosztorysu ofertowego 11.4.
Odwołujący podniósł, że nie sposób na podstawie dokumentów składających się na
ofertę konsorcjum ustalić, czego skutkiem jest brak wyceny poz. 4.19 i 4.20. Wywiódł, że
istnieją dwa sposoby poprawienia oferty konsorcjum Besix, zatem działanie
zamawiającego uznać należy za naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
prowadzenie niedozwolonych negocjacji ceny oferty. Zamawiający nie dysponuje
informacją, w jaki sposób konsorcjum Besix wyceniłoby te pozycje, gdyby ich nie
pominęło. Pozycje o identycznych nazwach znajdują są bowiem w różnych miejscach w
ofercie, a mimo to są różnie wyceniane przez konsorcjum.
Odwołujący zarzucił również, że konsorcjum Besix wyceniło - ujęło w swojej cenie
ofertowej -
„nowy”, bliżej nieznany zakres robót, który nie wynika z opisu przedmiotu
zamówienia. Świadczy o tym sposób skonstruowania przez wykonawcę Formularza
cenowego, w którym pojawiły się dodatkowe pozycje 7.3 i 7.4.2. względem wymagań
Zamawiającego, osobno wycenione i doliczone do ceny ofertowej. Tymczasem
zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., poinformował, że w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp dokonuje poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty wraz z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanej
zmiany. Konsorcjum Besix wprowadziło bowiem
nowy, odmienny od wynikającego z SIWZ (zarówno pierwotnego, jak i zmienionego w
dniu 20 maja 2019 r.) opis pozycji Formularza cenowego zastosowanego przez siebie.
Taki zakres zmian w Formularzu cenowym, którego skutkiem jest wycena w ofercie prac
nieobjętych SIWZ, stanowi wyraz świadomego działania wykonawcy (wymagała jego
aktywności i świadomej modyfikacji wzoru Formularza udostępnionego przez
Zamawiającego), nie zaś niezamierzonej, przypadkowej niedokładności.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0 Bramy i śluzy w ofercie
odwołującego oraz pozostałych wykonawców, pomimo że powinien był to uczynić
zgodnie z udzielonymi
przez siebie odpowiedziami wyjaśniającymi treść SIWZ.
Zakwestionował również opinię bankową potwierdzającą spełniania przez
konsorcjum Besix warunku w zakresie zdolności finansowej. W opinii wskazano, że N.V.
Besix S.A. posiada przyznane linie kredytowe
na łączną kwotę 100 mln EUR, jednak nie
wynika z niej, jaki jest faktyczny stopień wykorzystania środków przyznanych w ramach
linii kredytowych. Wobec powyższego zamawiający powinien wezwać konsorcjum Besix
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia stopnia wykorzystania przyznanych produktów
kredytowych. Zamawiający wyjaśnienia tych okoliczności zaniechał.
Odwołujący podniósł ponadto, że wobec braku możliwość pełnej weryfikacji
podpisu Pana C.J.S.
jednej z osób udzielających w imieniu lidera konsorcjum
pe
łnomocnictwa Panu K. K., który podpisał ofertę, obowiązkiem zamawiającego było
wezwanie konsorcjum Besix do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3
i ust. 3a Pzp lub uzupełnienia pełnomocnictwa. Zamawiający powinien był ocenić
skuteczność złożonych kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w szczególności
podpis p. C.J.S.
, podobnie jak w przypadku dokumentów podpisywanych
własnoręcznym podpisem, a wobec braku technicznych możliwości dokonania takiej
oceny (vide: komunik
aty pojawiające się przy weryfikacji podpisu) wezwać Konsorcjum
Besix do stosownych wyjaśnień i/lub uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie niewystarczające mogło się okazać
złożenie przez konsorcjum Besix samych tylko wyjaśnień co do tego, jakie potencjalne
problemy techniczne powodują brak możliwości weryfikacji podpisu (jeśli takie w
rzeczywistości istnieją, a źródłem „problemu” nie jest nieprawidłowość w złożeniu
podpisu). Wykonawca powinien wykazać: 1) w jakiej dacie pełnomocnictwo zostało
udzielone, 2) że osoba składająca podpis pod ofertą miała ważny w dacie udzielania
pełnomocnictwa kwalifikowany podpis elektroniczny, 3) że wykorzystując ten podpis,
udzieliła pełnomocnictwa o treści okazanej zamawiającemu.
Wykonawca China Harbour Engineering Company Ltd
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Besix przystąpiło
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zachowali
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o uwzględnienie oraz o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z 9 września 2019 r. odpowiedział na odwołanie i wniósł o
oddalenie odwołania.
Konsorcjum Besix w piśmie procesowym z tej samej daty odniosło się do
zarzutów i uzasadnienia odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zarzuty
dotyczące uprawnień Pana D.W. oraz zdolności kredytowej konsorcjum Besix zostały
rozpoznane w związku ze sprzeciwem złożonym przez konsorcjum (art. 186 ust. 4 Pzp).
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił te zarzuty.
Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się na dowodach wskazanych w treści
uzasadnienia powołanych przez strony i przystępujących. Uwzględniono również
postanowienia SIWZ, dokumentów składających się na ofertę oraz korespondencji
prowadzonej w toku postępowania między zamawiającym a wykonawcami. Zostały one
wskazane w uzasadnieniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez China Harbour Engineering (sygn. akt KIO
1669/19):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy doprowadziły
do zaniechania odrzucenia ofert konkurentów, co stoi na przeszkodzie uznania za
najkorzystniejszą oferty odwołującego. Oznacza to, że odwołujący może ponieść
szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1.
Zarzut dotyczący zmian ceny oferty i negocjacji treści oferty konsorcjum
Besix.
Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SIWZ wskazał, że oferta musi zawierać m.in.
wypełniony formularz ofertowy (sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik Nr 1 do SIWZ), wypełniony formularz cenowy (sporządzony z
wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ) i kosztorysy ofertowe
(wycenione przedmiary robót) sporządzone w oparciu o dokumentację techniczną i
OPZ (stanowiące załączniki do SIWZ). W rozdziale XII SIWZ zamawiający podał opis
sposobu obliczania ceny oferty. Wskazał w pkt 1, że cena realizacji zamówienia, czyli
łączna cena ofertowa brutto, powinna zostać podana w formularzu ofertowym,
którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 cena oferty to suma
cen za wykonanie robót budowalnych wskazanych w formularzu cenowym.
Natomiast zgodnie z pkt 3 cena ofer
ty musi być zgodna z kosztorysami ofertowymi
(wycenionymi przedmiarami robót) sporządzonymi przez wykonawcę w oparciu o
dokumentację projektową i przedmiary robót.
Zamawiający 7 marca 2019 r. dokonał zmiany formularza ofertowego w ten
sposób, że nakazał wykonawcom wyodrębnienie z ceny całej oferty ceny za
usunięcie obiektów ferromagnetycznych z obszaru lądowego wraz z utylizacją.
Konsorcjum Besix złożyło ofertę, gdzie cena za usunięcie obiektów
ferromagnetycznych z obszaru lądowego wraz z utylizacją nie została odrębnie
wskazana. Cena ta została podana w poz. 16 Formularza cenowego. W związku z
tym zamawiający poprawił ofertę konsorcjum Besix przez wyodrębnienie w cenie
brutto kwoty wynikającej z poz. 16 Formularza cenowego. Zamawiający poprawił
również inne stwierdzone przez siebie omyłki rachunkowe oraz omyłki niebędące
omyłkami rachunkowymi lub omyłkami pisarskimi, o czym poinformował konsorcjum
Besix pismem z 27 czerwca 2019 r. Pismem z 1 lipca 2019 r. konsorcjum wyraziło
zgodę na dokonane poprawki, jednak ze wskazaniem, że w odniesieniu do części z
nich zamawiający popełnił błędy wynikające z nieprawidłowego przeniesienia
wartości z kosztorysu ofertowego poz. 8.1. W odpowiedzi zamawiający dokonał
ponownego sprawdzenia oferty i korekty, o czym poinformował konsorcjum pismem z
5 lipca 2019 r.
W związku z dokonanymi poprawami zmianie ulegała cena oferty. Cena
wskazana w formularzu ofertowym wynosiła 992.528.572,81 zł, po dokonaniu
poprawek przez zamawiającego wskazana pismem z 27 czerwca 2019 r. -
991.622.773
,37 zł, po korekcie dokonanej pismem z 5 lipca 2019 r. – 991.622.781,98
zł, która została podana w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zachowując chronologię ustaloną w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności
stwierdziła, że nie doszło do niedozwolonych negocjacji treści oferty między
zamawiającym a konsorcjum, której odwołujący upatrywał w zmianie ceny oferty. Za
takie działanie nie może być poczytane poprawienie omyłek rachunkowych w
kosztorysach oraz poinformowanie o tym wykonawcy. Równie trudno uznać za
propozycję negocjacyjną ze strony wykonawcy zwrócenie uwagi zamawiającemu na
pomyłki zaistniałe w związku z poprawą polegające na błędnym przepisaniu wartości
oraz uwzględnienie uwag wykonawcy przez zamawiającego. Dostrzec bowiem
trzeba, że czynności zamawiającego oraz stanowisko konsorcjum Besix wynikały z
działań matematycznych (na liczbach) i były dokonywane na podstawie danych
wskazanych w dokumentach składających się na ofertę. Odwołujący nie podnosi
zarzutu wobec rezultatu tych poprawek
, a zarzut swój opiera jedynie na fakcie, że
cena oferty zmieniała się. Działania zamawiającego były przejrzyste, zostały
udokumentowane i są możliwe do weryfikacji. Zamawiający poprawiał omyłki w
kosztorysach również innych wykonawców, tam gdzie je stwierdził, brak jest zatem
uzasadnionych podstaw do uznania, by zamawiający faworyzował w tym zakresie
konsorcjum Besix oraz naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Nie mogą być poczytane za niedozwolone negocjacje treści oferty te działania
zamawiającego, do dokonania których jest on zobowiązany przepisami ustawy. Oblig
poprawienia oferty wykonawcy obarczonej błędami rachunkowymi lub błędami
polegającymi na niezgodności oferty z SIWZ wynika bezpośrednio z art. 87 ust. 2 i 3
Pz
p, a w okolicznościach sporu zamawiający czynności poprawy dokonywał
wyłącznie na podstawie informacji zawartych w dokumentach, które składały się na
ofertę. Nie doszło zatem do swobodnej kreacji nowego oświadczenia, co jest istotą
negocjacji.
Cena usunięcia obiektów ferromagnetycznych wynika wprost z poz. 16
formularza cenowego, co z kolei uzasadnia poprawienie formularza ofertowego na
podstawie tego samego przepisu. Zamawiający usunął w ten sposób niezgodność
między treścią dokumentów składających się na ofertę, co nie narusza przepisów
ustawy.
2.
Zarzut pominięcia pozycji 4.19 i 4.20 kosztorysu 11.4 przez konsorcjum
Besix.
W kosztorysie ofertowym 11.4 Instalacja maszynowni zamawiający wymagał
wykonania pomiarów dla szyn uziemiających oraz sprawdzenia wyłączenia zasilania.
Kosztorys ten obejmuje m.in. wykonanie instalacji budynku mostu północnego i
budynku mostu południowego. Kosztorys ofertowy konsorcjum Besix dotyczący
budynku mostu południowego nie zawiera tych pozycji tj. 4.19 i 4.20. Pozycje o takiej
sam
ej treści zawiera kosztorys dotyczący mostu północnego, są to pozycje 3.19 i
3.20.
Zamawiający po stwierdzeniu powstałego uchybienia dokonał poprawy w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że uzupełnił kosztorys ofertowy
konsorcjum Besix o pozycj
e 4.19 i 4.20 uwzględniając cenę wskazaną w pozycjach
3.19 i 3.20, o czym poinformował wykonawców pismem z 27 czerwca 2019 r.
Dokonana poprawa spowodowała wzrost ceny oferty konsorcjum Besix o 489 zł 40
gr.
Izba uznała, że poprawienie przez zamawiającego oferty konsorcjum Besix w
zakresie dwóch pominiętych pozycji kosztorysu, w ten sposób, że zamawiający
dopisał te pozycje do kosztorysu, odpowiada prawu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek
poleg
ających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie będących oczywistymi
omyłkami pisarskimi lub oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jeśli poprawa nie
spowoduje istotnych zmian treści oferty. Przepis ten, pomimo nieostrości zawartych
w nim przesłanek oraz ocennego charakteru, zawiera jasną dyrektywę. Zakres
możliwości poprawienia omyłek wykonawcy nie jest ograniczony rodzajem tych
omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do wykonania
którego zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Orzecznictwo wypracowało
dodatkowe zasady w tym zakresie uniemożliwiające arbitralność zamawiającego przy
dokonywaniu poprawy. Przede wszystkim niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
musi być następstwem omyłki, a nie świadomego działania wykonawcy. Dane
umożliwiające poprawienie powinny być w posiadaniu zamawiającego i wynikać z
treści oferty oraz powinien istnieć jeden sposób poprawienia omyłki (przykładowo
wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 2288/10, KIO 49/13). Zdaniem Izby dwie
ostatnie re
guły powinny być rozumiane w ten sposób, że działanie zamawiającego
powinno mieć charakter obiektywny, czyli wynikający wprost z oferty. W przeciwnym
razie czynność zamawiającego nie nadawałaby się do weryfikacji.
Zamawiający nie naruszył żadnego z tych pryncypiów. Przede wszystkim
pominięte pozycje 4.19 i 4.20 nie mają istotnego znaczenia w kontekście całej
umowy. Rozmiar i sposób złożoności całego przedsięwzięcia w zestawieniu z treścią
i wartością pominiętych pozycji nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do ich
marginalnego znaczenia z punktu widzenia wykonania całej umowy. Zamawiający z
łatwością mógł stwierdzić niezgodność oferty zestawiając ją z przedmiarem robót
oraz innymi kosztorysami ofertowymi, wiedział więc, o jaką treść – w znaczeniu
przedmiotowym
– należy uzupełnić ofertę konsorcjum Besix. Zamawiający nie miał
dowolności w tym zakresie, gdyż jedynym prawidłowym działaniem było dopisanie
pominiętych dwóch pozycji kosztorysowych w brzmieniu wynikającym z przedmiaru.
Również wartość tych dwóch pozycji miała znikome znaczenia z punktu widzenia
ceny oferty, a zamawiający był w posiadaniu danych umożliwiających mu
uzupełnienie cen jednostkowych. Uzupełnienie danych liczbowych, w tym cen,
wskazanych w ofercie może w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp może nastąpić nie
tylko wtedy kiedy możliwe jest obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych
danych zawartych w ofercie, ale również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w
ofercie i nie musi ich obliczać. Skoro niespornie w tej części oferty dotyczącej
wykonania budynków mostów wykonawca posługiwał się wyłącznie cenami
jednostkowymi o danej wartości, brak jest racjonalnego uzasadnienia dla
zastosowania innych cen, skoro zakres przedmiotowy obu kosztorysów dotyczących
budynków mostów był taki sam. W okolicznościach sporu istniał jeden obiektywny i
racjonalny sposób uzupełnienia ceny pominiętych pozycji kosztorysowanych.
W ocenie Izby, w sytuacji gdyby wartość cen jednostkowych pominiętych
pozycji kosztorysowych nie byłaby możliwa do ustalenia, zamawiający zobowiązany
byłby do poprawienia omyłki w ten sposób, że wartość ta wynosiłaby 0 zł. Biorąc
bowiem pod uwagę znaczenie tych pozycji tak wobec rozmiarów i złożoności
przedmiotu zamówienia, jak i ich udziału w cenie całej oferty, odrzucenie oferty
wyłącznie z powodu braku pozycji 4.19 i 4.20 w kosztorysie ofertowym konsorcjum
Besix stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stałoby w rażącej
sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Fakt, że w kosztorysach ofertowych dotyczących innych elementów
zamówienia pozycje pomiarów dla szyn uziemiających oraz sprawdzenia wyłączenia
zasilania były wycenione inaczej, nie jest dostatecznym argumentem wobec
okoliczności, że zamawiający miał dane dotyczące identycznego budynku. Trudno
zatem przypuszczać, żeby wykonawca chciał zastosować cenę z pozycji, wprawdzie
takiej samej przedmiotowo, ale dotyczącej innego budynku, gdzie indziej położonego
oraz materiału o innych cechach.
Izba nie miała wątpliwości, że pominięcie dwóch pozycji kosztorysowych
nastąpiło skutkiem omyłki, a nie świadomego działania wykonawcy. Uchybienie takie
zdarzają się w sytuacji, gdy przedmiary robót są bardzo rozbudowane. Wykonawca
nie odnosi również żadnej korzyści z pominięcia tych pozycji z uwagi na ich
marginalne znaczenie w całości inwestycji, przeciwnie naraża się na skutki swego
błędu, którym w skrajnym przypadku może być odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający działając w granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp usunął
niezamierzone przez konsorcjum Besix
zniekształcenie jego oświadczenia zawartego
w ofercie i nie dopuścił się naruszeń wskazanych przez odwołującego.
3.
Zarzut zaniżenia wartości cen jednostkowych przez konsorcjum Besix i
konsorcjum Budimex.
Izba postanowiła odnieść się do zarzutów kierowanych wobec ofert obu
konsorcjów łącznie.
Okoliczności faktyczne ujawnione w odwołaniu nie są sporne. Dokonana przez
konsorcjum Budimex wycena: ułożenia geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys
14.0 Sztuczna Wyspa, pozycja 2.d.1) oraz kosztu wykonania ścian szczelinowych w
kanale żeglugowym są najniższymi wartościami wskazanymi w postępowaniu przez
wykonawców. Cena jednostkowa w ofercie konsorcjum Besix za ułożenie
geowłókniny jest ceną drugą w kolejności po cenie ustalonej przez konsorcjum
Budimex, natomiast ce
na narzutu z kamienia to cena trzecia w kolejności. Znacznie
niższe wartości ma również wycena konsorcjum Budimex w pozycjach: narzut z
kamienia na sztuczną wyspę (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa, pozycje 3.d.1 oraz
4.d.1), ułożenie geowłókniny na sztucznej wyspie (kosztorys 14.0 Sztuczna Wyspa,
pozycje 1.d.1 oraz 2.d.1), wykonanie mikropali w kanale żeglugowym (kosztorys 2.0
Kanał żeglugowy, pozycje 30.d.4 oraz 31.d.4), koszt transportu urobku (gleby) na
plażę odległą o 15 km (kosztorys 2.0 Kanał żeglugowy, pozycje 69.d.8 oraz 75.d.7
oraz 3.d.1), kosztu wykonania ścian szczelinowych w kanale żeglugowym. Kwestie te
zostały graficznie zobrazowane w odwołaniu i ich powielanie jest zbędne.
Odwołujący wskazał jako podstawy prawne zarzutu liczne przepisy ustawy,
natomiast istotą sporu okazało się to, czy zamawiający powinien występować do
konsorcjum Besix i konsorcjum Budimex o wyjaśnienia cen tych pozycji. Pozostałe
zarzuty odwołania, w tym zamiar zastosowania materiału o innych parametrach oraz
wykonania przedmi
otu zamówienia niezgodnie z opisem lub decyzją środowiskową
mają swoje źródło w zaniżeniu cen jednostkowych. To zaniżenie powinno być w
ocenie odwołującego podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, jednak czynność odrzucenia oferty musi być każdorazowo poprzedzona
wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest też dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jedynie z powodu arytmetycznego porównania ceny i
stwierdzenia różnicy w cenach ofert, nawet znaczącej. Obowiązek uzyskania przez
zamawiającego wyjaśnień ceny oferty lub istotnych części oferty przed odrzuceniem
oferty wynikający z przepisów ustawy jest potwierdzony jednolitym orzecznictwem
Izby i sądów okręgowych.
Żądaniu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty ustawodawca poświęca dwa
przepisy. Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi in initio
, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Natomiast art. 90 ust. 1a Pz
p głosi, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej c
en wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W okolicznościach sporu, gdzie cena każdej ze złożonych ofert jest wyższa niż
wartość przedmiotu zamówienia, a ceny ofert konsorcjum Besix i konsorcjum
Budimex nie są niższe o 30% od średniej ceny wszystkich ofert zastosowanie
znajduje pierwszy z powołanych przepisów. Podkreślić jednak należy, że w obu
przypadkach punktem wyjścia dla zaistnienia przypuszczenia, że doszło do zaniżenia
ceny, jest odniesienie do wartości przedmiotu zamówienia, która powinna być
oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością lub zaktualizowana po
ws
zczęciu postępowania, a ponadto zaniżenie powinno dotyczyć istotnej części
składowej zamówienia.
Ciężar dowodu, że nastąpiło rażące zaniżenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że dotyczy ono istotnej części składowej zamówienia, spoczywa na
wykona
wcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku
zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190
ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń
oraz
konsekwencjami
zaniechania
realizacj
i tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są
pr
zedstawiać dowody a organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w
jego wypełnianiu (przykładowo: wyroki Sądu Najwyższego w sprawach: sygn. akt II
CSK 293/07, sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach sygn.
akt V ACa 175/08, wyroki Izby w sprawach: sygn. akt KIO 1639/11, sygn. akt KIO
54/12, sygn. akt KIO 2674/17). W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny
oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na
zasadach ustalonych w art. 190 ust. 1a Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po
udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana,
ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w
sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). W okolicznościach sporu to od odwołującego
należało oczekiwać wykazania, że zaniżenie ceny dotyczy istotnych części
składowych przedmiotu zamówienia oraz, że ma to znaczenie dla przedmiotu
zamówienia jako całości. Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest
czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę
zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy
podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie
istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy
biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w
tym zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp
nakazuje bowiem zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do
przedmio
tu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia.
Tych powinności dowodowych odwołujący nie spełnił. Podkreślić należy, że
zarzuty odwołania dotyczą tylko i wyłącznie cen jednostkowych oraz wyczerpują się
na porównaniu o charakterze arytmetycznym z pominięciem jakichkolwiek innych
wskazań: co istotności, znaczenia tych cen dla wykonania przedmiotu zamówienia,
zagrożenia wykonania zamówienia skutkiem ustalonej wartości cen jednostkowych,
poziomu cen rynkowych.
Również raport złożony na rozprawie oparty jest na wyliczeniach i
wyprowadzanych z nich przypuszczeniach odwołującego, co nie może odnieść
zamierzonego skutku. Zaniechane powinności dowodowe nie mogą być uzupełniane
przez powołanie się na dowody złożone przez innego wykonawcę, jak chciałby to
uczynić odwołujący wskazujący, w piśmie procesowym złożonym po rozpoznaniu
podniesionych przez niego zarzutów na dowody powołane przez odwołujących się w
sprawach o sygn. akt KIO 1679/19 i 1682/19. Łączne rozpoznanie odwołań
wniesionych w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty nie zwalnia żadnego z
wykonawców z indywidualnej odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego wywołanego wniesionym przez siebie odwołaniem.
W konkretnych okolicznościach sprawy Izba uznała, że żądanie badania cen
jednostkowych nie znajduje dostatecznego uzasadnienia, tak wobec brzmienia art.
90 ust. 1 Pzp, jak i wyników postępowania dowodowego. Ewentualne zaniżenie ceny
elementu oferty (verba legis
istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej,
może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten
sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach
sprawy
– poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia
na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do
wyjaśniania tej ceny.
Izba uwzględniła, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wynosi
1.072.490.863 zł, natomiast zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie
zamówienia kwotę 718.094.717 zł. Cena oferty konsorcjum Besix to 991.622.781,98
zł i jest 8% niższa od średniej cen wszystkich ofert oraz o 38% wyższa niż budżet
zakładany przez zamawiającego. Cena konsorcjum Budimex jest zbliżona i wynosi
992.528.590,03.
W realiach sprawy, gdzie zamówienie ma dotyczyć jedynie wykonania robót
budowlanych z pozostawieniem wykonawcom doboru technologii wykonania, różnice
w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej
przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i
cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także
wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów.
Kierowanie się indywidualnymi uwarunkowaniami przez poszczególnych
wykonawców potwierdzają różnice w innych kosztorysach ofertowych, w których
zbiorcze wartości oraz niektóre pozycje cen jednostkowych odwołującego są niższe
niż ceny konsorcjum Besix. Przykładowo w zakresie prac dotyczących części
wschodniej portu osłonowego cena odwołującego jest o 25 % niższa od średniej
ceny wszystkich złożonych ofert, o 34% niższa od ceny konsorcjum Budimex i o 30%
od ceny oferty konsorcjum Besix.
Nie sposób też pominąć, że w okolicznościach sprawy uzyskane wyjaśnienia
mogłyby mieć ograniczone zastosowanie z uwagi na znaczące niedoszacowanie
wartości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Również z tej przyczyny
kosztorys przygotowany przez zamawiającego w związku z ustaleniem wartości
zamówienia nie może być miarodajnym punktem odniesienia do oceny prawidłowości
cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach przez poszczególnych
wykonawców. Nie wiadomo, w którym elemencie zamówienia pojawiło się
niedoszacowanie i nie można wykluczyć sytuacji, że zaniżeniu niektórych pozycji
kosztorysu towarzyszy zawyżenie cen innych pozycji.
4.
Zarzut różnic w cenach jednostkowych za pogłębianie falochronu i
pogłębianie kanału w ofercie konsorcjum Budimex.
W odniesieniu do zarzutu kierowanego pod adresem oferty konsorcjum
dotyczącego różnicy w cenie pogłębiania na obiekcie falochronu i ceny pogłębiania
kanału podobnie jak zarzutu dotyczące zaniżenia wartości cen jednostkowych Izba
zajmuje takie same stanowisko.
Brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że wykonawca na dwóch
różnych obiektach, gdzie panują inne warunki, powinien stosować takie same ceny
jednostkowe.
5.
Zarzuty dotyczące zamiaru nieprawidłowego wykonania zamówienia.
Wnioski wyprowadzane z wartości cen jednostkowych dotyczące zmiany
technologii,
wykonania
r
obót
budowlanych
niezgodnie
z
wymaganiami
zamawiającego, co do zakresu oraz jakości materiału lub decyzją środowiskową
okazały się całkowicie gołosłowne i z braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała je za
nietrafne.
Rozstrzygnięcia dokonywane w postępowaniu odwoławczym nie mogą się
opierać na przypuszczeniach stron tego postępowania, lecz muszą mieć oparcie w
ocenie dowodów złożonych przez stronę podnoszącą zarzut. Strona, która nie
udowadnia swych twierdzeń, ponosi konsekwencje tego zaniechania, a jest nią
negatywny wynik sporu.
Mając na uwadze wyniki postępowania dowodowego Izba uznała, że nie
doszło do zaniżenia cen ofert konsorcjum Besix i konsorcjum Budimex, a
zamawiający otrzymał oferty porównywalne, oferujące wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym w SIWZ
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Besix (sygn. akt KIO 1679/19):
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że konsorcjum Besix jest
uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W
okoliczno
ściach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania
kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty
konsorcjum Besix traci na doniosłości. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Besix w
uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz
okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia
kończy się wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (uchwała
Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10) i dopóki
wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie
zostaje zaspokojony.
Konsorcju
m Besix może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być badana w
kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego
postępowania odwoławczego. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp może
mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku
wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim
przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem
n
aruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w
stosunku do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór
ten jest kwestionowany przez konkurentów. Możliwości prawne odwołującego nie
mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie
powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący
może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na
niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izb
y w konsekwencji może dojść nie
tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia
przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę
podlegającą odrzuceniu.
Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego a naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia, daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nie
leżącą w interesie publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia.
Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp kształtuje się w orzecznictwie Izby.
Została wyrażona między w innym w sprawach: KIO 1028/14 i 1029/14 oraz KIO
1499/17, KIO 2006/17.
Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
odwołania Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie
zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że konsorcjum Budimex zaniżyło wartość cen
jednostkowych w pozycjach:
1.d.1. Układanie geowłókniny PVA lub PET - nośność na rozciąganie 300 kN/m;
3.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie do 500 kg pod wodą z jednostek
pływających;
4.d.1. Narzut z kamienia łamanego o masie min. 1350 kg na skarpach wykonywany z
wody;
8.d.1. Dowóz materiału na wał wyspy - grunt pozyskany z wykopów lądowych;
9.d.1. Zasypywanie wału wyspy piaskiem, pozyskanym z wykopów lądowych.
Okoliczności faktyczne: wysokość cen w ofertach poszczególnych wykonawców,
postanowienia SIWZ dotyczące terminu wykonania sztucznej wyspy oraz pytania i
odpowiedzi zadawane i udzielane w związku z treścią SIWZ zostały opisane w
odwołaniu, ich przywoływanie w tym miejscu jest zbędne.
W tym zakresie Izba ponawia argumentację dotyczącą zarzutów zaniżenia cen
jednostkowych powołaną w związku ze sprawą KIO 1669/19, jednak z tym
zastrzeżeniem, że jako odwołujący konsorcjum Besix podjął próbę wykazania
istotności cen jednostkowych, których rażące zaniżenie zarzuca konsorcjum
Budimex.
Odwołujący kwestię tę wiąże z doniosłością terminu przewidzianego przez
zamawiającego na wykonanie sztucznej wyspy oraz wielkości udziału ceny za
wykonanie sztucznej wyspy w cenie ofert.
Izba uznała, że duże znaczenie terminowego wykonania sztucznej wyspy jest
niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu i nakazania zamawiającemu wezwania
konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień cen jednostkowych ujętych w kosztorysie
dotyczącym wyspy. Nie zostało bowiem wykazane, w jaki sposób wysokość
kwestionowanych cen j
ednostkowych może wpłynąć na dotrzymanie tego terminu.
Również za niewystarczające Izba uznała powołanie udziału ceny sztucznej wyspy w
cenie ofert. Biorąc pod uwagę dane zaprezentowane w odwołaniu, średni udział
wartości sztucznej wyspy w cenie ofert to ok. 25%, a zamawiający oświadczył na
rozprawie, że w kosztorysie inwestorskim udział ceny sztucznej wyspy oszacował na
20%. Izba uznała zatem, że 14/% udział tej ceny w cenie oferty konsorcjum Budimex
nie wydaje się rażąco różnić w stosunku do cen innych ofert, zwłaszcza, że jej
wykonanie nie jest technologicznie złożone. Izba uwzględniła w tej mierze
oświadczenie zamawiającego oraz brak jakichkolwiek dowodów na twierdzenie
przeciwne. Nie została powołana i całkowicie bez dowodu pozostała kwestia udziału
wskazanych cen jednostkowych w cenie sztucznej wyspy.
Zdaniem Izby uwarunkowania działalności wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia są widoczne w różnicach wycen poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia. Zestawienia cen złożone na rozprawie przez konsorcjum
Budimex potwierdzają tę okoliczność. Oferty wykonawców w zależności od ich
potencjału i indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach.
Konsorcjum Budimex wyceniło na niskim poziomie wykonanie sztucznej wyspy,
natomias
t odwołujący na niskim poziomie oszacował wykonanie prac w ramach
kanału żeglugowego. Cena ta stanowi 45% ceny wszystkich złożonych ofert, a
procentowa różnica sięga 95% w stosunku do oferty Polbud Pomorze. W realiach
sprawy różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą
wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich
niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne
urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią kosztów.
Potwierdzają to dowody z ofert dostawców i podwykonawców, które wykonawcy
przystępujący po stronie zamawiającego zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
a z których wynikają różne ceny za materiały o takich samych parametrach
jakościowych, nawet oferowane przez tego samego dostawcę różnym wykonawcom.
Z dowodów tych wynika również brak potwierdzenia zarzutu, co do zaniżenia ceny
kamienia niezbędnego do wykonania narzutu na sztuczną wyspę oraz geowłókniny
przez konsorcjum Budimex.
Nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Po pierwsze, wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaga odniesienia
się w okolicznościach sprawy do ceny oferty jako całości, a tego odwołujący
zaniedbał. Odwołujący wiąże ściśle zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
z rażącym zaniżeniem elementów ceny oferty. Skoro brak jest uzasadnionych
podstaw do kwestionowania ceny oferty, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
dzieli jego los i podlega oddaleniu. Po drugie, dla zastosowania tego przepisu
niezbędne byłoby ustalenie, że doszło do złożenia oferty z ceną rażąco niską. Skoro
w tym postępowaniu badane jest to, czy zamawiający ma obowiązek uzyskać
wyjaśnienia, których ocena mogłaby ewentualnie prowadzić do odrzucenia oferty,
zarzut należy uznać za przedwczesny. Całkowicie gołosłowne pozostały zarzuty o
zawyżeniu elementów oferty mającego na celu kompensację zaniżenia innych
pozycji, co również uzasadnia oddalenie zarzutu. Na podstawie dowodów złożonych
przez konsorcjum Budimex, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut,
jakoby ceny jednostkowe, jak i cena
całkowita za wykonanie sztucznej wyspy, były
cenami poniżej kosztów własnych konsorcjum Budimex.
Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wywodzony jest z
zaniżenia wartości cen jednostkowych, w oparciu o co odwołujący wnioskuje zamiar
nielegal
nego wykonania umowy lub zmiany materiału. Brak jest podstaw do
podzielenia takiego mniemania i wyrokowania wyłącznie na podstawie przypuszczeń.
Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że cena zarówno kamienia, jak i
geowłókniny jest różna w zależności od dostawcy oraz jego relacji z ewentualnym
odbiorcą.
Izba uznała, że zamawiający otrzymał oferty porównywalne – oferujące
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem, różniące się natomiast ceną.
Izba uznała Pana J.C. G.L R. za prawidłowo ustanowionego pełnomocnika,
który w granicach swego umocowania, w imieniu Ferrovial Agroman S.A. podpisał
JEDZ tego wykonawcy oraz udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum.
Konsorcjum Budimex załączyło do formularza ofertowego pełnomocnictwo w
formie aktu notarialnego udzielone w imieniu Ferrovial Agroman S.A. przez Pana A.
d. l. J. R. d. V.
działającego jako Dyrektor Zarządzający na rzecz Pana J.C. G.L R..
Odwołujący kwestionuje w pierwszej kolejności uprawnienia Pana A. d. l. J. R.
d. V.
do ustanawiania pełnomocników wskazując na brak wykazania jego
umocowania do działania w imieniu Ferrovial Agroman S.A., a to z powodu braku
wpisu do rejestru handlowego. Izba uznała, że twierdzenie to nie może się ostać w
świetle tego, że pełnomocnictwa na rzecz Pana J.C. G.L R. Pan V. udzielił w formie
aktu notarialnego. Notariusz jest zawodem zaufania publicznego i Izba uznaje
złożone przed nim oświadczenia za godne wiary również w tym znaczeniu, że
pochodzą od osób, które są uprawnione do ich złożenia. Brak jest uzasadnionych
podstaw do twierdzenia, że notariusz nie zbadał zdolności Pana V. do ustanawiania
pełnomocników. Możliwość działania Pana A. d. l. J. R. d. V. w imieniu Ferrovial
Agroman S.A. potwierdziły również dowody złożone przez konsorcjum Budimex:
poświadczony akt udokumentowania uchwał spółki ustąpienia i mianowania
pełnomocnego członka zarządu oraz nadanie mu uprawnień przez Ferrovial
Agroman S.A., z etykietą świadczącą o wpisie do rejestru handlowego,
zaświadczenie rejestratora handlowego Madrytu potwierdzające wpis tej uchwały do
rejestru (dokument urzędowy). Z dokumentów tych, a ponadto ze złożonej opinii
kancelarii Hogan Lovells, jasno wynika, że w zakresie swoich czynności, Pan A. d. l.
J. R. d. V.
, działając jednoosobowo jako członek zarządu, może ustanawiać
pełnomocników.
Treść pełnomocnictwa udzielonego Panu J.C.G.L. R. Izba uznała za
wystarczającą. Pełnomocnictwo jest zawsze oświadczeniem woli, powinno być zatem
wykładane tak, aby wola osoby ustanawiającej pełnomocnika nie została
ograniczona, jeśli wyraźny zamiar wyłączenia nie wynika z treści pełnomocnictwa.
Należy przy tym uwzględnić, że pojęcia prawne w językach obcych mogą być różnie
tłumaczone na język polski. Należy stąd ponownie wnioskować o prymacie intencji
nad literą dokumentu, tak jak nakazuje art. 65 k.c.
Przede wszystkim Izba zważyła, że z treści pełnomocnictwa zawartej w pkt 7 i
12 wynika szeroki zakres umocowania, tak w odniesieniu do umów, jak i
uczestnictwa w procedurach poprzedzających zawarcie umowy. Brak jest podstaw
do twierdzenia, by Pan J.C.G.L. R.
mógł reprezentować Ferrovial Agroman S.A.
wyłącznie w licytacjach, z pominięciem innych trybów udzielania zamówienia. Ocena
ta znajduje oparcie w tłumaczeniu pkt 7 i 12 dokonanym przez tłumacza
przysięgłego, złożonym do akt sprawy przez konsorcjum Budimex.
Skoro pełnomocnictwo na podstawie którego został ustanowiony lider
konsorcjum Budimex zostało udzielone prawidłowo, brak jest podstaw do kierowania
wezwania do jego uzupełnienia, ani tym bardziej do odrzucenia oferty konsorcjum.
Z
arzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy nie znalazły potwierdzenia.
Odwołanie wniesione przez konsorcjum Budimex (sygn. akt. KIO
1682/19):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a wskazane w
odwołaniu naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego spowodowały, że jego
oferta nie została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1. Zarzuty kierowane pod adresem Pana D.W. .
W Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ zamawiający wymagał, aby osoba, która
będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy, posiadała wykształcenie wyższe
techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń i co najmniej 7 (siedem) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy (robót) w zakresie powyższych uprawnień, w tym:
-
na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub
przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, o
wartości nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto milionów) zł brutto, i
-
na 1 (jednej) robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do
zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy, polegającej na budowie lub
przebudowie nabrzeża o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 60 mln
(słownie: sześćdziesiąt milionów) zł brutto.
Zgodnie z Informacjami uzupełniającymi zamieszczonymi na str. 9 SIWZ:
9) Uprawnienia budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września
2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie;
10) Zamawiający akceptuje uprawnienia budowlane zdobyte na podstawie
przepisów wcześniej obowiązujących oraz zagraniczne kwalifikacje uznane w
zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 22.12.2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacjach zawodowych nabytych w państwach członkowskich w Unii
Europejskiej;
11) W przypadku, gdy któraś z osób wskazanych przez wykonawcę posiada
kwalifikacje zawodowe inżyniera budownictwa, uprawniające ją do prowadzenia,
zgodnie z prawem działalności w zakresie tego zawodu w państwie członkowskim
UE (poza Polską), uznaje się, że osoba ta może wykonywać na terytorium RP
tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie swego zawodu, po dopełnieniu
formal
ności, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz.
1332 ze zm.) oraz zgodnie z ustawą o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1725 ze zm.);
12) Przez minimalne doświadczenie zawodowe dla stanowisk, dla których
wymagane są uprawnienia budowlane, rozumie się pełne lata czynne zawodowo od
daty uzyskania uprawnień do daty upływu terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający 15 lipca 2019 r. skierował do konsorcjum Besix wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp do przedłożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
25 lipca 2019 r. konsorcjum Besix złożyło wykaz osób, wskazując do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy Pana D.W.
posiadającego:
-
wykształcenie wyższe techniczne budowlane;
- uprawnienia budowlane numer ewidencyjny POM/0429/WBKb/l5 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej;
- uprawnienia budowlane numer ewidencyjny POM/0356/WBH/15 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności Inżynieryjnej
hydrotechnicznej.
Tytułem doświadczenia Pana D.W. konsorcjum Besix podało następujące
roboty budowlane, na których pełnił on funkcję kierownika budowy:
1. Wielka Brytania - South Hook LNG Terminal (04.2007 - 09.2008);
2. Egipt, Kair - Fairmont Hotel (10.2008 - 06.2009);
3. Egipt - Projekt Nile Corniche -13 mcy (06.2009 - 08.2010);
4. Zjednoczone Emiraty Arabskie, Abu Dhabi - Sztuczne Wyspy Zakum - 19 mcy
(01.09.2010 - 30.04.2012);
5. Zjednoczone Emiraty Arabskie, Dubai -
Terminal przeładunku siarki 2 - Ruwais
(05.2011 - 01.2013);
6. Zjednoczone Emiraty Arabskie, Abu Dhabi -
Nowa siedziba główna ADNOC
(02.2013 - 02.2014);
7. Katar, Al Salwa - Roboty hydrotechniczne przy Salwa Beach Resort
(01.02.2014 - 31.12.2015);
8.
Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami
składowymi na terenie Portu Gdańsk (04.2016-08.2016);
9. Egipt -
Terminal towarów sypkich i płynnych w Ain Sokhna (09.2016 -
10.2017);
10. Egipt - Wielkie Muzeum Egipskie w Kairze (11.2017
– obecnie).
6 sierpnia 2019 r. zamawiający skierował do konsorcjum Besix wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w którym stwierdził, że mając na uwadze wymóg
minimalnego doświadczenia zawodowego, tj. lata czynne od daty uzyskania
upra
wnień, oraz fakt, że zgodnie z SIWZ osoba, która będzie pełniła funkcję
Kierownika budowy, powinna posiadać co najmniej 7 lat doświadczenia zawodowego
na stanowisku kierownika budowy w zakresie wymaganych uprawnień, w tym na
wskazanych w SIWZ robotach budowlanych -
wzywa do wyjaśnienia, kiedy Pan D.
W.
uzyskał uprawnienia budowlane, w zakresie których nabył wymazane
doświadczenia zawodowe.
W odpowiedzi z 13 sierpnia 2019 r. konsorcjum Besix wskazało, że Pan D.W.,
posiadający obywatelstwo polskie, zatrudniony jest przez pracodawcę z innego niż
Polska państwa członkowskiego UE, tj., przez N.V. BESIX S.A. z siedzibą w Brukseli,
Belgia. Wyjaśniło, że w Belgii zawód inżyniera budownictwa nie jest zawodem
regulowanym, a prawo belgijskie nie przewidu
je konieczności, ani nawet możliwości
uzyskania uprawnień budowlanych w celu pełnienia funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót. Od początku zatrudnienia w N.V. BESIX S.A. oraz innych spółkach
należących do BESIX Group, tj. od kwietnia 2007 r., posiada on kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa, uprawniające go do pełnienia w państwie
pracodawcy zgodnie z prawem funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej i inżynieryjnej hydrotechnicznej. W chwili
pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na inwestycjach
wskazanych w ,,Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego”, Pan D.W. posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe
inżyniera budownictwa uprawniające go, zgodnie z prawem państw, w których
realizowane były powołane inwestycje, do pełnienia w tych państwach funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
oraz inżynieryjno-technicznej (w rozumieniu przepisów polskiego prawa
budowlanego). Konsorcjum wyjaśniło również, że zgodnie z właściwymi przepisami
do pełnienia tych funkcji przez Pana D.W. w państwie pracodawcy i w państwach, w
których Pan D.W. pełnił te funkcje na powołane inwestycjach, nie były jednak
wymagane upraw
nienia budowlane. Do wyjaśnień dołączono oświadczenie lidera
konsorcjum N.V. BESIX S.A. z 12 sierpnia 2019 r., w którym stwierdzono, że prawo
belgijskie nie przewiduje konieczności ani możliwości uzyskiwania uprawnień
budowlanych w celu pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, a Pan
D.W.
od początku zatrudnienia w N.V. BESIX S.A. oraz innych spółkach należących
do BESIX Group posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe inżyniera
budownictwa, uprawniające go do prowadzenia, zgodnie z prawem, działalności w
zakresie tego zawodu w Belgii. Posiadał i nadal posiada kwalifikacje zawodowe
uprawniające go do pełnienia w ww. państwie funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz inżynieryjnej
hydrotechnicznej.
Konsorcjum wyjaśniło również, że Pan D.W. w chwili pełnienia funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót posiadał i nadal posiada kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa uprawniające go, zgodnie z prawem państw, w
których realizowane były ww. inwestycje, do pełnienia w tych państwach funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej
oraz inżynieryjnotechnicznej.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Przepis ten nakazuje
wykluczenie wykona
wcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Przesłanką sin qua non zastosowania tego przepisu jest przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd, czyli skierowanych na wywołanie u
zamawiającego przeświadczenia, że stan rzeczy jest inny niż w rzeczywistości. Co
do zasady zatem informacje te powinny dotyczyć faktów (vide wyroki Izby m.in. w
sprawach o sygn. akt: KIO 268/18, KIO 1865/18, KIO 2529/18, KIO 100/19).
Tymczasem w odniesieniu do Pana D.W.
fakty należy uznać za niesporne.
Odwołujący nie kwestionował bowiem tego, że na powołanych robotach budowlanych
Pan D.W.
pełnił funkcję kierownika budowy jako pracownik Besix oraz że prawo
belgijskie nie wymaga uzyskania uprawnień budowlanych. Nie było też
kwestionowane, że prawo belgijskie nie reglamentuje możliwości pełnienia funkcji
kierownika budowy w sposób właściwy prawu polskiemu przez nakaz uzyskania
wpisu na stosowną listę. Spór toczący się przed Izbą dotyczy kwestii prawnych, a
mianowicie tego, czy w państwach arabskich, w których Pan W. pełnił funkcję
kierownika budowy jako pracownik Besix, był obowiązany uzyskać wpis.
Ta konstatacja jest w zasadzie wystarczająca do uznania zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za chybiony. Po pierwsze, zarzucane konsorcjum Besix
wprowadzenie zamawiającego w błąd nie dotyczyło faktów, a ma swoje źródło w
wykładni przepisów prawa państw arabskich. Ta sytuacja nie podlega w ocenie Izby
dyspozycji powołanego przepisu. Po drugie, dostrzec należy, że brzmienie warunku
dotyczyło wykonywania funkcji w zakresie uprawnień. Skoro zatem niespornie, gdyż
odwołujący tego nie podważył, Pan D.W. był pracownikiem podmiotu belgijskiego i
nie dotyczył go obowiązek uzyskiwania uprawnień w Belgii do pełnienia funkcji
kierownika budowy w ramach obowiązków pracowniczych, to warunek udziału w
postępowaniu został przez konsorcjum wykazany.
Dla porządku stwierdzić należy, że z dowodów złożonych przez odwołującego
i przystępującego nie wynika obowiązek zgłoszenia Pana D.W. do rejestru lub
uzyskania wpisu na listę inżynierów w państwach arabskich. Do akt sprawy zostały
złożone jedynie wyciągi aktów prawnych, wybrane przepisy, z których nie sposób
wnioskować o kręgu osób, do których normy te są skierowane. Być może niektóre
osoby fizyczne, chcące uzyskać zatrudnienie, powinny dopełnić obowiązku
zgłoszenia. Brak jednak jakichkolwiek podstaw, by uznać, że obowiązek ten dotyczy
Pana W. .
Powyższe wnioski wynikające z dokumentów złożonych do akt sprawy,
potwierdził Pan W., który został wysłuchany przez Izbę jako świadek. W okazanym
przez niego paszporcie widoczna była wiza uzyskana przez niego jako inżyniera.
Nie potwierdziły się również dodatkowe szczegółowe zarzuty pod adresem
doświadczenia Pana D.W. . W zakresie długości doświadczenia na kontraktach w
Katarze (Al Salwa) oraz Zjednoczonych Emiratach Arabskich (Al Ruwais) odwołujący
buduje swój zarzut wyłącznie na wydruku z konta Pana W. na Linkedin. Taki dowód
nie może odnieść zamierzone skutku i podważyć oświadczenia złożonego
zamawiającemu (podobnie wyroki Izby w sprawach: KIO 1100/18, KIO 1454/18, KIO
1793/18,
KIO
1820/18).
Ograniczone
zaufan
ie do wydruków z portali
społecznościowych uniemożliwia uznanie ich za wiarygodny dowód i oparcie na nich
rozstrzygnięcia w świetle oświadczenia dwóch członków zarządu pracodawcy Pana
D.W. .
Równie nietrafny jest zarzut co do zbyt małej wartości robót dotyczących
wykonania nabrzeża i falochronu wyspowego. Inwestycje te wbrew twierdzeniu
zawartemu w odwołaniu nie były wykazywane jedną robotą budowlaną, której
przedmiotem były sztuczne wyspy Zakum. Konsorcjum Besix wskazało tu trzy roboty:
-
dla nabrzeża: sztuczne wyspy Zakum w Zjednoczonych Emiratach
Arabskich, Abu Dhabi, o wartości 107.066.992, 43 zł;
-
dla nabrzeża i falochronu: roboty hydrotechniczne przy Al Salwa Beach
Resort w Katarze, Al. Salwa, o wartości 508.461.146, 60 zł;
- dla falochronu wyspowego:
terminal przeładunku siarki 2 Al Ruwais,
Zjednoczone Emiraty Arabskie o wartości 133.986.800 zł.
Treść wymagania zawartego w rozdziale V pkt 1.3.2 lit. b) SIWZ pozwalała na
wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanie umowy mającej za
przedmi
ot łączne wykonanie falochronu i nabrzeża albo dwóch umów, gdzie
przedmiotem jednej było wykonanie nabrzeża a drugiej wykonanie falochronu.
Konsorcjum Besix z naddatkiem wykazało spełnianie wymagań zamawiającego.
Informacje dotyczące Pana W. pozwalają na uznanie, że konsorcjum Besix
dysponuje osobą spełniającą wymagania zamawiającego dotyczące Kierownika
Budowy i wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie doszło więc do
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ad. 2. Zarzuty dotyczące długości pełnienia funkcji kierownika branży robót
elektrycznych przez Pana
Ł.C. .
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.2 lit. i) SIWZ wymagał, aby osoba która
będzie pełniła funkcję Kierownika robót w branży elektrycznej posiadała:
-
wykształcenie wyższe techniczne budowlane;
-
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń;
-
co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy (robót) lub inspektora nadzoru w zakresie powyższych
uprawnień.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 25 lipca
2019 r., konsorcjum Besix złożyło wykaz osób, w którym wskazało do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy: Pana
Ł.C. . Dla wykazania jego doświadczenia
zawodowego powołane zostały:
1.
Budowa budynku usługowego „Rotundy” PKO BANK POLSKI S.A.
(10.02.2017 - obecnie);
2. Budowa Bloku Operacyjnego dla SPSK nr 7 SUM w Katowicach
(09.2015 - 06.2017);
3. Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i rozbudowa
drugiego terminala pasażerskiego w Porcie Lotniczym im. Lecha
Wałęsy w Gdańsku (11.2014 - 07.2015);
4.
Rewaloryzacja historycznego zespołu Hipodromu w Sopocie (10.2012 -
10.2013).
Zarzuty dotyczące długości okresu pełnienia funkcji przez przy budowie
budynku usługowego Rotundy w Warszawie oraz rewaloryzacji historycznego
zespołu Hipodromu w Sopocie nie znalazły potwierdzenia.
Izba ponawia zaprezentowane wyżej stanowisko dotyczące ograniczonej
mocy dowodowej doniesień zamieszczonych w internecie. Ponadto wywodzenie
zarzutów w oparciu o informacje publikowane w prasie i internecie, na które
powoływał się odwołujący Izba uznała za niewiarygodne w świetle okoliczności
przywołanych przez konsorcjum.
Konsorcjum Besix w piśmie procesowym z 9 września 2019 r. wykazało datę
zawarcia umowy dotyczącej wykonania budynku usługowego Rotundy – 25 stycznia
2017 r. zamieszczając skan fragmentów umowy, których autentyczność nie została
podważona. Inny - niż powołane doniesienia medialne - dowód na twierdzenie
przeciwne nie został złożony przez odwołującego. Również za godne wiary Izba
uznała wyjaśnienia przystępującego, że Pan Ł.C. wykonywał obowiązki kierownika
robót w branży elektrycznej od daty wskazanej w wykazie, gdyż NDI S.A. przejęło
plac budowy 10 l
utego 2017 r. umowy, a także w okresie wstrzymania prac przez
konserwatora zabytków. W czasie prac rozbiórkowych, wbrew twierdzeniom
odwołującego, zaangażowanie Pana C. było niezbędne, gdyż budynek Rotundy był
budynkiem usługowym (wiedza powszechnie dostępna dla mieszkańców Warszawy),
zatem w skład prac rozbiórkowych wchodził m.in. demontaż instalacji. Brak jest
również podstaw do tego, aby nie uwzględniać w poczet doświadczenia
dwumiesięcznego okresu wstrzymania prac przez konserwatora zabytków, w czasie
k
tórego Pan Ł.C. nie był zwolniony ze swojej funkcji i - co trafnie podniosło
konsorcjum Besix w piśmie procesowym - wykonawca musiał w tym okresie
zapewnić personel na wypadek awarii na placu budowy oraz odpowiedniego
zabezpieczenia wstrzymanych robót.
W p
rzypadku rewitalizacji historycznego zespołu Hipodrom w Sopocie
konsorcjum Besix za pomocą dwóch umów, pierwszej strony protokołu odbioru
końcowego oraz referencji od Hipodrom Sopot Sp. z o.o. udowodniło czas
wykonywania umów oraz pełnienie obowiązków kierownika robót w branży
elektrycznej przez Pana C. w obu przypadkach. Pierwsza umowa nr 3/R/2012 z 27
czerwca 2012 r. miała za przedmiot całość prac inwestycyjnych obejmujących
budowę, rozbudowę oraz remont istniejących budynków oraz zagospodarowanie
terenu.
Druga nr 4/R/2012 z 1 grudnia 2012 r. dotyczyła rozbudowy oraz przebudowy
hali dużej ujeżdżalni. Roboty zostały zakończone 31 października 2013 r. i odebrane
4 listopada 2014 r.
Sposób obliczania długości okresów pełnienia funkcji przez Pana C. został
przedstawiony przez konsorcjum Besix graficznie. Wskazuje okresy podane w
wykazie i potwierdza, że łączne doświadczenie Pana C. obejmuje 62 pełnych
miesięcy, zatem wymagania zamawiającego, który żądał 60 miesięcy doświadczenia
zawodowego zostały spełnione. Izba uznała zatem, że Pan Ł.C. jest osobą, która
posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego. Konsorcjum Besix
wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadziło
zamawiającego w błąd. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp przez
zamawiającego nie znalazły potwierdzenia.
Ad. 3-
8. Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
skutkujące wprowadzeniem zamawiającego w błąd co do zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. a) c) d) SIWZ.
Zarzuty te Izba omawia łącznie z zachowaniem chronologii z katalogu
zarzucanych zamawiającemu przepisów ustawy, nie zaś według odmiennej
kolejności ustalonej przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ wymagał, aby wykonawca
wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
(łącznie):
a)
1 (jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie morskiej
budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie lub przebudowie
falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, o
wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 100 mln (słownie: sto
milionów) zł brutto;
c)
1 (jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa drogowego
obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie mniejszej niż 10
mln (słownie: dziesięć milionów) zł brutto;
d)
(jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa drogi klasy co
najmniej G o łącznej wartości nie mniejszej niż 20 mln (słownie:
dwadzieścia milionów) zł brutto.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
konsorcjum Besix złożyło 25 lipca 2019 r. wykaz robót, w którym wskazało
nast
ępujące roboty budowlane:
-
budowa falochronu półwyspowego o długości 960 m w ramach projektu
„LNG Wheatstone Obiekty morskie - urządzenia do wyładunku materiałów i
falochron” wykonana w ramach konsorcjum NV Besix S.A. i Thiess Pty Ltd (BEST
joint venture)
– dla wykazania doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale
V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ;
- budowa drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej (WD-1
Inflancka) w ramach projektu: „Przebudowa obiektów inżynierskich w ciągu ul.
Krzywoustego (DK11) nad
ul. Inflancką i ul. Chartowo w Poznaniu" (dalej: Inflancka)
wykonanego w ramach konsorcjum przez Most Sp. z o.o. i Polbud-Pomorze Sp. z
o.o.
– dla wykazania doświadczenia wykonawcy wymaganego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. c) SIWZ;
- budowa drogi klasy A w ramach projektu: Budowa Autostrady A1 na odc. m.
„Nowe Marzy do m. Czerniewice - odcinek IV, od m. Lubicz do m. Czerniewice, od
km 141+018 do km 151+900" (dalej: Budowa A1 141/151) wykonana w ramach
konsorcjum SKANSKA S.A. i NDIS.A.
– dla wykazania doświadczenia wykonawcy
wymaganego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. d) SIWZ.
Pismem z 6 sierpnia 2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp skierował do konsorcjum Besix wezwanie, w którym żądał odpowiedzi na
pytania o faktycznie zrealizowany
zakres oraz wartość prac wykonanych przez NV
Besix S.A., NDI S.A. oraz Most Sp. z o.o. w ramach wskazanych robót budowlanych.
Zamawiający żądał wyjaśnień celem potwierdzenia, że wymienieni wykonawcy
zrealizowali robotę spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ
oraz wskazał, że „względnie wzywa” do uzupełnienia wykazu o roboty budowlane
spełniające warunki opisane w SIWZ.
Konsorcjum Besix udzieliło wyjaśnień pismem z 13 sierpnia 2019 r.
W odniesieniu do warunku opisanego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) SIWZ
wskazało, że NV Besix S.A. zawarł z Thiess Pty Ltd umowę joint venture. Strony
umowy ustaliły, że kontrakt w ramach projektu „LNG Wheatstone. Obiekty morskie -
urządzenia do wyładunku materiałów i falochron” będzie realizowany w ramach tzw.
„konsorcjum zintegrowanego”. To oznacza, że konsorcjum będzie stanowiło centrum
zysków, zaś konsorcjanci przyjęli solidarną odpowiedzialność wobec swojego
kontrahenta Generalnego Wykonawcy - Bechtel (Western Australia) Pty Ltd). Strony
umowy joint vent
ure będą partycypowały w stosunku wewnętrznym w stratach i
zobowiązaniach oraz zyskach w uzgodnionej proporcji (50/50). Ponadto roboty
budowlane były wykonywane centralnie przez konsorcjantów lub przez
zaangażowanych podwykonawców. Konsorcjum Besix wyjaśniło, że nie doszło do
podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy
konsorcjant wykonywałby prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku
wewnętrznym za wszelkie zobowiązania wynikające z tego segmentu. Strony
wspólnie wybierały podmioty trzecie do realizacji określonych robót i dostaw, jak
również wspólnie nadzorowały realizację całego projektu. Faktycznie zrealizowany
zakres prac przez NV Besix S.A. obejmował cały zakres wskazanych prac.
W odniesieniu do warunku ustalonego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ
konsorcjum Besix wyjaśniło, że wartość zrealizowanego drogowego obiektu
mostowego o konstrukcji stalowej (WD-
1 Inflancka) wyniosła łącznie: 52.410.059,44
złotych brutto a Most Sp. z o.o. oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. zrealizowały projekt
działając w konsorcjum. Było to tzw. „konsorcjum niezintegrowane”, w którym
konsorcjanci dokonali podziału zakresu całości prac objętych umową zawartą z
zamawiającym. Faktycznie zrealizowany zakres prac wykonanych przez Most Sp. z
o.o.
obejmował: wykonanie części podpór, całość ustroju nośnego (w tym konstrukcji
stalowej, montaż dylatacji i łożysk), a jego wartość wyniosła: 28.339.580,06 zł.
Konsorcjum Besix wskazało również inną umowę wykonaną przez NV Besix S.A.,
której przedmiotem była m.in. budowa drogowego obiektu mostowego o konstrukcji
stalowej w ramach projektu pn.: „DBFM Keersluis Limmel” w Holandii o łącznej
wartości robót: 148.927. 290,42 zł i wartości mostu: 10.986.182,94 zł.
W ramach informacji dotyczących warunku opisanego w Rozdziale V pkt
1.3.1 lit. d) SIWZ konsorcjum BESIX wskazało, że wykonawcy występujący wspólnie
Skanska S.A. i NDI S.A. wykonali umowę działając w konsorcjum i było to tzw.
„konsorcjum zintegrowane”. konsorcjanci nie dokonali podziału zakresu prac objętych
umową zawartą z inwestorem, a umowa joint venture zawarta przez strony, zgodnie
z którą konsorcjum stanowiło centrum zysków, zaś konsorcjanci przyjęli solidarną
odpowiedzialność wobec swojego kontrahenta Gdańsk Transport Company S.A.)
oraz stron trzec
ich. Strony umowy joint venture ustaliły, że będą partycypowały w
stosunku wewnętrznym w stratach i zobowiązaniach oraz zyskach w uzgodnionej
proporcji (Skanska S.A. - 80 %, NDI S.A. -
20%). Prace były wykonywane centralnie
przez konsorcjantów lub przez zaangażowanych podwykonawców i nie doszło do
podziału przedmiotu prac na wybrane zakresy, w ramach których każdy konsorcjant
wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku wewnętrznym za
wszelkie zobowiązania wynikające z tego segmentu czy zakresu. Strony wspólnie
wybierały podmioty trzecie do realizacji określonych robót i dostaw, jak również
wspólnie nadzorowały realizację całego projektu. Strony uzgodniły, że wszystkie
decyzje będą podejmowały jednomyślnie. Faktycznie zrealizowany zakres prac przez
NDI S.A., obejmował cały zakres umowy, a wartość zrealizowanego przez NDI S.A.
zakresu robót odpowiada wartości całego zadania.
Jednocześnie konsorcjum Besix powołało nową robotę budowlaną, której
przedmiotem była budowa drogi klasy A w ramach projektu: Budowa Autostrady A1
na odc. Nowe Marzy - Czerniewice -
odcinek I, od m. Nowe Marzy do m. Grudziądz,
od km 89+450 do km 98+400,83.
Wyjaśniło również, że informacje dotyczące wykonania umowy w ramach konsorcjum
zintegrowanego dotyczą obu odcinków autostrady A1.
Oceniając ten niesporny stan faktyczny Izba postanowiła łącznie odnieść się
do wykazania przez konsorcjum Besix spełniania warunków udziału w postępowaniu
opisanych w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i d) SIWZ, czyli umów zrealizowanych w
ramach
tzw. konsorcjów zintegrowanych, w których udział brały NV Besix S.A. i NDI
S.A. Izba nie dopatrzyła podstaw do odmowy uznania doświadczenia NDI S.A. i NV
Besix S.A. nabytego w przez budowę autostrady A1 oraz budowę falochronu
wyspowego Wheatstone.
Pojęcie konsorcjum zintegrowanego powstało na gruncie prawa brytyjskiego
(vide:
M. Czerwińsk „Udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na przykładzie Polski, Wielkiej Brytanii i Francji” w: Adam Mickiewicz
University Law Reviev:
https://pressto.amu.edu.pl/index.php/ppuam/article/view/7307
data dostępu: 19 września 2019 r.) W takiej sytuacji konsorcjum stanowi centrum
zysków, a konsorcjanci przyjmują solidarną odpowiedzialność wobec swego
kontrahenta i partycypują w stosunku wewnętrznym w stratach i zobowiązaniach w
uzgodnionej proporcji. Prace mogą być wykonywane centralnie w sposób
skonsolidowany przez konsorcjantów lub przez zaangażowanych podwykonawców.
Dostrz
ec warto, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt
opowiadając się za oceną realnego zaangażowania w wykonanie umowy przez
poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, nie zdefiniował kryteriów
oceny tego zaangażowania. Uzasadnia to indywidualną ocenę każdego przypadku.
Można sformułować ostrożną tezę, że w przypadku złożonych przedsięwzięć
infrastrukturalnych wykonywanych z udziałem podwykonawców istotne znaczenie
uzyskuje umiejętność i odpowiedzialność za organizację i zarządzanie danym
p
rzedsięwzięciem. W tym kontekście udział w zyskach i stratach nie ma
przesądzającego znaczenia, zwłaszcza że ich źródłem mogą być zasady współpracy
danych podmiotów oraz relacje między nimi, które wykraczają poza wykonanie danej
umowy.
Mając na uwadze wyjaśnienia udzielone przez konsorcjum Besix 13 sierpnia
2019 r. oraz wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne, które odwołujący -
obciążony powinnością dowodową - powinien powołać na tym etapie sporu, Izba
uznała, że skoro każdą część projektu podmioty tworzące konsorcja wykonywały
wspólnymi siłami, pod wspólnym kierownictwem projektu, wspólnie zatrudniając
podwykonawców i dostawców, to brak jest podstaw do uznania, że ustalony w tych
umowach udział w zyskach i stratach: odpowiednio NDI 20 S.A. 20%, NV Besix S.A.
50% jest równoznaczny z zaangażowaniem tych wykonawców w wykonanie umowy.
Ponieważ zarzuty odwołania wyczerpują się na tej kwestii uznano je za
niepotwierdzone. Konsorcjum Besix wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i d) SIWZ, zatem
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp.
Odnosząc się natomiast do wykazania przez konsorcjum Besix warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ Izba zważyła,
że referencyjny obiekt mostowy wykonywany był w ramach tzw. konsorcjum
niezintegrowanego. W takim przypadku prace wchodzące w zakres przedmiotu
umowy realizowanej przez konsorcjum dzielone są na odrębne części, które każdy
konsorcjant wykonuje na własny koszt i odpowiada w stosunkach wewnętrznych za
wszelkie zobowiązania wynikające z zakresu, który wykonuje. Konsorcjum nie jest
zatem centrum zysków.
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba uznała, że konsorcjum Besix nie
wprowadziło zamawiającego w błąd podając informacje dotyczące budowy
drogowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej (WD-
1 Inflancka). Żadna z
informacji podanych przez konsorcjum tak w wykazie, jak i w wyjaśnieniach
udzielonych pismem z 13 sierpnia 2019 r., nie była kwestionowana pod względem
zgodności ze stanem faktycznym, nie sposób zatem przypisać konsorcjum zamiaru
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Konsorcjum podało, że obiekt WD-1 Inflancka
Most Sp. z o.o. zrealizowało w ramach konsorcjum i na wezwanie zamawiającego
podało zakres prac. Kwestią do rozstrzygnięcia jest, czy zakres ten pozwala na
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym przez
zamawiającego. Osią sporu jest rozumienie pojęcia obiekt mostowy, którego
zamawiający użył w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. c) SIWZ. Strony postępowania różnią
się co do jego interpretacji, co ma konsekwencje dla uznania spełniania wymagania
zamawiającego. W sytuacji braku sporu co do faktów, podanych przez wykonawcę
zgodnie z rzeczywistością i różnicy w wykładni pojęć zawartych w dokumentacji
postępowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może znaleźć zastosowania.
W celu oceny zarzutu Izba w pierwszej kolejności dokonała wykładni pojęcia
obiekt mostowy i uwzględniła w tej mierze, że w informacjach uzupełniających do pkt
1.3 SIWZ zamawi
ający wskazał, że pojęcia obiekt mostowy używa w rozumieniu
określonym w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63 poz. 2068 ze zm.).
Przepis ten stanowi, że obiekt mostowy to budowla przeznaczona do
przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego,
szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt,
estakada, kładka. Definicja pojęcia budowla zawarta jest w art. 3 pkt 3) ustawy z 7
lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186). Zgodnie z tym
przepisem pod pojęciem budowli należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący
budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty,
wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty
antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne,
zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne,
oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje
oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu,
budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni
wiatrowy
ch i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako
odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową. Z kolei pojęcie obiekt budowlany zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 1)
Prawa budowlanego i oznacza
budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury,
wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z tymi przepisami
zgodna jest definicja zawarta w art. 2 pkt 5a Pzp,
która za obiekt budowlany uznaje
wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i
wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Z powołanych norm należy wywieść, że dla spełniania wymagania
zamawi
ającego niezbędne jest wykonanie całości drogowego obiektu mostowego
wraz z instalacjami. Zamawiający, uznając, że dla realizacji obiektu mostowego
wystarczające jest wykonanie części podpór oraz całości ustroju nośnego, podejmuje
próbę ograniczenia swoich wymagań po upływie terminu składania ofert, co nie może
znaleźć uznania. Zawężenie wymagań na etapie oceny narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień, gdyż w sposób nieprzejrzysty preferuje wykonawcę, który
korzysta dzięki takiej wykładni. Postanowienia SIWZ, będącej oświadczeniem
zamawiającego zawierającym elementy oświadczenia woli i oświadczenia wiedzy,
podlegają wprawdzie wykładni, jednak w ściśle określonym porządku preferencji –
podstawowe znaczenie ma wykładnia literalna z uwzględnieniem definicji zawartych
w przepisach prawa. Z tych względów Izba uznała, że pomimo tego, że Most Sp. z
o.o. był liderem konsorcjum, to zakres robót budowlanych wykonanych samodzielnie
przez tego wykonawcę: wykonanie części podpór oraz całości ustroju nośnego, w
tym ko
nstrukcji stalowej, montaż dylatacji i łożysk, nie odpowiada opisanym
wymaganiom zamawiającego. Z samego faktu, że Most Sp. z o.o. był liderem
konsorcjum nie wynika możliwość powołania się na całość prac, które konsorcjum
wykonało. Do ustalenia niezbędna byłaby ocena zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie całości umowy, a takie informacje nie zostały przedstawione przez
konsorcjum Besix. Same stwierdzenia zawarte w piśmie z 13 sierpnia 2019 r., że
Most Sp. z o.o. wniosła faktyczny wkład w prowadzenie działań wymaganych od
wykonawców w ramach zamówienia oraz, że udział był na tyle konkretny, że spółka
może powoływać się na całość doświadczenia jest bardzo ogólne i pozbawione treści
umożliwiającej ocenę.
Podzielono jednak pogląd konsorcjum Besix, że - niezależnie od wyjaśnień
udzielonych w związku z obiektem WD-1 Inflancka - zasadnie powołano kolejną
robotę budowlaną mającą za przedmiot obiekt mostowy. Zamawiający jako podstawę
wezwania z 6 sierpnia 2019 r. powołał art. 26 ust. 3 Pzp, zatem wykonawca nie
wska
zując nowej roboty budowlanej, naraziłby się na negatywne konsekwencje
swego zaniechania, jeśli zamawiający nie uwzględniłby udzielonych wyjaśnień.
Wykonawca został wezwany przez zamawiającego do wskazania nowej roboty
budowlanej, a co do zasady takie wezw
anie nie może być ponawiane.
Izba uznała, że wskazanie wykonanego przez NV Besix S.A. drogowego
obiektu mostowego o konstrukcji stalowej w ramach projektu pn.: „DBFM Keersluis
Limmel” w Holandii było dopuszczalne, gdyż dotyczyło roboty zrealizowanej przed
upływem terminu składania ofert przez lidera konsorcjum (art. 22a ust. 6 pkt 2 Pzp).
Odwołujący nie zakwestionował zgodności tego drogowego obiektu mostowego z
wymaganiami zamawiającego, choć na tym etapie powinien to uczynić. Izba uznała
zatem, że zamawiający trafnie ocenił, że spełnia ona opisane przez niego
wymagania, a konsorcjum Besix powołując się na nią wykazało spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy jedynie dla porządku należy wskazać, że nie podzielono
poglądu odwołującego, że konsorcjum Besix nie wykazało dysponowania zasobami
Most Sp. z o.o. w dniu, w którym upływał termin składania ofert. Podmiot ten
oświadczył w piśmie z 12 lipca 2019 r., że informacje zawarte w JEDZ i zobowiązaniu
do udostępnienia zasobów są aktualne na 22 maja 2019 r. – dzień, w którym
upływał termin składania ofert. Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie
konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż
obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma
wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli
zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez
wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego
o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw
podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy.
Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania
oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp
zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej
wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art.
36ba ust. 1 Pzp).
Ad. 9. Zarzut dotyczący uzupełnienia oferty konsorcjum Besix o dwie
pominięte pozycje kosztorysu ofertowego 11.4. – poz. 4.19 i 4.20.
Zarzut ten został oceniony przy odwołaniu KIO 1669/19. Izba podtrzymuje
zawarte tam us
talenia i oceny z konkluzją, że zamawiający dokonując poprawienia
oferty konsorcjum Besix nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na podkreślenie zasługuje, że w kosztorysie 11.4 powinny być wycenione
pozycje dotyczące instalacji maszynowni nie tylko dotyczące budynków mostów
(północnego i południowego), ale również budynki bramy (północnej i południowej).
Konsorcjum Besix omyłkowo pominęło pozycje 4.19 i 4.20 budynku mostu
południowego, w sytuacji gdy treść i wartość analogicznych pozycji we wszystkich
pozo
stałych budynkach była taka sama. Brak jest zatem uzasadnionych podstaw do
mniemania, że pominięte pozycje powinny zawierać inną cenę.
Ad. 10. Zarzut dotyczący nieuprawnionego poprawienia formularza cenowego.
Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SIWZ wskazał, że oferta musi zawierać m.in.
wypełniony formularz ofertowy, wypełniony formularz cenowy, sporządzony z
wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ i kosztorysy ofertowe. W
rozdziale XII SIWZ zamawiający podał opis sposobu obliczania ceny oferty. Wskazał
w pkt 1, że cena realizacji zamówienia, czyli łączna cena ofertowa brutto, powinna
zostać podana w formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z pkt 2 cena oferty to suma cen za wykonanie robót budowalnych
wskazanych w
formularzu cenowym. Natomiast zgodnie z pkt 3 cena oferty musi być
zgodna z kosztorysami ofertowymi.
Formularz cenowy obejmował łącznie 17 pozycji, pod l.p. 7.0 Obiekty
kubaturowe. Cena ogółem wynikająca z tego formularza znajdowała odzwierciedlenie
w for
mularzu oferty (Łączna cena ofertowa). Wzór formularza cenowego pierwotnie w
zakresie l.p. 7.0) zawierał następujące podpozycje, dla których należało podać cenę
netto i brutto:
7.1 Budynek kapitanatu dla obsługi kanału żeglugowego - branża
konstrukcyjna;
7.2 Instalacje wod-kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania
(branża sanitarna);
7.3 Instalacje niskoprądowe (branża energetyczna);
7.4 Instalacje obiektu kubaturowego (branża energetyczna).
Zmiana SIWZ z 20 maja 2019 r. nadała mu następujące brzmienie:
7.0 Obiekty kubaturowe -
łącznie, w tym:
7.1/7.2 Budynek kapitanatu dla obsługi kanału żeglugowego - branża
konstrukcyjna;
7.3 Instalacje wod-
kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania (branża sanitarna);
7.4.1 Instalacje -
obiekty kubaturowe (branża energetyczna);
7.4.2 Obiekt kubaturowy - obiekty kubaturowe -
instalacje niskoprądowe.
Wypełniony formularz stanowiący część oferty konsorcjum Besix miał następującą
treść:
7.0 Obiekty kubaturowe -
łącznie: 8.179.358,36 zł, 10.060.610,78 zł;
7.1/7.2
Budyn
ek kapitanatu dla obsługi kanału żeglugowego (branża
konstrukcyjna) -
5.572.371,27 zł, 6.854.016,66 zł;
7.3 Instalacje wod-
kan, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania (branża sanitarna)
-
841.909,50 zł, 1.035.548,69 zł;
7.3 Instalacje niskoprądowe/branża energetyczna – 526.389.33 zł, 647.458.88
zł;
7.4.1 Instalacje-
obiekty kubaturowe (branża energetyczna) - 712.298,93 zł,
876.127,68 zł;
7.4.2 Obiekt kubaturowy -
branża energetyczna - 526.389.33 zł, 647 458.88
zł
Zamawiający pismem z 27 czerwca 2019 r. poinformował, że w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp dokonuje poprawy oferty wraz z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanej zmiany. Zamawiający wykreślił z Formularza cenowego
poz. 7.3. Instalacje niskoprądowe (branża energetyczna - instalacje niskoprądowe) i
uzupełnił treść w kolumnie „Nazwa/zakres prac” w poz. 7.4.2. przez zastąpienie słów
„branża energetyczna” słowami „obiekty kubaturowe - instalacje niskoprądowe”.
Izba uznała, że opisane działania odpowiadają prawu. Skoro zamawiający
ustalił w SIWZ, że na ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. składają się formularz ofertowy,
formularz cenowy i kosztorysy ofertowe, to oceniając zgodność oferty ze swoimi
wymaganiami powinien uwzględniać treść wszystkich tych dokumentów.
Zamawiający trafnie ocenił, biorąc pod uwagę kwotę wynikającą z kosztorysu, że
wykonawca pomylił się i dwukrotnie wpisał do formularza ofertowego kwotę
dotyczącą tego samego zakresu prac. Dwukrotność ta została usunięta przez
zamawiającego przez skreślenie jednej z nich co odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Porównanie treści dokumentów składających się na ofertę pozwala bez
trudu ustalić do jakiego kosztorysu jest przypisana dana kwota wynikająca z
formularza cenowego.
Omyłkowy charakter działania konsorcjum Besix nie budzi wątpliwości. W
świetle tego, że zamawiający dokonał poprawienia jedynie zniekształcenia
oświadczenia woli konsorcjum, mając ku temu wszystkie dane, które były zawarte w
ofercie, dokonaną poprawę nie można określić mianem istotnej.
Ad. 11. Zaniechanie pop
rawienia oczywistych omyłek rachunkowych w
zakresie poz. 9. Kosztorysu ofertowego 6.0 Bramy i śluzy.
W przedmiarze robót zamieszczonym pierwotnie w SIWZ, w części obiekty
inżynierskie - Bramy śluzy, wykonawca zobowiązany był do wyceny zestawienia dla
jedne
j bramy wraz z kieszenią śluzy. W poz. 9. tego formularza odnoszącej się do
betonu konstrukcyjnego wykonawcy mieli wycenić wykonanie kanałów technicznych
z betonu C35/45 w ilości 202,6 m
3.
. Ilość ta była spójnie wskazana w obu wierszach
poz.9.
28 marca 20
19 r. zamawiający opublikował zmieniony przedmiar robót
zawierający zestawienie dla jednego zamknięcia śluzy (dwóch bram wraz z kieszenią
śluzy, blokiem napędowym i wyposażeniem), gdzie w pierwszym wierszu wskazywał
202,6 m
, natomiast w drugim 2 x 202,6 m
3
i
405,2 m
3
Wykonawca zwrócił się do zamawiającego o udzielenie odpowiedzi
wyjaśniającej SIWZ (pytanie 712): „Odpowiedź nr 495,59 - Zamawiający potwierdza
obmiar dla pozycji nr 9 równy 405,2 m
3
- niestety w przekazanym w ramach
aktualizacji przedmiarze
robót przy jednostce m
3
w tej pozycji jest wpisany obmiar
równy 202,6 i o to inny wykonawca spytał Zamawiającego. W tej sytuacji jest
niezgodność obmiarów, a wykonawca nie może na własną rękę zmienić kosztorysu
ofertowego, by nie złożyć oferty nieporównywalnej cenowo. Konkurencja Wykonawcy
może dochodzić przed KIO odrzucenia oferty, w której Wykonawca sam poprawia
obmiar”.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 703
wykonawca w poz. 9 przedmiaru robót - Bramy śluzy wycenić ma 405,2 m
, tj.
zgodnie z obmiarem robót wyliczonym w tej pozycji.
Odwołujący pismem z 27 maja 2019 r. zwrócił się do zamawiającego z
informacją o konieczności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i poprawienia jego
oferty w taki sposób, że zamiast 2x202.6m
3
x 2.8
32,69 zł/ m
3
= 1.147.805,99 zł,
powinno być 202.6 m
3
x 2.832,69 zł/m
3
= 573.902,99 zł.
Izba nie przywoływała wcześniejszych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ.
Wymagania zamawiającego zostały ustalone w odpowiedzi na ostatnie z pytań
dotyczących spornej wyceny.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że zamawiający nie
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Tak odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, wypełnili
sporną pozycję kosztorysową zgodnie z odpowiedziami na pytanie udzielonymi przez
zamawiaj
ącego uwzględniając brak możliwości zmiany pozycji przedmiaru. Wycenie
podlegało zatem 405, 2 m
3
a nie 202,6 m
3
betonu.
Stwierdzić też należy, że art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp nie może znaleźć
zastosowania w okolicznościach faktycznych sporu. Przepis ten verba legis znajduje
zastosowanie do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, a więc takich,
które są widoczne na pierwszy rzut oka lub co najmniej łatwe do stwierdzenia i
wynikają z błędów popełnionych w czasie działań matematycznych. Tymczasem
odwołujący domaga się obniżenia ceny swojej oferty odwołując się do opisu
przedmiotu zamówienia, co wymaga odwołania się do dokumentacji postępowania i
odpowiedzi wyjaśniającej wymagania zamawiającego dotyczące wyceny oferty oraz
dokonania wykładni tych oświadczeń. Te okoliczności faktyczne adresują spór do art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego zastosowanie w okolicznościach sporu nie jest możliwe.
Po pierwsze, jak to wskazano wcześniej, tak odwołujący, jak i pozostali wykonawcy
wycenili wymaganą przez zamawiającego ilość betonu, nie doszło zatem do omyłek
w ofertach. Po drugie, ewentualna poprawa miałaby istotne znaczenie, gdyż jej
rezultatem mogłaby być zmiana wyniku postępowania. Oferta odwołującego mogłaby
okazać się najkorzystniejsza.
Ad. 12. Zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.2.2) SIWZ sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Żądał, aby wykonawca ubiegający
się o zamówienie publiczne wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 70 mln zł. Zgodnie z postanowieniem
Rozdziału VI pkt 6.1.1) SIWZ, celem wykazania tego warunku należało złożyć
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum Besix wezwane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
złożyło opinię bankową z 24 lipca 2019 r. wystawioną przez KBC Bank NV z siedzibą
w Belgii. W opinii wskazano m.in., że N.V. Besix S.A. posiada przyznane linie
kredytowe na łączną kwotę 100 mln EUR.
Izba uznała, że za pomocą tego dokumentu konsorcjum Besix prawidłowo
wykazało posiadanie żądanej przez zamawiającego zdolności kredytowej. Z opinii
banku wynika, że wartość kredytu dostępnego dla wykonawcy przewyższa
wymaganie zamawiającego. Dostęp do linii kredytowej jest sytuacją odmienną od
korzystania prz
ez wykonawcę z kredytu przyznanego mu jednorazowo, który raz
wykorzystany, nie jest automatycznie odnawiany. spłaty. Złożone na rozprawie pismo
banku-
wystawcy opinii potwierdza tę okoliczność.
Ad. 13. Zarzut nieważności oferty konsorcjum Besix z powodu wady
umocowania osoby podpisującej ofertę.
Oferta konsorcjum Besix została podpisana przez p. K.K., który działał na
podstawie pełnomocnictw udzielonych mu przez członków konsorcjum.
Pełnomocnictwo od N.V. BESIX S.A. zostało podpisane przez J.-F. C. M. P. oraz
C.J.S.
. Zamawiający miał trudności z walidacją podpisu tego ostatniego, co stało się
podstawą zarzutów odwołania.
Izba uznała, że pełnomocnictwo do podpisania oferty zostało udzielone Panu
K.K.
w imieniu lidera konsorcjum we właściwej formie – tj. zostało opatrzone
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Przede wszystkim dostrzec należy, że ocenie podlega w tym przypadku
stan rzeczy istniejący w dniu udzielenia pełnomocnictwa. Ustaleniu zatem podlegało,
czy Pan C.S.
udzielając pełnomocnictwa posłużył się podpisem elektronicznym z
certyfikatem ważnym w tej dacie. Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania
prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa. W szczególności żadne przepisy prawa
nie wymagają dla ważności podpisu elektronicznego opatrzenia go kwalifikowanym
elektronicznym znacznikiem czasu. Posiadanie tego znacznika ułatwia ocenę
dokumentów podpisanych z jego zastosowaniem, ale nie przesądza o jego ważności.
Data udzielenia pełnomocnictwa pochodzi z komputera osoby składającej podpis,
jednak brak jest podstaw do kwestionowania złożenia podpisu w tej dacie. Natomiast
treść samego pełnomocnictwa nie jest kwestionowana.
Powszechnie wiadomo, że podpisywanie podpisem elektronicznym
dokumentów i oświadczeń składanych w związku z ubieganiem się o zamówienie
często rodzi problemy z walidacją tych podpisów, która jest skuteczna lub nie w
zależności od używanego programu. Jest to widoczne w materiałach złożonych przez
strony i konsorcjum Besix. W okolicznościach sporu problemy wynikały dodatkowo z
wygaśnięcia certyfikatu, który jednak był ważny w dacie udzielania pełnomocnictwa.
Przedstawione oceny znajdują potwierdzenie w dokumentach złożonych do
akt sprawy, w szczególności załączonych przez przystępującego do pisma z 9
września 2019 r. oraz są spójne z wyjaśnieniami Pana C.S., który został wysłuchany
w charakterze świadka.
Izba uznała, że zamawiający nie wzywając do uzupełnienia pełnomocnictw nie
naruszył zatem przepisów ustawy. Tym bardziej nie było podstaw do uznania oferty
konsorcjum Besix za nieważną i podlegającą odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w łącznej kwocie 10.800
zł 00 gr, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
