eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1504/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-13
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1504/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13
sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Elbit Systems Land and C4I Ltd. z siedzibą w Izraelu, Netanya 42507, ul.
Hagavish Str.5
w postępowaniu prowadzonym przez
Zama
wiającego:
Inspektorat Uzbrojenia,
Warszawa 00-909, ul.
Królewska 1/7
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec
sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie oraz Exensor Technology AB z siedzibą w Lund, Szwecja
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1504/19
po stronie Zamawiającego


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elbit Systems Land and C4I Ltd. z
siedzibą w Izraelu, Netanya 42507, ul. Hagavish Str.5 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elbit Systems
Land and C4I Ltd.
z siedzibą w Izraelu, Netanya 42507, ul. Hagavish Str.5 tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:……………………………..

………………………………

………………………………


Sygn. akt: KIO 1504/19

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający: Inspektorat Uzbrojenia, Warszawa 00-909, ul. Królewska 1/7 wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„Dostawę dla Sił Zbrojnych RP 116 kpl. Systemów Sensorów Rozpoznawczych (SSR) w
latach 2015-
2022”, nr IU/29/V-16/ZO/NZO/DOS/SS/2015.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2015/S 075-131900 w dniu 17 kwietnia 2015 r.

W dniu 20 maja 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały trzy
oferty, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec sp. z o.o.
oraz Exensor Technology AB, Odwołującego: Elbit Systems Land and C4I Ltd. z siedzibą w
Izraelu, Netanya 42507, ul. Hagavish Str.5 oraz wykonawcy WB Electronics sp. z o.o.

Wykonawcy ci zaoferowali następujące ceny realizacji Zamówienia: Konsorcjum
Siltec -
66.709.795,38 zł brutto; Odwołujący - 77.242.806,90 zł brutto (po doliczeniu przez
Zamawiającego podatku VAT); WB Electronics - 161.457.672,00 zł brutto.

Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia wynosiła
347.780.000,00 zł brutto.

W dniu 23 lipca 2019 r. Odwołujący: powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec sp. z o.o.
oraz Exensor Technology AB, zwany dalej konsorcjum Siltec, a w dniu 24 lipca 2019 r.
uzyskał dostęp do protokołu postępowania wraz z załącznikami, natomiast wyjaśnienia
konkurenta dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie zostały mu
udostępnione.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 2
sierpnia 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegających na:

1. uzna
niu za skuteczne zastrzeżenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Siltec sp. z o.o. oraz Exensor Technology AB całości
treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny złożonych w dniu 7 czerwca 2019 r, jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieudostępnienie ich Odwołującemu;

2. dokonaniu oceny złożonych ofert oraz dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Siltec
jako najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił:

1. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
Siltec pomimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, tj. pomimo tego, że w zakresie
wymogu określonego w pkt V.2 SIWZ każdy wykonawca miał obowiązek złożenia
zaświadczenia (lub dokumentu równoważnego) niezależnego podmiotu
poświadczającego zgodność działań wykonawcy z publikacją AQAP 2130 (lub
publikacją równoważną), podczas gdy Konsorcjum Siltec złożyło wraz z ofertą
takie zaświadczenie wydane jedynie w stosunku do wykonawcy Siltec sp. z o.o., a
zatem wbrew
wynikającemu z pkt V.2 SIWZ obowiązkowi nie wykazało zgodności
działań wykonawcy Exensor Technology AB z publikacją AQAP 2130 lub
publikacją równoważną, a zatem wymóg określony w pkt V.2 został w wypadku
Konsorcjum Siltec spełniony jedynie w zakresie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie Zamówienia, w sytuacji w której w
realizację Zamówienia zaangażowanych byłoby dwóch wykonawców, a zatem
działania obu z nich powinny być zgodne z publikacją AQAP 2130 lub publikacją
równoważną;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Siltech pomimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
bowiem w rzeczywistości nie spełnia wymogu określonego w pkt 6.1.6 załącznika
nr 1 do SIWZ -
Wstępnych Założeń Taktyczno- Technicznych dla Systemów
Sensorów Rozpoznawczych (SSR) („WZTT”), tj. nie zapewnia, że sensor będzie
zabezpieczony przed wprowadzeniem dezinformacji w pracy sieci w przypadku
przejęcia sensora przez przeciwnika;

3. naruszenie art. 8 us
t. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że zastrzeżenie przez Konsorcjum Siltec całości treści

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożonych w dniu 7 czerwca 2019 r, jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie to powinno odnosić się jedynie do
poszczególnych informacji, a nie całego dokumentu, w którym informacje te mogą
się znajdować, w sytuacji, w której zastrzeżenie to uniemożliwia weryfikację tych
wyjaśnień innym wykonawcom i utrudnia im skorzystania z przysługujących
środków ochrony prawnej, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;

4. a także - ewentualnie i jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3
powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Siltec pomimo tego, że oferta ta zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o:

1. uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności polegających na dokonaniu oceny złożonych ofert oraz
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Siltec;
b. powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
c. odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Siltec;

2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu
zwrotu na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt V.2 SIWZ - w brzmieniu nadanym w
wyjaśnieniach treści SIWZ przekazanych wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 10
kwietnia 2019 r. -
Zamawiający wymagał, by do oferty wykonawcy dołączyli: zaświadczenie
(lub dokument równoważny) niezależnego podmiotu poświadczającego zgodność działań
Wykonawcy z publikacją AQAP 2130 (lub publikacją równoważną).

Jednocześnie, w pkt 6.1.6 WZTT Zamawiający określił następujące wymaganie:
Przejęty przez przeciwnika sensor powinien być zabezpieczony przed skopiowaniem
zgromadzonych danych, rozpoznaniem zastosowanego systemu kodowania i sposobu
przesyłania informacji oraz wprowadzeniem dezinformacji w pracy sieci w przypadku

przejęcia sensora przez przeciwnika.

Odwołujący zauważył, że Konsorcjum Siltec do złożonej oferty dołączyło certyfikat
wystawiony przez Centrum Certyfikacji Jakości Wojskowej Akademii Technicznej,
poświadczający, że wykonawca Siltec sp. z o.o. posiada wdrożony i ciągle doskonalony
system zarządzania jakością spełniający wymagania AQAP 2110:2016 (przy czym w
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 6 maja 2019 r.

Zamawiający potwierdził, że przedłożenie dokumenty poświadczające zgodność
działań wykonawcy z publikacją AQAP 2110, która zastąpiła publikację AQAP 2130, będą
wystarczające dla spełnienia wymogu określonego w pkt V.2 SIWZ).

Konsorcjum Siltec nie złożyło natomiast żadnego dokumentu poświadczającego
spełnienie wymogu wynikającego z pkt V.2 SIWZ w stosunku do Exensor Technologies AB.

W załączniku nr 2 do złożonej oferty (pkt 11, str. 7 załącznika) Konsorcjum Siltec
zawarło oświadczenie, że oferowane przez Konsorcjum sensory spełniają wymagania
określone w pkt 6.1.6 WZTT.

Wskazał, że w kolumnie „sposób spełnienia wymagania lub odniesienie do
dokumentu” Konsorcjum Siltec zawarło następujące wyjaśnienie: Dane przechowywane w
czujnikach i przesyłane z i do czujników mogą być szyfrowane z wykorzystaniem AES256. W
przypadku zmiany położenia sensora/ kamery, klucz szyfrujący może być usunięty
automatycznie lub na żądanie, co spowoduje, że informacje przesyłane z i do danego
czujnika/ kamery nie będą mogły być odczytane. Ze względu na szyfrowaną komunikację
wróg nie może przejąć kontroli nad urządzeniem, ani wprowadzać dezinformacji.

Odwołujący zaznaczył również, że w dniu 23 maja 2019 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum Siltec do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Podniósł, że na wezwanie to Konsorcjum Siltec odpowiedziało w dniu 7 czerwca 2019
r., gdzie w piśmie Konsorcjum Siltec zostało wskazane, że same wyjaśnienia dotyczące ceny
(stanowiące załącznik nr 3 do tego pisma, jak również kalkulacja kosztów wykonania
zamówienia, oświadczenie dotyczące kosztów komponentów wykonawcy Exensor
Technologies AB, kalkulacja kosztów wykonania zamówienia wykonawcy Exensor
Technologies AB oraz oferty na komponenty, stanowiące załączniki od 4 do 7 do ww. pisma)
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym powinny

zostać zachowane w poufności.

Odwołujący zarzucił, że w samym piśmie przewodnim złożonym w dniu 7 czerwca
2019 r. nie zostały zawarte żadne informacje dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Siltec pomimo tego, że treść tej oferty jest
niezgodna z pkt V.2 SIWZ Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określił w pkt V.2
SIWZ wymóg, polegający na obowiązku przedłożenia przez wykonawców dokumentu
potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wyjaśnił, że wymagany przez Zamawiającego dokument miał potwierdzać, że
działania wykonawcy są zgodne z określonym standardem jakości, tj. z publikacją AQAP
2130.

AQAP (Allied Quality Assurance Publications), tj. Sojusznicze Publikacje
Standaryzacyjne dotyczące Zapewnienia Jakości, to normy jakości opracowane przez
NATO, które są powszechnie stosowane w zamówieniach dotyczących m.in. sprzętu
wojskowego w krajach NATO.

Standard AQAP 2130 (obecnie standard AQAP 2110, który zastąpił AQAP 2130)
obejmuje m.in. normy jakości w procesie produkcji, kontroli i badania produktów na kolejnych
etapach wytwarzania i ma na celu zapewnienie uzyskania wyrobu finalnego spełniającego
wymagania NATO.

Standard ten wprowadza wymogi w odniesieniu do sposobu postępowania
wykonawcy w takich obsz
arach, jak prowadzenie kontroli wszystkich procesów w trakcie
wytwarzania produktu, przeprowadzanie audytów wewnętrznych, współpraca z
podwykonawcami itd.

Postępowanie zgodne ze standardem AQAP 2130 zapewnia dostarczenie
Zamawiającemu produktu spełniającego kryteria jakości oczekiwane w państwach
członkowskich NATO.

Zdaniem Odwołującego – Zamawiający nabywający sensory rozpoznawcze na
potrzeby Sił Zbrojnych RP - oczekiwał zatem, że zamówienie zrealizuje wykonawca, którego

wewnętrzna organizacja daje rękojmię wiarygodności oraz rzetelnego wykonania dostaw,
wyrażającą się w spełnieniu ustalonych w ramach NATO standardów jakości (lub
standardów równoważnych).

Zauważył również, że Zamawiający przewidział również we wzorze umowy (załącznik
nr 2 do SIWZ) pos
tanowienia dot. obowiązku przestrzegania standardów jakości AQAP oraz
nadzoru w tym zakresie (§ 6 ust. 7 wzoru umowy, w brzmieniu nadanym w wyjaśnieniach
treści SIWZ z dnia 10 kwietnia 2019 r.).

W ocenie Odwołującego – w wypadku Konsorcjum Siltec, jeżeli zawrze ono umowę z
Zamawiającym, w realizację Zamówienia zaangażowanych będzie dwóch wykonawców.

Wyjaśnił, że z załącznika nr 1 do oferty Konsorcjum Sitlec wprost wynika, że
producentem szeregu głównych elementów ukompletowania jednego zestawu sensorów
rozpoznawczych będzie Exensor Technologies AB, który dostarczy kamery dzienno-nocne,
same sensory rozpoznawcze, sensory przekaźnikowe, przenośny terminal kontroli i odbioru
danych, indywidualny zestaw osprzętu i części zapasowych oraz zestawy naprawcze.

Z kolei wykonawca Siltec sp. z o.o. -
co również wynika wprost z Załącznika nr 1 do
oferty -
weźmie jedynie udział w przygotowaniu dokumentacji użytkowania, dokumentacji
technicznej oraz materiałów szkoleniowych. Pozostałe elementy ukompletowania zestawów
sensorów będą dostarczone przez zewnętrznych producentów.

Z powyższej oferty Konsorcjum Siltec – w opinii Odwołującego - wynika zatem, że
najistotniejszą część zamówienia (tj. dostawę samych sensorów i kluczowych elementów
ukompletowania zastawów sensorów) wykona Exensor Technologies AB, natomiast rola
wykonawcy Siltec sp. z o.o. jest zdecydowanie mniejsza.

Powyższe oznacza – jak twierdzi Odwołujący, że działania, których zgodność z
publikacją AQAP 2130 (lub równoważną) będzie dla Zamawiającego kluczowa, będą
podejmowane przez Exensor Technologies AB, a zatem przez podmiot, co do którego nie
wiadomo, czy spełnia on ww. standardy jakości, bowiem Konsorcjum Siltec nie przedłożyło w
tym zakresie żadnego dokumentu.

Podniósł, że jedyny dokument złożony wraz z ofertą poświadczający zgodność z
publikacją AQAP 2130 lub równoważną dotyczy wykonawcy Siltec sp. z o.o., a zatem
wykonawcy którego zaangażowanie w realizację Zamówienia będzie znacznie mniejsze.

W przekonaniu Odwołującego - w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
Zamówienie wymóg określony w pkt 5.2 SIWZ powinni spełnić wszyscy tacy wykonawcy, a w
szczególności ci, którzy będą faktycznie zaangażowani w realizację zamówienia, tj. w tym
wypadku przede wszystkim wykonawcy, którzy wyprodukują elementy składające się na
zestawy sensorów rozpoznawczych.

Wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymóg ten ma bowiem
charakter przedmiotowy, tj. w tym wypadku dotyczy zgodności dostaw z wymaganiami
Zamawiającego, w związku z czym całość realizacji dostaw powinna ten wymóg spełniać.

Stwierdził, że w wypadku Konsorcjum Siltec, zasadnicze znaczenie ma zatem, by to
wykonawca Exensor Technologies AB spełniał ww. standardy jakościowe.

Odwołujący stanął na stanowisku, że fakt zgodności działań wykonawcy Siltec sp. z
o.o. ze standardem AQAP 2110 nie potwierdza zatem w żaden sposób, że również
wykonawca Exensor Technologies AB działa zgodnie z tym standardem, a poświadczenie
zgodności z ww. standardem jedynie przez Siltec sp. z o.o. nie może zatem zostać uznane
za wystarczające, tym bardziej, że zaangażowanie Exensor Technologies AB w realizację
Zamówienia będzie przeważające.

W związku z powyższym wyraził pogląd, że oferta Konsorcjum Siltec, do której nie
zostało dołączone wymagane w pkt 5.2 SIWZ zaświadczenie (lub dokument równoważny)
niezależnego podmiotu poświadczające zgodność działań wykonawcy Exensor Technologies
AB z publikacją AQAP 2130 (lub publikacją równoważną), jest niezgodna z SIWZ, a zatem
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Siltec pomimo tego, że treść tej oferty jest
niezgodna z pkt 6.1.6 WZTT zwrócił uwagę, że w tym postanowieniu Zamawiający określił
wymóg odnoszący się do sytuacji, w której sensor rozpoznawczy dostarczony w ramach
realizacji zamówienia zostałby przejęty przez przeciwnika.

Zauważył przy tym, że w tym zakresie Zamawiający wymagał, by dostarczony sensor
posiadał zabezpieczenia chroniące przed następującymi rodzajami ingerencji ze strony
przeciwnika, tj.:
-
przed skopiowaniem zgromadzonych danych (tj. danych znajdujących się w pamięci
sensora);
-
przed rozpoznaniem zastosowanego systemu kodowania i sposobu przesyłania

informacji;
- przed wprowadzeniem dezinformacji w pracy sieci.

Wskazał, że z treści oferty Konsorcjum Siltec wynika, że Konsorcjum w ramach ww.
wymogu zastosowało rozwiązanie polegające na szyfrowaniu przesyłanych danych oraz
danych przechowywanych w s
ensorach, wraz z możliwością usunięcia klucza szyfrującego w
sposób automatyczny lub na żądanie.

Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje, że zastosowanie wskazanego przez
Konsorcjum Siltec rozwiązania może zabezpieczać przed odczytaniem danych znajdujących
się w pamięci sensora oraz przesyłanych z i do sensora.

Zarzucił jednak, że rozwiązanie to nie zabezpiecza jednak przez wprowadzeniem
przez przeciwnika dezinformacji w pracy sieci, w szczególności nie chroni przed
dezinformacją, w szczególności w postaci ataków typu replay, ataków typu Sybil oraz ataków
typu sinkhole.

Wyjaśnił, że Szyfrowanie danych jest środkiem przeciwdziałania nieuprawnionemu
dostępowi do treści danych, w związku z czym może chronić sensor rozpoznawczy w tym
zakresie, że przeciwnik nie zrozumie treści danych wymienianych przez wykorzystaniu
sensora.

Według Odwołującego - szyfrowanie nie chroni jednak przed atakami
dezinformacyjnymi, które można przeprowadzić bez konieczności zrozumienia treści
przesyłanych danych, a dotyczy to w szczególności zagrożeń polegających na utrwaleniu
przesyłanych danych (bez odczytania ich treści) oraz wprowadzeniu (w tym multiplikowaniu)
tak utrwalonych danych do sieci (atak typu replay), co skutkuje dezorganizacją w jej pracy (w
tym wypadku może skutkować przede wszystkim zafałszowaniem odczytów z sensorów).

Stwierdził również, że szyfrowanie nie będzie chronić przed atakiem polegającym na
niszczeniu przez przejęty sensor danych przesyłanych w ramach sieci, tak, by nie były one
przesyłane dalej (tzw. ataki typu sinkhole) i szyfrowanie będzie niewystarczające także w
przypadku ataku typu Sybil, który może polegać na wykorzystaniu przejętego sensora do
wprowadzenia do sieci informacji o wielu identyfikatorach i lokalizacjach geograficznych
jednocześnie (mającym na celu rozpowszechnienie takich informacji w sieci i w ten sposób
również dezorganizację jej pracy), bowiem szyfrowanie danych może zabezpieczyć przed
takim atakiem jedynie w formie zewnętrznej (gdy przeciwnik próbuje zakłócić pracę sieci
działając spoza sieci, tj. bez dostępu do jej konkretnego elementu.).

Przekonywał, że w wypadku ataku Sybil w formie wewnętrznej (tj. w przypadku
przejęcia elementu sieci, jak np. sensora) szyfrowanie danych nie zapewni ochrony.

Zdaniem Odwołującego - w celu właściwego zabezpieczenia przed dezinformacją w
formie ww. rodzajów ataków, a zatem w celu prawidłowego spełnienia wymagania
określonego w pkt 6.1.6 WZTT, konieczne jest zastosowanie dodatkowych do szyfrowania i
zniszczeni
a kluczy mechanizmów bezpieczeństwa.

Wskazał przy tym, że z Załącznika nr 2 do oferty Konsorcjum Siltec wprost wynika, że
jedynym przewidzianym przez Konsorcjum środkiem mającym przeciwdziałać dezinformacji
w pracy sieci w wypadku przejęcia sensora przez przeciwnika jest szyfrowanie danych i
usunięcie klucza.

Jak wyjaśniono powyżej, rozwiązanie to jest w tym zakresie niewystarczające,
bowiem nie chroni przed takimi formami dezinformacji, które nie wymagają odkodowania
przesyłanych informacji.

Zważywszy, że w ramach spełnienia wymogu określonego w pkt 6.1.6 WZTT
Konsorcjum Siltec nie przewidziało żadnych innych rozwiązań - poza szyfrowaniem danych i
zniszczeniem klucza
– Odwołujący stwierdził, że wymóg ten nie został spełniony.

W związku z powyższym Odwołujący uznał, że oferta Konsorcjum Siltec jest
niezgodna z SIWZ (tj. z WZTT, stanowiącym załącznik do SIWZ, będący jego integralną
częścią), a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w związku z art. 7
ust.1 ustawy Pzp poprzez uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Siltec
całości treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niezależnie do zarzutów wskazanych powyżej, Odwołujący wskazał, że w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu doszło do naruszenia zasady jawności,
co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia zasady prowadzenia postępowania
z zach
owaniem uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców, bowiem skutkuje po
stronie Odwołującego znaczącym utrudnieniem w zakresie możliwości korzystania z
przysługujących mu środków ochrony prawnej, bowiem Konsorcjum Siltec złożyło odpowiedź
na otrzymane od
Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sprawie elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, jednakże treść tej odpowiedzi została w
rzeczywistości w całości utajniona, jako objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.

W konsekwencji, zarzucił, że Odwołującemu nie udostępniono w ogóle wyjaśnień
Konsorcjum Siltec, a zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a także stosownie do art. 11 ust. 4 tej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Przyznała, że ograniczenie jawności może zatem dotyczyć jedynie tych - i żadnych
innych - informacji.

Wskazał, że w przypadku wyjaśnień Konsorcjum Siltec Zamawiający uznał za
skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do całości wyjaśnień
(załącznik nr 3 do pisma Konsorcjum Siltec z dnia 7 czerwca 2019 r.) oraz całości kalkulacji
kosztów wykonania Zamówienia (zawarte w załączniki nr 4 i nr 6 do pisma Konsorcjum Siltec
z dnia 7 czerwca 2019 r.), a nie jedynie w stosunku do fragmentów zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Odwołującego - zachowanie tego rodzaju informacji w tajemnicy nie może
jednak prowadzić do utajnienia złożonych wyjaśnień w całości, co uniemożliwia
Odwołującemu ich ocenę i weryfikację.

W niniejszej sprawie, utajnienie całości wyjaśnień miało na celu – według
Odwołującego - uniemożliwienie ich weryfikacji przez innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu, w szczególności przez Odwołującego, bowiem nie ma wątpliwości co do
tego, że składając wyjaśnienia Konsorcjum Siltec miało pełną świadomość faktu, że inni
wykonawcy będą chcieli wyjaśnienia te zweryfikować.

Stwierdził, że doprowadzając do utajnienia całości treści złożonych wyjaśnień
Konsorcjum Siltec zmierzało natomiast do uniemożliwienia tej weryfikacji m.in.
Odwołującemu.

Zarzucił również, że przedłożone przez Konsorcjum Siltec uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (złożone osobno przez każdego z członków Konsorcjum) nie
uzasadnia w żaden sposób utajnienia całości treści wyjaśnień - z uzasadnienia tego nie

wynika bowiem wprost, jakie konkretnie kategorie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa zostały zawarte w poszczególnych fragmentach wyjaśnień.

W ocenie Odwołującego - uzasadnienie zawiera głównie ogólnikowe stwierdzenia (z
wyjątkiem wskazania na zawarcie w wyjaśnieniach informacji stanowiących „know-how”
wykonawcy Exensor Technologies AB, przy czym również w tym wypadku nie wskazano o
jakie rodzaje informacji chodzi).

Natomiast, wskazał, że określenie charakteru tych informacji jest jednym z
obligatoryjnych elementów badania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek objęcia
danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Za
znaczył, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenie tajemnicy nie może
być uznane za skuteczne bez wykazania, że konkretne informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy.

Argumentował, że Zamawiający jednak - pomimo niewykazania przez Konsorcjum
Siltec, że zastrzeżenie całości złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
dopuszczalne -
uznał to zastrzeżenie za skuteczne, w konsekwencji uniemożliwiając
Odwołującemu ich weryfikację.

W ocenie Odwołującego - powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło do
ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej.

Działanie tego rodzaju zdecydowanie należało uznać za – zgodnie z jego
twierdzeniem -
naruszenie przez Zamawiającego zasady prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równości wykonawców, bowiem prowadzi ono
wprost do uprzywilejowania pozycji Konsorcjum Siltec względem Odwołującego.

Naruszenie jawności postępowania wpływające na ograniczenie prawa do
skorzystania ze środków ochrony prawnej ma przy tym wpływ na wynik postępowania,
bowiem zmierza do ograniczenia skuteczności wniesionego odwołania, którego rezultatem
może być np. właśnie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W zakresie zarzutu ewentualnego d
otyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Siltec pomimo tego, że oferta ta
zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący stwierdził, że
z uwagi na utajnienie całości treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum Siltec w dniu 7 czerwca 2019 r., Odwołujący
nie ma możliwości dokonania ich weryfikacji, w związku z czym jego możliwości w zakresie
podniesienia zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp są
znacząco ograniczone.

Z ostrożności - oraz jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Zamawiającego
wskazanego powyżej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie skuteczności utajnienia przez Konsorcjum
Siltec całości treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny
— Odwołujący zarzucił również, że złożona przez Konsorcjum Siltec oferta,
zakładająca wykonanie Zamówienia za cenę w wysokości 66.709.795,38 zł brutto, nie
pozwoli na realizację Zamówienia z zyskiem, a zatem zawiera cenę rażąco niską w stosunku
w przedmiotu zamówienia.

W tym zakresie zwrócił uwagę na istotne różnice pomiędzy ceną oferty Konsorcjum
Siltec, a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego oraz cenami pozostałych
ofert:
- po pierwsze, cena zaoferowana przez Konsorcjum Siltec stanowi jedynie 19,18%
kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia;
- po drugie, cena zaoferowana przez Konsorcjum Siltec stanowi jedynie 55,89%
średniej cen z pozostałych dwóch złożonych ofert (Odwołującego oraz WB Electronics sp. z
o.o.);
- po trzecie, cena zaoferowana przez Konsorcjum Siltec jest o 13,64%
niższa od
oferty Odwołującego oraz aż o 58,68% niższa od ceny oferty wykonawcy WB Electronics sp.
z o.o.

Porównanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Siltec nie tylko z kwotą, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, ale przede wszystkim z
cenami pozostałych ofert, jednoznacznie uzasadnia podejrzenie – w opinii Odwołującego, że
cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zauważył przy tym, że jedynie w wypadku Konsorcjum Siltec w realizację zamówienia
zaangażowanych byłoby dwóch wykonawców, a nie jeden, jak w przypadku Odwołującego
oraz WB Electronics sp. z o.o.

Koszty realizacji Zamówienia w wypadku Konsorcjum Siltec nie będą zatem
obejmowały jedynie kosztów ponoszonych przez bezpośredniego producenta zasadniczych
elementów zestawów sensorów, tj. wykonawcy Exensor Technologies AB (tak, jak ma to

miejsce np. w wypadku Odwołującego, który sam jest producentem i samodzielnie wziął
udział w postępowaniu), ale również koszty pośrednika, którym w rzeczywistości jest
wykonawca Siltec sp. z o.o. (dla porównania, oferta wykonawcy WB Electronics sp. z o.o.,
również będącego pośrednikiem, a nie producentem, była prawie dwukrotnie wyższa, niż
oferta Konsorcjum Siltec).

Z powyższego wnioskował, że należał zatem przyjąć, że w wypadku Konsorcjum
Siltec koszty wykonania zamówienia będą wyższe, w porównaniu np. do Odwołującego.

Podsumowując, wyraził przekonanie, że porównanie oferty Konsorcjum Siltec z
innymi ofertami oraz z wartością zamówienia, jak również wzięcie pod uwagę charakteru
działalności wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Siltec wskazuje, że oferta
Konsorcjum Siltec może zawierać cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślił przy tym również, że - zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp -
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Konsorcjum Siltec,
jeżeli będzie uczestnikiem postępowania odwoławczego, a w przeciwnym razie na
Zamawiającym.

Według Odwołującego - zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem dotyczą one oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, a zatem mają bezpośrednie
przełożenie na to, któremu z wykonawców powinno zostać udzielone zamówienie.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2019r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Exensor Technology AB z
siedzibą w Lund, Szwecja zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Przystępującego z dnia 12 sierpnia 2019 r. wraz z załącznikiem, odpowiedzi Zamawiającego

na odwołanie z dnia 13 sierpnia 2019 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu
i rozprawie wyjaśnień i dokumentów Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, za
tem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.8 ust.1, ust.2 oraz ust.3, art.89 ust.1
pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
nie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności jej treści z treścią
SIWZ
, z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny, a także czy Zamawiający był zobowiązany
do odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez
Przystępującego.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sporu,
że Zamawiający ustanowił w rozdziale V pkt 2 SIWZ wykaz dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego, w ten sposób, że
dokumentem
składanym wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, miało być zaświadczenie (lub
dokument równoważny) niezależnego podmiotu, poświadczającego zgodność działań
wykonawcy z publikacją AQAP 2130 (lub publikacją równoważną).

W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 6 maja 2019 r. Zamawiający potwierdził, że
przedłożenie dokumentów poświadczających zgodność działań wykonawcy z publikacją
AQAP 2110, która zastąpiła publikację AQAP 2130, będzie wystarczające dla spełnienia
wymogu określonego w pkt V.2 SIWZ.

Jednocześnie ustalono, że powyższy certyfikat złożył jeden z konsorcjantów: Siltec
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.

Nadto, Izba stwierdziła, że w pkt 6.1.6 załącznika nr 1 do SIWZ - Wymagania
Taktyczno-Techniczne spW
Zamawiający uregulował wymagania dotyczące przeznaczenia
w ten sposób, że przejęty przez przeciwnika sensor powinien być zabezpieczony przed
skopiowaniem zgromadzonych danych, rozpoznaniem zastosowanego systemu kodowania

i
sposobu przesyłania informacji oraz wprowadzeniem dezinformacji w pracy sieci
w
przypadku przejęcia sensora przez przeciwnika.

W wykonaniu powyższego postanowienia SIWZ Przystępujący w załączniku nr 2 poz.
11, kol.
4 tabeli oświadczył, że spełnia to wymaganie, a w kolumnie 5 tej tabeli oświadczył,
że dane przechowywane w czujnikach i przesyłane z i do czujników mogą być szyfrowane
z
wykorzystaniem AES256. W przypadku zmiany położenia sensora/ kamery, klucz
szyfrujący może być usunięty automatycznie lub na żądanie, co spowoduje, że informacje
przesyłane z i do danego czujnika/ kamery nie będą mogły być odczytane. Ze względu na
szyfrowaną komunikację wróg nie może przejąć kontroli nad urządzeniem, ani wprowadzać
dezinformacji.

Na tle pow
yższego stanu faktycznego Izba doszła do przekonania, że wymóg
określony w rozdziale V pkt 2 SIWZ nie przewidywał wprost obowiązku Przystępującego
dostarczenia przez każdego konsorcjanta z osobna odpowiedniego zaświadczenia.

Niemniej jednak, zebrany w sprawie materiał procesowy, w postaci certyfikatu
sy
stemu zarządzania przedstawionego przez Przystępującego potwierdził, że Exensor
Technology AB posiada system zarzadzania zgo
dny ze standardami systemu zarządzania
jakością ISO 9001:2015.

Poza tym, Izba uznała, że zgodnie z opinią weryfikacyjną Wojskowego Instytutu
Technicznego Uzbrojenia z dnia 12 sierpnia 2019
r. system zarządzania jakością Exensor
Technology AB spełnia wymagania AQAP 2110:2016.

Izba również stwierdziła, że zgodnie z Wytycznymi Zasady Stosowania Sojuszniczych
Publikacji AQAP w okresie przejściowym i po jego zakończeniu (kwiecień 2018, wydanie A,
wersja 1) od 21 września 2018 r. obowiązującymi sojuszniczymi publikacjami dotyczącymi
zapewnienia jakości będą:
1)
Porozumienie STANAG 4107, AQAP 4107,
2)
W zakresie procedury AQAP 2070,
3)
W zakresie kontraktu AQAP 2110, AQAP 2131, AQAP 2310
– główne warunki
zapewnienia jakości, AQAP 2105, AQAP 2210 – uzupełaniające warunki zapewnienia
jakości,
4)
Polityki i wskazówki AQAP 2000, AQAP 2009, gdzie:
- AQAP 2110 wydanie D, wersja 1, Wymagania NATO
dotyczące zapewnienia jakości
w projektowani
u, pracach rozwojowych i produkcji zastąpi AQAP 2110 wydanie 3 z 2009
roku,

-
AQAP 2310 wydanie B, wersja 1, wymagania NATO dotyczące systemu
zarządzania jakością dostawców dla przemysłu lotniczego i obronnego, zastąpi AQAP 2310
wydanie A z 2013r.,
- AQAP
2131 wydanie C wersja 1, wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości
dla kontroli końcowej i badań, zastąpi AQAP 2131 wydanie 2 z 2006 roku.

Te same wytyczne wprowadziły w rozdziale 3 wymagania zapewnienia jakości,
stanowiąc, że system zarządzania jakością dostawcy może być zgodny z wymaganiami:
-
AQAP 2110 wydanie D wersja 1 w przypadku umowy na dostawę SpW przy ryzyku
zidentyfikowanym w zakresie projektowania i produkcji,
-
AQAP 2310 wydanie B wersja 1, dla skomplikowanego SpW, w szczególności dla
wyrob
ów przemysłu lotniczego, przy ryzyku w zakresie projektowania i produkcji.,
-
PN EN ISO 9001:2015 w przypadku pozostałego SpW, gdzie jest wymagana
realizacja wyrobu w warunkach nadzorowanych, a ryzyko zidentyfikowano w obszarze badań
i kontroli końcowej.

W przypadku wymagania systemu zarządzania jakością zamawiający może
oczekiwać od dostawcy/wykonawcy przedłożenia certyfikatu zgodności systemu
z wymaganiami normy PN EN ISO 9001:2015 lub AS/EN 9100 wydanego przez
akredytowaną jednostkę certyfikującą.

Potwi
erdzenie zgodności systemu zarządzania jakością dostawców z wymaganiami
sojuszniczych publikacji AQAP 2110 wydanie D i wersja 1 AQAP 2310 wydanie B wersja
1
realizowane jest wyłącznie przez Rejonowe Przedstawicielstwa Wojskowe po podpisaniu
umowy.

Nadto,
z § 6 (odbiór wojskowy) ust. 7 (klauzula jakościowa) pkt 2 umowy wynika, że
wszystkie wymagania jakościowe umowy podlegają nadzorowaniu jakości realizowanemu
przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zgodnie z wymogami AQAP 2110 wyd. D
wersja 1 (poprzednio AQAP 2130).

Dodatkowo, należy zauważyć, że pkt 4 powołanego wyżej postanowienia umownego
wskazuje, że w przypadku poddostawcy nie ma wymogu posiadania certyfikatu zgodności
AQAP 2110 wyd. D wersja 1 i przewiduje jedynie obowiązek zapewnienia jakości wynikający
z umowy, który umożliwia kontrolowanie jakości u poddostawcy.

Izba zwróciła również uwagę, że powyższa umowa milczy w przedmiocie
ustanowienia obowiązku posiadania powyższego certyfikatu wszystkich podmiotów

uczestniczących w procesie produkcyjnym.

Izba również uznała, że nie jest prawdziwe twierdzenie, że rola Siltec sp. z o.o.
w
realizacji zamówienia ma znaczenie marginalne z tego względu, że w istocie podmiot ten
będzie pełnił funkcję koordynatora oraz nadzór nad wykonaniem obowiązków związanych
z
procesem badań i kontroli, dostawę, odbiory.

Z powyższych względów Izba uznała za bezzasadne - z powodu braku wyraźnego
wymagania w treści SIWZ spornego zaświadczenia w stosunku do wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także bezcelowe - z przyczyny
posiadania przez drugiego z konsorcjantów wymaganego zaświadczenia, wzywanie
Przystępującego przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wymaga podkreślenia, że wykluczenie Przystępującego z przedmiotowego
przetargu,
ze skutkiem odrzucenia jego oferty, mogłoby ewentualnie nastąpić w wypadku
niewykazania przez
niego spełnienia warunków przedmiotowych, co w rozpoznawanej
sprawie nie miało miejsca.

Jednocześnie w takim przypadku, to jest po bezskutecznym wyczerpaniu procedury,
o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma
w
ogóle zastosowania, a Zamawiający mógłby skorzystać ewentualnie z przepisu art.
24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Je
dnak w niniejszej sprawie takie okoliczności nie zachodzą.

Nie pot
wierdził się również – w przekonaniu Izby - zarzut sprzeczności treści oferty
z
wymaganiem, o którym mowa w pkt 6.1.6 załącznika nr 1 do SIWZ - Wymagania
Taktyczno-Techniczne spW, bowiem Od
wołujący nie udowodnił, że przejęty przez
przeciwnika sensor nie jest zabezpieczony przed wprowadzeniem dezinformacji w pracy
sieci, skoro urządzenie to przestaje być aktywne z chwilą przejęcia go przez intruza.

Izba rozważyła wyjaśnienia Zamawiającego, uznając przedmiotowe SSR urządzenia
za wykorzystywany na stosunkowo małym obszarze (300m×300m) do krótkotrwałego użytku
w warunkach bojowych od kilku godzin do 3 dni.

Z tego względu należało przyjąć, że tylko w tym okresie informacje na nim zawarte
mogą być cenne dla przeciwnika, a w okresie tym przeprowadzenie ataku dezinformującego
wymagałoby użycia czasu, sił i środków niewspółmiernych do ewentualnie uzyskanej
korzyści.

Zda
niem Izby, w przypadku przejęcia sensora przez wroga nastąpi zdalne, lub na
żądanie, kasowanie klucza szyfrującego w sensorze, co uniemożliwi odczyt danych
z
sensora, jak również zablokuje ponowne włączenie do tej sieci przejętego sensora
i
prowadzenie w ten sposób aktywnej dezinformacji w sieci.

Jednocześnie, wymaga wskazania, że Zamawiający w treści SIWZ nie opisał
w
jakikolwiek sposób typów ataków dezinformacyjnych, takich jak Replay, Sibil czy Sinkhole,
co również wiąże się z brakiem obowiązku Przystępującego do wykazywania posiadania
podobnych zabezpieczeń.

Według zapatrywania Izby również przedłożone przez Odwołującego artykuły
naukowe: Bezpieczeństwo transmisji danych w bezprzewodowych sieciach sensorowych
i
Problemy bezpieczeństwa w bezprzewodowych sieciach sensorowych z 2011 r. nie
przesądzają o dostępności w zaoferowanych urządzeniach powyższych zabezpieczeń.

Rozpoznając kolejny zarzut, Izba uznała, że zastrzeżenie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa mieściło się w granicach obowiązującego prawa, a informacje zastrzeżone
m
ają dla Przystępującego wartość gospodarczą.

W myśl przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie ujawnia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Natomiast art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że
prze
z tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.

Izba ustaliła, że Zamawiający nie odtajnił jedynie załączników od nr 3 do nr 7, które
według Izby zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.

Załączniki te obejmują wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, kalkulację kosztów
wykonania zamówienia, oświadczenie dotyczące kosztów komponentów, kalkulację kosztów
wykonania zamówienia oraz oferty na komponenty.

W ocenie Izby
– powyższe dokumenty zawierają informacje wrażliwe, posiadające
wartość gospodarczą, które mogą być pożądane przez firmę konkurencyjną i brak jest

w
związku z tym podstaw prawnych do ich ujawnienia, natomiast Odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.

Według Izby - zastrzeżenia Przystępującego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie nieujawnionym przez Zamawiającego mieszczą się w granicach przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba zauważyła, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, dotyczących rażąco niskiej
ceny, z
astrzegł podobny zakres informacji, który objął tajemnicą Przystępujący.

Izba nie widzi również technicznej możliwości takiego zanonimizowania dokumentu,
aby nie wynikały z niego żadne wrażliwe dane gospodarcze, o co wnosił Przystępujący.
Ponadto informacje przetworzone
w ten sposób nie mają żadnego znaczenia dla losów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ostatecznie, w ocenie Izby
– Przystępujący obalił domniemanie rażąco niskiej ceny,
co znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez niego kalkulacjach kosztów wykonania
zamówienia, oświadczeniu, a także w ofertach na komponenty.

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 90 ustawy Pzp.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy przede
wszystkim wskazać, że cena tej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia i jest
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wobec
powyższego stanu rzeczy Zamawiający zasadnie skorzystał z cyt. wyżej przepisu prawa.Izba
jednak dostrzegła również, że różnice pomiędzy cenami Odwołującego i Przystępującego w
stosunku do wartości kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia są
zbliżone. Przystępujący zaoferował cenę 66.709.795,38 zł brutto, Odwołujący -
77.242.806,90 zł brutto (po doliczeniu przez Zamawiającego podatku VAT), zaś WB
Electronics -
161.457.672,00 zł brutto. Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia wynosiła 347.780.000,00 zł brutto.
Z powyższego zestawienia wynika, że oferta Przystępującego stanowiła jedynie
19,18
% kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, zaś
oferta Odwołującego 22,2 % tej kwoty. Poza tym, Izba stwierdziła, że różnica procentowa
pomiędzy tymi ofertami wyniosła jedynie 3,02 %.

Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami,
w
korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia i podnoszonych przez Odwołującego okoliczności odwołania, które w jego
ocenie powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona.

Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez Odwołującego są
bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko Odwołującego
o
ogólnych, lakonicznych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny
przez jego konkurenc
ję, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy.
Izba stwierdziła również, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie
skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały
wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość
obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.

Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że naturalna różnica cenowa pomiędzy
ofertami najprawdopodobniej
wynika z okoliczności zaoferowania różnej ilości sensorów
rozpoznawczych, bowiem Przystępujący zaoferował 8, zaś Odwołujący 14 sensorów,
w
warunkach, gdzie sensory są kluczowymi komponentami przedmiotowej dostawy.

Ponadto, w ocenie Izby, o ile nie znajduje uzasadnienia obarczenie O
dwołującego
obowiązkiem konkretyzacji zastrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień, których treść
nie jest mu znana, o tyle ogólnie należy wskazać, że zarzut nieprawidłowej oceny przez
Z
amawiającego i zaniechania odrzucenia oferty, nie może sprowadzać się do ogólnikowych
twierdzeń, że cena jest rażąco niska, i powinien być powiązany ze wskazaniem
prawidłowego, przynajmniej zdaniem Odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go
do podniesienia zawartych w odwo
łaniu zarzutów. Jak już wielokrotnie podkreślała Krajowa
Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, wykonawcy, składającemu ofertę w postępowaniu,
w
którym sam musiał skalkulować cenę, nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie
potencjalnych obszarów, gdzie kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna
i
niewiarygodna, a dowody na jej poparcie niewystarczające (por. wyrok Izby z 31.10.16 r.
sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16).
Natomiast Odwołujący wskazał jedynie na różnice procentowe i na tym poprzestał.
Z drugiej strony, P
rzystępujący dostarczył kompleksowe wyjaśnienia, które
bezpośrednio odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu,
a
także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają
bezp
ośrednie odzwierciedlenie w złożonych dowodach, Izba uznała za wiarygodne
i
wyczerpujące, a w konsekwencji zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znalazły
potwierdzenia i nie mogły doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie Zamawiającego,
dokonującego oceny tych wyjaśnień, naruszenia prawa, ponieważ Zamawiający miał
uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez Przystępującego nie ma
charakteru rażąco niskiej - zgodnie z wyjaśnieniami, popartymi dowodami.

Nadto należy wskazać, że powszechnie przyjmuje się, zarówno w judykaturze, jak
i w
doktrynie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantująca wykonania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w dokumentacji postępowania.

Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Pr
zewodniczący:…………………………

………………………….

………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie