rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-23
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1713/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 16, 18 i 20 września 2019 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 roku
przez wykonawcę Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów
Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, Gdański
Uniwersytet Medyczny, śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, Uniwersytet Medyczny
w Lublinie, Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, Warszawski Uniwersytet
Medyczny, Inst
ytut Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy
Projektu)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnikę
Warsz
awską (partner) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1713/19 po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Dostawa licencji na system
i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz
7 jednostek partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe
i potencjał badawczy”.
Nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika
Warszawska (partner).
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie oceny oferty

wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika Warszawska (partner)
w kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego” z uwzględnieniem
do
punktacji
jedynie
doświadczenia
członków
zespołu
wdrożeniowego
potwierdzającego wykonanie usługi.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika
Warszawska (partner)
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie posiadanego doświadczenia w określonych warunkiem zrealizowanych
dostawach wraz z wdrożeniem.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika
Warszawska (partner) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia
z uwzględnieniem wymogu podania informacji co do doświadczenia w wykonaniu
op
isanych warunkiem usług.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
(pełnomocnik)
oraz
Politechnikę
Warszawską
(partner)
i
Zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider
Projektu) oraz
Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, Gdański Uniwersytet Medyczny,
Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, Uniwersytet Medyczny w Lublinie,
Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, Warszawski Uniwersytet Medyczny,
Instytut Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy
Projektu) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza łącznie od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Politechniki Warszawskiej (partner) i
od Zamawiającego Uniwersytetu
Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz
Uniwersytetu
Medycznego
w
Białymstoku,
Gdańskiego
Uniwersytetu
Medy
cznego, Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Uniwersytetu
Medycznego w Lublinie, Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie,
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, Instytutu Medycyny Pracy im. Prof.
dr med. Jerzego Nofera
w Łodzi (Partnerzy Projektu) na rzecz wykonawcy
Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrod
zenia pełnomocnika odpowiednio, w następujący sposób:
 od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Politechniki Warszawskiej (partner)

na rzecz wykonawcy Elsevier
B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie:
dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), oraz
 od Zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich
we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytetu Medycznego
w Białymstoku, Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Uniwersytetu Medycznego
w Lublinie, Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie,
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, Instytutu Medycyny Pracy im.
Pr
of. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) na rzecz
wykonawcy Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia kwotę
6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Prze
wodniczący: ……………………………….



Sygn. akt: KIO 1713/19

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider
Projektu) oraz Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, Gdański Uniwersytet Medyczny, śląski
Uniwersytet Medyczny w Katowicach, Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Pomorski
Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, Warszawski Uniwersytet Medyczny, Instytut Medycyny
Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa licencji na system
i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz 7 jednostek
partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 10 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 071-167353.

2
września 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust.1 pkt 1 w zw.
z art. 179
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w
postaci bezprawnego:
1)
wyboru w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sages Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum, dalej indywidualnie: „Sages”) oraz
Politechnika Warszawska (Partner Konsorcjum, dalej indywidualnie; „PW”) (dalej
łącznie; „Konsorcjum Sages”);
2) zaniechania odrzucenia o
ferty złożonej przez Konsorcjum Sages;
3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sages,
4)
ewentualnie, zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń lub
wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń.

O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Sages pomimo złożenia oferty, w tym próbki systemu na
potwierdzenie wymaganych funkcjonalności, oraz ich zaprezentowania, w sposób
niezgodny treścią SIWZ, procedurą weryfikacji oraz naruszeniem umowy łączącej
Odwołującego z PW, majątkowych praw autorskich Odwołującego przysługujących
mu do zasobów wchodzących w skład bazy danych Scopus, a także naruszeniem

wyłącznego prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu na podstawie
ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych (Dz.U. z 2018 roku, poz.
2339)
co w szczególności należy uznać za równoważne z niewykazaniem
wymaganych funkcjonalności;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako: „UZNK") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Sages pomimo posłużenia się i wykorzystania w ofercie przez
Konsorcjum Sages nieautoryzowanym dostępem do bazy danych Scopus, co stanowi
naruszenie umowy łączącej Odwołującego z PW, naruszeniem majątkowych praw
autorskich oraz naruszeniem wyłącznego prawa do dysponowania bazą danych
Scopus przez Odwołującego stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy
w zw. z art. 58 § 1-2 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC")
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sages
pomimo sprzeczności oferty Konsorcjum Sages z umową łączącą Odwołującego
z PW, naruszeniem majątkowych praw autorskich Odwołującego do zasobów
wchodzących w skład bazy danych Sages oraz prawa do bazy danych
przysługującego Odwołującemu na podstawie ustawy o ochronie baz danych
i zasadami współżycia społecznego, w konsekwencji czego jest ona nieważna;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Sages mimo prowadzenia Zamawiającego w błąd co do
zgodności oferty z wymaganiami, przez demonstrację próbki systemu w sposób
niezgodny z treścią SIWZ, procedurą weryfikacji, operującego na danych uzyskanych
z naruszeniem majątkowych praw autorskich Odwołującego, naruszeniem
wyłącznego prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu w celu
prezentacji wymaganych funkcjonalności, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmo
wane przez Zamawiającego w Postępowaniu;
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1-2
ustawy
i art. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Sages, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego
doświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania wymaganym potencjałem
osobowym;
6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Sages, pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub

zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania
wymaganym potencjałem osobowym oraz z uwagi na fakt, że Konsorcjum Sages nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
7) ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
przez zaniechanie zwrócenia się do
Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
co do wymaganego d
oświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania wymaganym
potencjałem osobowym lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez nieprawidłową ocenę oferty
Konsorcjum Sages i w konsekwencji przyznanie Konsorcjum Sages za
wyżonej ilości
punktów w zakresie kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe zespołu
wdrożeniowego, tj. w uwzględnieniem także projektów będących na dzień składania
ofert wtoku realizacji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności w Postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Sages;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum Sages;
wykluczenia Konsorcjum Sages z Postępowania, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Sages
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Sages do wyjaśnień w tym zakresie;
ewentualnie do pkt 3-
4 powyżej, przyznania ofercie Konsorcjum Sages mniejszej ilości
punktów w zakresie kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe zespołu
wdrożeniowego, tj. bez uwzględnienia projektów będących na dzień składania ofert w toku
realizacji.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów
z
dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się
w aktach Postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone
w odwołaniu oraz na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem
spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ
ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego zajmuje obecnie drugą pozycję
w rankingu ocenionych ofert. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia jest
jednoznaczny z uwagi na fakt, że gdyby Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp odrzucił
ofertę Konsorcjum Sages (obecnie pozycja nr 1 w rankingu ocenionych ofert), to właśnie
oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W razie sanacji

zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący uzyska przedmiotowe
zamówienie. Jednocześnie Odwołujący doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia
umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania.
Dodatkowo ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawę licencji na system
i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz 7 jednostek
partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy
każdej z jednostek indywidualnie wraz z rozwiązaniem umożliwiającym wspólną prezentację,
przeszukiwanie i analizowanie wybranych danych.
W dniu 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku
Postępowania po powtórzeniu czynności i badania oferty (w aktach).
Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp, Zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie
zbadał czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za najkorzystniejszą uznano
i wybrano ofertę Konsorcjum Sages (100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert), a ofertę
Odwołującego sklasyfikowano na drugim miejscu (79,82 pkt w ramach kryteriów oceny
ofert).
Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem Postępowania, wywodząc, że
Konsorcjum Sages winno być wykluczone z Postępowania, a jego oferta odrzucona,
względnie wykonawcy Ci powinni otrzymać mniejszą ilość punktów w ramach kryteriów
oceny ofert.

I. Naruszenie praw autorskich
Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 2
do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), w załączniku nr 3 do SIWZ (Arkusz Informacji
Technicznej dla funkcjonalności wymaganych) (dalej jako „Arkusz informacji technicznej”)
oraz w załączniku nr 4 do SIWZ (Arkusz Informacji Technicznej dla funkcjonalności
zadeklarowanych). Szczegółowe warunki i zasady realizacji umowy określa wzór umowy
(zał. nr 9 do SIWZ).
Zamawiający wymagał przedłożenia wypełnionego przez wykonawcę Arkusza informacji
technicznej jako załącznika stanowiącego integralną część oferty (pkt XI.4.2 SIWZ).
Wymagane funkcjonalności wskazane przez wykonawców w Arkuszu informacji technicznej
miały być zaprezentowane w dostarczonej wersji demonstracyjnej/testowej systemu.
Weryfikacja próbek systemu nastąpić miała zgodnie z załącznikiem nr 13 do SIWZ


„Procedura weryfikacji funkcjonalności systemu” (dalej jako „Procedura weryfikacji”).
Zgodnie z pkt. 2.15 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze
weryfikacji, każdy wykonawca miał zaprezentować funkcjonalność systemu polegającą
na umożliwianiu automatycznego importowania danych za pomocą gotowych interfejsów
programistycznych aplikacji z zewnętrznych źródeł internetowych obejmujących co najmniej:
PubMed, Scopus, WoS oraz Cross|Ref. Weryfikacja
tej funkcjonalności miała nastąpić przez
zaprezentowanie w próbce systemu możliwości importu z wymaganych zewnętrznych źródeł
(a więc także ze Scopus).
Podobnie z pkt. 2.26 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze
weryfikacji wynik
a obowiązek wykazania możliwości importu metadanych ze źródeł
zewnętrznych, wśród których wskazane są w szczególności systemy bibliograficzne
Partnerów Projektu, bazy WoS i Scopus.
W pkt. 2.16 i 2.17 ww. tabel, baza Scopus była natomiast jednym z narzędzi, które mogło
zostać wybrane przez wykonawców w celu zaprezentowania spełniania wymaganej
funkcjonalności.
Konsorcjum Sages potwierdziło w swojej ofercie spełnienie wszystkich wskazanych wyżej
wymogów, a Zamawiający zweryfikował to zgodnie z Procedurą weryfikacji.
Oprogramowanie Scopus jest produktem Odwołującego, do którego posiada on pełne i
wyłączne majątkowe prawa autorskie. Politechnika Warszawska (członek Konsorcjum
Sages) ma zapewniony dostęp do korzystania z bazy Scopus na zasadach ogólnej
dostępności zapewnionych na poziomie ogólnokrajowego kontraktu „Elsevier Subscription
Agreement” z dnia 10 kwietnia 2019 r. („Umowa subskrypcji”), na podstawie której
użytkownik uzyskuje dostęp do licencjonowanych materiałów („Subskrybowane Produkty”),
w tym dostęp do bazy danych Scopus.
Warunki korzystania Subskrybowanych Produktów są ściśle określone i ograniczone przez
poprzez
zakreślenie celu i sposobu korzystania z nich przez Użytkownika będącego
sygnatariuszem umowy. Praktyka wskazywania zakresu i celu jest w warunkach obrotu
produktami tego typu powszechna i wynika
przede wszystkim z wymagań licencyjnych stron
trzecich,
których publikacje dystrybuowane są przy pomocy baz danych wchodzących w
skład oprogramowania dostarczanego przez Odwołującego.
Należy przede wszystkim podkreślić, że warunki Umowy Subskrypcji jednoznacznie
wskazują na prawo dla każdej instytucji będącej stroną umowy do korzystania z dostępu
do baz danych w określony sposób, tj. dla celów badawczych, naukowych, wyłącznie
poprzez uprawnionych użytkowników danej instytucji (por. ustęp 1.3 Umowy Subskrypcji).
Ponadto 1.4 Umowy Subskrypcji
ogranicza dystrybucję treści Scopus (w tym zwłaszcza
produktów przez zewnętrznych kontrahentów, wprost zabraniając zwielokrotniania
lub rozpowszechniania istotne
j części baz danych zwierających Licencjonowane Produkty.

Dodatkowo pkt. 1.5 Umowy zawiera ostrzeżenie, że rozpowszechnianie materiałów objętych
licencją może spowodować nieodwracalną szkodę dla Odwołującego.
Odnosząc się do technicznych szczegółów prezentacji systemu dla Zamawiającego,
prezentacja ta mogła obyć się faktycznie w jeden z dwóch sposobów, tj. : przez dostarczenie
Zamawiającemu przez Konsorcjum Sages systemu zawierającego pobrane uprzednio z bazy
Scopus licencjonowane materiały utrwalone na nośniku lub (ii) przez dostarczenie
rozwiązania, które jest w stanie pobierać dane z bazy Scopus on-Iine za pomocą klucza API
Scopus, przypisywanego indywidualnie każdemu licencjobiorcy.
W czasie testu wykonawca miał obowiązek w czasie rzeczywistym wykazać możliwość
importu danych ze źródeł zewnętrznych, w tym ze Scopus, bowiem jedna z prezentowanych
funkcjonalności miała być skuteczna komunikacja z bazami WoS Scopus

czy CrossRef.
Demonstracja systemu przez Konsorcjum Sages wymagała zatem dostarczenia rozwiązania,
które jest w stanie pobierać dane z bazy Scopus

on-
line za pomocą klucza API Scopus.

Jednocześnie Zamawiający, dopuścił prezentację funkcjonalności na systemie produkcyjnym
tylko i wyłącznie w wypadku zaistnienia okoliczności skutecznie uniemożliwiających
prezentacje na wersji demonstracyjnej i niezależnych od oferenta (odpowiedź na pytanie nr
19 z dnia 17 maja 2019 r.).
Zamawiający zwracał się do Konsorcjum Sages o wyjaśnienie treści oferty w powyższym
zakresie na podstawie art. 87 ust. Pzp. (pismo z 14.08.2019 r., w aktach). W odpowiedzi,
wyjaśniając treść własnej oferty (pismo Konsorcjum Sages z 20.08.2019 r., w aktach),
Konsorcjum Sages przyznało m.in., że: dostarczyło kopię systemu zrealizowanego i
działającego w PW (Baza Wiedzy Politechniki Warszawskiej). Powyższe oznacza w ocenie
Odwołującego niezgodność z Procedura weryfikacji, w tym z pkt. 2.15. 2.16., 2.17 oraz 2.2.6
tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze weryfikacji, oraz ww.,
interpretacją treści SIWZ dokonana przez Zamawiającego przed terminem składania ofert.
Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił sytuację, w jakiej dopuszcza wykorzystanie wcześniej
przygotowanych danych (a nie pobieranie ich w czasie rzeczywistym), tymczasem
Konsorcjum Sages nie wykazało jakichkolwiek „okoliczności skutecznie uniemożliwiających
prezentację na wersji demonstracyjnej i niezależnych od oferenta", uzasadniających
odstąpienie od wymogu. W ocenie Odwołującego uzasadnieniem nie może być, jak twierdzi
Konsorcjum Sages, brak możliwości przeprowadzenia prezentacji na żywo z uwagi na brak
dostępu do bazy. Konsorcjum Sages nigdy nie zadbało o taki dostęp (w tym nie wystąpiło
do producenta o dostęp), lecz zdecydowało o pobraniu danych na PW przed prezentacją
i umieszczeniu ich jako kopia do
celów testowych, nie posiadając uprawnień. Odwołujący
wskazał, że rażąco naruszono przy tym ww. zasady SIWZ oraz uczciwą konkurencję,
bowiem skopiowanie danych wcześniej jest dużo łatwiejsze, umożliwia w sposób
kontrolowany usunięcie ewentualnych błędów, weryfikację poprawności działania czy

ewentualne korekty. Tymczasem pobieranie danych miało następować w czasie
rzeczywistym podczas weryfikacji próbki systemu. Niezależnie o ww. niezgodności z treścią
SIWZ, naruszenie procedury weryfikacji systemu przyjętej w Postępowaniu, wynika także
z faktu naruszenia działaniami członków Konsorcjum Sages Umowy subskrypcji jak
i obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że nniezależnie od tego czy treść
oferty, w tym prezentacja systemu, odbyłaby się przez uprzednie pobranie danych czy też
przez klucz API, to żadna z tych czynności nie ma oparcia ani w Umowie subskrypcji, ani
obowiązujących przepisach prawa. W pierwszym możliwym i podstawowym przypadku,
gdyby Konsorcjum Sages korzystało z API Scopus, wówczas według polityki Elsevier B.V.
(https://dev.elsevier.com/policv.html
) powinno było uzyskać uprzednią zgodę Elsevier.
Polityka, o której mowa powyżej jest częścią umowy „API Service Agreement", którą każdy
z użytkowników, który korzysta z dostępu do API jako deweloper programistyczny musi
zaakceptować. Umowa dostępna jest na stronie internetowej pod adresem
https://dev.elsevier.com/api seryice agreement.html.
Wskazana umowa oraz będące jej
częścią polityki nie obejmowały prawa do wykorzystywania kluczy API w komercyjnych
przedsięwzięciach, w szczególności ich używania w czasie prezentacji przed potencjalnymi
klientami. W przypadku wątpliwości odnośnie użycia API poza opisanymi na stronie
internetowej Elsevier przypadkami, zgodnie z politykami użytkownik winien skontaktować się
z firmą Elsevier. W takim przypadku Elsvier przeprowadza wewnętrzny proces
zatwierdzania, w ramach którego wnioskodawca musi się zgodzić, że zezwala
uniwersytetom posiadającym licencje Scopus na wykorzystanie bazy danych Scopus
w ich oprogramowaniu CRIS, że nie będzie agregować danych z różnych uniwersytetów
w żadnym celu oraz, że każda uczelnia widzi tylko dane z własnej instytucji. Umowa
ta ma charakter pisemny.
W drugim możliwym przypadku, a mianowicie nie korzystania
z API dla celów prezentacji, lecz dostarczenia oprogramowania z pobranymi na nośnik
danymi z bazy Scopus (do czego
zdaniem Odwołującego przyznaje się Konsorcjum Sages
w swoich wyjaśnieniach), jest to akt niedozwolonego zwielokrotnienia bazy danych Scopus,
co stanowi nie tylko naruszenie Umowy subskrypcji ale również naruszenie bezwzględnych
przepisów prawa, tj. wkroczenia w monopol prawno-autorski w rozumieniu art. 79 ust. 1
ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz naruszenia przysługującego
Odwołującemu na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych wyłącznego prawa
do zezwalania na pobieranie lub wtórne wykorzystanie danych zgromadzonych w bazie
danych Scopus.
Odwołujący argumentował również, że wykonawca Sages (Lider
Konsorcjum Sages) w ogóle nie posiada licencji do korzystania z bazy danych Scopus. Nie
był więc uprawiony ani do korzystania z bazy danych Scopus, ani do korzystania z API.
Do takiego korzystania konieczne jest bowiem posiadanie licencji do baz danych Scopus.
Lista licencjobiorców posiadających prawo do używania oprogramowania Scopus znajduje

się pod linkiem: https://dev.elsevier.com/partnersupport.html. Konsorcjum Sages nigdy
nie zwracało się do EIsevier o udzielenie takiej licencji. Działanie Konsorcjum Sages
polegające na złożeniu i wykorzystaniu oferty/próbki systemu z wykorzystanym wbrew
warunkom licencji API Sc
opus dla własnych korzyści komercyjnych, stanowi jednocześnie
naruszenie przez PW warunków ww. umowy, oraz naruszenie przez Sages, jako stronę
trzecią umowy, praw własności intelektualnej Odwołującego (i jego dostawców) do zarówno
do poszczególnych licencjonowanych materiałów wchodzących w skład bazy danych
Scopus jak i wyłącznego prawa do pobrania oraz wtórnego wykorzystania bazy danych,
której producentem w świetle ustawy o ochronie baz danych jest Odwołujący.
Z
arówno w dacie składania oferty jak i na czas demonstracji próbki systemu, Konsorcjum
Sages nie posiadało wymaganych uprawnień prawno-autorskich do wykorzystania API
Scopus, prawa do zwielokrotniania zgromadzonych w bazie Scopus materiałów objętych
ochroną przepisów prawa autorskiego oraz prawa do dysponowania bazą danych
w rozumieniu ustawy o ochronie baz danych. W konsekwencji
, w ocenie Odwołującego,
złożenie i wykorzystanie przez Konsorcjum Sages próbki systemu na potwierdzenie
wymaganych funkcjonalności w sposób niezgodny z prawem oraz naruszeniem powyżej
opisanych praw Odwołującego, należy uznać za równoważne z niezaprezentowaniem
wymaganych funkcjonalności, w szczególności odnoszących się do pkt 2.15, 2.16, 2.17 oraz
pkt 2.26 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej (zał. Nr 3 do SIWZ) oraz tabeli
zawartej w Procedurze weryfikacji (zał. Nr 13 do SIWZ).
Odwołujący wskazał na pkt 2 Procedury Weryfikacji (Zał. Nr 13 do SIWZ), zgodnie z którym
dostarczony system musi posiadać wszelkie wymagane sterowniki/licencje i być gotowy
do weryfikacj
i od razu po zainstalowaniu. Oferta Konsorcjum Sages jest więc niezgodna
także z tym postanowieniem. System będzie następnie stanowił wzorzec do dostawy
realizowanej w ramach umowy (pkt 5 Zał. Nr 13 do SIWZ). System stanowi integralny
element oferty niepod
legający uzupełnieniu ani wymianie (pkt 8 Procedury Weryfikacji).
Konsorcjum Sages nie miało prawnej możliwości przeprowadzenia weryfikacji
zaoferowanego systemu z wykorzystaniem własności intelektualnej Odwołującego
(bez uprzedniej licencji), w zakresie
wskazanych wyżej funkcjonalności. Faktyczne
spełnienie w czasie testu tych funkcjonalności nie mogłoby nastąpić bez naruszenia praw
własności intelektualnej Odwołującego, chyba że Konsorcjum Sages zawnioskowałoby o
stosowaną licencję, co jednak nie miało miejsca. W aspekcie prawnym zatem ww.
funkcjonalności nie zostały spełnione podczas weryfikacji, a ponadto sama oferta
Konsorcjum Sages opiewająca na wykorzystanie dla celów stricte zarobkowych dóbr
Odwołującego (bez posiadania stosownej zgody) jest niezgodna z ww. postanowieniami
treści SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Odnośnie wykorzystania przyszłej
umowy Konsorcjum Sages zadeklar
owało spełnienie ww. funkcjonalności przez zaoferowany

system, co na dzień złożenia oferty jest prawnie niedopuszczalne, z ww powodów.
Tymczasem zgodność oferty z treścią SIWZ bada się już na dzień jej złożenia.
T
reść oferty Konsorcjum Sages jest także niezgodna z treścią SIWZ w zakresie procedury
weryfikacji, w tym z pkt. 2.15, 2.16., 2.17 oraz 2.2.6 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji
Technicznej oraz Procedurze weryfikacji, oraz wyjaśnieniami treści SIWZ z 17 maja 2019 r.,
co powinno skutkować jej odrzuceniem. Konsorcjum Sages, składając stosowne
zapewnienia co do akceptacji treści SIWZ (pkt 1 formularza ofertowego w zw. z ww.
powołanymi postanowieniami SIWZ, w tym pkt 2 Zał. Nr 13 do SIWZ wymagającym
posiadania odpowiednich licencji) oraz warunków Umowy (pkt 2 formularza ofertowego
w szczególności w zw. z § 7 wzoru umowy w odniesieniu do Praw własności intelektualnej),
prezentując system wykorzystujący dane Scopus bez odpowiedniego prawa oraz w sposób
wskazany wyżej, wprowadził także Zamawiającego w błąd co do zgodności z prawem
wykorzystania próbki systemu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu. Zmawiający zapewne, chcąc działać zgodnie z prawem,
i nie dopuściłby do prezentacji systemu, gdyby posiadał wiedzę, że narusza to prawa
własności intelektualnej podmiotu trzeciego. Nie powinien także dopuścić do prezentowania
tych funkcjonalności na działających produkcyjnie systemach bez zaistnienia stosownych
przesłanek.| To z kolei skutkowałoby odrzuceniem oferty Konsorcjum Sages. Treść
wyjaśnień z 20.8.2019 r. złożonych w zakresie oferty Konsorcjum Sages, potwierdza
wpro
wadzenie Zamawiającego w błąd w ww. zakresie. Wykonawca ten podlega zatem
wykluczeniu na podstawie a
rt. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, bowiem skutek ten powinien nastąpić
nawet przy najlżejszym stopniu winy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Konsorcjum Sages,
jako podmiot profesjonalny
działający na rynku i ubiegający się o tak skomplikowane
zamówienie jak objęte obecnym Postępowaniem, powinien być świadomy konieczności
respektowania praw autorskich podmiotów trzecich w ramach swojej komercyjnej
działalności. Zachowanie Konsorcjum Sages nie zasługuje na ochronę prawną. Udzielanie
i wykonanie zamówień publicznych nie może się odbywać z naruszeniem prawa,
a konkurencja między wykonawcami powinna być uczciwa (art. 7 ust. 1 Pzp).
P
osłużenie się i wykorzystanie w ofercie (w tym przypadku próbka systemu stanowi część
oferty) API Scopus, które stanowi własność Odwołującego, bez stosownej licencji, stanowiąc
naruszenie praw autorskich Elsevier, jako takie powinno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest bowiem jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub napusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działania
Konsorcjum Sages spełniają każdą z wyżej wskazanych przesłanek. Po pierwsze, przez
naruszenie zakresu umowy o korz
ystanie z narzędzi deweloperskich Konsorcjum Sages
naruszyło dobre obyczaje w profesjonalnym obrocie informatycznym. Polityki korzystania

z
API są istotnym elementem międzynarodowej kultury tworzenia oprogramowania.
Wykorzystanie przez Konsorcjum Sages narzędzi dostępnych dla programistów w celach
niekomercyjnych, na własną korzyść biznesową jest sprzeczne z tymi dobrymi obyczajami
i godzi w słuszny interes Odwołującego. Po drugie, jak wykazano powyżej, naruszono
bezwzględnie obowiązujące prawa chroniące wyłączne prawa majątkowe do baz danych
Scopus lub utworów dostępnych za jej pomocą. Po trzecie działania konsorcjum Sages
o charakterze komercyjnym stanowią zagrożenie dla uzasadnionego interesu Elsevier, gdyż
prowadzą do możliwości zbudowania własności intelektualnej wykonawcy Sages w oparciu
o nieautoryzowane wykorzystanie utworów objętych wyłącznymi prawami Elsevier.
W konsekwencji oferta Konsorcjum Sages jest niew
ażna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8
Pzp w zw. z art. 58 § 1-2 KC. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest bowiem nieważna. Jednocześnie w opisanym stanie faktycznym
przepisy nie przewidują innego skutku prawnego. Ponadto nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, co ma zdaniem Odwołującego
zastosowanie do oferty Konsorcjum Sages, jako czynności naruszającej dobre obyczaje.

II.
Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
a) Wykaz dostaw -
doświadczenie wykonawcy
Zgodnie z pkt V. 1.2.3) a) SIWZ
, Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej
i zawodowej, jeżeli wykaże, że:
a) w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 3
dostawy, w tym:
A. Co najmniej
2 dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami
naukowymi i potencjałem badawczym, z których każda spełnia następujące kryteria:
 gromadzi, aktualizuje, integruje i przechowuje dane na temat działalności naukowej,
w tym co najmniej: naukowców, dorobku naukowego i projektów badawczych; oraz
 umożliwia wyszukiwanie informacji na temat osiągnięć naukowych i potencjału
badawczego oraz analizę dartych i przygotowanie raportów; oraz
 gromadzi metadane i ich elementy pochodzące z różnych systemów informatycznych
i repozytoriów publikacji lub danych badawczych oraz systemów opisujących
poszczególne
aspekty
środowiska
badawczego
na
poziomie
instytucji
i ogólnokrajowym; oraz
 posiada silnik wyszukiwawczy pozwalający na wykorzystanie takich właściwości
kartotek haseł wzorcowych jak odsyłacze, synonimy, terminy.
Oraz
B. Co najmniej
1 dostawę z wdrożeniem 1 dowolnego systemu rozproszonego (przez

„system rozproszony” Zamawiający rozumie system, którego poszczególne elementy
(serwery) znajdują się w lokalizacjach fizycznie od siebie oddalonych. Serwery
są wyposażone w oprogramowanie umożliwiające współdzielenie zasobów, komunikują się
przy wykorzystaniu sieci komputerowej, są postrzegane przez użytkowników jako
pojedynczy i zintegrowany system).
UWAGA: Zamawiający dopuszcza przedstawienie tylko dwóch dostaw, jeżeli co najmniej
jedna z nich spełnia łącznie wszystkie wymagania określone w lit. A. i B., tj. dotyczy licencji
wraz z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem
badawczym (lit A) oraz dowolnego systemu rozproszonego (fil B).
Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt VI 1.5.8 SIWZ
(i sekcji III
1.2) ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu), Wykazu dostaw wykonanych, a w wypadku
świadczeń okresowych łub ciągłych również wykonywanych. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy
te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego
dostawy były wykonywane, a w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nada! wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
prze
d upływem terminu składania ofert;
Identycznie, na wymóg wykonania dostaw w ostatnich 3 latach przed terminem składania
ofert, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywania, wskazuje
Zał. nr 10 do SIWZ, określający wzór Wykazu dostaw. Ponadto, w ostatniej kolumnie wykazu
wskazuje się „Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane”. Sekcja C.1.b)
formularza JEDZ także odnosi się do zrealizowanych dostaw.
Konsorcjum Sages w dniu 27 maja 2019 r. złożyło wraz z ofertą formularze JEDZ (dla
każdego z konsorcjantów), a następnie - na wezwanie Zamawiającego - wspólny wykaz
dostaw z 5 sierpnia 2019 r. -
z których wynika, że na dzień składania ofert żaden z projektów
nie spełnia postanowionego warunku udziału w postępowaniu.
W wykazie dost
aw Konsorcjum Sages wskazało:
A1. -
dostawa PW na rzecz Uniwersytetu Gdańskiego - nie jest to system rozproszony.
Ponadto z przedstawionej referencji z dnia 11.4.2019 r. wynika - mimo zacytowania warunku
-
że wykonane prace obejmowały przede wszystkim rozszerzenie funkcjonalności systemu
i rozwój oprogramowania pod kątem wymagań RODO. Nie można zatem uznać w ocenie

Odwołującego, że w wymaganym okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert Konsorcjum Sages wykonał dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu spełniającym
wszystkie opisane w warunku kryteria (gromadzi, aktualizuje, integruje i przechowuje dane
na temat działalności naukowej, w tym co najmniej: naukowców, dorobku naukowego
i projektów badawczych; oraz umożliwia wyszukiwanie informacji na temat osiągnięć
naukowych i potencjału badawczego oraz analizę danych i przygotowanie raportów; oraz
gromadzi metadane i ich elementy pochodzące z różnych systemów informatycznych
i repozytoriów publikacji lub danych badawczych oraz systemów opisujących poszczególne
aspekty środowiska badawczego na poziomie instytucji i ogólnokrajowym; oraz posiada
silnik wyszukiwawczy pozwalający na wykorzystanie takich właściwości kartotek haseł
wzorcowych jak odsyłacze, synonimy, terminy) ponieważ - jak wynika z referencji -
w wymaganym okresie wykonano
jedynie rozszerzenie funkcjonalności systemu. Zatem
projekt ten nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto w ocenie Odwołującego
Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w JEDZ oświadczył,
iż dostarczył licencję i wdrożenie systemu na Uniwersytecie Gdańskim, spełniając ww.
warunek. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 Pzp.
A2. - dostawa PW na rzecz Polit
echniki Białostockiej - nie jest to system rozproszony.
Ponadto z przedstawionej referencji z dnia 11.4.2019 r. wynika - mimo zacytowania warunku
-
że wykonane prace obejmowały przede wszystkim rozwój funkcjonalności importu danych
(wraz z deduplikacją) w oprogramowaniu, wraz z wdrożeniem. Nie można zatem uznać,
w ocenie Odwołującego, że w wymaganym okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Konsorcjum Sages wykonało dostawy licencji wraz z Wdrożeniem systemu
spełniającym wszystkie opisane w warunku kryteria, ponieważ - jak wynika z referencji -
w wymaganym okresie wykonano jedynie rozwój funkcjonalności systemu. Zatem projekt ten
nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd
przez wykonawcę, który w JEDZ oświadczył, iż dostarczył licencję i wdrożenie systemu
na Politechnice Białostockiej, spełniając ww. warunek. Zaistniała zatem zdaniem
Odwołującego podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp oraz
na podstawie art.24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy.
A3. -
dostawa PW na rzecz Uniwersytetu Przyrodniczego we Wrocławiu - nie jest to system
rozproszony. Wskazane zostały dwie umowy. Z przedstawionej referencji z dnia 11.4.2019 r.
wynika z jednej strony zacytowanie warunku w obecnym Postępowaniu, z drugiej jednak
strony opis prac wskazuje, że przedmiotem umowy był jedynie rozwój funkcjonalności min.
eksport i import danych w formacie
ALEPH. Potwierdza to także treść JEDZ PW na str. 13.
Druga umowa także obejmuje jedynie wdrożenie nowych funkcjonalności analitycznych
a nie systemu, a ponadto w referencji brak jest potwierdzenia należytego jej wykonania

z uwagi na
realizację w toku. Zatem projekt ten w ocenie Odwołującego nie wypełnia
warunku doświadczenia, a ponadto w błąd przez wykonawcę, który w wykazie dostaw
wdrożenie systemu na Uniwersytecie Przyrodniczym we Wrocławiu, spełniając warunek.
Zaistniała zatem zdaniem Odwołującego podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy.
A4. - dostawa PW na rzecz SGGW - nie jest to system rozproszony. Ponadto
z przedstawionej referencji z dnia 2.8|2019 r., wykazu dostaw oraz JEDZ wynika, że projekt
jest w toku realizacji (przy czym terminy wskazane w oświadczeniach wykonawcy i referencji
różnią się, odpowiednio 31.8.2019 r. oraz koniec września 2019 r.). Ponadto - mimo
zacytowania warunku -
z referencji wynika, że wykonywane prace obejmują przede
wszystkim rozwój funkcjonalności importu danych (wraz z deduplikacją) w oprogramowaniu,
z wdrożeniem. Nie można zatem uznać, że w wymaganym okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert Konsorcjum Sages wykonał dostawy licencji wraz
z wdrożeniem systemu spełniającym wszystkie opisane w warunku kryteria, ponieważ -
jak wynika z referencji -
w wymaganym okresie wykonuje się jedynie rozszerzenie
funkcjonalności systemu, a prace są realizowane (nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym
lub okresowym). Projekt ten
w ocenie Odwołującego nie wypełnia warunku doświadczenia,
a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w JEDZ
oświadczył, że dostarczył licencję i wdrożenie systemu w SGGW, spełniając warunek.
Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 Pzp.
A5 - dostawa PW na rzecz UKSW - nie jest to system rozproszony. Ponadto Konsorcjum
Sages nie przedstawiło referencji a jedynie własne oświadczenie, nie wykazując w żaden
sposób zaistnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, dla której
wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane (co narusza § 2 just 4 pkt 2 Rozporządzenia oraz pkt
VII.5.8 SIWZ). Co więcej, dostawa jest w toku realizacji, nie będąc przy tym świadczeniem
ciągłym lub okresowym. Projekt ten w ocenie Odwołującego nie wypełnia warunku
doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który
w JEDZ oświadczył o spełnieniu warunku i że jest w stanie dostarczyć wymagane
dokument
y na potwierdzenie spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy.
B1 - dostawa Sages na rzecz Uniwersytetu w Poznaniu -
wg oświadczenia wykonawcy jest
t
o system rozproszony. Jednakże projekt ten rozpoczął się niedługo przed terminem
składania ofert w Postępowaniu i jest w toku (przy czym z referencji i wykazu dostaw wynika,
że projekt rozpoczął się 10.4.2019 r., natomiast z JEDZ, że 20.3.2019 r.), nie będąc przy tym
świadczeniem ciągłym lub okresowym. Z referencji z 29.4.2019 r. wynika też, że „w chwili

obecnej została dokonana instalacja i konfiguracja oprogramowania. Trwają prace mające
na celu migrację danych oraz integracje z innymi systemami uczelnianymi”. Wykonawca
posłużył się zatem projektem, w którym nie wykonano jeszcze podstawowego i kluczowego
zakresu dla projektów tego typu, jakim jest migracja danych i integracja z innymi systemami.
Porównawczo Odwołujący wskazał, że wg wzoru umowy (§1 ust. 2 pkt 11) Wdrożenie
systemu obejmuje m.in. Wprowadzenie danych do Systemu (tj. migrację danych z baz
danych i systemów informatycznych Zamawiającego do Systemu niezbędnych
do Uruchomienia Systemu i Utrzymania jego działania - §1 ust. 2 pkt 9) oraz Integracje
Systemu (tj. możliwość wymiany danych pomiędzy Systemem, a systemami informatycznymi
i oprogramowaniem Lidera Projektu i Partnerów Projektu, niezbędną do Uruchomienia
i Utrzymania Systemu-
§ 1 ust. 2 pkt 10). Bez tych elementów niemożliwe jest uruchomienie
systemu tego typu oraz nie można mówić o jakimkolwiek wdrożeniu. Zatem projekt ten nie
wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez
wykonawcę co do spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy.
B2 -
dostawa Sages na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - wg oświadczenia
wykonawcy jest to system rozproszony. Jednakże projekt ten rozpoczął się niedługo przed
te
rminem składania ofert w Postępowaniu i jest w toku (od 20.3.2019 r.), nie będąc przy tym
świadczeniem ciągłym lub okresowym. Z referencji z 29.4.2019 r. wynika też, że „w chwili
obecnej została dokonana instalacja i konfiguracja oprogramowania. Trwają prace mające
na celu migrację danych oraz integracje z innymi systemami uczelnianymi”. Podobnie jak
pod nr B.1, wykonawca posłużył się tu projektem niewdrożonym, niespełniającym warunku
doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę co do
spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy.
B3. - dostawa PW na rzecz ,,subskryb
entów Oprogramowania Omega-PSIR” -
wg oświadczenia wykonawcy jest to system rozproszony. Jednakże w JEDZ wykonawca
wskazał tylko ogólnikowo jako odbiorcę niezidentyfikowaną rzeszę „subskrybentów
Oprogramowania Omega-
PSIR”, co nie spełnia warunku udziału. Co więcej, projekt ten jest
w toku (od 09.4.2019r.)
nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym lub okresowym.
Wykonawca przedstawił na potwierdzenie własne oświadczenie o realizacji programu,
co narusza § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia oraz pkt VII.5.8 SIWZ. Dołączył też
oświadczenie Uniwersytetu Opolskiego z 2.8.2019 r., z którego trudno wywnioskować,
czy dotyczy tego projektu i jaki zakres został zrealizowany na termin składania ofert (przy
czym z przedstawionych dokumentów można wyinterpretować, że został dopiero przyjęty
do realizacji). Konsorcjum Sages zatem i
w tym wypadku posłużyło się projektem
niewdrożonym, niespełniającym warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został

wprowadzony w błąd przez wykonawcę co do spełnienia warunku. Zaistniała zatem
podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16-17 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kwestii braku możliwości uwzględnienia realizacji
projektów w toku, w kolumnie „Daty wykonania” w wykazie dostaw Konsorcjum Sages
wskazało wielokrotnie jako termin realizacji datę późniejszą niż 27 maja 2019 r. (termin
składania ofert) lub „praca w toku". Na przykład, wszystkie trzy projekty wskazane jako
rozproszone rozpoczęły się pod koniec marca 2019 r. lub w kwietniu 2019 r., a więc na dzień
składania ofert musiały być na wstępnym etapie realizacji (o czym wyżej).
Konsorcjum Sages wyraźnie i stanowczo w złożonym wykazie dostaw oświadczyło, że
zawierać on może dostawy wykonywane tylko i wyłącznie w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych. Taki wymóg jest zresztą narzucony brzmieniem § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia, którego treść determinuje zakres dopuszczalnego kształtu warunków
udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem
potwierdzenie doświadczenia może odbywać się także przez wskazanie dostaw
wykonywanych (w toku) jedynie w odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych.
Zamawiający nie ma w tym zakresie swobody i jest związany treścią Rozporządzenia
w przedmiotowym zakresie. Powyższe wynika także z wielokrotnie powtarzanego w SIWZ
wymogu co do dokumentów, wskazującego na ww. ograniczenie, co należy odczytywać
łącznie z treścią samego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że ani przedmiot zamówienia, ani wymagane jako warunek
doświadczenia dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami
naukowymi i potencjałem badawczym nie stanowią świadczenia okresowego lub ciągłego.
Zwrócił uwagę na treść wzoru umowy (zał. nr 9 do SIWZ), zgodnie z którym System to
całość lub dowolny element oprogramowania dostarczonego w ramach realizacji niniejszej
Umowy, odpowiadający wymaganiom określonym w OPZ (§ 1 ust. 2 pkt 2), natomiast
Wdrożenie Systemu to kompletna Instalacja, Konfiguracja, Integracja Systemu oraz
Wprowadzenie danych do Systemu umożliwiające Uruchomienie Systemu i Utrzymanie
Systemu zgodnie z OPZ
(§ 1 ust. 2 pkt 11). Cywilistycznie dostawa tego typu posiada zatem
charakter umowy o dzieło (art. 627 i nast. KC w zw. z art. 14 ust. 1 KC), co potwierdza
wyraźnie także treść § 2 ust. 1 wzoru umowy Przedmiotem umowy jest wykonanie przez
Wykonawcę dzieła w postaci dostawy licencji na System oraz Wdrożenie Systemu. Przez
umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego
dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia (art. 627 i nast. KC), a zatem świadczenie
ma charakter zindywidualizowany i obejmuje z natury świadczenie jednorazowe, a nie ciągłe
lub okresowe. „Świadczenie jest jednorazowe, jeżeli jego treść i rozmiar są oznaczone
wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania się dłużnika, do którego jest on

obowiązany, bez odwoływania się do czynnika czasu, co jednak nie oznacza, że musi się
ono zamknąć w jednym działaniu i w krótkim przedziale czasu, może ono obejmować bardzo
złożony łańcuch działań i czynności prawnych, a jeśli przedmiot świadczenia jest podzielny,
świadczenie może być spełniane częściowo i bez względu na czas trwania, doprowadza
do jednego wyniku osiąganego w oznaczonej chwili. Istotną cechą tak ukształtowanego
świadczenia jest to, że rozmiar świadczenia jest od razu z góry określony i to bez odwołania
się do elementu czasu, wobec czego skutek w postaci jego spełnienia może zostać
osiągnięty jednorazowo” ( "Prawo zobowiązań - część ogólna, System Prawa Prywatnego,
tom 5., pod red. prof. dr hab. Ewy
Łętowskiej, rok wyd. 2006, wyd. C.H. Beck, str. 198 i
nast.". por. także wyrok KIO 2011-05-11, KIO 942/11. W. Czachórski Zobowiązania - Zarys
wykładu, Warszawa 1994, rozdział III.).
W przypadku świadczenia ciągłego czas jest wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treści
świadczenia, polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas
trwania stosunku prawnego. Jego cechą charakterystyczną jest to, że nie da się w nim
wyodrębnić poszczególnych zachowań się dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako
samoistne świadczenia albo części świadczenia (np. ochrona budynku, świadczenia
wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika
w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, wspólnika,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność).
Z kolei świadczenia okresowe (periodyczne, powrotne) polegają na stałym dawaniu przez
czas trwania stosunku prawnego, w określonych regularnych odstępach czasu, pewnej ilości
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych lub też usług (np. renty i świadczenia alimentacyjne,
czynsze, odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku pracy, sprzątanie, zapewnienie
codziennego wyżywienia). Ze względu na następstwo w czasie świadczenia okresowe mogą
by
ć podobne do świadczeń ratalnych, jednakże w przeciwieństwie do rat świadczenie
okresowe jest samodzielnym świadczeniem, a nie częścią jednego większego świadczenia,
którego wielkość została oznaczona bez udziału czynnika czasu. Samoistny charakter
poszcze
gólnego świadczenia okresowego nie oznacza jednak, że jest ono świadczeniem
jednorazowym. Świadczenia okresowe są bowiem usytuowane względem siebie w swoistym
układzie strukturalnym, wyznaczonym przez czynnik czasu. Obowiązek spełniania
powtarzających się świadczeń jest rozłożony w czasie i istnieje przez okres trwania stosunku
zobowiązaniowego. To z kolei sprawia, że ostateczny rozmiar świadczeń otrzymanych przez
wierzyciela zależy od długości okresu, częstotliwości spełniania świadczeń w tym okresie
oraz
wysokości poszczególnych świadczeń. Zgodnie z wyrokiem KIO z 2011-05-11, KIO
942/11, w przypadku zamówień publicznych definicja świadczenia okresowego powinna być
rozpatrywana raczej podobnie do "dostaw i usług powtarzających się okresowo" i usługi /
dosta
wy powtarzające się stale, lecz z przerwami (np. 3 godziny dziennie od poniedziałku do

piątku), należałoby nadal nazywać okresowymi, a trwające nieprzerwanie - ciągłymi.
Odwołujący podał, że cechą wyróżniającą świadczenie jednorazowe jest osiągnięcie
pewne
go efektu, nawet jeśli przyjęty sposób wykonania, czy to wynikający z procesu
technologicznego, czy woli stron umowy, wymaga długotrwałego zaangażowania dłużnika
(
Por. także np. wyrok KIO z 2015-09-17, KIO 1933/15, wyrok KIO z 28.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10).
Wdrożenie systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym jest
w stanowisku Odwołującego niewątpliwie świadczeniem jednorazowym i polega
na osiągnięciu skutku w postaci instalacji, konfiguracji, integracji systemu oraz
wprowadzeniu danych do systemu umożliwiających jego uruchomienie i użytkowanie.
Dopiero wtedy można mówić o wdrożeniu systemu. Tymczasem Konsorcjum Sages
nie wykazało żadnego doświadczenia w wymaganym 3 - letnim okresie w ani jednym
pr
ojekcie polegającym na wdrożeniu systemu, w tym systemu rozproszonego, co stanowiło
warunek udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Sages w celu uzyskania zamówienia przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, biorąc pod uwagę podwyższony miernik
należytej staranności, jakiego można i należy wymagać od profesjonalistów w stosunkach
danego rodzaju. Konsorcjum Sages oświadczało, iż podawane informacje są aktualne
i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy podawaniu informacji. Zachodzi więc podstawa
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a także z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym,
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
zdaniem Odwołującego nnieprawdziwe informacje na temat okoliczności determinujących
udział w postępowaniu w tym przypadku istotny wpływ na decyzje Zamawiającego,
w konsekwencji doprowadzając do nieuprawnionego wyboru oferty Konsorcjum Sages jako
najkorzystniejszej. Zaistniały zatem podstawy do wykluczenia z Postępowania,
bez uruchamiania dodatkowej procedury uzupełniającej czy wyjaśniającej.
Ewentualnie, z ostrożności, należy wskazać, że Zamawiający, mimo tak licznych wątpliwości
i sprzeczności w dokumentach Konsorcjum Sages, nie zwrócił się do Konsorcjum Sages
o wyjaśniania lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Zaniechał także zwrócenia się w trybie § 2 ust. 6 Rozporządzenia, bezpośrednio
do właściwego podmiotu, na rzecz którego projekty były wykonywane o dodatkowe
informacje lub dokumenty w tym zakresie.

b)
Wykaz osób - doświadczenie personelu
Zgodnie z pkt V. 1.2.3) b) SIWZ, Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej
i zawodowej, jeżeli wykaże, że:
b) dysponuje:
 kierownikiem projektu, odpowiedzialnym za nadzór merytoryczny
i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony Wykonawcy,
kontrolę i koordynację pracy członków zespołu Wykonawcy, kontrolę formalną
i merytoryczną opracowywanych dokumentów, kontakty z Zamawiającym,
analizę ryzyka, prowadzenie dokumentacji oraz przygotowanie raportów, który
posiada certyfikat kierownika projektu z uznanej metodyki zarządzania
projektami, tj. PRINCE2, PMI lub inny certyfikat równoważny oraz wykonał
co najmniej 2 usługi polegające na kierowaniu wdrożeniem systemu
z
arządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem
badawczym,
spełniającym kryteria z lit A.
 co najmniej ośmioma specjalistami ds. wdrożenia, wyznaczonymi do realizacji
przedmiotu zamówienia, odpowiedzialnymi za zaplanowanie i koordynację
procesu wdrożenia systemu oraz przekazania systemu do użytkowania,
z których każdy wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę polegającą
na wdrożeniu systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem
badawczym, spełniającym kryteria z lit A.
Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt VI 1.5.9 SIWZ
(i sekcji III. 1.2) ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu), Wykazu osób, skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami (Zał. Nr 11 do SIWZ).
W Wyniku wezwania Zamawiającego, Konsorcjum Sages złożyło uzupełniony wykaz osób
(Zał. Nr 11 do SIWZ), z którego jednak nie sposób ocenić czy ww. warunek został spełniony.
W szczególności w odniesieniu do doświadczenia osób, wykonawcy bardzo ogólnikowo
opisali osiągnięcia wskazanych osób, uniemożliwiając ocenę, które konkretnie projekty mają
potwierdzać wymagane doświadczenie. Dotyczy to przede wszystkim osoby powołanej
na funkcję Kierownika projektu (p. J.K.), co do której Konsorcjum Sages miało wykazać
doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu wdrożeniem
systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem, z których każdy ma spełniać
ściśle opisane w warunku kryteria. W kolumnie dotyczącej doświadczenia, jedynie
ogólnikowo odniesiono się do doświadczenia Pana K. jako „kierownika projektu m.in. dla

AMU,
UMED
Łódź,
Centrum
Onkologii
UG,
Politechnika
Śląska”.
Nie wiadomo przy tym, o które konkretnie projekty chodzi, jaki był ich zakres oraz zakres
udziału wskazanej osoby w danym projekcie. Zatem przedstawionym dokumentem w postaci
Wykazu osób Konsorcjum Sages nie wykazało spełnienia ww. warunku mimo stosowych
oświadczeń w tym zakresie poczynionych w JEDZ, a Zamawiający zaniechał odpowiedniej
weryfikacji kluczo
wego aspektu, jakim jest zdolność techniczna i zawodowa. Zaszły zatem
wskazane wyżej przesłanki wykluczenia z postępowania, ewentualnie podstawa do żądania
uzupełnienia lub wyjaśnienia treści Wykazu osób.

III.
Kryterium doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego
W Postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zakresie punktacji przyznanej
Konsorcjum Sages za wykazanie doświadczenia Doświadczenie zawodowe zespołu
wdrożeniowego o wadze 30 %. Zgodnie z pkt XIV.3 ppkt 2 SIWZ, za każde wdrożenie
system
u typu CRIS przez wskazaną osobę Zamawiający przyznawał określoną liczbę
punktów. Analiza treści SIWZ nie pozostawia wątpliwości, że punktacja należy się za
dokonane wdrożenia, nie za projekty w toku realizacji (niewdrożone). Np. z pkt XIV.3 ppt 2
SIWZ wyn
ika, że pokazując wdrożenie wskazane jako doświadczenie należy wskazać m.in.
„instytucję, w której miało miejsce wdrożenie”. Podobnie, w Wykazie doświadczenia zespołu
wdrożeniowego (wzór - załącznik nr 6 do SIWZ) wielokrotnie wskazuje się na czas przeszły
„(podać nazwę systemu i nazwę instytucji, w której dany system był wdrażany oraz
informację czy było to wdrożenie rozproszone)". Jest to przy tym uzasadnione funkcjonalne
i celowościowo, bowiem tylko udział w pełnej realizacji wdrożenia systemów przez
wsk
azanego kierownika projektu i głównych specjalistów, uzasadnia przyznanie dodatkowej
punktacji.
J
ak wynika z Wykazu doświadczenia zawodowego, dołączonego do oferty Konsorcjum
Sages oraz Protokołu weryfikacji tego wykazu z 1.8.2019 r. (w aktach), wykonawcy
Ci otrzymali punkty za doświadczenie w ramach co najmniej 14 projektów niewdrożonych
(w toku realizacji), otrzymując co najmniej 34 punkty więcej niż jest to uzasadnione treścią
SIWZ. Nastąpiło to z pokrzywdzeniem Odwołującego, który trzymając się litery SIWZ oraz
PZP, wskazywał jedynie doświadczenie w projektach zrealizowanych, wynika to bowiem
zarówno z literalnej treści SIWZ jak z faktu, że tylko w takim wypadku można mówić
o „wdrożeniu systemu". W świetle art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie może więc odstąpić od kryteriów opisanych w SIWZ i stosować
innej miary i wymagań w stosunku do punktowanych okoliczności. W związku z tym
konieczne jest obniżenie przyznanej Konsorcjum Sages punktacji.

Wyrokiem z dnia 22 lipca 2019 r. (sygn. akt. KIO 1280/19), Izba nakazała przyznanie
dodatkowej punktacji Konsorcjum Sages w kryterium doświadczenie zawodowe zespołu
wdrożeniowego, jednakże ww. poprzednia sprawa odwoławcza dotyczyła odwołania
wniesionego przez innego odwołującego (tj. przez Konsorcjum Sages) oraz dotyczyła
całkowicie innych okoliczności (a mianowicie, wyłącznie oceny 4 wdrożeń pod kątem definicji
pojęcia „system rozproszony’, za które przyznawana była inna ilość punktów). Ocena
dokonana przez Izbę w sprawie KIO 1280/19 była ograniczona do zakresu odwołania
Konsorcjum Sages i żadnych innych - poza ww. wskazanych kwestii prawnych
ani faktycznych -
nie dotyczyła. Obecny Odwołujący nie miał jeszcze możliwości obrony
swoich uzasadnionych interesów przez weryfikację przez Izbę dostrzeżonych przez
Odwołującego bezprawnych czynności lub zaniechań Zamawiającego (tj. realizacji swojego
prawa do sądu), bowiem (i) poprzednia sprawa odwoławcza była ograniczona zakresem
zarzutów określonych przez Konsorcjum Sages (działającym, co oczywiste tylko we własnym
interesie i formułującym tylko korzystne dla siebie zarzuty), a nadto (ii) oferta Odwołującego
była na tamtym etapie wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem Odwołujący nie miał
żadnego interesu w kwestionowaniu swojego wyboru (dowód: akta odwoławcze sprawy
o sygn. akt. KIO 1280/19).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 września 2019 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 22 września 2019 roku.

Zg
odnie z informacją zawartą w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019 roku Zamawiający dokonał
oceny ofert złożonych w postępowaniu, a następnie zbadał czy wykonawca, którego wybrał
w postępowaniu spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność Zamawiającego z dnia
22 sierpnia 2019 roku dotyczy ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem z dnia
22 lipca 2019 roku Izba nakazała dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu.
W ocenie Izby mając na uwadze przebieg postępowania o udzielenie zamówienia

publiczneg
o, jak również wcześniejszego postępowania odwoławczego Izba poddała pod
rozpoznanie w trakcie rozprawy wszystkie zarzuty odwołania. Czynność Zamawiającego
z dnia 22 sierpnia 2019 roku stanowi nową czynność w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba nie uwzględniła wniosków uczestnika postępowania odwoławczego o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu 5 i 6 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz
zarzutu 8 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, bowiem ustawa nie
przewiduje częściowego odrzucenia odwołania.
Izba nie uwzględniła również wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu 1- 4 na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy, bowiem ustawa nie przewiduje
częściowego odrzucenia odwołania.

Zaznaczenia wymaga również, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 7 a) w zakresie
„Wykazu dostaw – doświadczenia wykonawcy” odwołania oraz uwzględnił zarzut nr 8
odwołania. Uczestnik postępowania odwoławczego na posiedzeniu z udziałem stron wniósł
sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu.

II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawn
ej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Należy również dodać w tym
miejscu, że badanie przesłanek dla skutecznego wniesienia odwołania dokonywane jest
w odniesieniu do odwołania, jako środka ochrony prawnej.

III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
t
wierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki pr
awne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
16 września 2019 roku Odpowiedź na odwołanie, jak również stanowisko uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 16 września 2019 roku Pismo
procesowe przystępującego. Izba uwzględniła również stanowisko Odwołującego
zaprezentowane w piśmie z dnia 17 września 2019 roku – Załącznik do protokołu rozprawy
KIO 1713/19
– stanowisko Odwołującego, Elsevier B.V..
Izba
uwzględniła również stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawione do protokołu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
 dowód nr 1 – Umowa licencyjna oprogramowania Omega-Psir z dnia 21 kwietnia
2017 roku oraz U
mowa dotycząca prac wspomagających wdrożenie Repozytorium
z wykorzystaniem oprogramowania Omega-
Psir z dnia 8 października 2018 roku,
 dowód nr 2 – polityka firmy Clarivate analytics dostępu do bazy WoS (fragment
w języku angielskim wraz z tłumaczeniem),
 dowód nr 3 – warunki korzystania z produktu PubMed (fragment
w języku angielskim wraz z tłumaczeniem),
 dowód nr 4 - Umowa Subskrypcji Elsevier z 10 kwietnia 2019 roku (w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem),
 dowód nr 5 - Umowa licencyjną dotycząca dostarczania i wykorzystywania danych
oraz artykułów pełno tekstowych z dnia 21 grudnia 2017 roku (w języku angielskim
wraz
z tłumaczeniem),
 dowód nr 6 - wydruki ze strony Elsevier fragmentów polityk firmy Elsevier (w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem),
 dowód nr 7 - oświadczenie z 10 września 2019 roku pana T.P. i pana K.S.,
 dowód nr 8 – Opinia prawna adwokata holenderskiego A. P. M. (w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem),

 dowód nr 9 – Umowa nr ZP/616/U/19 dotycząca wdrożenia Bazy wiedzy Uniwersytetu
Adama Mickiewicza w Poznaniu z wykorzystaniem oprogramowania Omega-Psir z
dnia 10 kwietnia 2019 roku.

Izba dopuściła dowody złożone i zawnioskowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego przy piśmie z dnia 16 września 2019 roku oraz na rozprawie:
 dowód nr 10 – wyjaśnienia dotyczące przygotowania i przebiegu pokazu systemu
Omega -
Psir w Uniwersytecie Medycznym we Wrocławiu,
 dowód nr 11 - stanowisko ICM na temat legalności zademonstrowania możliwości
oprogramowania Omega-
Psir w zakresie komunikacji z bazą Scopus w świetle
Umowy Krajowej (Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego
i Komputerowego Uniwersytetu Warszawskiego),
 dowód nr 12 – Opinia prawna prof. dr hab. J. B. z dnia 12 września 2019 roku,
 dowód nr 13 – informacje o osobach biorących udział w prezentacji próbki
u Zamawiającego oraz informacje o ich zatrudnieniu w Politechnice Warszawskiej,
 dowód nr 14 – dokumenty potwierdzające wykonanie przez uczestnika postępowania
odwoławczego dostaw licencji i wdrożeń systemu zgodnie z warunkiem określonym
w SIWZ,
 dowód nr 15 - Umowa subskrypcji aktualizacji oprogramowania Omega-Psir Plan
standard
owy z dnia 9 czerwca 2019 roku, oraz Umowa dotycząca prac
wspomagających rozbudowę oprogramowania Omega-Psir na Uniwersytecie
Przyrodniczym we Wrocławiu,
 dowód nr 16 – zrzuty z ekranów z funkcjonujących systemów wdrożonych przez
uczestnika postępowania odwoławczego spełniających wymagania warunku udziału
w postępowaniu: baza wiedzy SGGW w Warszawie, UKSW w Warszawie, baza
wiedzy Uniwersytetu im. A. Mickiewicza, Uniwersytet Medyczny w Łodzi,
 dowód nr 17 - opracowanie własne – czynności wykonywane podczas
sta
ndardowego wdrożenia systemu Omega-Psir, obejmujące dostawę licencji oraz
wdrożenie systemu zgodnie z wymaganiami SIWZ w postępowaniu; Zakres
czynności wykonywanych w poszczególnych projektach referencyjnych, na które
powołuje się uczestnik postępowania odwoławczego,
 dowód nr 18 - zrzuty z ekranów z systemu euroCRIS,
 dowód nr 19 - Protokół odbioru z SGGW w Warszawie z 6 czerwca 2019 roku.
VI.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania:

W odniesieniu do zarzutów 1 – 4 odwołania Izba ustaliła, uwzględniając w tym
zakresie zgodne stanowiska Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego,
że uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie prezentacji próbki oferowanego
Zamawiającemu systemu korzystał z klucza API do bazy Scopus, oraz prezentacja
ofe
rowanego systemu prowadzona była trybie online, czyli dane z bazy Scopus były
pobierane na żywo, w czasie rzeczywistym. Zarzuty odwołania podnoszone przez
Odwołującego w żadnym zakresie nie odnoszą się do funkcjonalności oferowanego systemu.

W ocenie Izby
niezasadnym był wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w części
w odniesieniu do zarzutu 1
– 4. Podkreślenia wymaga, że czynność Zamawiającego z dnia
22 sierpnia 2019 roku stanowi nową czynność w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
. Z przebiegu postępowania wynika, że Odwołujący w dniu 4 czerwca 2019 roku
otrzymał treść oferty od Zamawiającego, a w dniu 4 lipca 2019 roku otrzymał „Protokół
z weryfikacji funkcjonalności systemu zadeklarowanych przez wykonawcę Sages”, jednakże
w ocenie Izby
sama fakt przekazania tych dokumentów uczestnikowi postępowania
odwoławczego nie stanowił podstawy do wniesienia odwołania. Podkreślić należy,
że Odwołujący nie kwestionuje zaoferowanych funkcjonalności systemu. Również wynik
postępowania z dnia 27 czerwca 2019 roku, zgodnie z którym oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza, w ocenie Izby nie pozwalał na skuteczne kwestionowanie przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana, oceny oferty wykonawcy, którego oferta
nie została wybrana. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy dla skutecznego wniesienia odwołania
niezbędne jest wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia
wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się do uzyskania zamówienia i osiągnięcia
korzyści w wyniku realizacji zawartej umowy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której
spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego
zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się
uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku
określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia
wymaga, że szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego,
co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne
jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem
w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie szkody przez wnoszącego odwołanie.

Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący w obecnie prowadzonym postępowaniu
odwoławczym, którego oferta w 27 czerwca 2019 roku została wybrana jako
najkorzystniejsza, nie był w stanie w ówczesnym momencie wykazać spełnienia przesłanek
z art. 179 ust. 1 ustawy. Oferta jego została wybrana jako najkorzystniejsza. Przyjęta przez
ustawodawcę konstrukcja procedury odwoławczej pozwala każdemu z wykonawców
na podjęcie czynności mających na celu ochronę jego własnego interesu w uzyskaniu
za
mówienia, gdyby naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego powodowały po
stronie tego wykonawcy poniesienie szkody. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 lipca 2019 roku
sygn. akt KIO 1280/19 Izba w pkt 2 sentencji wskazała „(…) nakazuję dokonanie ponownego
ba
dania i oceny ofert (…)” – tym samym Zamawiający w czynności z dnia 22 września 2019
roku dał wyraz wykonanym przez siebie czynnością. Wybór oferty uczestnika postępowania
odwoławczego jako najkorzystniejszej, pierwszy raz w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, pozwala Odwołującemu na skuteczne
w ramach przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy złożenie odwołania.

Ad 1)
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (zarzut 1)
w związku
z przeprowadzeniem p
rezentacji próbki z wykorzystaniem „wcześniej przygotowanych
danych” Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że do prezentacji próbki systemu
oraz funkcjonalności tego systemu doszło zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, co też przyznał sam Odwołujący w trakcie rozprawy. Prezentacja próbki
oferowanego systemu nie była prowadzona z uwzględnieniem wyłączenia określonego
w odpowiedzi na pytanie nr 19 dnia 17 maja 2019 roku.
Prezentacja próbki oferowanego
systemu
przez
uczestnika
postępowania
odwoławczego
nastąpiła
zgodnie
z postanowieniami SIWZ oraz zgodnie z warunkami procedury weryfikacji przedstawiając
poszczególne funkcjonalności oferowanego sytemu w czasie rzeczywistym (on-line),
bez kopiowania wcześniej jakichkolwiek danych z bazy Scopus. Podkreślić należy,
że w trakcie rozprawy w dniu 20 września 20919 roku Odwołujący sam przyznał, że klucze
API do prezentacji zostały użyte, jednakże dla porządku wyjaśnia, że nie zauważył tego
na wstępnie ponieważ połączenie z komputera o określonym IP z Uniwersytetu
Wrocławskiego nastąpiło do PW, a dopiero z PW połączono się przy użyciu klucza API
z bazą Scopus. Dodatkowo Izba zaznacza w tym miejscu, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego wskazane na str. 5 pisma z dnia 20 sierpnia 2019 roku uczestnika
postępowania odwoławczego do Zamawiającego, jak również w punkcie 45 pisma z dnia
16 września 2019 roku pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego
odniesienie do „oddania do pokazu kopii systemu zrealizowanego i działającego

w Politec
hnice” odnosi się właśnie do tego systemu, a nie jak starał się wywieś Odwołujący
do kopii danych pobranych z bazy Scopus.
W obliczu powyższego bezprzedmiotowy
dla rozpoznania tego zarzutu staje się dowód nr 4, który została zawnioskowany
na okoliczność wykazania, że umowa subskrypcyjna nie uprawnia Politechniki Warszawskiej
do zwielokrotnienia bazy i danych (utworów) jak również stanowisko zawarte w Opinii
prawnej z 13 września 2019 roku złożonej przez Odwołującego (dowód nr 8), przy czym Izba
zaznacza w
tym miejscu, że opinia ta traktowana jest w postępowaniu jako pisemne
stanowisko Odwołującego. W związku z powyższym bez znaczenia dla rozpoznania tej
sprawy stają się dowody przedstawione na okoliczność wykazania powyższych okoliczności
– odnoszących do kopiowania bazy – tj.: dowód nr 2 i 3.
Mając na uwadze powyższe, w tym zakresie uzasadnienia przedmiotowego zarzutu,
za niezasadną należy uznać wszelką argumentację Odwołującego odnoszącą się
do nar
uszenia przepisów wskazanych w zarzutach 2-4 odwołania, bowiem prezentacja
próbki ofertowanego systemu nastąpiła w czasie rzeczywistym, co powoduje, że nie
zaistniała okoliczność związana z pobraniem danych z bazy Scopus i zapisaniem ich kopii.


W odnies
ieniu do zarzutów 1 – 4 odwołania z uwagi na wykorzystanie klucza API
i oprogramowania API w trakcie prezentacji oferowanego systemu przez uczestnika
postępowania odwoławczego – Izba zarzuty 1- 4 uznała za niezasadne.

W odniesieniu do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy wskazać należy, że oferta podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna
z treścią SIWZ. Badanie zgodności tych dokumentów dokonywane przez Zamawiającego
oparte jest po pierwsze, na postan
owieniach SIWZ, po drugie na treści oferty – w tym
wypadku próbce oferowanego systemu, a ich ocena dokonywana jest w ramach przesłanki,
której nie można interpretować rozszerzająco. Odwołujący nie kwestionował jakichkolwiek
funkcjonalności oferowanego systemu, w tym: możliwości automatycznego importowania
danych za pomocą gotowych interfejsów programistycznych aplikacji z zewnętrznych źródeł
internetowych, co najmniej z: PubMed, Scopus, WoS, CrossRef (pkt 2.15), czy możliwości
prezentacji wskaźników bibliometrycznych dla rekordu metadoanowego publikacji
i dla publikacji zdeponowanych w repozytorium, pozyskiwanych przez interfejs
programowania aplikacji lub wprowadzanych ręcznie, co najmniej: Imapc Factor, CiteScore.
Liczba cytowań publikacji na podstawie co najmniej jednego ze źródeł, tj. WoS CC
lub Scopus, ze wskazaniem źródła, z którego zostały zaczerpnięte (pkt 2.16); czy możliwości
prezentacji wskaźników biometrycznych odnoszących się do publikacji właściciela profilu,
których met dane znajdują się na platformie co najmniej: sumaryczny IF, Sumaryczny
CiteScore, liczba cytowań publikacji pracownika na podstawie co najmniej jednego ze źródeł,

tj WoS CC lub Scopus, ze wskazaniem źródła, z którego zostały zaczerpnięte. Indeks
Hrischa wyliczony na podstawie
cytowań publikacji indeksowanych przez co najmniej jedno
ze źródeł tj WoS CC lub Scopus, ze wskazaniem źródła, z którego zostały zaczerpnięte (pkt
2.17); jak również tego, że system musi umożliwiać automatyczne importowanie metadanych
ze źródeł zewnętrznych, w tym systemów bibliograficznych Partnerów Projektu, baz WoS
i Scopus, menadżerów bibliografii. Tym samym, treść złożonej oferty uczestnika
postępowania odwoławczego odpowiadała wymaganiom SIWZ, a zaoferowany przez
uczestnika postępowania odwoławczego system nie był kwestionowany w odniesieniu
do jego funkcjonalności przez Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z SIWZ składający ofertę nie oferował dostępu do bazy
Scopus w ramach złożenia oferty na system prezentujący i promujący osiągnięcia naukowe
i potencjał badawczy. Zgodnie z Procedurą weryfikacji funkcjonalności (załącznik nr 13
do SWIZ), do którego referował Odwołujący, na składającym ofertę ciążył jedynie obowiązek
dostarczenia jednego egzemplarza nośnika z wersją testową /demonstracyjną systemu,
a dostarczony system musiał posiadać wszelkie wymagane sterowniki/licencje i być gotowy
do weryfikacji od razu po zainstalowaniu. W ocenie Izby nie wynika z tego postanowienia
SIWZ nic ponad to, że oferowany system musi posiadać wymagane sterowniki / licencje.
Nie wynika natomiast z tego postanowienia, aby wykonawca składający ofertę miał
dostarczać Zamawiającemu jakiekolwiek inne licencje czy sterowniki, czyli np.: sterowniki
czy licencje dla bazy Scopus.
Podkreślenia wymaga ponad wszelkie wątpliwości, że podstawą oceny oferty, co do jej
treści, w danym postępowaniu są postanowienia SIWZ jakie ukształtował Zamawiający.
Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że zgodnie z wymaganiami SIWZ oferowany
system miał umożliwiać automatyczne importowanie danych za pomocą gotowych
interfejsów
programistycznych
aplikacji
z
zewnętrznych
źródeł
internetowych
i wykorzystywanie ich do prezentowan
ia rozmaitych wskaźników bibliometrycznych.
Wymagania jakie ukształtował Zamawiający służyły możliwości zintegrowania oferowanego
systemu
z systemem, który Zamawiający posiada lub systemami zewnętrznymi.
Zamawiający nie stawiał żadnych innych wymagań jak te dotyczące oferowanego systemu.
Za nieuprawnione należy zatem uznać wywodzenie z postanowień SIWZ konieczności
posiadania, składania Zamawiającemu jakichkolwiek innych licencji niż te dotyczące
oferowanego systemu. Wymaganie od wykonawców składających oferty w przedmiotowym
postępowaniu jakichkolwiek innych sterowników / licencji niż odnoszące się do oferowanego
systemu byłoby niezgodne z postanowieniami SIWZ i powodowało, że żądane byłoby
od wykonawców „coś”, co nie było określone dokumentacją postępowania. Zamawiający
oświadczył w trakcie rozprawy, że w stosunku oferowanego przez uczestnika postępowania
odwoławczego systemu nie brakuje żadnej licencji, a Odwołujący stanowiska tego

nie kwestionował. W SIWZ Zamawiający określił zewnętrzne źródła informacji, których
dotyczyły wymagane systemem funkcjonalności odnoszące się do możliwości importowania
danych z tych
zewnętrznych źródeł informacji za pomocą gotowych interfejsów, jednakże
w żadnym postanowieniu SIWZ nie przesądzono, że z tych źródeł Zamawiający na pewno
będzie korzystał. Izba podkreśla, że stanowisko Odwołującego prezentowane w czasie
rozprawy potwierd
ziło, że system oferowany przez uczestnika postępowania odwoławczego
umożliwia korzystanie z bazy Scopus. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
użycie kluczy API i oprogramowania API narusza art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, a co za tym idzie
postanowienia SIWZ.
Za niewłaściwe Izba uznała przyjęcie przez Odwołującego, że wykorzystanie w prezentacji
próbki oferowanego przez uczestnika postępowania odwoławczego systemu kluczy API
i oprogramowania API
– które, co należy podkreślić, w żaden sposób nie były ani żądane ani
wymagane SIWZ
– a w konsekwencji naruszenie majątkowych praw autorskich
Odwołującego, a także naruszenie wyłącznego prawa do baz danych przysługującego
Odwołującemu stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
W żaden sposób Odwołujący nie wykazał na czym owa niezgodność z treścią SIWZ miałaby
polegać.
Izba wskazuje po pierwsze, że nie ma prawnej możliwości spełnienia przesłanki z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy przedmiot zamówienia odpowiada SIWZ – a tak jest
w odniesieniu do wymagań funkcjonalnych w rozpoznawanym przypadku – i ambiwalentne
dla oceny spełnienia tej przesłanki pozostają inne, nieokreślone i niewymagane w SIWZ
regulacje, do których referuje Odwołujący.
Po drugie, w przypadku,
gdyby doszło do naruszenia jakichkolwiek praw majątkowych
autorskich Odwołującego lub prawa do baz danych w odniesieniu do bazy Scopus, to byłby
on uprawniony do dochodzenia swoich praw w innym, dotyczącym tej materii postępowaniu
sądowym.
Po trzecie, n
iezasadne jest stanowisko Odwołującego, że Zamawiający winien był uznać,
że nie zaprezentowano wymaganych funkcjonalności odnoszących się do pkt 2.15, 2.16,
2.17, 2.26 wskazanych w Arkuszu Informacji Technicznej (załącznik na 3 do SIWZ) oraz
w Procedurze
weryfikacji (załącznik nr 13 do SIWZ) z uwagi naruszenia praw majątkowych
autorskich Odwołującego oraz prawa do baz danych. Podkreślić należy, że Zamawiający
chce nabyć system, który posiada określone funkcjonalności i takie wymagania określił
w SIWZ, ta
kie też funkcjonalności zostały w systemie oferowanym przewidziane
i zaprezentowane w złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego próbce. Próbka
została zaprezentowana, a oferowane jej funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego,
przedstawiane w
trakcie prezentacji nie zostały zakwestionowane. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie można uznać, że czegoś nie ma,

nie zaprezentowano, gdy w rzeczy
wistości takie funkcjonalności są i zaprezentowane zostały
Zamawiaj
ącemu.

Ad 2)
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy (zarzut nr 2) przez
zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego pomimo posłużenia
się i wykorzystania w ofercie nieautoryzowanym dostępem do bazy danych Scopus, co
stanowi naruszenie umowy łączącej Odwołującego z PW, naruszeniem majątkowych praw
autorskich oraz naruszeniem wyłącznego prawa do dysponowania bazą danych Scopus
przez Odwołującego stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji – Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oferta podlega odrzuceniu
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przepis ustawy zwiera
odesłanie do konstrukcji czynu nieuczciwej
konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 10
10 ze zm, dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
”), która to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art.
3 ust. 1 stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, j
eżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero
w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prow
adzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Ugruntowane jest również stanowisko, że naruszenie któregoś z powyżej wskazanych
systemów normatywnych - aby można było zakwalifikować dany czyn, dane działanie
podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji -
musi mieć choćby potencjalny wpływ na interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby można było zakwalifikować dane działania
jako czyn nieuczciwej konkurencji musi to dzi
ałanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi
być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność

w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za c
zyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…),
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, 2006).
Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie lub naruszenie interesu
przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny
dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako
takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie
to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1
pkt 3 ustawy
są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku
innym przedsiębiorcą.

Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności
faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego
w celu eliminacji Odwo
łującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący nawet
nie uprawdopodobnił zaistnienia takich okoliczności w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia publicznego. W wyroku Sadu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28
lutego 2018 roku sygn. akt VII AGa 184/18 czytamy:
zatem obowiązek dowiedzenia
okoliczności zarówno utrudniania przedsiębiorcy dostępu do rynku, a więc zachowania
przykładowo określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1-5 ZNKU, jak i nieuczciwego charakteru
takiego utrudniania, spoczywa na powodzie (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego
z dnia 16 października 2016 r., sygn. akt I CSK 651/15 i z dnia 16 stycznia 2015 r., sygn. akt
III CSK 244/14
). Ustalenie pobrania przez przedsiębiorcę opłat innych, niż marża handlowa
za przyjęcie towaru do sprzedaży, a więc utrudniania dostępu do rynku, nie jest
wystarczające do przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji, bo zachowanie to podlega ocenie
w świetle art. 3 ZNKU i wymaga oceny, czy było to działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami i zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
zatem było nieuczciwe. Utrudnianie dostępu do rynku obejmuje działania stwarzające
przeszkody innym przedsiębiorcom w prowadzeniu działalności gospodarczej na konkretnym
rynku zwiększając ich nakłady finansowe, a element nieuczciwości pojawia się wówczas, gdy
opłaty marketingowe lub opłaty za inne usługi oferowane przez przedsiębiorcę nie znajdują
odzwierciedlenia w rzeczywistej wartości tych usług, nie służą realizacji konkretnego interesu
dostawcy, a ich zastrzeżenie stanowi warunek zawarcia umowy sprzedaży (dostawy). Skutek
utrudniania dostępu do rynku nie jest uzależniony od wielkości zysku lub straty dostawcy,
a uzyskanie korzyści związane z zawarciem umowy nie wyklucza zastosowania art. 15

ZNKU. Pojęcie „dobrych obyczajów” bywa utożsamiane z zasadami współżycia społecznego
z tym, że poza odwołaniem się do tradycyjnych norm etyczno-moralnych zawiera ono aspekt
funkcjonalno-ekonomiczny, chodzi bowiem o normy moralne i zwyczajowe stosowane
w działalności gospodarczej w zakresie sposobu realizacji działań konkurencyjnych.

W oc
enie Izby nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw.
z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
w związku
z ustawą z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych (Dz.U. Nr 128, poz. 1402).
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych p
roducentowi bazy danych przysługuje
wyłączne i zbywalne prawo pobierania danych i wtórnego ich wykorzystania w całości
l
ub w istotnej części, co do jakości lub ilości. Powyższa regulacja oznacza, że co do zasady
wyłączona jest możliwość pobierania danych i ich wtórne wykorzystanie w całości lub
w istotnej części, co do jakości lub ilości przez podmioty trzecie (Sąd Apelacyjny
w Szczecinie w wyroku z dnia 2 maja 2012 roku sygn. akt I ACa 105/12). W tym zakresie
Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji co do zakresu pobrania danych
z bazy Scopus, co do jakości lub ilości pobranych danych przez uczestnika postępowania
odwoławczego dokonanych w trakcie prezentacji próbki oferowanego systemu. Wymagania
Zamawiającego jakie zostały opisane w załączniku nr 13 do SWIZ – „Procedura weryfikacji
funkcjonalności systemu” w odniesieniu do prezentacji próbki oferowanego systemu
zmaterializowały się w badaniu tej próbki przez wyszukanie w bazie Scopus konkretnego
nazwiska autora i wymagano aby pokazane zostały publikacje tego autora (film z prezentacji
próbki uczestnika postępowania odwoławczego nr 00024 od minuty 21:52, od minuty 22:40
prezentacja funkcjonalności dostępu do bazy Scopus – film z prezentacji próbki stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa). W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że baza danych
Scopus to około 70 milionów rekordów, czego Odwołujący nie kwestionowała
w postępowaniu. Tym samym Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego
wyrażonym w opinii prawnej z dnia 13 września 2019 roku (dowód nr 8), że „Konsorcjum
Sages musiało wykorzystać istotną części bazy danych Scopus w trakcie demonstracji,
ponieważ wyłącznie dostęp i pobranie dużej ilości dokumentów może prawidłowo
zademonstrować, że rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum Sages spełni wymagania
zamówienia publicznego”. Tak prezentowane stanowisko Odwołującego jednoznacznie
wskazuje, że „istotną części bazy” definiuj on sam przez ilość pobranych rekordów. W wyżej
wymienionym orzeczeniu Sądu Apelacyjnego wskazano, przesłankę ilościową należy
odnosić do relacji zachodzącej między liczbą danych składających się na określoną część
bazy danych a liczbą danych składających się na całą bazę. Z kolei przesłanka jakościowa
jest nastawiona na badanie rozmiaru inwestycji związanej z uzyskaniem, weryfikacją i
prezentacją tej zawartości, „wartości" danych (vide: J. Barta, R. Markiewicz, op. cit., str. 118).

Tożsame znaczenie ww. pojęć nadano w ust. 3 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9
listopada 2004 r. o sygn. akt C-203/02 (opubl. ECR 2004/11A/I-
10415). Wskazać należy, że
wedle stanowiska komentatorów ochrona sui generis bazy danych nie może rozciągać się na
wydzielone z bazy pojedyncze dane lub nawet na kilka danych, co może prowadzić do
stworzenia wyłącznego prawa do informacji, a nie do bazy danych (tak: J. Barta, R.
Markiewicz, op. cit., str. 113). Stosownie do art. 6 OchrBazDanychU, do naruszenia prawa
sui generis dochodzi dopiero wtedy, gdy przejęcie lub wtórne wykorzystanie obejmuje całość
lub istotną część zawartości bazy danych.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, że pobranie i wtórne wykorzystanie
nastąpiło w istotnej części co do ilości bądź jakości bazy danych, tym samym należy uznać,
że w rozpoznawanej sprawie to nie nastąpiło. Tym samym nie doszło do naruszenia regulacji
art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych, a w konsekwencji nie naruszył Zamawiający art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego pomimo naruszeniem
majątkowych praw autorskich.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ofertę złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Politechnika Warszawska. Podmioty te zawiązały tak zwane
powszechnie „Konsorcjum”. Istotą wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia
publicznego
jest wspólne działanie podmiotów wchodzących w skład konsorcjum w celu
uzyskania i realizacji zamówienia, osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego. Sąd
Okręgowy w Koszalinie w wyroku z dnia 27 października 2017 roku sygn. akt VII Ca 343/17
ujął to następująco: Prawna natura konsorcjum przejawia się we wzajemnym zobowiązaniu
podmiotów w nim uczestniczących do wspólnego dążenia do osiągnięcia wytyczonego celu
gospodarczego przez podejmowanie oznaczonych działań.(…) Istota konsorcjum
zobowiązuje do określonego w nim uczestnictwa i do oznaczonego działania dla osiągnięcia
celu, dla którego umowa zostaje zawarta. K. zobowiązują się do działań zmierzających
do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum. Wspólność
celu staje się nadrzędną cechą tego typu umowy (por. wyrok SA w Warszawie z 18 lutego
2009 r., VI ACa 1152/08, Legalis 739522).
Zaznaczyć należy, że nie każdy podmiot z wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego musi posiadać wszystkie wymagane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uprawnienia, umiejętności,
doświadczenie itd. Każdy z podmiotów wspólnie startujących w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego może legitymować się innymi umiejętnościami, doświadczeniem,
czy też w przyszłym zamówieniu odpowiadać za określony fragment realizacji zamówienia,
do którego realizacji wymagane są np. określone uprawnienia czy też posiadanie
odpowiednich praw. Dlatego
właśnie wykonawcy decydują się na wspólne ubieganie się
o udzie
lenie zamówienia publicznego, a suma ich umiejętności i doświadczeń pozwala
na złożenie oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, że doświadczenie jakie nabywa
wykonawca w trakcie realizacji zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami może być przez
niego wykazane w kolejnych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego jedynie
w zakresie w jakim realnie je nabył (wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt v. Województwo
Łódzkie, C-387/14). Tym samym wykonawca ubiegający się o zamówienie wraz z innymi
może w przyszłej realizacji zamówienia odpowiadać za jego cześć, tj. brać udział w realizacji
części tego zamówienia, a w innej części nie uczestniczyć. Dlatego też na etapie ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego umiejętności, uprawnienia i inne wymagane
do realizacji zamówienia mogą pochodzić tylko od jednego z podmiotów ubiegających się
o wspólną realizację zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Politechnika
Warszawska -
ubiegając się wspólnie z Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie - jest uprawnioną z Umowy Krajowej do korzystania z bazy Scopus
oraz kluczy i oprogramowania API
(dowód nr 4 - Umowa Subskrypcji Elsevier z dnia 10
kwietnia 2019 roku -
jak również załączona do pisma uczestnika postępowania
odwoławczego) co w trakcie rozprawy nie było kwestionowane przez żądną ze stron
postępowania odwoławczego. Potwierdza taki stan rzeczy również pisemne stanowisko
Odwołującego (opinia prawna – dowód nr 8). Zaznaczyć należy w tym miejscu,
że uprawnionymi do korzystania z bazy Scopus, na podstawie wymienionej wyżej umowy
jest większość instytucji naukowych w kraju, w tym i Politechnika Warszawski, ale również
Zamawiający.

Argumentacja Odwołującego referująca do naruszenia majątkowych praw autorskich oparta
jest na założeniu, że to „Konsorcjum Sages” naruszyło te prawa. W ocenie Izby założenie
poczynione przez Odwołującego, oraz argumentacja oparta na tym założeniu, nie została
w żaden sposób przez Odwołującego wykazana i choćby uprawdopodobniona. Mając
na uwadze całą powyższą argumentację Izba wskazuje, że uczestnik postępowania wykazał,
co potwierdził Zamawiający, że przy prezentacji próbki systemu Omega-PSIR, który jest
własnością Politechniki Warszawskiej, udział brały jedynie osoby powiązane z Politechniką
W
arszawską co zostało wykazane przez uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawionymi złożonymi dokumentami (dowód nr 13), czyli podmiotu uprawnionego
z Umowy Krajowej (dowód nr 4) respektującej inne zobowiązani Odwołującego (odwód nr 5).

Tym samym jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, posiadający
odpowiednie i niezbędne uprawnienia (takie jak właśnie korzystanie z kluczy
i oprogramowania API bazy Scopus) przyjął na siebie część wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia – prezentacja próbki oferowanego systemu. Odwołujący,
mimo że całą argumentację opiera na tym, że „Konsorcjum Sages” naruszyło prawa
nie wykazał, że wykonawca Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dokonał
jakichkolwiek czynności, które naruszałaby autorskie prawa majątkowe Odwołującego. Izba
wskazuje, że przez samo wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez Sages
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w „Konsorcjum”
nie dochodzi do naruszenia autorskich praw majątkowych Odwołującego. Niezbędne byłoby
bowiem wykazanie, że wykonawca Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Warszawie dokonał takich czynności, gdy tymczasem z materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie wynika, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie żadnych czynności, działań w odniesieniu do bazy Scopus nie podejmowała.
Podkre
ślić również należy, że właścicielem oferowanego systemu Omega-PSIR jest
Politechnika Warszawska.
Z przedstawionej przez uczestnika postępowania odwoławczego
opinii prawnej z dnia 12 września 2019 (dowód nr 12), którą to opinię Izba traktuje
w postępowaniu jako pisemne stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego,
jak również ze stanowiska ICM (dowód nr 11) wynika, że Politechnika Warszawska
uprawniona jest do korzystania z API bazy Scopus. Izba ponownie w tym miejscu podkreśla,
że argumentacja Odwołującego zasadza się na odniesieniu do „Konsorcjum Sages” i tak
była przedstawiana przez Odwołującego w odwołaniu. W ocenie Izby „Konsorcjum Sages”
nie wykorzystało narzędzi dostępnych dla programistów w celach komercyjnych, bowiem
z kluczy API i oprogramow
ania API oraz bazy danych korzystał jeden z konsorcjantów, który
posiada licencję na korzystanie z programu. Stanowisko ICM (dowód nr 11) wskazało
również, że gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego – w odniesieniu do Politechniki
Warszawskiej
– to byłoby ono „sprzeczne z treścią i intencjami zawartej umowy krajowej”.
Ponownie należy podkreślić, co nie może być pomijane jak również nie jest obojętne dla tej
sprawy, że uprawnionymi z Umowy Krajowej (dowód nr 4) jest zarówno Politechnika
Warszawska jak również Zamawiający. Mając na uwadze treść zarzutu Odwołującego
naruszenia wskazanych w tym zarzucie przepisów ustawy z uwagi na naruszenie umowy
łączącej Odwołującego z Politechniką Warszawską, Izba wskazuje, że Odwołujący nie
podniósł argumentacji odnoszącej się do naruszenia warunków Umowy Krajowej przez
Politechnikę Warszawską przy prezentacji próbki oferowanego systemu Omega-PSIR, lecz
taką argumentację budował w odniesieniu do „Konsorcjum Sages”. Jednocześnie należy
mieć również na uwadze, co wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego na
rozprawie,
jak również ze Stanowska ICM (dowód nr 11), że Odwołujący nie podjął

dotychczas żadnych kroków prawnych mających na celu ochronę jego majątkowych praw
autorskich, jak r
ównież nie zgłaszał ICM, która to instytucja jest wyznaczona do kontaktów w
zakresie Umowy Krajowej (dowód nr 4), żadnych nieprawidłowości w użytkowaniu licencji
przez Politechnikę Warszawską.
Z istota i celu
zawiązania „Konsorcjum” w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
nie wynika,
że wykonawca wchodzący w skład takiego konsorcjum nabywa, przez sam fakt
bycia w konsorcjum, np. doświadczenia jakie posiada inny wykonawca, ale również przez
sam fakt bycia „konsorcjantem” nie wchodzi w prawa innego wykonawcy z konsorcjum.
Jednocześnie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
może mieć określony zakres czynności podejmowanych w celu uzyskania zamówienia,
natomiast Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał, że to po stronie Sages
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością było stworzenie i zademonstrowanie oferowanego
systemu. Wręcz przeciwnie, z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że to
Politechnika Warszawska, jako współkonsorcjant, jest właścicielem oferowanego systemu
Omega-PSIR
i
to
przedstawiciele
Politechniki
warszawskiej
prezentowali
jego
funkcjonalności. Podział zadań pomiędzy konsorcjantów może być podyktowany właśnie
posiadanymi przez nich uprawnieniami, prawami czy umiejętnościami. Przedstawione przez
Odwołującego wyciągi polityk Elsevier (dowód nr 6), z uwagi na to, że Politechnika
Warszawska jest
uprawniona z Umowy Krajowej, są w rozstrzygnięciu tego zarzutu
nieprzydatne.
Jednocześnie w ocenie Izby oświadczenie z dnia 10 września 2019 roku
(dowód nr 7) złożone przez Odwołującego potwierdza, że importowanie do Omegi-PSIR
danych z bazy Scopus było możliwe, oraz, że w Politechnika Warszawska może uzyskać
klucz API.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba wskazuje, że czynności podjęte
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego
były prawidłowe. W ocenie Izby prezentacja próbki oferty systemu OMEGA-PSIR
nie naruszyła dobrych obyczajów jak również nie była działaniem sprzecznym z prawem, tym
samym w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.

Ad 3)
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1-2
Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Sages pomimo sprzeczności oferty Konsorcjum Sages
z umową łączącą Odwołującego z Politechniką Warszawską, naruszeniem majątkowych
praw autorskich Odwołującego do zasobów wchodzących w skład bazy danych Sages oraz

prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu na podstawie ustawy o ochronie baz
danych i zasadami współżycia społecznego, w konsekwencji czego jest ona nieważna – Izba
uznała zarzut za niezasadny.

W ocenie Izby, złożenie przez uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Sages spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Politechnika Warszawska, oferty
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w stanie faktycznym
tej sprawy, nie jest czynnością sprzeczną z ustawą jak również nie jest czynnością mającą
na celu obejście ustawy.
Izba zaznacza, że w zakresie uzasadnienia powyższych przesłanek mających stanowić
o zaistnieniu podstawy do
odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego
Odwołujący nie wykazał, że oferty jest sprzeczna z ustawa tj. że, „jej treść jest formalnie
i materialnie niezgodna z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa” albo „wynika
z właściwości lub z natury określonych przepisów, przy braku wyraźnego zakazu
dokonywania czynności prawnej określonej treści”. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
również, że oferta jest nieważna (nieważność czynności), bowiem nie wykazał zaistnienia
przesłanek nieważności tej oferty wynikających „z wyraźnej dyspozycji przepisu” ale także z”
z natury zobowiązania”.
Dodatkowo Izba podkreśla, że nie uwzględniła żadnego z powyżej rozpoznanych zarzutów
(zarzutu 1 oraz zarzutu 2), tj nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.

Ad 4)
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sages mimo wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z wymaganiami, przez demonstrację próbki
systemu w sposób niezgodny z treścią SIWZ, procedurą weryfikacji, operującego na danych
uzyskanych z naruszeniem majątkowych praw autorskich Odwołującego, naruszeniem
wyłącznego prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu w celu prezentacji
wymaganych funkcjonalności, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, że rozpoznanie tego zarzutu mając na uwadze konstrukcję przedmiotowego
odwołania, stanowi pochodną rozpoznania zarzutu 1 i zarzutu 2 odwołania. Natomiast

wskazane w zdaniu poprzednim zarzuty Izba
uznała za niezasadne (zarzutu 1 oraz zarzutu
2).
D
la skutecznego zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy niezbędne jest spełnienie
kumulatywnie następujący przesłanek, a mianowicie: przedstawienie przez wykonawcę
informacj
i niezgodnej z rzeczywistością, informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego,
która to informacja ta ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający stosując art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy
naruszył przepis ustawy. W ocenie Izby uczestnik postępowania odwoławczego
nie prze
dstawił w postępowaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością w zakresie
zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, jak również nie przedstawił takich
informacji w zakresie prezentacji próbki, które mogłyby być niezgodne z SIWZ, procedurą
weryfikacji.
Izba uznała bowiem, że nie wykorzystano do prezentacji wymaganych
funkcjonalności próbki oferowanego systemu danych uzyskanych z naruszeniem
majątkowych praw autorskich Odwołującego, naruszeniem wyłącznego prawa do bazy
danych przysługujących Odwołującemu. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że
prezentacja próbki oferowanego systemu, próbka oferowanego systemu zostały
przedstawione, złożone w taki sposób, który byłby niezgodny z rzeczywistością.
Podkreślenia wymaga, że przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością,
to złożenia oświadczenia, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem
rzeczy. Przedstawienie i prezentacja
próbki oferowanego systemu przez uczestnika
postępowania odwoławczego nie wprowadziło, w ocenie Izby, Zamawiającego w błąd
co do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. w odniesieniu do pozostałych
przesłanek z art. 24 ust 1 pkt 17, czyli tego, że kwestionowana informacja musi mieć wpływ
na decyzje Zamawiającego a jej przedstawienie musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa w działaniu wykonawcy nie zostały w żaden sposób wykazane przez
Odwołującego.
Tym samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w czynnościach
Zamawiającego, bowiem Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wykluczenia
uczestnika postępowania odwoławczego z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.

Ad. 7)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy przez zaniechanie
zwrócenia się do Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania
wymaganym potencjałem osobowym lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie – Izba uznała
zarzut za zasadny.

W odniesieniu do tego zarzutu odwołania niezbędnym jest w pierwszej kolejności
rozdzielenie zarzutu przez wskazanie na podnoszone:
a)
zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy – w tym
zakresie Zamawiający zarzut odwołania uwzględnił, natomiast uczestnik
postępowania odwoławczego złożył sprzeciw wobec uwzględnienia tego zarzutu –
Izba zarzut uwzględniła,
b)
zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej co do dysponowania wymaganym potencjałem osobowym
– Izba zarzut uwzględniła.

ad. a)
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy przez zaniechanie
zwrócenia się do Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy, kluczowym dla rozpoznania
zarzutu jest
odniesienie się do treści ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu.
Treść warunku udziału w postępowaniu nie może być ani zmieniana ani rozszerzana po
upływie terminu składania ofert, jednakże treść warunku nie może być również uwzględniana
w zakresie niezgodnym z obowiązującymi przepisami prawa.
Treść warunków, mimo np. dokonanej przez Zamawiającego zmiany w stosunku
do obowiązujących przepisów nie może być dowolnie kształtowana przez Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kluczowym jest
dokonanie oceny w odniesieniu do ukształtowanego w SIWZ w pkt V. 1.2.3) a), wymagania
odnośnie warunku posiadania zdolności technicznych i zawodowych - Wykonawca wykaże,
że spełnia warunek jeżeli: a) w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
lub wykonuje co
najmniej 3 dostawy, w tym: (…).

Z
godnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz. 2016 ze zmianami), § 2 ust. 4
w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający może
żądać następujących dokumentów: pkt 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych,
a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okres
ie, (…).
Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wykonawca musi wykazać, w składanym wykazie, doświadczenie
w wykonanych dostawach. Wyjątkiem od tej prawem przepisanej reguły jest możliwość
wyk
azania doświadczenia będącego w trakcie realizacji umowy (zamówienia) w przypadku,
gdy obejmuje ono świadczenia okresowe lub ciągłe.
Izba podziela stanowisko
zaprezentowane przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania
i wskazuje, że dostawa co najmniej dwóch licencji wraz z wdrożeniem systemu zarządzania
osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, o określonych w warunku udziału
w postępowaniu kryteriach jak również co najmniej jedna dostawa z wdrożeniem jednego
dowolnego systemu rozproszonego nie je
st świadczeniem ciągłym ani świadczeniem
okresowym.
W związku z tym, nie jest skuteczne i zgodne z obowiązującym prawem wykazywanie
doświadczenia w ramach takich dostaw, które są „wykonywane”. Dostawa wraz
z wdrożeniem systemu musi być zakończona, co oznacza, że musi zostać wykonana.
W ocenie Izby nie zmienia tego faktu podanie przez Zamawiającego w SIWZ informacji
o „wykonywaniu” dostaw, bowiem nie można uznać za prawnie skuteczne dokonywanie
zmiany treścią SIWZ postanowień obowiązującego prawa. Gdyby uznać, że postanowienia
SIWZ zmodyfikowane przez Zamawiającego w stosunku do obowiązujących regulacji
prawnych, bądź wprowadzone dodatkowo obowiązują w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, to mielibyśmy do czynienia z nieokreśloną ilością regulacji,
a w każdym postępowaniu Zamawiający mogliby regulacjami w SIWZ modyfikować
w sposób nieskończony treści obowiązującej ustawy i rozporządzeń. Takie działanie należy
uznać za niewłaściwe, a jeżeli już w SIWZ zostały wskazane postanowienia, które
n
ie są zgodne z literą prawa, a które nie były kwestionowana na wcześniejszym etapie,
to nie prowadzą one do zmiany treści przepisów.
Izba zaznacza, ze zgodnie z pkt VI 1.5.8 SIWZ
Zamawiający żądał na potwierdzenie
wykazania spełnienia ww. warunku Wykazu dostaw wykonanych, a w wypadku świadczeń

okresowych l
ub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
(…). Zamawiający w tym miejscu w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, oczywiście
za treścią ww. rozporządzenia, że wymaga przedstawienia wykazu dostaw wykonanych,
a jedynie w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych dopuszcza wykazanie dostaw
wykonywanych.
Izba zaznacza również, że w załączniku nr 10 do SIWZ - Wykaz dostaw również
Zamawiający w sposób oczywisty odniósł się do tego, że jedynie w ramach świadczeń
okresowych lub ciągłych dopuszcza wykazanie się dostawami wykonywanymi. Z treści tabeli
zamieszczonej w tym załączniku jednoznacznie można odczytać (ostatni kolumna),
że wykazane przez wykonawcę dostawy miały być dostawami wykonanymi oraz w kolumnie
czwartej podano „daty wykonania”.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w zakresie Wykazu dostaw niezbędne jest
wezwanie w tr
ybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia tego wykazu wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Dostawy licencji wraz z ich wdrożeniem mają być
dostawami wykonanymi, co oznacza, że maja to być dostawy wraz z drożeniem zakończone
a nie będące w toku realizacji. Przy czym nie ma w tym miejscu znaczenia, czy w ramach
realizacji danej dostawy wraz z wdrożeniem czynności były wykonywane w dłuższym czy
krótszym czasie, co zazwyczaj wynika z procesów technologicznych, możliwości
technicznych czy woli stron
– istotne jest, że proces jaki obejmowało zobowiązanie umowne
(zamówienie) został zakończony, czyli został osiągnięty efekt założony w tym zobowiązaniu,
który polega na osiągnięciu skutku, który swym zakresem obejmuje co najmniej wymagania
zawa
rte w warunku udziału w postępowaniu. Co najmniej – co oznacza, że zakres dostawy
i wdrożenia w referencyjnej dostawie może być szerszy, ale musi być zakończony.
Niezależnie od podnoszonej przez uczestnika postępowania odwoławczego argumentacji
zawartej w
piśmie procesowym w odniesieniu do rozumienia pojęć „wdrożenie”, „projekt
informatyczny” oraz pojemności wytwarzania wdrażania systemów informatycznych Izba
podkreśla, że na potrzeby postępowania o udzielnie zamówienia publicznego brana jest pod
uwagę dostawa licencji z wdrożeniem systemu, który spełnia kryteria określone w warunku
przez Zamawiającego. Istotą jest wykonanie dostawy licencji wraz z wdrożeniem oraz jej
zgodność z wymaganiami przedmiotowymi. Nie będzie potwierdzała spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dostawa licencji wraz z wdrożeniem systemu o kryteriach
wymaganych przez Zamawiającego, która nie została faktycznie zakończona (wykonana)
i to niezależnie od zakresu przedmiotowego tej dostawy wraz z wdrożeniem (bowiem może
być on szerszy od kryteriów wymaganych przez Zamawiającego), jak również nie będzie
potwierdzała warunku dostawa wara z wdrożeniem systemu, która jest w trakcie realizacji,

ale została już zrealizowana co najmniej w kryteriach określonych w warunku przez
Zamawiającego. Bez znaczenia dla oceny wykazania się wdrożonym, a nie wdrażanym
systemem jest wskazanie czynności jakie wykonywane są podczas standardowego
wdrażania systemu Omega –PSIR (dowód nr 17 str. 1), ponieważ zakres kryteriów jakie
miała obejmować referencyjna dostawa został podany przez Zamawiającego.
Z pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego (pkt 78) w sposób
jednoznaczny wynika, że w zakresie podanego doświadczenia na potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu zostały podane dostawy wraz z wdrożeniem systemu –
które uczestnik postępowania odwoławczego nazywa projektami – które są w trakcie
realizacji. Takie oświadczenie potwierdza, że nie wszystkie wskazane w Wykazie dostaw,
dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W treść Wykazu dostaw dla każdej z dostaw z wdrożeniem 1 dowolnego
systemu rozproszonego („B) w kolumnie „Daty wykonania” podano po dacie początkowej
„praca w toku”, co w sposób jednoznaczny potwierdza, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i już z tego powodu powinien zostać wezwany
do uzupełnienia Wykazu dostaw. Sam uczestnik postępowania odwoławczego podaje, w
odniesieniu do Wykazu dostaw w ww. zakresie, w piśmie procesowym, że dostawa i
wdrożenie oprogramowania zgodnie z SIWZ pod pozycją B1 i B2 zostały zakończone na
dzień składania ofert. Jednakże Izba ponownie wskazuje, że dostawa wraz z wdrożeniem na
potwierdzenie spełnienia wymagań w zakresie warunku posiadanego doświadczenia
wskaz
anego w literze „B” ma być wykonana, co oznacza, że ma być zakończona (wykonane
zamówienia, umowa) i nie odnosi się to do zakończenia realizacji części zobowiązania jakie
co najmniej odpowiada wymaganiom warunku. W odniesieniu do dostawy z pozycji B1
umowa
(dowód nr 9) potwierdza jednoznacznie, że nie została ona wykonana. Nie ma
znaczenia jaki zakres z harmonogramu został już zrealizowany ponieważ umowa nie została
wykonana. Również z oświadczenia z dnia 12 września 2019 roku (dowód nr 14),
że realizacja nie została zakończona, a na dzień składania ofert system nadawał się
do eksploatacji w wersji standardowej. Z dokumentów powyższych jednoznacznie wynika,
że dostawa wraz z wdrożeniem nie zostały wykonane, realizacja jedynie części
zobowiązania, w zakresie odpowiadającym kryteriom z warunku udziału nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podobnie w odniesieniu do dostawy z pozycji
B2
– oświadczenie z dnia 12 czerwca 2019 roku (dowód nr 14), oświadczenie to potwierdza,
że realizacji nie została zakończona, czyli, że nie wykonano zamówienia (umowy); co
oznacza, że nie jest to dostawa licencji wraz z wdrożeniem wykonana.
Podobnie w sytuacji pozycji B3 w kolumnie „Daty wykonania” podał wykonawca praca
w toku, jak również nie wskazał w wykazie subskrybentów Oprogramowania Omeg-PSIR.
Przedstawione przez uczestnika postępowania odwoławczego zestawienie czynności

w poszczególnych projektach referencyjnych na jakie powołuje się uczestnik postępowania
odwoławczego (dowód nr 17 str. 2) nie potwierdza, że dostawy wskazane w pozycjach B1,
B2, B3 zostały wykonane, że umowy zostały wykonane. Sam fakt oświadczenia o wykonaniu
danych czynności w ramach realizowanych zamówień nie potwierdza wykonania tych
zobowiązań (o czym była mowa wyżej). Z oświadczeń z dnia 5 czerwca 2019 roku oraz 10
czerwca 2019 roku (dowód nr 14) nie wynika, nie potwierdzają one, że na dzień złożenia
oferty wykonane zostały dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu o określonych
kryteriach w warunku udziału w postępowaniu, a treść oświadczeń wskazuje jednoznacznie
na to, że wdrażane będą dopiero rozwiązania pozwalające na automatyczną wymianę
danych pomiędzy instytucjami korzystającymi z Omega-PSIR, a w dalszej części treść
oświadczeń dotyczy wyrażenia zgody na prowadzenie wymiany danych w takim modelu.
Również zrzuty ekranu euroCRIS (dowód nr 18) nie potwierdzają, że na dzień złożenia oferty
dostawa wraz z wdrożeniem jednego dowolnego systemu rozproszonego - wskazane
w pozycjach B1 i B2 -
była wykonana. Przedstawione zrzuty z ekranów poszczególnych
uczelni / baz wiedzy
– dla pozycji B1, B2, B3 (dowód nr 16), z funkcjonujących już systemów
wdrożonych przez uczestnika postępoania odwoławczego w żaden sposób nie potwierdza,
że na dzień składania oferty dostawa wraz z wdrożeniem jednego dowolnego systemu
rozproszonego, o których mowa a w pozycji B1, B2, B3 Wykazu dostaw zostały wykonane.
Takie oświadczenia zapewne nie potwierdzają, że dostawa wskazana w wykazie w pozycji
B3 została wykonana. Również oświadczenie z dnia 2 sierpnia 2019 roku (dowód nr 14) z
Uniwersytetu Opolskiego nie potwierdza, że wykonano zobowiązanie na dzień złożenia
oferty w postępowaniu, a zestawiając datę tego oświadczenia z informacją z Wykazu dostaw
złożoną przez uczestnika postępowania odwoławczego „prace w toku” Izba uznała,
że wdrożenie, wykonanie zobowiązania o którym mowa w ww. oświadczeniu nastąpiło
po upływie terminu składania ofert.
Dodać należy w tym miejscu, że to obowiązkiem wykonawcy jest rzetelne i prawidłowe
wypełnienie Wykazu dostaw w zakresie każdej z kolumn, z uwzględnieniem treści warunku
i podania w wykazie niezbędnych informacji.
Sam Zamawiający wskazując pod tabelą w Wykazie dostaw, że „wykonawca może
dostosować rozmiar rubryk w tabeli w zależności od potrzeb” zdawał sobie sprawę
z koniecz
ności pozyskania za sprawą Wykazu dostaw wszystkich niezbędnych do oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu informacji.

W odniesieniu do wskazanych w Wykazie dostaw, odnośnie wykazania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zdefiniowanego w literze „A”, w odniesieniu
do dostaw licencji wraz z wdrożeniem systemu aktualna pozostaje cała argumentacja
zawarta powyżej, a odnosząca się do przedstawienia w wykazie wykonanych dostaw licencji

wraz z wdrożeniem systemu. W odniesieniu do dostaw licencji wraz z wdrożeniem
wskazanym pod pozycją A4 i A5, z oświadczenia zawartego w Wykazie dostaw wynika
jednoznacznie, że umowa nie została wykonana. W odniesieniu do tych dostaw licencji wraz
z wdrożeniem w piśmie procesowym uczestnik postępowania zawarł treści bliźniacze
jak dla pozycji B1 i B2, a mianowicie, że dostawa i wdrożenie oprogramowania zgodnie
z SIWZ zakończyło się na dzień składania ofert. Stanowisko zaprezentowane w piśmie
procesowym uczestnika postępowania odwoławczego potwierdza zatem, że w przypadku
tych dostaw licencji wraz z wdrożeniem systemu (A4 i A5) realizacja umowy, zamówienia
(zobowiązania) nie została zakończona. Fakt, że przeprowadzone zostały czynności
co najmniej opisane w warunku
udziału postępowaniu, przy braku zakończenia realizacji
umowy, nie stanowi, że wykonawca wykazał tym zobowiązaniem uzyskane doświadczenie
zgodnie z warunkiem zawartym w SIWZ.
W świetle obowiązującego prawa, ale jak i
postanowień SIWZ wskazywane doświadczenie, przez wskazanie realizacji będącej w toku,
mimo że został w zrealizowanej części wykonany co najmniej zakres opisany w warunku, nie
potwierdza i nie może potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, który to warunek
jedynie w zakresie dostaw okresowych i ciągłych dopuszczał możliwość wykazania się
dostawami wykonywanymi
– natomiast dostawa licencji wraz z wdrożeniem systemu, która
będzie spełniać kryteria opisane przez Zamawiającego nie jest dostawą ciągłą lub okresową.
Podobnie, o czym była mowa powyżej, zestawienie czynności w poszczególnych projektach
referencyjnych na jakie powołuje się uczestnik postępowania odwoławczego (dowód nr 17
str. 2) nie potwierdza, że dostawa licencji wraz z wdrożeniem systemu wskazana w pozycji
A4, została wykonana. Protokół odbioru (dowód nr 19) potwierdza, zgodnie z wnioskiem
uczestnika postępowania odwoławczego fakt dostarczenia dysku maszyny wirtualnej
ze środowiskiem Omega-PSIR dla odbiorcy, jednakże nie potwierdza on wykonania umowy
z SGGW jak również został wystawiony po terminie składania ofert. Również oświadczenie
z dnia 16 września 2019 roku (dowód nr 14), w ocenie Izby jednoznacznie potwierdza,
że nie zostało na dzień składania ofert wykonane zamówienie, dostawa licencji wraz
z wdrożeniem. Natomiast w odniesieniu do dostawy w pozycji A5 oświadczenie z dnia 2
sierpnia 2019 roku potwierdza należytą i terminową realizację wdrożenia systemu, jednakże
brak jest w oświadczeniu daty wykonania dostawy licencji i wdrożenia systemu. Zestawiając
natomiast datę tego oświadczenia oraz informacje z Wykazu dostaw tj.: „praca w toku” Izba
uznała, że oświadczenie to potwierdza wykonanie zobowiązania już po terminie składania
ofert.
Również zrzuty ekranu euroCRIS (dowód nr 18) nie potwierdzają, że na dzień złożenia
oferty co najmniej 2 dostawy licencji wraz z wdr
ożeniem systemu o określonych kryteriach -
wskazane w pozycjach A4 i A5 -
była wykonana. Przedstawione zrzuty z ekranów
poszczególnych uczelni / baz wiedzy – dla pozycji A4, A5 (dowód nr 16), z funkcjonujących
już systemów wdrożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego w żaden sposób

nie potwierdza, że na dzień składania oferty co najmniej 2 dostawy licencji wraz z
wdrożeniem systemu o określonych kryteriach , o których mowa a w pozycji A4, A5 Wykazu
dostaw zostały wykonane.
W odniesieniu do dostaw wskazanych w pozycjach A1, A2 oraz A3 brak jest jednoznacznych
informacji potwierdzających, że spełniają one kryteria wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu w sposób
dokładny, szczegółowy wskazał kryteria jakie ma spełnić każda z dwóch dostaw licencji wraz
z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, tj.:
gromadzi, aktualizuje, integruje i przechowuje dane na temat działalności naukowej, w tym
co najmniej: nauko
wców, dorobku naukowego i projektów badawczych; oraz umożliwia
wyszukiwanie informacji na temat osiągnięć naukowych i potencjału badawczego oraz
analizę dartych i przygotowanie raportów; oraz gromadzi metadane i ich elementy
pochodzące z różnych systemów informatycznych i repozytoriów publikacji lub danych
badawczych oraz systemów opisujących poszczególne aspekty środowiska badawczego
na poziomie instytucji i ogólnokrajowym; oraz posiada silnik wyszukiwawczy pozwalający
na wykorzystanie takich właściwości kartotek haseł wzorcowych jak odsyłacze, synonimy,
terminy.

W odniesieniu do pozycji A1 Wykazu dostaw w ocenie Izby treść zawarta w oświadczeniu
uczestnika postępowania nie potwierdza spełnienia wymagania zawartego w warunku,
bowiem wskazał między innymi „rozwój modułu repozytoryjnego o zarządzenie licencjami
o archiwizację. Inne adaptacje na potrzeby UG” jednocześnie nie odniósł się do kryteriów
zawartych w warunku. Referencja przedstawiona przez wykonawcę, po pierwsze pochodzi
od podmiotu zewnętrznego i jej treść każdorazowo jest przez taki podmiot kształtowana;
po drugie, treść takiego dokumentu ma potwierdzać, że dostawa została wykonana
należycie. Słusznie w ocenie Izby zauważył Odwołujący, że w treści referencji zawarta jest
przekopiowana treść warunku, jednocześnie poniżej wskazany jest zakres prac, które
między innymi obejmowała umowa, a które to nie odpowiadają kryteriom z warunku. Wobec
braku wskazania przedmiotu dostawy (kolumna pierwsza) w Wykazie dostaw, gdzie
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiot dostawy „należy opisać szczegółowo” jak
również niedającego jednoznacznej informacji w tym zakresie oświadczenia w złożonej
referencji Izba uznała, że wskazaną w pozycji A1 dostawą wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do pozycji A2 Wykazu dostaw w ocenie Izby treść zawarta w oświadczeniu
uczestnika postępowania nie potwierdza spełnienia wymagania zawartego w warunku,
w zasadzie mimo podanego wymagania opisania szczegółowo przedmiotu dostawy

wy
konawca nie podał żadnych informacji pozwalających na dokonanie oceny wykazanego
w tej pozycji doświadczenie. W odniesieniu do referencji, argumentacja zawarta powyżej
w odniesieniu do referencji dla pozycji A1, pozostaje aktualna
również w tym przypadku, przy
czym wskazany poniżej przekopiowanej treści warunku zakres prac obejmował między
innymi rozwój funkcjonalności importu danych (wraz z deduplikacją) w oprogramowaniu
Omega-
PSIR, prace wdrożeniowe, szkolenia i wsparcie. W oparciu o brak przedstawienia
danych odnośnie przedmiotu dostawy w Wykazie dostaw i nie dającej jednoznacznej
odpowiedzi, co do przedmiotu dostawy, treści referencji Izba uznała że wskazaną w pozycji
A2 dostawą wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W oc
enie Izby z oświadczenia z dnia 18 czerwca 2019 roku (dowód nr 14) przedstawionego
przez uczestnika postępowania odwoławczego, wynikają informacje mające znaczenie
dla oceny zakresu zrealizowanego zamówienia w odniesieniu do wymaganego warunku,
potwierdza
jąc, że dane funkcjonalności, odpowiadające kryteriom w warunku wskazanym,
nie zostały jeszcze osiągnięte – co oznacza z jednej strony, że przedmiotowo w zakresie
opcji automatycznej wymiany danych pomiędzy systemami instytucjonalnymi a systemem
zintegrowanym
jest poprawnie ale jednocześnie oświadczenie to wskazuje, że ten stan
uczelnia zaakceptowała i po zakończeniu niezbędnych testów będzie możliwe, co oznacza,
że nie został on osiągnięty na dzień składania ofert. Jednakże niewykonanie dostawy licencji
z
wdrożeniem systemu o określonych kryteriach w warunku nie było objęte zakresem zarzutu
dla tej pozycji (A2).

W odniesieniu do pozycji A3 Wykazu dostaw w ocenie Izby treść zawarta w oświadczeniu
uczestnika postępowania nie potwierdza spełnienia wymagania zawartego w warunku,
bowiem
, jak to wskazane zostało już powyżej, wykonawca obowiązany był przedmiot
dostawy opisać w sposób szczegółowy (kolumna pierwsza), natomiast podana treść
w Wykazie dostaw odnosi się do realizacji dwóch umów, przy czym pierwsza wskazuje
na „dostawę i wdrożenie oprogramowania Omega–PSIR na potrzeby Uniwersytetu
Przyrodniczego we Wrocławiu: eksport i import danych w formacie systemu ALEPH,
szkolenia”, a druga umowa w przedmiocie „personalizacji stron systemu Omega-PSIR,
wdrożenie nowych funkcjonalności analitycznych dla Uniwersytetu”. Brak w jest
szczegółowego
opisania
przedmiotu
dostawy, którego
wymagał
Zamawiający,
co
uniemożliwia ocenę spełnienia kryteriów określonych w warunku udziału w postępowaniu.
Wymaga zaznaczenia w tym miej
scu, że ten szczegółowy opis wykazanej dostawy powinien
odnosić się do dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu o określonych kryteriach – taki
bowiem warunek wskazał Zamawiający w SIWZ. Referencja z Uniwersytetu Przyrodniczego
we Wrocławiu ponowne w swej treści zawiera przekopiowaną część warunku udziału w
postępowaniu, po czym wskazuje na informacje jakie między innymi obejmowały prace czyli

prace wdrożeniowe, rozwój funkcjonalności min eksport i import danych w formacie ALEPH,
szkolenia i wsparcie. Również w przypadku drugiej z umów wskazano co on między innymi
obejmuje, a mianowicie: personalizację stron systemu Omega-PSIR i wdrożenie nowych
funkcjonalności analitycznych. W treści oświadczenia w Wykazie dostaw wykonawca
przepisał informacje z referencji w żaden sposób nie opisując przedmiotu dostawy.
Jednocześnie treść referencji, jako dokumentu o nieustandaryzowanych elementach,
każdorazowo zależna jest od wystawcy tego dokumentu.
Z przedstawionych umów (dowód nr 1):, z umowy z dnia 21 kwietnia 2017 roku (wzór z 15
stycznia 2017 roku) wynika, że jej przedmiotem była dostawa licencji, na co wskazywał
Odwołujący, oraz umowa z 8 października 2019 roku, której przedmiotem jest usługa
polegająca na wykonaniu prac wspomagający wdrożenie Repozytorium z wykorzystaniem
oprogramowania Omega-PSIR w Uniwersytecie. Z dokument
ów złożony przez uczestnika
postępowania odwoławczego (dowód nr 15) oświadczenia z Uniwersytetu Przyrodniczego
we Wrocławiu wynika, że w ramach wdrożeń systemu Omega-PSIR podpisano
z Politechni
ką Warszawską 4 umowy, jedną licencyjną, dwie na prace wdrożeniowe oraz
odrębną w zakresie dostawy oprogramowania Omega-PSIR w postaci maszyny wirtualnej
przygotowanej w sposób umożliwiający jej instalację w infrastrukturze Uniwersytetu. Izba
wskazuje, że w umowie z dnia 9 czerwca 2019 roku (dowód nr 15) wskazano jako przedmiot
zamówienia usługę polegającą na udzieleniu odbiorcy bieżącego dostępu do aktualizacji
oprogramowania Omega-
PSIR (§ 2 ust.1 - w ramach umowy dostawca zobowiązuje się
publikować aktualizacje systemu co najmniej 4 razy w roku), natomiast umowa z 8 marca
2019 roku (dowód nr 15) została zawarta w przedmiocie usługi polegającej na wykonaniu
prac wspomagających rozbudowę oprogramowana Omega-PSIR o dodatkowe
funkcjonalności, wskazane w załączniku do umowy – Harmonogram prac wspomagających
rozbudowę oprogramowania Omega-PSIR. W ocenie Izby z przedstawionych dokumentów
nie wynika, aby tak pozyskane doświadczenie potwierdzało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Z przedstawionych przez uczestnika postępowania umów wynika zupełnie
inny zakres niż ten jaki dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wymagany
był przez Zamawiającego, czyli dostawy wraz z wdrożeniem systemu
o określonych kryteriach, umowy wskazane przez uczestnika referowały do innego rodzaju
usług tj. dostawy aktualizacji i rozszerzenia funkcjonalności. Takie usługi które zapewne
niezbędne są dla ich odbiorcy, jednakże z perspektywy oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu usługo te są obojętne. Natomiast z umów, do których referował Odwołujący
wynika że dotyczyły one dostawy licencji oraz wykonaniu usługi polegającej na wykonaniu
prac wspomagający wdrożenie Repozytorium z wykorzystaniem oprogramowania Omega-
PSIR w Uniwersytecie. Te również nie potwierdzają doświadczenia w dostawie i wdrożeniu
systemu o kryteriach określonych przez Zamawiającego. W zasadzie sam uczestnik

potwierdził, że umowy wskazane przez Odwołującego nie potwierdzają realizacji dostawy
wraz z wdrożeniem systemu o określonych w warunku kryteriach, jednakże i umowy
przedstawione przez uczestnika postępowania odwoławczego tego zakresu nie
potwierdzają.

Przepisanie treści warunku do referencji nie może być traktowane jako niewłaściwe,
jednakże w przypadku referencji dla pozycji A3, jak również referencji złożonych dla dostaw
z pozycji A1 i A2, treść referencji potwierdza należyte i terminowe wykonanie prac, ale
co do zakresu przedmiotowego w ocenie Izby referencja jest niejednoznaczna. Izba zauważa
również, że w przypadku każdej z referencji dla pozycji A1, A2, A3 część dotycząca podania
treści warunku jest wręcz taka sama, ale w każdej z tych referencji podany jest zupełnie inny
zakres prac jakie między innymi obejmowały wskazane realizacje, co powoduje, że treść
tych referencji jest zwyczajnie niejednoznaczna.

Izba podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena czynności
Zamawiającego, oceniana jest czynność oceny dokumentów złożonych w postępowaniu
przez wykonawcę jaka została dokonana przez Zamawiającego. To z dokumentów
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma wynikać wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający miał możliwość
skorzys
tania w postępowaniu z procedury art. 16 ust. 4 ustawy i wyjaśnić złożone
oświadczenie w zakresie wykazanego doświadczenie, nie poczynił tego. W ocenie Izby
Odwołujący dowiódł, że dokonana czynność oceny przez Zamawiającego dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu została wykonana
nieprawidłowo, a w określonych, wskazanych powyżej przypadkach dowiódł również, że
niektóre wskazane dostawy nie potwierdzają spełnienia wymagań Zamawiającego. W obliczy
tego
niezasadnym byłoby teraz nakazywanie Zamawiającemu wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów.

ad. b)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy przez zaniechanie
zwrócenia się do Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawo
dowej co do wymaganego dysponowania wymaganym potencjałem osobowym lub
udzielenia wyjaśnień w tym zakresie - Izba uznała, że zarzut jest zasadny.
Zgodnie z SIWZ w pkt V. 1.2.3) b) SIWZ
Zamawiający określił warunek udziału
w postępowaniu i wymagał zgodnie z pkt VI 1.5.9 SIWZ przedstawienia Wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, który będzie zawierał informacje na temat wraz

z ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W przedstawionym
, zgodnie z załącznikiem nr 11 do SIWZ Wykazie osób dla Kierownika
projektu brak jest wskazania co najmniej 2 usług polegające na kierowaniu wdrożeniem
systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, spełniającym
kryteria z lit A.
Podanie w Wykazie osób jedynie podmiotów będących odbiorcami usługi,
„min dla AMU, UMED Łódź, Centrum Onkologii, UG, Politechnika Śląska”, czy odniesienie
do innych niewskazanych projektów, w których świadczył usługę na rzecz wymienionych
instytucji czy branż, w ocenie Izby nie stanowi o wskazaniu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Wymaga uszczegółowienia w tym miejscu, że zgodnie z rzeczonym
warunkiem udziału w postępowaniu wykazane doświadczenie odnosi się do realizacji
co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu wdrożeniem systemu zarządzania
osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, z których każdy spełnia kryteria jak
w warunku dotyczącym doświadczenia litera A – szczegółowo wskazane w załączniku nr 11
do SIWZ. W kolumnie „Doświadczenie” w Wykazie usług wykonawca winien właśnie odnieść
się do konkretnych projektów, w których wskazany Kierownik Projektu uzyskał
do
świadczenie, z odniesieniem do wymagań opisanych przez Zamawiającego dotyczących
wdrażanego systemu.

Izba uznała za niezasadne stanowisko Zamawiającego odwołujące się do informacji
w „Wykazie doświadczenia zawodowego zespołu wdrożeniowego”, bowiem nie jest rolą
Zamawiającego określanie i przypisywanie jakiegoś wskazanego doświadczenia
w Wykazie doświadczenia zawodowego zespołu wdrożeniowego” do Wykazu osób. Izba
podkreśla, że badanie przesłanek wykluczenia, w tym wykluczenia z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być oparte na domniemaniu
spełnienia tego warunku, z uwagi na podanie informacji w innym dokumencie, złożonym
na zupełnie inna okoliczność. W ocenie Izby dokumenty na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu muszą być jednoznaczne i czytelne, niepozostawiające
pola i możliwości interpretacyjnych, bowiem sankcja wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest na tyle dotkliwa dla wykonawcy, że czynność
Zamawiającego nie może być wynikiem jego samodzielnego poszukiwania informacji
potwierdzających spełnienie warunku. Wykonawca w postępowaniu również ma obowiązki,
i ma obowiązek złożyć dokumenty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego aby możliwa
była ich ocena w pryzmacie postawionego warunku. Nie jest to formalizm dla samego
formalizmu, lecz skuteczna i prawidłowa ochrona zarówno Zamawiającego i wykonawcy
z uwzględnieniem zasad postępowania. Odniesienie i uzasadnienie stanowiska

Zamawiającego przez powołanie art. 26 ust. 6 ustawy Izba uznała za nieprawidłowe, bowiem
w wykładni tego przepisu należy brać pod uwagę również § 10 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz.
2016 ze zmianami),
zgodnie z którą to regulacją dostępność oświadczeń i dokumentów,
o których mowa § 2 tego rozporządzenia (odnoszącym się również do Wykazu osób § 2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia) musi być wskazana przez wykonawcę, również w odniesieniu
do dokumentów posiadanych przez Zmawiającego. Potwierdza to, że Zamawiający nie może
dokonywać samodzielnie doboru informacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, tylko to wykonawca wskazuje takie informacje, a Zamawiający obowiązany
jest je zbadać i ocenić. Izba podkreśla w tym miejscu, że w Wykazie osób uczestnik
postępowania odwoławczego nie wskazał na dostępność oświadczeń odnoszących się
do wykonanych usług, co najmniej 2, polegających na kierowaniu wdrożeniem systemu
o opisanej przez Zamawiającego charakterystyce. Nie ma w ocenie Izby znaczenie,
że dokumenty, do których referował Zamawiający zostały złożone w tym samym
postępowaniu, po prostu nie ma do nich żadnego odwołania.
Powyższą argumentację Izba podziela również w odniesieniu do pozostałych wskazanych
w Wykazie osób, w odniesieniu do ośmiu specjalistów ds. wdrożenia.
Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia Wykazu osób, w ocenie Izby bezprzedmiotowe
byłoby wzywanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Ad. 5)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1
ustawy w zw. z art. 25 ust. 1-2 ustawy
i art. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Sages, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia
wykonawcy oraz w dysponowania wymaganym potencjałem osobowym – Izba uznała zarzut
za niezasadny.

Mając na uwadze całą powyżej wskazaną argumentację oraz fakt uwzględnienia zarzutu
nr 7 podniesionego w odwołaniu Izba uznała, że przedmiotowy zarzut zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
zdolności
technicznej
lub
zawodowej

co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania wymaganym
potencjałem osobowym jest niezasadny, ponieważ w przeprowadzona zostanie procedura
z art. 26 ust. 3 ustawy.

Ad 6)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Sages, pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zdolności
technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz
w dysponowania wymaganym potencjałem osobowym oraz z uwagi na fakt, że Konsorcjum
Sages nie jest w stanie pr
zedstawić wymaganych dokumentów – Izba uznała zarzut
za niezasadny.

Izba wskazuje, że każda z podniesionych przez Odwołującego podstaw prawnych
wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wymaga dla ziszczenia się
tej podstawy spełnienia określonych tymi przepisami przesłanek.
Mając na uwadze ugruntowane orzecznictwie stanowisko, dla zastosowania normy art. 24
ust. 1 pkt
16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie
informacji przez wykonawc
ę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła
w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące
przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę
niezgodnej
z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego,
a (4) przedstawie
nie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

W
skazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich
jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy n
ie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17, Wyrok
KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 2010/18, wyrok KIO
2039/18, wyrok KIO 272/19).

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie pochylił się we wniesionym odwołaniu nad żadną
z wyżej wymienionych przesłanek, nie wykazał zaistnienia którejkolwiek z nich,
a dla zaistnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania niezbędne jest ich

kumulatywne spełnienie w odniesieniu do każdej z podstaw prawnych. Jednocześnie Izba
zaznacza, że zarzut nr 5 i zarzut nr 7 Odwołujący oparł na informacjach zawartych
w złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego dokumentach, czyli też takich,
które podlegały ocenie Zamawiającego. Odmienna ocena dokumentów złożonych
w p
ostępowaniu, czy ich weryfikacja w odniesieniu do prawidłowego brzmienia warunku, jak
również ocena w odniesieniu do braku informacji jakie miały w nich być zawarte nie powoduj
z ustawy uznania, że zostały złożone, przedstawione w celu wprowadzenia w błąd
Zamawiającego przy ocenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, a w szczególności brak wykazania zaistnienia kumulatywnie
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Izba uznała zarzut za
niezasadny.

Ad. 8)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez
nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Sages i w konsekwencji przyznanie Konsorcjum
Sages zawyżonej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe
zespołu wdrożeniowego, tj. w uwzględnieniem także projektów będących na dzień składania
ofert wtoku realizacji
– Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba wskazuje, że Zamawiający zarzut ten uwzględnił natomiast uczestnik postępoania
odwoławczego złożył sprzeciw wobec uwzględnienia tego zarzutu – Izba zarzut uwzględniła.

Odnosząc się do wniosku uczestnika postępowania odwoławczego, zawartego w piśmie
procesowym z dnia 16 września 2019 roku o dorzucenie odwołania w zakresie zarzutu 8
na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy
– Izba wniosku nie uwzględniła. Należy zaznaczyć,
że w postępowaniu odwoławczym przepisy ustawy nie przewidują częściowego odrzucenia
odwołania, tym samym nie przewidują odrzucenia odwołania w zakresie poszczególnych
zarzutów. Natomiast w zakresie wniosku odnoszącego się do ewentualnego oddalenia
zarzutu bez merytorycznego rozpoznania Izba uznała, że wniosek ten jest niezasadny. Izba
wskazuje, że zgodnie z informacją zawartą w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019 roku
Zamawiający dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu, a następnie zbadał czy
wykonawca, którego wybrał w postępowaniu spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Czynność Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2019 roku dotyczy ofert złożonych
w postępowaniu.

Zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 1280/19
z dnia 22 lipca 2019 roku Izba nakazała

dokonanie ponown
ej oceny ofert w postępowaniu przy jednoczesnym nakazaniu
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym
c
zynność Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2019 roku stanowi nową czynność w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oparta jest, zgodnie z wyrokiem Izby,
na wykonanym ponownym badaniu i ocenie ofert. podniesiony w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym zarzut nr 8 oparty jest o inną podstawę faktyczną dokonania
oceny w kryterium „doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego”. Zgodnie
z obowiązującą regulacją prawną, art. 192 ust. 7 ustawy, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym w orzeczeniu sygn. akt KIO
1280/19 Izba nie orzekając ponad zarzuty odwołania nie odniosła się do przyganiani
uczestnikowi postępowania odwoławczego punktacji za wskazane doświadczenie zawodowe
zespołu wdrożeniowego będące w trakcie realizacji. Poprzednio Izba rozstrzygała
o przyznaniu punktacji w ww. kryterium, z odwołania wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Politechnika Warszawska, jednakże w odniesieniu
do punktowania „wdrożenia rozproszone systemu typu CRIS a nie wdrożenia rozproszonego
typu CRIS”. Jednocześnie Izba wskazuje, że postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO
1280/19 prowadzone było po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Elsevier B.V., zdaniem
Izby, w tamtym czasie Elsevier B.V. nie mógł skutecznie wnieść odwołania w podnoszonym
obecnie zakresie, bowiem jako wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie mógłby skutecznie wykazać szkody jaką może ponieść,
co s
tanowi jedną z podstawowych przesłanek materialno prawych korzystania ze środków
ochrony prawnej.

W odniesieniu do zarzutu nr 8 Izba wskazuje, że rozpoznanie zarzutu wymaga
rozstrzygnięcia, czy w ramach wykazanego doświadczenia zawodowego zespołu
wdrożeniowego punktacja przyznawana będzie za każde wskazane „wdrożenie systemu
typu CRIS” tj. czyli zrealizowane (dokonane) jak również będące w realizacji, czy tylko
za takie „wdrożenie systemu typu CRIS”, które zostało zrealizowane (dokonane, wykonane).

W
zakresie Kryteriów oceny ofert Zamawiający wprowadził kryterium - Doświadczenie
zawodowe zespołu wdrożeniowego o wadze 30 %. Zamawiający, wskazując opis kryteriów,
którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z podaniem wag
i s
posobu oceny (rozdział XIV SIWZ) podał w pkt 3 ppkt 2 (tabela), że w ocenie
doświadczenia zawodowego zespołu wdrożeniowego będzie brane pod uwagę: „Wdrożenie
systemu typu CRIS (…)”.
W załączniku nr 6 do SIWZ – Wykaz doświadczenia zawodowego zespołu wdrożeniowego,

Zamawiający wymagał podania dla Kierownika projektu, jak również poszczególnych
specjalistów podania „Doświadczenia zawodowego (…) (podać nazwę systemu i nazwę
instytucji, w której dany system był wdrażany oraz informację czy było to wdrożenie
rozp
roszone”.

W ocenie Izby z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że doświadczenie zespołu
wdrożeniowego w odniesieniu do „wdrożenie systemu typu CRIS”, do jakiego w odwołaniu
referował Odwołujący, dotyczy wdrożeń systemu typu CRIS już wdrożonych (co oznacza
wykonanych, dokonanych, zakończonych), a nie takich będących w trakcie realizacji. Takie
też wdrożenia powinny zostać przez Zamawiającego punktowane w ww. kryterium oceny
ofert w odniesieniu do „wdrożeń systemu typu CRIS”.
Wskazywane w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego powiązanie z warunkiem
udziału w postępowaniu nie znajduje żadnego uzasadnienia w odniesieniu do treści SIWZ
dotyczącej kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby nie ma również znaczenia dla oceny,
że „wdrożenie systemu typu CRIS” musi być wdrożone powiązanie wymagania z tym,
że musi być rozpoznawane w międzynarodowym środowisku euroCris tj. znajdujące się na
liście DRIS. W ocenie Izby rozpoznawalność w środowisku euroCris wdrożonego systemu
typu CRIS stanowi dodatkowo wymagan
ie, które musi być spełnione aby w kryterium można
było przyznać punkty.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że doszło do naruszenia art. art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty uczestnika
w postępowaniu
odwoławczego (wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Politechnika Warszawska)
i przyganianie temu wykonawcy punktów w zakresie oceny oferty w kryterium -
Doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego, w odniesieniu do „wdrożenie systemu
typu CRIS”, które jest wtoku realizacji. Punktacja w tym zakresie, zgodnie z całością
dokumentacji SIWZ, prawidłowo i skutecznie może być przyznana jedynie za dokonane
wdrożenia (zakończone, wykonane, zrealizowane).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zmianami).

W przedmiotowej sprawie odwoławczej Izba, mając na względzie treść art. 192 ust. 10
ustawy oraz stan faktyczny sprawy,
gdzie Zamawiający uwzględnił zarzut 7 a) oraz zarzut 8,
a uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia tych
zarzutów, w rozstrzygnięciu Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 7 a) oraz zarzutu
8 ale i zarzutu 7 b)
– tj. zarzutu nieuwzględnionego przez Zmawiającego, a w konsekwencji
zarzutu co do którego nie był składany sprzeciw Izba mając na względnie, że strony ponoszą
koszty postępowania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, rozstrzygnęła
o kosztach postępowania jak w sentencji orzeczenia.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09