rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1414/19
KIO 1414/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.
J.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina
Proszowice z siedzibą w Proszowicach, przy udziale Wykonawcy EKOM M. Spółka Jawna z
siedzibą w Nowinach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt 1414/19 po stronie Zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.
J.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina
Proszowice z siedzibą w Proszowicach, przy udziale Wykonawcy EKOM M. Spółka Jawna z
siedzibą w Nowinach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt 1414/19 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Sygn. akt KIO 1414/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Proszowice
z siedzibą w Proszowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm., dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz domków letniskowych
położonych na terenie gminy Proszowice”, nr sprawy ROŚ-271.3.2019, zwane dalej:
„postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-229854.
Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w
Krakowie (dalej:
„Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z
przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Wykonawcy
EKOM M.
Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach (dalej: „Przystępujący”) mimo, że w
skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu,
względnie
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania, mimo, iż wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił
informac
je wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w p
ostępowaniu przez Zamawiającego, a to związane
z przedstawieniem:
A.
informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi)
Jednolitego europejskiego dokumen
tu zamówienia (dalej: „JEDZ”), że wedle
własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, o których mowa w prawie krajowym podczas gdy, Świętokrzyski
Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał ostateczne decyzje
w przedmiocie nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych
za działania sprzeczne z ochroną środowiska,
B.
informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C JEDZ (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), że nie
znalazł się w sytuacji, w której był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (pkt a) lub zataił te informacje
(pkt b) podczas,
gdy wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017
r., sygn. akt KIO 1638/17,
Przystępujący został wykluczony, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica
w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30
czerwca 2020 r.”, a jego działania zostały
u
znane jako rażące,
C. informacji w
Części IV (Kryteria kwalifikacji) pkt A JEDZ (Ogólne oświadczenia
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji), że spełnia wszystkie wymagane
kryteria kwalifikacji warunkujące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta
Proszowice w
zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia, a w konsekwencji dysponuje on bazą magazynowo-transportową,
spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013
r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, stanowiącą podstawę uzyskania
i utrzymania w/w wpisu do działalności regulowanej podczas, gdy Przystępujący
takiej bazy
nie posiada, a zatem nie spełnia przesłanek z § 2 ust. 1 pkt 1)
niniejszego rozporządzenia, tj. nie posiada bazy magazynowo-transportowej
w Gminie i Mieście Proszowice ani w odległości 60 km od jej granic,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy magazynowo-
transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
4. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zawartej w jego
ofercie.
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty
Przystępującego w sytuacji,
gdy zawierała ona rażąco niską cenę.
6. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wykluczenie
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób zawiniony rażąco
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca t
en w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych, jak i - z ostrożności
procesowej -
w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu 2C, jak i pozostałych zarzutów,
które skutkowałyby wykluczeniem Przystępującego:
7. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania
Przystępującego
do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie
Gmi
ny Proszowice lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic spełniającej
wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, w sytuacji, gdy Odwołujący pismem z dnia 1 lipca 2019 r.
poinformował Zamawiającego o fakcie niezgodności we wpisie Przystępującego
do rejestru działalności regulowanej na terenie Gminy Proszowice.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej
na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. przeprowadzenia
ponownej
oceny
i
badania
ofert,
w
tym wykluczenia
Przystępującego z postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty),
a w sytuacji braku wykluczenia
Przystępującego z postępowania i uwzględnienia jedynie
któregoś z zarzutów ewentualnych Odwołujący wniósł o:
3.
zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do złożenia oświadczeń lub dokumentów wedle treści odpowiedniego zarzutu
oraz wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty wpisu oraz
uzasadnionych
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów
zastępstwa procesowego i kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego, oferta Przystępującego uzyskała
100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta
Odwołującego otrzymała 85,51 punktów i uplasowała się na trzecim miejscu, zaraz za ofertą
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych TAMAX S. C. . Zgodnie z postanowieniami SIWZ o
zamówienie mogli ubiegać się tylko wykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czyli
legitymu
jący się aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice
w zakresie odbierania odpadów komunalnych,
zgodnym z treścią Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W postępowaniu zastosowano tzw. procedurę odwróconą, a z uwagi na
wartość zamówienia Wykonawcy składali oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu w formie JEDZ.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp:
Zamawiający w JEDZ zobowiązał wykonawców do złożenia m.in. następujących
oświadczeń:
1.
Czy Wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, o których mowa, do celów niniejszego postępowania, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18
ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE -
Część III. pkt C JEDZ;
2.
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje - Część II, pkt C JEDZ;
3.
W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie
wymagane kryteria kwalifikacji -
Część IV pkt A JEDZ.
W
Części VI JEDZ, Przystępujący oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ
były dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.
Przystępujący złożył oświadczenia, że nie naruszył swoich obowiązków z dziedzinie prawa
ochrony
środowiska, że nie był winny poważnego wprowadzenia zamawiającego w błąd,
czy też, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
w ocenie Odwołującego można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające
na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem
działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone
przez niego oświadczenia są prawdziwe. Jednak ponieważ Przystępujący świadomie
wprowadził Zamawiającego w błąd składając stosowne, nie polegające na prawdzie
oświadczenia może zostać zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a także art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp -
z uwagi na fakt, że nie zawęża on rodzaju informacji, których dotyczy, tylko
do informacji przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, ale mówi o informacjach mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ
oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, o których mowa m.in. w prawie krajowym. Tymczasem Świętokrzyski
Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska (dalej ŚWIOŚ) w drodze ostatecznych decyzji
nałożył na Przystępującego kary pieniężne za działania sprzeczne z ochroną środowiska:
1.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r. znak: IK.7062.71.5.2013 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;
2.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 50 000 zł;
3.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;
4.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;
5.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 wymierzająca
Przystępującemu administracyjna karę pieniężną w wysokości 1 000 zł.
Jako dowody na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał:
1. Pismo
ŚWIOŚ z dnia 4 lipca 2017 r., znak: IK. 1331.3.2017.A;
2.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017;
3.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017;
4.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017;
5.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018.
D
ecyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r., która stała się prawomocna z dniem 17 lutego
2017 r.
była już przedmiotem rozważań KIO i stanowiła wystarczającą i samodzielną
przesłankę do wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z 22 sierpnia 2017 roku, sygn.
akt KIO 1638/17). Wobe
c powyższego Przystępujący wiedział o nałożonych na siebie karach
pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził
Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału
w p
ostępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ocenie
Odwołującego opisane naruszenie było na tyle rażące i świadome, że podstawą
wykluczenia winien być w tym przypadku pkt 16 w/w przepisu.
Zdaniem Odwołującego na obecnym etapie postępowania Przystępujący nie może
usprawiedliwiać się brakiem specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa administracyjnego,
co do terminów ostateczności w/w decyzji o karach środowiskowych, czy też działaniem
przez inne podmioty, którym zlecił prowadzenie postępowań. Tak uznała również Izba
na 24/25 stronie uzasadnienia w/w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r.
: „Nie stanowił
usprawiedliwienia naganności zachowania Wykonawcy E. Żaden z argumentów
podniesionych przez niego na rozprawie, czy w piśmie procesowym. Przede wszystkim nie
może on zasłaniać się okolicznością, że nawet Izba w postępowaniu odwoławczym
prowadzonym pod sygn. akt KIO 1087/17 nie była w stanie ustalić daty ostateczności decyzji
organu drugiej instancji. Dokonywanie takich ustaleń nie leży w kompetencji Izby. Kwestia
ta powinna zostać wyjaśniona, we własnym interesie, przez samego Przystępującego jako
strony postępowania administracyjnego, względnie - w interesie prawidłowości czynności
podejmowanych w p
ostępowaniu - przez Zamawiającego. Nie zwalnia Przystępującego
z odpow
iedzialności twierdzenie, że nie jest on specjalistą z zakresu prawa
administracyjnego. Nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie powinien posiadać choćby
elementarnej wiedzy w tej dziedzinie, to niewątpliwie jego obowiązkiem jest zapewnienie
sobie fachowej pomocy, co jednak w żaden sposób nie zwalnia go z powinności trzymania
pieczy nad przebiegiem powierzonej profesjonalnemu pełnomocnikowi sprawy. Stąd
argumentacja, że Wykonawca E. korzysta aktualnie z innego pełnomocnika, który nie miał
wiedzy o przebiegu omawianego postępowania administracyjnego, czy obarczanie
odpowiedzialnością za nieustalenie daty, w której decyzja instancji odwoławczej stała
się ostateczna pracownika Przystępującego nie mogły się ostać”. Niezależnie
od
powyższych decyzji nakładających kary finansowe na Przystępującego w systemie
orzecznictwa Głównego Inspektora Ochrony Środowiska znajdują się informacje na temat
wyroków i postanowień Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące oddalenia zażaleń
i skarg
składanych przez Przystępującego, a także decyzje GIOŚ w przedmiocie utrzymania
w mocy
decyzji wydanych przez ŚWIOŚ.
Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ
oświadczył, że nigdy nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji i że nigdy nie zataił tych informacje.
Od
wołujący twierdził, że przytoczony wyrok KIO 1638/17 stanowi bezsporny dowód
na nieprawdziwość powyższego oświadczenia.
Niezależnie od zarzutów związanych z treścią JEDZ oraz SIWZ Odwołujący wskazał,
że wprawdzie Zamawiający nie wyartykułował wprost w SIWZ konieczności posiadania przez
wykonawców bazy magazynowo-transportowej stanowiącej podstawę wpisu do rejestru
działalności regulowanej w Gminie Proszowice, to jednak uznał, że warunkiem koniecznym
do wzięcia udziału w postępowaniu było posiadanie takiego wpisu. Oczywistym jest
natomiast, że warunkiem sine qua non uzyskania i utrzymania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych było posiadanie bazy
magazynowo-
transportowej spełniającej wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Fakt posiadania takiej bazy był
weryfikowany
pośrednio przez Zamawiającego przez weryfikację, czy wykonawca posiada
w/w wpis do rejestru. Wymóg posiadania takiej bazy wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi,
że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
do zapewnienia odpowiedniego usytuowania
i wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej. Wymogi dotyczące usytuowania i wyposażenia bazy wnikają natomiast z ww.
rozporządzenia Ministra Środowiska. Zgodnie natomiast z art. 9c ust. 4 w/w ustawy,
do wniosku o wpis do rejestru dołącza się oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych
do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Dalej art. 9j ust. 1 w/w ustawy stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent
miasta wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej
wpisem, w przypadku gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c
ust. 4
niezgodne ze stanem faktycznym lub stwierdzi rażące naruszenie warunków
wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.
Decyzja taka podlega natychmiastowemu wykonaniu.
Przystępujący nie spełnia i nie spełniał wymogu dotyczącego posiadania ww. bazy
magazynowo-
transportowej w odległości mniejszej niż 60 km od terenu Gminy Proszowice.
Zdaniem Odwołującego jedyną bazą, która z całą pewnością nie spełnia warunków
określonych przez w/w przepisy prawa, a zapewne będącą podstawą wpisu do RDR
w Gminie Proszowice, jest nieruchomość oznaczona jako działka ew. 123/3, obr. 14 Sielec
Biskupi, gmina Skalbmierz. Odwołujący wskazał jednak, że decyzją SKO w Kielcach z dnia
24 sierpnia 2017 r.
, sygn. akt SKO.OŚ-60/2564/144/2017 Przystępującemu zostało cofnięte
bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
udzielone przez Starostę Kazimierskiego, a dotyczące dokładnie tej nieruchomości. Jeśli
zatem ta sama nieruchomość stanowiła podstawę do wpisu w RDR w Gminie Proszowice
to z całą pewnością wpis Przystępującego jest wadliwy i powinno zostać wszczęte
postępowanie w zakresie jego wykreślenia. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał
Decyzj
ę SKO w Kielcach z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564 /144/2017.
Odwołujący pismem z 1 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o przeprowadzenie kontroli bazy magazynowo-transportowej
Przystępującego stanowiącej
podstawę wpisu do RDR w Gminie Proszowice. Zamawiający jednak zaniechał
przeprowadzenia kontroli, a także udzielenia Odwołującemu odpowiedzi na przesłany
wniosek. Na d
owód powyższego Odwołujący wskazał wniosek o przeprowadzenie kontroli
z 1 lipca 2019 r.
wraz z dowodem nadania (wiadomość email z dnia 1 lipca 2019 r.).
Zamawiający na skutek otrzymanej informacji posiadał zatem wiedzę na temat wadliwości
wpisu
Przystępującego do RDR w Gminie Proszowice, co powinno skutkować wkluczeniem
Przystępującego z postępowania.
W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do rejestru
działalności regulowanej, nie chodziło wyłącznie o formalne spełnienie warunku,
ale o weryfikację rzeczywistej możliwości realizacji przez wykonawcę zamówienia w sposób
zgodny z wy
maganiami obowiązującego prawa. Uzyskanie wpisu do rejestru miało bowiem
potwierdzać, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane prawem warunki do tego
by prowadzić w danej gminie działalność regulowaną.
W
konsekwencji
powyższego
zarzutu
podstawą
wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania o udzielenie zamówienia może również stanowić art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę –
4 672
800 zł, gdy pozostałe oferty:
1.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TAMAX S. C. – 5 374 000 zł;
2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. – 6 160 015,87 zł;
3.
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. – 6 812 428,32 zł.
W opinii Odwołującego w świetle powyższego Zamawiający powinien był na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp
, wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
kosztów oferowanej w zamówieniu usługi. Zamawiający zaniechał jednak takiej czynności.
W ocenie Odwołującego zrealizowanie usługi za kwotę podaną przez Przystępującego nie
będzie możliwe. Potwierdza to fakt, że drugi z oferentów zaproponował cenę na poziomie
zbliżonym do Odwołującego. Przystępujący zaproponował rażąco niską cenę w stosunku
reguł rynkowych, a zatem jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89. ust. 1
pkt 4 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
bezpodstawnie
zaniechał
wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Zamawiający wprawdzie nie wskazał wprost możliwości wykluczenia wykonawców z udziału
w postępowaniu na podstawie w/w przepisu, jednakże mając na uwadze ogrom naruszeń
zawodowych jakich
dopuścił się Przystępujący oraz doniosłość sektora gospodarki w jakim
realizowane jest przedmiotowe zamówienie publiczne opisane wyżej okoliczności winne
być wzięte pod uwagę z urzędu. Przystępujący w ciągu ostatnich kilku lat wielokrotnie
rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość - w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał że, wedle jego aktualnej na dzień składania odwołania wiedzy, z winy
Przystępującego rozwiązane zostały umowy o zamówienia publiczne realizowane na rzecz
następujących podmiotów:
1.
Gmina Zabierzów - sektor I,
2.
Gmina Zabierzów - sektor II,
3.
Gmina Zabierzów - sektor IV,
4. Gmina Mogilany,
5.
Gmina Jędrzejów.
Na d
owód powyższego Odwołujący wskazał:
1.
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor I,
2.
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor II,
3.
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor IV,
4. Informacja ze strony internetowej Gminy Mogilany,
5. Informacja ze strony in
ternetowej Gminy Jędrzejów.
Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również
kryterium ich
rzetelności.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wyjaśnić
z
Przystępującym wątpliwości powstałe w związku z posiadanym wpisem do rejestru
działalności regulowanej. Zaniechanie odpowiedniego wezwania do wyjaśnień stanowić
może naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ramach zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych Odwołujący wniósł
o zobowiązanie:
1.
Przystępującego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres
jego bazy magazynowo-transportowej
, która stanowiła podstawę wydania
dla
Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
2.
Zamawiającego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres
bazy magazynowo-transportowej
Przystępującego, która stanowiła podstawę
wydania dla
Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
3.
Zamawiającego do dostarczenia dokumentów wskazujących na spełnianie przez
ww.
bazę Przystępującego wymogów stawianych przez Rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
ewentualnie oświadczenia Zamawiającego, czy weryfikował spełnianie przez tą bazę
ww.
wymogów stawianych przez rozporządzenie – i z jakim rezultatem.
Ze względu na konieczność zapewnienia szybkości postępowania Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Przystępującego i Zamawiającego o dostarczenie ww. dokumentów,
w ramach czynności, które zmierzają do przygotowania rozprawy, w piśmie wysłanym drogą
elektroniczną (wraz z wszystkimi załącznikami) zarówno do Zamawiającego, Odwołującego
jak i do Prezesa KIO w terminie nie później niż na 2 dni robocze przed planowanym
terminem posiedzenia.
Jako podstawę prawną żądania Odwołujący wskazał art. 185 ust. 7
Pzp
w zw. z art. 1191 §1 Kpc w zw. z art. 248 § 1 Kpc.
Na wypadek, gdyby
Przystępujący kwestionował zarzuty Odwołującego w zakresie
niespełniania przez Przystępującego wymagań stawianych przez ww. rozporządzenie bazie
magazynowo-
transportowej Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy wskazywana przez Przystępującego baza
magazynowo-transportowa
, spełnia wymagania odpowiedniego rozporządzenia oraz
z
oględzin ww. bazy magazynowo-transportowej Przystępującego.
Zamawiający 2 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie
i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto,
że w SIWZ nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców
z postępowania określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp. Z tego względu niezasadne były
zarzuty Odwołującego dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący wskazał,
ze Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, ale co do okoliczności, które mogłyby
być przesłanką wykluczenia z postępowania tylko na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp.
Wobec braku zastrzeżenia możliwości wykluczenia wykonawców w oparciu o te przepisy
Pzp wykonawcy nie mogli w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd.
W zakresie związanym z dysponowaniem bazą magazynowo-transportową Zamawiający
wskazał, że nie żądał, by wykonawcy dysponowali taką bazą, a wykazali, że posiadają
niezbędne uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający uznał również za niezasadny zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający podniósł, że ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przekraczały
kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia, co zmusiło Zamawiającego
do podwyższenia tej kwoty. Okoliczność ta dowodziła braku rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania, jako wynikające z powyższych, w ocenie
Zamawiającego również powinny zostać oddalone.
Uw
zględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba przeprowadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania.
W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego oraz wniosku
o zobowiązanie Zamawiającego i Przystępującego do dostarczenia dokumentów
dotyczących bazy magazynowo-transportowej Przystępującego, Izba uznała, że dowody
zostały powołane jedynie dla zwłoki i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp odmówiła
ich przeprowadzenia.
Zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniech
anie wykluczenia Przystępującego
z p
ostępowania, mimo że w skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z p
ostępowania, mimo, że lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w p
ostępowaniu przez Zamawiającego,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z p
ostępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy
magazynowo-
transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie
wykluczenie Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób
zawiniony rażąco naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień
publicznych
nie
potwierdziły się.
Zgodnie z Częścią V SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. posiadali uprawnienia do wykonywania d
ziałalności w zakresie odbierania odpadów
ko
munalnych od właścicieli nieruchomości, wynikające z przepisów ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2018 poz.
1454 z późn. zm.),
2. posiadali uprawnienia w zakresie
transportu odpadów, wynikające z przepisów
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U z 2019 r. poz. 701),
3.
w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert należycie wy-
konali lub wykonywali
co najmniej jedną usługę polegającą na odbieraniu
i zagospodarowaniu
– w okresie co najmniej dwunastu kolejnych miesięcy – odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych przez co najmniej 12 tys.
mieszkańców,
4. nie podlegali
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp.
Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ możliwości wykluczenia wykonawców z postępowania
na podstawie:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych,
2.
art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę
wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska
lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę
pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.
Biorąc pod uwagę powyższą okoliczność Izba uznała, że Przystępujący nie mógł wprowadzić
Zamawiającego w błąd – tak w wyniku celowego działania jak i lekkomyślności. Odwołujący
dowodził, że złożone Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenie JEDZ
w
zakresie
podstaw
związanych
z
niewypłacalnością,
konfliktem
interesów
lub wykroczeniami zawodowymi oraz o
gólnych oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji
było z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania nieprawdziwe. Izba uznała
jednak, że Odwołujący zmierza do wykazania, że Przystępujący podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 7 Pzp, a zaniechanie wykluczenia jest
wynikiem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jakiego miał dopuścić się Przystępujący.
Skoro Zamawiający nie zastrzegł możliwości wykluczania wykonawców z postępowania
na podstawie ww. przepisów Pzp, to niemożliwe było wprowadzenie go w błąd,
co do okoliczności określonych w dyspozycjach obu tych przepisów. Oceny tej nie zmienia
f
akt, że Przystępujący wypełnił JEDZ również w tych częściach, których nie wymagał
Zamawiający. JEDZ składany jest w celu wstępnego wykazania przez wykonawców
spe
łniania warunków udziału w postępowaniu i oceniany jest przez pryzmat tychże
warunków. Zamawiający nie miał zatem podstaw do oceny JEDZ Przystępującego
w zakresie wykraczającym poza przytoczone wyżej warunki udziału w postępowaniu
określone w SIWZ.
Zamawi
ający nie żądał również, by wykonawcy posiadali bazy magazynowo-transportowe
spełniającej wymogi odpowiedniego Rozporządzenia Ministra Środowiska lub choćby
dysponowali takimi bazami. Warunek udziału w postępowaniu określony w Części V pkt 2
SIWZ wskazywał wyłącznie na obowiązek posiadania stosownych uprawnień. Nie budzi
wątpliwości, że takie uprawnienia Przystępujący posiada i fakt ten w należyty sposób
wykazał Zamawiającemu. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Przystępującego do przedstawienia
dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania bazy magazynowo-
transportowej na terenie Gminy Proszowice lub w odległości
nie większej niż 60 km od jej granic.
Wobec powyższego wskazane wyżej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.
Zarzuty naruszenia:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny zawartej
w jego ofercie,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji,
gdy zawierała ona rażąco niską cenę
nie
potwierdziły się.
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią protokołu ZP-PN została
ustalona w wysokości 4 259 259,26 zł netto. Zamawiający podczas otwarcia ofert
poinformował wykonawców, że na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę
4 600
000,00 zł brutto. Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się następująco:
1.
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
„Tamax”
S.
C.
z
siedzibą
w Sędziszowie - 5 374 000 zł,
2.
Przystępujący - 4 672 800,00 zł,
3.
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie - 6 8
12 428,32 zł,
4.
Odwołujący - 6 160 015,87 zł.
W toku rozpra
wy Zamawiający oświadczył, że przedmiotowe postępowanie zostało
poprzedzone wcześniejszym, na ten sam przedmiot zamówienia, przy czym poprzednie
postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze względu
na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia. Wobec faktu, że w bieżącym postępowaniu również wystąpiła przesłanka
do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu, Zamawiający zdecydował się
zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zadania.
Art.
90 ust. 1a Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki określone
w przytoczonym przepisie.
Ponadto żaden z wykonawców nie kwestionował prawidłowości
ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W tych
okolicznościach, skoro Odwołujący kwestionował cenę oferty Przystępującego obowiązany
był choćby uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które były podstawą do powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
za zaproponowaną przez Przystępującego cenę. Tymczasem jedynym argumentem
Odwołującego na poparcie stawianego zarzutu było oparta na własnym doświadczeniu
deklaracja,
że za cenę zaproponowaną przez Przystępującego nie da się zrealizować
zadania
w sposób należyty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Sygn. akt KIO 1414/19
U z a s a d n i e n i e
Gmina Proszowice
z siedzibą w Proszowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm., dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz domków letniskowych
położonych na terenie gminy Proszowice”, nr sprawy ROŚ-271.3.2019, zwane dalej:
„postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-229854.
Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w
Krakowie (dalej:
„Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z
przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Wykonawcy
EKOM M.
Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach (dalej: „Przystępujący”) mimo, że w
skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu,
względnie
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania, mimo, iż wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił
informac
je wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w p
ostępowaniu przez Zamawiającego, a to związane
z przedstawieniem:
A.
informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi)
Jednolitego europejskiego dokumen
tu zamówienia (dalej: „JEDZ”), że wedle
własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, o których mowa w prawie krajowym podczas gdy, Świętokrzyski
Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał ostateczne decyzje
w przedmiocie nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych
za działania sprzeczne z ochroną środowiska,
B.
informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C JEDZ (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), że nie
znalazł się w sytuacji, w której był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (pkt a) lub zataił te informacje
(pkt b) podczas,
gdy wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017
r., sygn. akt KIO 1638/17,
Przystępujący został wykluczony, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica
w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30
czerwca 2020 r.”, a jego działania zostały
u
znane jako rażące,
C. informacji w
Części IV (Kryteria kwalifikacji) pkt A JEDZ (Ogólne oświadczenia
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji), że spełnia wszystkie wymagane
kryteria kwalifikacji warunkujące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta
Proszowice w
zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia, a w konsekwencji dysponuje on bazą magazynowo-transportową,
spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013
r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, stanowiącą podstawę uzyskania
i utrzymania w/w wpisu do działalności regulowanej podczas, gdy Przystępujący
takiej bazy
nie posiada, a zatem nie spełnia przesłanek z § 2 ust. 1 pkt 1)
niniejszego rozporządzenia, tj. nie posiada bazy magazynowo-transportowej
w Gminie i Mieście Proszowice ani w odległości 60 km od jej granic,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy magazynowo-
transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
4. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zawartej w jego
ofercie.
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty
Przystępującego w sytuacji,
gdy zawierała ona rażąco niską cenę.
6. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wykluczenie
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób zawiniony rażąco
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca t
en w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych, jak i - z ostrożności
procesowej -
w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu 2C, jak i pozostałych zarzutów,
które skutkowałyby wykluczeniem Przystępującego:
7. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania
Przystępującego
do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie
Gmi
ny Proszowice lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic spełniającej
wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, w sytuacji, gdy Odwołujący pismem z dnia 1 lipca 2019 r.
poinformował Zamawiającego o fakcie niezgodności we wpisie Przystępującego
do rejestru działalności regulowanej na terenie Gminy Proszowice.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej
na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. przeprowadzenia
ponownej
oceny
i
badania
ofert,
w
tym wykluczenia
Przystępującego z postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty),
a w sytuacji braku wykluczenia
Przystępującego z postępowania i uwzględnienia jedynie
któregoś z zarzutów ewentualnych Odwołujący wniósł o:
3.
zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do złożenia oświadczeń lub dokumentów wedle treści odpowiedniego zarzutu
oraz wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty wpisu oraz
uzasadnionych
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów
zastępstwa procesowego i kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego, oferta Przystępującego uzyskała
100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta
Odwołującego otrzymała 85,51 punktów i uplasowała się na trzecim miejscu, zaraz za ofertą
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych TAMAX S. C. . Zgodnie z postanowieniami SIWZ o
zamówienie mogli ubiegać się tylko wykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czyli
legitymu
jący się aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice
w zakresie odbierania odpadów komunalnych,
zgodnym z treścią Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W postępowaniu zastosowano tzw. procedurę odwróconą, a z uwagi na
wartość zamówienia Wykonawcy składali oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu w formie JEDZ.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp:
Zamawiający w JEDZ zobowiązał wykonawców do złożenia m.in. następujących
oświadczeń:
1.
Czy Wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, o których mowa, do celów niniejszego postępowania, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18
ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE -
Część III. pkt C JEDZ;
2.
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji
wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje - Część II, pkt C JEDZ;
3.
W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie
wymagane kryteria kwalifikacji -
Część IV pkt A JEDZ.
W
Części VI JEDZ, Przystępujący oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ
były dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.
Przystępujący złożył oświadczenia, że nie naruszył swoich obowiązków z dziedzinie prawa
ochrony
środowiska, że nie był winny poważnego wprowadzenia zamawiającego w błąd,
czy też, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
w ocenie Odwołującego można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające
na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem
działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone
przez niego oświadczenia są prawdziwe. Jednak ponieważ Przystępujący świadomie
wprowadził Zamawiającego w błąd składając stosowne, nie polegające na prawdzie
oświadczenia może zostać zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a także art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp -
z uwagi na fakt, że nie zawęża on rodzaju informacji, których dotyczy, tylko
do informacji przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, ale mówi o informacjach mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ
oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, o których mowa m.in. w prawie krajowym. Tymczasem Świętokrzyski
Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska (dalej ŚWIOŚ) w drodze ostatecznych decyzji
nałożył na Przystępującego kary pieniężne za działania sprzeczne z ochroną środowiska:
1.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r. znak: IK.7062.71.5.2013 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;
2.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 50 000 zł;
3.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;
4.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017 wymierzająca
Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;
5.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 wymierzająca
Przystępującemu administracyjna karę pieniężną w wysokości 1 000 zł.
Jako dowody na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał:
1. Pismo
ŚWIOŚ z dnia 4 lipca 2017 r., znak: IK. 1331.3.2017.A;
2.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017;
3.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017;
4.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017;
5.
Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018.
D
ecyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r., która stała się prawomocna z dniem 17 lutego
2017 r.
była już przedmiotem rozważań KIO i stanowiła wystarczającą i samodzielną
przesłankę do wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z 22 sierpnia 2017 roku, sygn.
akt KIO 1638/17). Wobe
c powyższego Przystępujący wiedział o nałożonych na siebie karach
pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził
Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału
w p
ostępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ocenie
Odwołującego opisane naruszenie było na tyle rażące i świadome, że podstawą
wykluczenia winien być w tym przypadku pkt 16 w/w przepisu.
Zdaniem Odwołującego na obecnym etapie postępowania Przystępujący nie może
usprawiedliwiać się brakiem specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa administracyjnego,
co do terminów ostateczności w/w decyzji o karach środowiskowych, czy też działaniem
przez inne podmioty, którym zlecił prowadzenie postępowań. Tak uznała również Izba
na 24/25 stronie uzasadnienia w/w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r.
: „Nie stanowił
usprawiedliwienia naganności zachowania Wykonawcy E. Żaden z argumentów
podniesionych przez niego na rozprawie, czy w piśmie procesowym. Przede wszystkim nie
może on zasłaniać się okolicznością, że nawet Izba w postępowaniu odwoławczym
prowadzonym pod sygn. akt KIO 1087/17 nie była w stanie ustalić daty ostateczności decyzji
organu drugiej instancji. Dokonywanie takich ustaleń nie leży w kompetencji Izby. Kwestia
ta powinna zostać wyjaśniona, we własnym interesie, przez samego Przystępującego jako
strony postępowania administracyjnego, względnie - w interesie prawidłowości czynności
podejmowanych w p
ostępowaniu - przez Zamawiającego. Nie zwalnia Przystępującego
z odpow
iedzialności twierdzenie, że nie jest on specjalistą z zakresu prawa
administracyjnego. Nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie powinien posiadać choćby
elementarnej wiedzy w tej dziedzinie, to niewątpliwie jego obowiązkiem jest zapewnienie
sobie fachowej pomocy, co jednak w żaden sposób nie zwalnia go z powinności trzymania
pieczy nad przebiegiem powierzonej profesjonalnemu pełnomocnikowi sprawy. Stąd
argumentacja, że Wykonawca E. korzysta aktualnie z innego pełnomocnika, który nie miał
wiedzy o przebiegu omawianego postępowania administracyjnego, czy obarczanie
odpowiedzialnością za nieustalenie daty, w której decyzja instancji odwoławczej stała
się ostateczna pracownika Przystępującego nie mogły się ostać”. Niezależnie
od
powyższych decyzji nakładających kary finansowe na Przystępującego w systemie
orzecznictwa Głównego Inspektora Ochrony Środowiska znajdują się informacje na temat
wyroków i postanowień Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące oddalenia zażaleń
i skarg
składanych przez Przystępującego, a także decyzje GIOŚ w przedmiocie utrzymania
w mocy
decyzji wydanych przez ŚWIOŚ.
Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ
oświadczył, że nigdy nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji i że nigdy nie zataił tych informacje.
Od
wołujący twierdził, że przytoczony wyrok KIO 1638/17 stanowi bezsporny dowód
na nieprawdziwość powyższego oświadczenia.
Niezależnie od zarzutów związanych z treścią JEDZ oraz SIWZ Odwołujący wskazał,
że wprawdzie Zamawiający nie wyartykułował wprost w SIWZ konieczności posiadania przez
wykonawców bazy magazynowo-transportowej stanowiącej podstawę wpisu do rejestru
działalności regulowanej w Gminie Proszowice, to jednak uznał, że warunkiem koniecznym
do wzięcia udziału w postępowaniu było posiadanie takiego wpisu. Oczywistym jest
natomiast, że warunkiem sine qua non uzyskania i utrzymania wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych było posiadanie bazy
magazynowo-
transportowej spełniającej wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Fakt posiadania takiej bazy był
weryfikowany
pośrednio przez Zamawiającego przez weryfikację, czy wykonawca posiada
w/w wpis do rejestru. Wymóg posiadania takiej bazy wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi,
że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
do zapewnienia odpowiedniego usytuowania
i wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej. Wymogi dotyczące usytuowania i wyposażenia bazy wnikają natomiast z ww.
rozporządzenia Ministra Środowiska. Zgodnie natomiast z art. 9c ust. 4 w/w ustawy,
do wniosku o wpis do rejestru dołącza się oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych
do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Dalej art. 9j ust. 1 w/w ustawy stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent
miasta wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej
wpisem, w przypadku gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c
ust. 4
niezgodne ze stanem faktycznym lub stwierdzi rażące naruszenie warunków
wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.
Decyzja taka podlega natychmiastowemu wykonaniu.
Przystępujący nie spełnia i nie spełniał wymogu dotyczącego posiadania ww. bazy
magazynowo-
transportowej w odległości mniejszej niż 60 km od terenu Gminy Proszowice.
Zdaniem Odwołującego jedyną bazą, która z całą pewnością nie spełnia warunków
określonych przez w/w przepisy prawa, a zapewne będącą podstawą wpisu do RDR
w Gminie Proszowice, jest nieruchomość oznaczona jako działka ew. 123/3, obr. 14 Sielec
Biskupi, gmina Skalbmierz. Odwołujący wskazał jednak, że decyzją SKO w Kielcach z dnia
24 sierpnia 2017 r.
, sygn. akt SKO.OŚ-60/2564/144/2017 Przystępującemu zostało cofnięte
bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
udzielone przez Starostę Kazimierskiego, a dotyczące dokładnie tej nieruchomości. Jeśli
zatem ta sama nieruchomość stanowiła podstawę do wpisu w RDR w Gminie Proszowice
to z całą pewnością wpis Przystępującego jest wadliwy i powinno zostać wszczęte
postępowanie w zakresie jego wykreślenia. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał
Decyzj
ę SKO w Kielcach z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564 /144/2017.
Odwołujący pismem z 1 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o przeprowadzenie kontroli bazy magazynowo-transportowej
Przystępującego stanowiącej
podstawę wpisu do RDR w Gminie Proszowice. Zamawiający jednak zaniechał
przeprowadzenia kontroli, a także udzielenia Odwołującemu odpowiedzi na przesłany
wniosek. Na d
owód powyższego Odwołujący wskazał wniosek o przeprowadzenie kontroli
z 1 lipca 2019 r.
wraz z dowodem nadania (wiadomość email z dnia 1 lipca 2019 r.).
Zamawiający na skutek otrzymanej informacji posiadał zatem wiedzę na temat wadliwości
wpisu
Przystępującego do RDR w Gminie Proszowice, co powinno skutkować wkluczeniem
Przystępującego z postępowania.
W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do rejestru
działalności regulowanej, nie chodziło wyłącznie o formalne spełnienie warunku,
ale o weryfikację rzeczywistej możliwości realizacji przez wykonawcę zamówienia w sposób
zgodny z wy
maganiami obowiązującego prawa. Uzyskanie wpisu do rejestru miało bowiem
potwierdzać, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane prawem warunki do tego
by prowadzić w danej gminie działalność regulowaną.
W
konsekwencji
powyższego
zarzutu
podstawą
wykluczenia
Przystępującego
z p
ostępowania o udzielenie zamówienia może również stanowić art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę –
4 672
800 zł, gdy pozostałe oferty:
1.
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TAMAX S. C. – 5 374 000 zł;
2.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. – 6 160 015,87 zł;
3.
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. – 6 812 428,32 zł.
W opinii Odwołującego w świetle powyższego Zamawiający powinien był na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp
, wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
kosztów oferowanej w zamówieniu usługi. Zamawiający zaniechał jednak takiej czynności.
W ocenie Odwołującego zrealizowanie usługi za kwotę podaną przez Przystępującego nie
będzie możliwe. Potwierdza to fakt, że drugi z oferentów zaproponował cenę na poziomie
zbliżonym do Odwołującego. Przystępujący zaproponował rażąco niską cenę w stosunku
reguł rynkowych, a zatem jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89. ust. 1
pkt 4 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
bezpodstawnie
zaniechał
wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Zamawiający wprawdzie nie wskazał wprost możliwości wykluczenia wykonawców z udziału
w postępowaniu na podstawie w/w przepisu, jednakże mając na uwadze ogrom naruszeń
zawodowych jakich
dopuścił się Przystępujący oraz doniosłość sektora gospodarki w jakim
realizowane jest przedmiotowe zamówienie publiczne opisane wyżej okoliczności winne
być wzięte pod uwagę z urzędu. Przystępujący w ciągu ostatnich kilku lat wielokrotnie
rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość - w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał że, wedle jego aktualnej na dzień składania odwołania wiedzy, z winy
Przystępującego rozwiązane zostały umowy o zamówienia publiczne realizowane na rzecz
następujących podmiotów:
1.
Gmina Zabierzów - sektor I,
2.
Gmina Zabierzów - sektor II,
3.
Gmina Zabierzów - sektor IV,
4. Gmina Mogilany,
5.
Gmina Jędrzejów.
Na d
owód powyższego Odwołujący wskazał:
1.
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor I,
2.
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor II,
3.
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor IV,
4. Informacja ze strony internetowej Gminy Mogilany,
5. Informacja ze strony in
ternetowej Gminy Jędrzejów.
Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również
kryterium ich
rzetelności.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wyjaśnić
z
Przystępującym wątpliwości powstałe w związku z posiadanym wpisem do rejestru
działalności regulowanej. Zaniechanie odpowiedniego wezwania do wyjaśnień stanowić
może naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ramach zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych Odwołujący wniósł
o zobowiązanie:
1.
Przystępującego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres
jego bazy magazynowo-transportowej
, która stanowiła podstawę wydania
dla
Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
2.
Zamawiającego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres
bazy magazynowo-transportowej
Przystępującego, która stanowiła podstawę
wydania dla
Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
3.
Zamawiającego do dostarczenia dokumentów wskazujących na spełnianie przez
ww.
bazę Przystępującego wymogów stawianych przez Rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
ewentualnie oświadczenia Zamawiającego, czy weryfikował spełnianie przez tą bazę
ww.
wymogów stawianych przez rozporządzenie – i z jakim rezultatem.
Ze względu na konieczność zapewnienia szybkości postępowania Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Przystępującego i Zamawiającego o dostarczenie ww. dokumentów,
w ramach czynności, które zmierzają do przygotowania rozprawy, w piśmie wysłanym drogą
elektroniczną (wraz z wszystkimi załącznikami) zarówno do Zamawiającego, Odwołującego
jak i do Prezesa KIO w terminie nie później niż na 2 dni robocze przed planowanym
terminem posiedzenia.
Jako podstawę prawną żądania Odwołujący wskazał art. 185 ust. 7
Pzp
w zw. z art. 1191 §1 Kpc w zw. z art. 248 § 1 Kpc.
Na wypadek, gdyby
Przystępujący kwestionował zarzuty Odwołującego w zakresie
niespełniania przez Przystępującego wymagań stawianych przez ww. rozporządzenie bazie
magazynowo-
transportowej Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy wskazywana przez Przystępującego baza
magazynowo-transportowa
, spełnia wymagania odpowiedniego rozporządzenia oraz
z
oględzin ww. bazy magazynowo-transportowej Przystępującego.
Zamawiający 2 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie
i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto,
że w SIWZ nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców
z postępowania określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp. Z tego względu niezasadne były
zarzuty Odwołującego dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący wskazał,
ze Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, ale co do okoliczności, które mogłyby
być przesłanką wykluczenia z postępowania tylko na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp.
Wobec braku zastrzeżenia możliwości wykluczenia wykonawców w oparciu o te przepisy
Pzp wykonawcy nie mogli w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd.
W zakresie związanym z dysponowaniem bazą magazynowo-transportową Zamawiający
wskazał, że nie żądał, by wykonawcy dysponowali taką bazą, a wykazali, że posiadają
niezbędne uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający uznał również za niezasadny zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający podniósł, że ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przekraczały
kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia, co zmusiło Zamawiającego
do podwyższenia tej kwoty. Okoliczność ta dowodziła braku rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania, jako wynikające z powyższych, w ocenie
Zamawiającego również powinny zostać oddalone.
Uw
zględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba przeprowadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania.
W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego oraz wniosku
o zobowiązanie Zamawiającego i Przystępującego do dostarczenia dokumentów
dotyczących bazy magazynowo-transportowej Przystępującego, Izba uznała, że dowody
zostały powołane jedynie dla zwłoki i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp odmówiła
ich przeprowadzenia.
Zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniech
anie wykluczenia Przystępującego
z p
ostępowania, mimo że w skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z p
ostępowania, mimo, że lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w p
ostępowaniu przez Zamawiającego,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z p
ostępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy
magazynowo-
transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie
wykluczenie Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób
zawiniony rażąco naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień
publicznych
nie
potwierdziły się.
Zgodnie z Częścią V SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. posiadali uprawnienia do wykonywania d
ziałalności w zakresie odbierania odpadów
ko
munalnych od właścicieli nieruchomości, wynikające z przepisów ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2018 poz.
1454 z późn. zm.),
2. posiadali uprawnienia w zakresie
transportu odpadów, wynikające z przepisów
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U z 2019 r. poz. 701),
3.
w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert należycie wy-
konali lub wykonywali
co najmniej jedną usługę polegającą na odbieraniu
i zagospodarowaniu
– w okresie co najmniej dwunastu kolejnych miesięcy – odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych przez co najmniej 12 tys.
mieszkańców,
4. nie podlegali
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp.
Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ możliwości wykluczenia wykonawców z postępowania
na podstawie:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych,
2.
art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę
wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska
lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę
pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.
Biorąc pod uwagę powyższą okoliczność Izba uznała, że Przystępujący nie mógł wprowadzić
Zamawiającego w błąd – tak w wyniku celowego działania jak i lekkomyślności. Odwołujący
dowodził, że złożone Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenie JEDZ
w
zakresie
podstaw
związanych
z
niewypłacalnością,
konfliktem
interesów
lub wykroczeniami zawodowymi oraz o
gólnych oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji
było z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania nieprawdziwe. Izba uznała
jednak, że Odwołujący zmierza do wykazania, że Przystępujący podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 7 Pzp, a zaniechanie wykluczenia jest
wynikiem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jakiego miał dopuścić się Przystępujący.
Skoro Zamawiający nie zastrzegł możliwości wykluczania wykonawców z postępowania
na podstawie ww. przepisów Pzp, to niemożliwe było wprowadzenie go w błąd,
co do okoliczności określonych w dyspozycjach obu tych przepisów. Oceny tej nie zmienia
f
akt, że Przystępujący wypełnił JEDZ również w tych częściach, których nie wymagał
Zamawiający. JEDZ składany jest w celu wstępnego wykazania przez wykonawców
spe
łniania warunków udziału w postępowaniu i oceniany jest przez pryzmat tychże
warunków. Zamawiający nie miał zatem podstaw do oceny JEDZ Przystępującego
w zakresie wykraczającym poza przytoczone wyżej warunki udziału w postępowaniu
określone w SIWZ.
Zamawi
ający nie żądał również, by wykonawcy posiadali bazy magazynowo-transportowe
spełniającej wymogi odpowiedniego Rozporządzenia Ministra Środowiska lub choćby
dysponowali takimi bazami. Warunek udziału w postępowaniu określony w Części V pkt 2
SIWZ wskazywał wyłącznie na obowiązek posiadania stosownych uprawnień. Nie budzi
wątpliwości, że takie uprawnienia Przystępujący posiada i fakt ten w należyty sposób
wykazał Zamawiającemu. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Przystępującego do przedstawienia
dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania bazy magazynowo-
transportowej na terenie Gminy Proszowice lub w odległości
nie większej niż 60 km od jej granic.
Wobec powyższego wskazane wyżej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.
Zarzuty naruszenia:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny zawartej
w jego ofercie,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji,
gdy zawierała ona rażąco niską cenę
nie
potwierdziły się.
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią protokołu ZP-PN została
ustalona w wysokości 4 259 259,26 zł netto. Zamawiający podczas otwarcia ofert
poinformował wykonawców, że na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę
4 600
000,00 zł brutto. Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się następująco:
1.
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
„Tamax”
S.
C.
z
siedzibą
w Sędziszowie - 5 374 000 zł,
2.
Przystępujący - 4 672 800,00 zł,
3.
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie - 6 8
12 428,32 zł,
4.
Odwołujący - 6 160 015,87 zł.
W toku rozpra
wy Zamawiający oświadczył, że przedmiotowe postępowanie zostało
poprzedzone wcześniejszym, na ten sam przedmiot zamówienia, przy czym poprzednie
postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze względu
na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia. Wobec faktu, że w bieżącym postępowaniu również wystąpiła przesłanka
do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu, Zamawiający zdecydował się
zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zadania.
Art.
90 ust. 1a Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki określone
w przytoczonym przepisie.
Ponadto żaden z wykonawców nie kwestionował prawidłowości
ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W tych
okolicznościach, skoro Odwołujący kwestionował cenę oferty Przystępującego obowiązany
był choćby uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które były podstawą do powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
za zaproponowaną przez Przystępującego cenę. Tymczasem jedynym argumentem
Odwołującego na poparcie stawianego zarzutu było oparta na własnym doświadczeniu
deklaracja,
że za cenę zaproponowaną przez Przystępującego nie da się zrealizować
zadania
w sposób należyty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
