rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-07-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1273/19
KIO 1273/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Katarzyna Poprawa, Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 roku przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, Wobec cofnięcia w dniu 16 lipca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Katarzyna Poprawa, Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 roku przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie, Wobec cofnięcia w dniu 16 lipca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Port Lotniczy Gdańsk Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO
1273/19 po stronie odwołującego
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Port Lotniczy Gdańsk Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO
1273/19 po stronie odwołującego
postanawia:
1) umarza
postępowanie odwoławcze;
2) nakazuje
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie:
osi
emnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1273/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Port Lotniczy Gdańsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na zadanie pn.
„Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek
pirsu zachodniego wraz z infrastrukturą oraz zmianami aranżacyjnymi w drugim terminalu
pasażerskim w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 czerwca 2019 roku pod numerem 2019/S 120-295215.
Prz
edmiotowe zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie art. 134 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), zwana „Ustawą” lub „Ustawą PZP”,
a
lbo „Pzp”, o wartości zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 4 lipca
2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie
(zwanego
dalej Odwołującym) odwołanie na treść ogłoszenia dotyczącego przedmiotowego
przetargu w zakresie:
1.
dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania przez
wykonaw
ców warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z treścią Rozdziału
IV ust. 3 pkt a) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
3. w zakresie sytuacji finansowej:
a) posiadają środki finansowe na rachunku lub w banku lub w współdzielczej kasie
oszczędnościowo - kredytowej lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
70 000 000,00 PLN (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych), (...)"
co narusza zasadę równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, a także zasadę
proporcjonal
ności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu rozumianej jako adekwatność, do przedmiotu zamówienia,
tj. art 7 ust. 1, art 22 ust. 1a oraz art. 22 ust 1b) ppkt 2) Pzp;
2.
poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
jak
również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty w szczególności w zakresie:
(i) Subklazuli 1.8 [Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie] -
„(...) Wykonawca
akceptuje, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się
wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu
wszystkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad
Dokumentacji Projektowej, w tym jakichkolwiek roszczeń o wypłatę jakichkolwiek
zwiększonych Kosztów lub płatności w dodatku do ceny Umownej, lub o przedłużenie
Czasu na Ukończenie wskutek takich pomyłek, niedokładności, rozbieżności Iub
braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej. (...)"
(ii) Subklazuli 8.7 [Kary umowne]
– „Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień
Subklazuli 8.2 [Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem subklazuli 2.5
[Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie
w związku z tym uchybieniem.
Ustala się następujące kary umowne: i
(A)
za każdy dzień opóźnienia, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy
Czasem na Ukończenie, a datą rzeczywistego zakończenia wyykonania Robót
podaną w Świadectwie Przejęcia ustała się karę umowną w wysokości 0,025 %
Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto.
(B) za każdy dzień opóźnienia, w usunięciu wady lub usterki w okresie gwarancji lub
rękojmi w stosunku do terminu określonego zgodnie z SIWZ w wysokości 0,025 %
wartości brutto wskazanej w ofercie”.
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (A) powyżej nie przekroczy
kwoty stanowiącej 50% Zaakceptowanie Kwoty Umownej brutto. (...) Całkowita kwota kar
umownych określonych w podpunkcie (B) nie przekroczy 50% Zaakceptowanej Kwoty
Umownej brutto.(...)"
co narusza art. 7 ust. 1, art 29 ust. 1 i 2 PZP, art 5, art 3531 oraz z art 3531 KC w zw.
z art 484 § 2 w zw. z art 483 w zw. z art 476 Kodeksu cywilnego w zw. z art 14 ust 1 PZP
i art 139 ust 1 PZP oraz inne wskaz
ane w treści odwołania. .
(iii) Subklauzuli 14.1 [Cena Umowna] -
„Zaakceptowana Kwota Umowna, stanowi
całkowite i zupełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu
Umowy, je
go prawidłowe i zgodne z Umową funkcjonowanie i użytkowanie oraz,
iż nie będzie ona podlegała jakimkolwiek zmianom i negocjacjom pomiędzy Stronami,
chy
ba
że
niniejsze
warunki
w
sposób
jednoznaczny
i
bezpo
średni
i dopuszczają jej zmianę i/lub korektę przez Zamawiającego. Ponadto, stwierdzono
iż jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimkolwiek wykazie,
kosztorysie czy przedmiarze są ilościami szacunkowymi i nie będą uważane
za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od wykonawcy
oraz jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie,
będą używane wyłącznie do celów podanych w tym Wykazie i mogą nie nadawać się
do zastosowan
ia do innych celów. Wykluczone jest żądanie Wykonawcy dotyczące
podwyższenia Zaakceptowanej Kwoty Umownej, poza sytuacją, gdy taka możliwość
jest
wyraźnie przewidziana w Umowie” w związku z zapisami Subklauzuli 13.1
[Zmiany] oraz wykreśleniem Subklauzuli 13.7 i 13.8 i uregulowaniem kwestii
związanych z waloryzacją oraz zmianą Praw w Subklauzuli 13.1, prowadzi do próby
wyeliminowania obowiązywania klauzul rebusowych, tj. przepisów art. 357
1
KC, art.
358 1 KC
, art. 632 § 2 KC
-co narusza:
(a)
art. 3571 KC , art. 3581 § 3 KC , art. 632 § 2 KC w zw. z art. 5, art. 3531 KC oraz art,
58 KC w zw. z art. 14 ZamPublU, art 139 ust. 1 ZamPublU oraz art. 36 ust. 1 pkt 16
ZamPublU - przez wykorzystanie pozycji d
ominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący
nadużycie prawa, polegające na wyłączeniu możliwości stosowania przepisów
będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie
(b) art 7 ust. 1 ZamPubRJ oraz art. 29 ust. 2 ZamPublU - przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie
na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia.
(c) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3571 KC, art. 3581
KC, art. 632 § 2 KC oraz w zw. z art 14
ZamPublU i 139 ust. 1 ZamPublU -
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, polegający na nałożeniu
na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych
i nadzwyczajnych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu:
(a)
Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej
opisanej w Rozdziale IV ust 3 pkt a) SIWZ w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy którzy:
3. w zakresie sytuacji finansowej:
a) posiadają środki finansowe na rachunku lub w banku lub w współdzielczej
kasie oszczędnościowo - kredytowej lub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 70 000 000,00 PLN (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych), (...)"
na brzmienie:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
3. w zakresie sytuacji finansowej:
a) posiadają środki finansowe na\rachunku lub w banku lub w współdzielczej
kasie oszczędnościowo - kredytowej łub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 30 000 000.00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych), (..,)"
(b)
Wykreślenia bądź modyfikacji poniżej wskazanych Subklazul Warunków umownych,
tj.:
(i)
wykreślenia w całości z Subklazul i 1.8 Warunków umownych następującego
sformułowania począwszy od słów: „(...) Wykonawca akceptuje, że nie będą mu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich
ewen
tualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszystkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji
Projektowej, w tym jakichkolwiek roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych
Kosztów lub płatności w dodatku do ceny Umownej, lub o przedłużenie Czasu
na Ukończenie wskutek takich pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków
lub innych wad Dokumentacji Projektowej. (...)"
(ii)
modyfikacji
postanowień
Subkiazuli
8.7
Warunków
umownych
z następującego brzmienia:
„jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subkiazuli 8.2 [Czas
na
Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem subkiazuli 2.5 [Roszczenia
Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie
w związku z tym uchybieniem.
Ustala się następujące kary umowne:
(A)
za każdy dzień opóźnienia, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy
Czasem na Ukończenie, a datą rzeczywistego zakończenia wykonania
Robót podaną w Świadectwie Przejęcia ustała się karę umowną
w wysokości 0,025 % Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto.
(B)
za każdy dzień opóźnienia, w usunięciu wady lub usterki w okresie gwarancji
lub rękojmi w stosunku do terminu określonego zgodnie z SIWZ w wysokości
0,025 % wartości brutto wskazanej w ofercie."
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (A) powyżej nie
przekroczy kwoty stanowiącej 50% Zaakceptowanie Kwoty Umownej brutto. (...)
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (B) nie przekroczy
50% Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto.(...)"
na brzmienie:
Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subkiazuli 8.2 [Czas na Ukończenie],
to Wykonawca z uwzględnieniem subkiazuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego],
zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem.
Ustala się następujące kary umowne:
(A) za ka
żdy dzień zwłoki, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy
Czasem na Ukończenie, a datą rzeczywistego zakończenia wykonania Robót
podaną w Świadectwie Przejęcia ustala się karę umowną w wysokości 0,025 %
Zaakceptowanej Kwoty Umownej.
(B)
za każdy dzień zwłoki, w usunięciu wady lub usterki w okresie gwarancji lub
rękojmi w stosunku do terminu określonego zgodnie z SIWZ w wysokości 0,025
% wartości wskazanej w ofercie."
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (A) powyżej nie
przekroczy kw
oty stanowiącej 10% Zaakceptowanie Kwoty Umownej. (...) Całkowita
kwota kar umownych określonych w podpunkcie (B) nie przekroczy 10%
Zaakceptowanej Kwoty Umownej (...)"
(iii)
modyfikacji postanowień Subkiazuli i4.1 in fine Warunków umownych
z następującego brzmienia:
„Wykluczone jest żądanie Wykonawcy dotyczące podwyższenia Zaakceptowanej
Kwoty Umownej, poza sytuacją, gdy taka możliwość jest wyraźnie przewidziana
w Umowie"
na brzmienie:
„ Wykluczone jest żądanie Wykonawcy do tyczące podwyższenia Zaakceptowanej
Kwoty Umownej, poza sytuacją, gdy taka możliwość jest wyraźnie przewidziana
w Umowie lub jest przewidziana na mocy powszechnie obowiązujących przepisów
prawa i w ich trybie, a związana jest z nadzwyczajną zmianą stosunków bądź
zmianą stosunków."
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w Odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy PZP) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
W dniu 16 lipca 2019 r. Odwo
łujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie,
o wycofaniu
odwołania z dnia 4 lipca 2019 roku i wniósł o dokonanie zwrotu 90% wpisu.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba
– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy
Pzp
– postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp
oraz na podstawie § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
1) umarza
postępowanie odwoławcze;
2) nakazuje
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie:
osi
emnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1273/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Port Lotniczy Gdańsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na zadanie pn.
„Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek
pirsu zachodniego wraz z infrastrukturą oraz zmianami aranżacyjnymi w drugim terminalu
pasażerskim w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 czerwca 2019 roku pod numerem 2019/S 120-295215.
Prz
edmiotowe zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie art. 134 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), zwana „Ustawą” lub „Ustawą PZP”,
a
lbo „Pzp”, o wartości zamówienia równej lub większej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 4 lipca
2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie
(zwanego
dalej Odwołującym) odwołanie na treść ogłoszenia dotyczącego przedmiotowego
przetargu w zakresie:
1.
dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania przez
wykonaw
ców warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z treścią Rozdziału
IV ust. 3 pkt a) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
3. w zakresie sytuacji finansowej:
a) posiadają środki finansowe na rachunku lub w banku lub w współdzielczej kasie
oszczędnościowo - kredytowej lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
70 000 000,00 PLN (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych), (...)"
co narusza zasadę równego traktowania oraz uczciwej konkurencji, a także zasadę
proporcjonal
ności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu rozumianej jako adekwatność, do przedmiotu zamówienia,
tj. art 7 ust. 1, art 22 ust. 1a oraz art. 22 ust 1b) ppkt 2) Pzp;
2.
poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasadę prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
jak
również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty w szczególności w zakresie:
(i) Subklazuli 1.8 [Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie] -
„(...) Wykonawca
akceptuje, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się
wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu
wszystkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad
Dokumentacji Projektowej, w tym jakichkolwiek roszczeń o wypłatę jakichkolwiek
zwiększonych Kosztów lub płatności w dodatku do ceny Umownej, lub o przedłużenie
Czasu na Ukończenie wskutek takich pomyłek, niedokładności, rozbieżności Iub
braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej. (...)"
(ii) Subklazuli 8.7 [Kary umowne]
– „Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień
Subklazuli 8.2 [Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem subklazuli 2.5
[Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie
w związku z tym uchybieniem.
Ustala się następujące kary umowne: i
(A)
za każdy dzień opóźnienia, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy
Czasem na Ukończenie, a datą rzeczywistego zakończenia wyykonania Robót
podaną w Świadectwie Przejęcia ustała się karę umowną w wysokości 0,025 %
Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto.
(B) za każdy dzień opóźnienia, w usunięciu wady lub usterki w okresie gwarancji lub
rękojmi w stosunku do terminu określonego zgodnie z SIWZ w wysokości 0,025 %
wartości brutto wskazanej w ofercie”.
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (A) powyżej nie przekroczy
kwoty stanowiącej 50% Zaakceptowanie Kwoty Umownej brutto. (...) Całkowita kwota kar
umownych określonych w podpunkcie (B) nie przekroczy 50% Zaakceptowanej Kwoty
Umownej brutto.(...)"
co narusza art. 7 ust. 1, art 29 ust. 1 i 2 PZP, art 5, art 3531 oraz z art 3531 KC w zw.
z art 484 § 2 w zw. z art 483 w zw. z art 476 Kodeksu cywilnego w zw. z art 14 ust 1 PZP
i art 139 ust 1 PZP oraz inne wskaz
ane w treści odwołania. .
(iii) Subklauzuli 14.1 [Cena Umowna] -
„Zaakceptowana Kwota Umowna, stanowi
całkowite i zupełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu
Umowy, je
go prawidłowe i zgodne z Umową funkcjonowanie i użytkowanie oraz,
iż nie będzie ona podlegała jakimkolwiek zmianom i negocjacjom pomiędzy Stronami,
chy
ba
że
niniejsze
warunki
w
sposób
jednoznaczny
i
bezpo
średni
i dopuszczają jej zmianę i/lub korektę przez Zamawiającego. Ponadto, stwierdzono
iż jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimkolwiek wykazie,
kosztorysie czy przedmiarze są ilościami szacunkowymi i nie będą uważane
za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od wykonawcy
oraz jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie,
będą używane wyłącznie do celów podanych w tym Wykazie i mogą nie nadawać się
do zastosowan
ia do innych celów. Wykluczone jest żądanie Wykonawcy dotyczące
podwyższenia Zaakceptowanej Kwoty Umownej, poza sytuacją, gdy taka możliwość
jest
wyraźnie przewidziana w Umowie” w związku z zapisami Subklauzuli 13.1
[Zmiany] oraz wykreśleniem Subklauzuli 13.7 i 13.8 i uregulowaniem kwestii
związanych z waloryzacją oraz zmianą Praw w Subklauzuli 13.1, prowadzi do próby
wyeliminowania obowiązywania klauzul rebusowych, tj. przepisów art. 357
1
KC, art.
358 1 KC
, art. 632 § 2 KC
-co narusza:
(a)
art. 3571 KC , art. 3581 § 3 KC , art. 632 § 2 KC w zw. z art. 5, art. 3531 KC oraz art,
58 KC w zw. z art. 14 ZamPublU, art 139 ust. 1 ZamPublU oraz art. 36 ust. 1 pkt 16
ZamPublU - przez wykorzystanie pozycji d
ominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący
nadużycie prawa, polegające na wyłączeniu możliwości stosowania przepisów
będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie
(b) art 7 ust. 1 ZamPubRJ oraz art. 29 ust. 2 ZamPublU - przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie
na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia.
(c) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3571 KC, art. 3581
KC, art. 632 § 2 KC oraz w zw. z art 14
ZamPublU i 139 ust. 1 ZamPublU -
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, polegający na nałożeniu
na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych
i nadzwyczajnych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu:
(a)
Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej
opisanej w Rozdziale IV ust 3 pkt a) SIWZ w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy którzy:
3. w zakresie sytuacji finansowej:
a) posiadają środki finansowe na rachunku lub w banku lub w współdzielczej
kasie oszczędnościowo - kredytowej lub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 70 000 000,00 PLN (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych), (...)"
na brzmienie:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
3. w zakresie sytuacji finansowej:
a) posiadają środki finansowe na\rachunku lub w banku lub w współdzielczej
kasie oszczędnościowo - kredytowej łub zdolność kredytową w wysokości
co najmniej 30 000 000.00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych), (..,)"
(b)
Wykreślenia bądź modyfikacji poniżej wskazanych Subklazul Warunków umownych,
tj.:
(i)
wykreślenia w całości z Subklazul i 1.8 Warunków umownych następującego
sformułowania począwszy od słów: „(...) Wykonawca akceptuje, że nie będą mu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich
ewen
tualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszystkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji
Projektowej, w tym jakichkolwiek roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych
Kosztów lub płatności w dodatku do ceny Umownej, lub o przedłużenie Czasu
na Ukończenie wskutek takich pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków
lub innych wad Dokumentacji Projektowej. (...)"
(ii)
modyfikacji
postanowień
Subkiazuli
8.7
Warunków
umownych
z następującego brzmienia:
„jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subkiazuli 8.2 [Czas
na
Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem subkiazuli 2.5 [Roszczenia
Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie
w związku z tym uchybieniem.
Ustala się następujące kary umowne:
(A)
za każdy dzień opóźnienia, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy
Czasem na Ukończenie, a datą rzeczywistego zakończenia wykonania
Robót podaną w Świadectwie Przejęcia ustała się karę umowną
w wysokości 0,025 % Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto.
(B)
za każdy dzień opóźnienia, w usunięciu wady lub usterki w okresie gwarancji
lub rękojmi w stosunku do terminu określonego zgodnie z SIWZ w wysokości
0,025 % wartości brutto wskazanej w ofercie."
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (A) powyżej nie
przekroczy kwoty stanowiącej 50% Zaakceptowanie Kwoty Umownej brutto. (...)
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (B) nie przekroczy
50% Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto.(...)"
na brzmienie:
Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subkiazuli 8.2 [Czas na Ukończenie],
to Wykonawca z uwzględnieniem subkiazuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego],
zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem.
Ustala się następujące kary umowne:
(A) za ka
żdy dzień zwłoki, rozumianego jako okres, który upłynął pomiędzy
Czasem na Ukończenie, a datą rzeczywistego zakończenia wykonania Robót
podaną w Świadectwie Przejęcia ustala się karę umowną w wysokości 0,025 %
Zaakceptowanej Kwoty Umownej.
(B)
za każdy dzień zwłoki, w usunięciu wady lub usterki w okresie gwarancji lub
rękojmi w stosunku do terminu określonego zgodnie z SIWZ w wysokości 0,025
% wartości wskazanej w ofercie."
Całkowita kwota kar umownych określonych w podpunkcie (A) powyżej nie
przekroczy kw
oty stanowiącej 10% Zaakceptowanie Kwoty Umownej. (...) Całkowita
kwota kar umownych określonych w podpunkcie (B) nie przekroczy 10%
Zaakceptowanej Kwoty Umownej (...)"
(iii)
modyfikacji postanowień Subkiazuli i4.1 in fine Warunków umownych
z następującego brzmienia:
„Wykluczone jest żądanie Wykonawcy dotyczące podwyższenia Zaakceptowanej
Kwoty Umownej, poza sytuacją, gdy taka możliwość jest wyraźnie przewidziana
w Umowie"
na brzmienie:
„ Wykluczone jest żądanie Wykonawcy do tyczące podwyższenia Zaakceptowanej
Kwoty Umownej, poza sytuacją, gdy taka możliwość jest wyraźnie przewidziana
w Umowie lub jest przewidziana na mocy powszechnie obowiązujących przepisów
prawa i w ich trybie, a związana jest z nadzwyczajną zmianą stosunków bądź
zmianą stosunków."
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w Odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy PZP) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
W dniu 16 lipca 2019 r. Odwo
łujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie,
o wycofaniu
odwołania z dnia 4 lipca 2019 roku i wniósł o dokonanie zwrotu 90% wpisu.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba
– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy
Pzp
– postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.
Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp
oraz na podstawie § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
