rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1149/19
KIO 1149/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum firm: Cubic Defense Applications Inc.,
Unitronex Poland Sp. z o.o., Siltec Sp. z o.o., Wojskowa Akademia Techniczna im.
J. Dąbrowskiego, Balboa Ave. 9333, 92123 San Diego, California, USA, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., THALES Polska Sp. z o. o., THALES AVS France
SAS, ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom
, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy SAAB AB, Po Box 14085 Broderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linkoping,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum firm: Cubic Defense Applications Inc.,
Unitronex Poland Sp. z o.o., Siltec Sp. z o.o., Wojskowa Akademia Techniczna im.
J. Dąbrowskiego, Balboa Ave. 9333, 92123 San Diego, California, USA, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., THALES Polska Sp. z o. o., THALES AVS France
SAS, ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom
, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy SAAB AB, Po Box 14085 Broderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linkoping,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, Konsorcjum firm: Cubic Defense Applications Inc., Unitronex
Poland Sp. z o.o., Siltec Sp. z o.o., Wojskowa Akademia Techniczna im. J.
Dąbrowskiego, Balboa Ave. 9333, 92123 San Diego, California, USA, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum firm: Cubic Defense
Applications Inc., Unitronex Poland Sp. z o.o., Siltec Sp. z o.o., Wojskowa
Akademia Techniczna im. J. Dąbrowskiego, Balboa Ave. 9333, 92123 San
Diego, California, USA,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
……………….......…………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1149/19
Uzasadnienie
Z
amawiający: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola
walki
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 246-447263.
W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm: Cubic Defense Applications Inc., Unitronex Poland Sp. z o.o.,
Siltec Sp. z o.o., Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą
lidera w San Diego (USA)
(dalej „Konsorcjum Cubic”) otrzymało zawiadomienie o dokonaniu
przez Zamawiającego oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., uznaniu za nieskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odtajnieniu informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach.
Konsorcjum Cubic wniosło odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust.
1 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1010), (dalej
„uznk”), poprzez stwierdzenie, że treści
wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie można zakwalifikować jako informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, i w
konsekwencji
odtajnienie w całości ww. wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający powinien był
przyjąć, że Odwołujący skutecznie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią kontynuację
wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 r., których zastrzeżenie tajemnicy jest
prawni
e skuteczne, a tym samym objęte są tą samą tajemnicą przedsiębiorstwa, i nie odtajniać
tych informacji;
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw.
z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art.
87 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób pobieżny, przy braku całościowej analizy wyjaśnień z
dnia 3 czerwca 2019 r. w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r.;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w wyniku odtajnienia wyjaśnień Odwołującego dotyczących m.in. elementów
mających wpływ na wysokość ceny oraz stosowanych przez Odwołującego rozwiązań
technicznych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani
do złożenia takich wyjaśnień, a po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego
wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odtajnienia w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 3
czerwca 2019 r.,
2)
powtórzenia czynności badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.,
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta zawiera najniższą cenę, a więc ma szansę zostać
wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w
postępowaniu. Uznanie przez Zamawiającego za nieskuteczne zastrzeżenia Odwołującego
dotyczącego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 3 czerwca 2019 r. (będących kontynuacją wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia
2018 r.),
stanowi czynność dokonaną wbrew ustawie Pzp. Na skutek odtajnienia wyjaśnień
Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez ujawnienie
innym wykonawcom oraz ewentualnie innym podmiotom -
informacji, które Odwołujący ma
prawo chronić jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego może się
przyczynić do spadku konkurencyjności Odwołującego oraz utraty jego pozycji rynkowej na
rzecz innych wykonawców. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zakres,
który ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa Rzeczpospolitej Polskiej — dotyczy kwestii
obronności oraz zobowiązań sojuszniczych naszego kraju w stosunku do innych członków
NATO.
Odwołujący wyjaśnił, że bierze udział w przedmiotowym podstępowaniu, aby dać
możliwość Zamawiającemu pozyskania najnowszej technologii, spełniającej światowe
standardy i wymagania oraz akceptowalnej przez członków NATO. Lider konsorcjum — Cubic
Defense Applications, Inc. jest amerykańskim koncernem produkującym najnowocześniejsze
rozwiązania technologiczne dla wojska oraz posiadającym ogromne doświadczenie w tego
typu zamówieniach.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 26 listopada 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty, w tym rozwiązań technicznych, mających wpływ na wysokość
oferowanej ceny. Pytania zadane przez Zamawia
jącego odnosiły się do m.in. do specyficznych
rozwiązań technicznych/technologicznych, które w ramach złożonej oferty Odwołujący
zamierza dostarczyć na rzecz Sit Zbrojnych RP. Należy mieć na uwadze, że już sama treść
pytań zadanych przez Zamawiającego może doprowadzić do ujawnienia tajemnic z zakresu
obronności kraju, które nie są publicznie dostępne. W konsekwencji, również odpowiedzi
udzielone na przedmiotowe pytania, siłą rzeczy, zawierają wrażliwe, nieujawnione publicznie
dane dotyczące zamówienia, w tym m.in. konfiguracji technicznych czy uzbrojenia, z którego
korzystają Siły Zbrojne RP.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. złożył
stosowne wyjaśnienia, w których zastrzegł, że dane obejmujące informacje techniczne,
organ
izacyjne, marketingowe, programowe i cenowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów uznk. W załącznikach do wyjaśnień Odwołujący przekazał
Zamawiającemu szczegółowe informacje dotyczące m.in. zastosowanych rozwiązań
technicznych, które zostały zaoferowane celem spełnienia wymagań. Stanowią one
nowatorskie rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego, dlatego też zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie przyjęte przez Odwołującego rozwiązania różnią
się od oferowanych przez pozostałych konkurentów, co powoduje, że oferta, którą złożył
Odwołujący mogła być korzystniejsza cenowo od pozostałych ofert.
Zawiadomieniem z dnia 11 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
iż dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach
Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz ujawnia informacje, które w ocenie
Zamawiającego nie zostały zastrzeżone zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający
uznał dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, co w konsekwencji
będzie skutkowało udostępnieniem tych informacji zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 21 stycznia 2019 r. wniósł odwołanie wobec powyższej czynności
Zamawiającego (sygn. akt KIO 91/19). Pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza,
postanowieniem z dnia 4 lutego 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, nawiązując w swoich pytaniach do
treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający wskazał, że
zidentyfikował pewne rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 14 grudnia
2018 r., a złożoną ofertą.
Pismem z dnia 3 czerwca 2019 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, wyjaśniając wszelkie wątpliwości. W przedmiotowym piśmie Odwołujący
ponownie zastrzegł, iż treść wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
podlega ochronie, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Pismem z dnia 10 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował, że dokonał oceny
skuteczności zastrzeżenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i wskazał, że treści
wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia nie można zakwalifikować jako informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających
wartość gospodarczą. Zamawiający uznał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 3
czerwca 2019 r. mają charakter ogólny i nie wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa,
co w konsekwencji będzie skutkowało udostępnieniem tych informacji, zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 90 ust.
1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Odwołujący podniósł, że jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych
jest zasada jawności postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp), a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić wyłącznie
w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Zasada ta nie może być stosowana
jednak
w sposób bezkrytyczny, bez analizy konkretnego postępowania, poprzez pryzmat
interesów uczestników postępowania. Badając zasadność zastrzeżenia, Zamawiający musi
brać pod uwagę nie tylko to, czy przekazywane informacje uzasadniają konieczność
zastrzeżenia, lecz również charakter przekazywanych danych, co do których Odwołujący
uznał, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Bezpodstawne i nieuprawnione ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może wiązać się po stronie
Zamawiającego nie tylko z odpowiedzialnością na drodze cywilnoprawnej, ale także z
odpowiedzialnością karnoprawną. Wytyczne te nabierają szczególnego znaczenia w
kontekście prowadzonego postępowania, którego przedmiotem są najnowocześniejsze
rozwiązania technologiczne dla wojska, a przeznaczone do treningu zarówno Sił Zbrojnych
RP jak i wojsk NATO na poligonach na terenie Polski.
Mając na uwadze powyższe oraz regulację art. 8 ust. 3 Pzp, nie sposób uznać za
prawidłowe stanowiska Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 3
czerwca 2019 r.
zawarł stosowne zastrzeżenie, jednoznacznie wskazujące na to, że treść
wyjaśnień zawiera informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nawet w
przypadku niezawarcia stosownego sformułowania, Zamawiający sam powinien objąć
ochroną złożone wyjaśnienia, gdyż stanowią one kontynuację wyjaśnień Odwołującego z dnia
14 grudnia 2018 r.,
i z tego względu powinny być zakwalifikowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia w
terminie wskazanym w art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący
wskazał,
że
Zamawiający
kwestionuje
istotność
informacji
przedstawionych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. podobnie, jak
kwestionował czynność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień
z dnia 14 grudnia 2018 r. W poprzednim przypadku Zamawiający wycofał się z zajętego
stanowiska, uznając w pełni odwołanie Odwołującego z dnia 21 stycznia 2019 r. Powyższa
okoliczność ma dla niniejszej sprawy bardzo istotne znacznie, ponieważ wyjaśnienia z dnia 3
czerwca 2019 r. stanowią uzupełnienie wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 r., co wynika m.in. z
treści pisma Zamawiającego z dnia 23 maja 2019 r.
Odwołujący wyjaśnił, że postępowanie prowadzone jest w znacznej części jako poufne,
w związku z czym, informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach postępowania,
szczególnie te, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, również powinny
zostać zachowane w poufności, aby uniemożliwić ich uzyskanie podmiotom trzecim, w tym
przede wszy
stkim konkurentom Odwołującego.
Zgodnie z powołaną powyżej definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje,
które mogą stanowić tajemnicę to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Dodatkowo takie
informacje muszą przedstawiać wartość gospodarczą dla wykonawcy, mogą być źródłem
jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Informacje
techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj.
opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania
oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej
strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i
urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach,
kooperantach); informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy.
Wczyt
ując się w wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., można stwierdzić,
iż obejmują one rodzaje informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W treści
przedmiotowego
pisma
Odwołujący
przekazał
m.in.
informacje
dotyczące
elementów/podzespołów oraz ich ilości, technologii rozwiązań technicznych zastosowanych w
oferowanych elementach/podzespołach, konfiguracji elementów/podzespołów, które
Odwołujący zamierza dostarczyć w ramach zamówienia, informacje technologiczne
opracowane przez Odwołującego, informacje dotyczące optymalizacji metod realizacji
zamówienia, pozwalających uzyskać oszczędności w tym zakresie, metodologię realizacji
wymagań Zamawiającego. Wskazane informacje stanowią, co należy z całą stanowczością
powtórzyć, ogromną wartość handlową dla firmy Cubic,
Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. zawierają informacje dotyczące
m.in. technologii i zastosowanych rozwiązań technicznych, które zostały zaoferowane celem
spełnienia wymagań oraz metodologię realizacji wymagań Zamawiającego. Stanowią one
nowatorskie rozwiązania przyjęte przez Odwołującego, dlatego też zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie przyjęte rozwiązania różnią się od oferowanych
przez pozostałych konkurentów, co w konsekwencji powoduje, że oferta Odwołującego mogła
być znacznie korzystniejsza cenowo niż pozostałe oferty.
Wskazane powyżej dane i informacje nie mogą być rozpatrywane inaczej niż jako
mające szczególnie ważne znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności oferty
Odwołującego i jej przewagi nad innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Takie informacje
mają szczególny charakter o niewątpliwej wartości gospodarczej, który pozwala
zakwalifikować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 90 ust.
1 i art. 87 ust. 1 Pzp
Zdaniem
Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego analiza skuteczności
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa została przeprowadzona w
sposób pobieżny i wadliwy, przy braku całościowej analizy wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019
r. w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r. Dokonana przez Zamawiającego
ocena wyrażona w uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 10 czerwca 2019 r. jest niepełna i nie
uwzględnia stanowiska Zamawiającego, którego wyrazem było uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający z jednej strony
uzna
ł, że informacje przekazane w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2018 r. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a z drugiej strony, odmówił udzielania analogicznej ochrony informacjom
przekazanym przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r., które stanowią
rozwinięcie i doprecyzowanie informacji przekazanych w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. Nie
powinno być jednak wątpliwości, że taka kontynuacja wyjaśnień powinna być chroniona tak
samo jak pierwotne wyjaśnienia. Gdyby uznać tok rozumowania Zamawiającego za
prawidłowy, wówczas ochrona zagwarantowana przez art. 8 ust. 3 Pzp okazałaby się
iluzoryczna.
Zamawiający nie rozważył, jak istotne znaczenie mają dla Odwołującego
informacje wskazane w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz nie wziął pod uwagę
faktu, że są one rozwinięciem i doprecyzowaniem informacji przekazanych w wyjaśnieniach z
dnia 14 grudnia 2018 r.
Obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie kompleksowej oceny danych
ujawnionych w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. w powiązaniu z informacjami
przekazanymi przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz, w
konsekwencji tych ustaleń, uznanie przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp
Naruszenia opisane powyżej skutkują naruszeniem przez Zamawiającego zasady
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem ww. zasad
powoduje, że odtajnienie wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. stawia w
uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani do złożenia takich
wyjaśnień, gdyż po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego wykonawcy ci
uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną.
Ponadto, odtajnienie
zastrzeżonych informacji może doprowadzić do istotnej szkody w
stosunku do Odwołującego, którego oferta stanowi unikalne zestawienie elementów,
podzespołów, technologii, które całościowo tworzą produkt odmienny od oferowanych przez
innych wykonawców, co pozwoliło na złożenie oferty, która jest najkorzystniejsza cenowo.
Ujawnienie tych danych
pozwoli pozostałym wykonawcom na wprowadzenie konkretnych
rozwiązań w oferowanych przez siebie produktach, co skutkować będzie naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji n
ie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale także w każdym innym, w
którym Odwołujący powoływać się będzie na określone zasoby, rozwiązania organizacyjne lub
technologiczne czy zależności biznesowe. Uzyskanie przez podmioty konkurencyjne dostępu
do tych inf
ormacji skutkować może uzyskaniem przez nie nieuzasadnionej przewagi
konkurencyjnej. Pozyskanie tych informacji może bowiem wpływać na sposób kalkulowania
ceny, jak również umożliwia uzyskanie oszczędności lub zwiększenie zysku.
Odwołujący podkreślił, że nie jest zakazane zwracanie się przez Zamawiającego do
wykonawcy z wezwaniem o doprecyzowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a
możliwość żądania wyjaśnień co do zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wprost
wyłączona przez przepisy Pzp. W ocenie Odwołującego, w przypadku gdy Zamawiający
powziął wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien
zwrócić się do Odwołującego celem wyjaśnienia wszelkich kwestii, które były dla niego
niejasne, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca SAAB AB oraz Konsorcjum firm: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., THALES
Polska Sp. z o. o., THALES AVS France SAS (dalej: Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa)
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący SAAB AB wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, „interes” w
rozumieniu
art. 185 ust. 2 Pzp winien być interpretowany szeroko, w związku z czym może on
polegać także na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Przystępujący uczestniczy, w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami
Pzp. Jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z art. 8 ust. 1 Pzp, jest jego jawność, która koresponduje z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Z norm
prawnych zawartych w przytoczonych
przepisach wynika obowiązek zapewnienia nie tylko
wykonawcom, ale również wszelkim podmiotom zainteresowanym prowadzonym
postępowaniem, dostępu do informacji z nim związanych. Przedmiotem takich informacji są
co do zasady także dane zawarte w ofertach oraz wyjaśnieniach wykonawców. Ograniczenie
dostępu do takich informacji może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w przepisach
Pzp,
przy czym przypadki te (wyjątki) winny być interpretowane w sposób zawężający. W
związku z powyższym, w interesie Przystępującego, jako podmiotu aktywnie uczestniczącego
w p
ostępowaniu, leży urzeczywistnienie zasady jawności i uczciwej konkurencji, czemu służy
m.in. utrzymanie decyzji Zamawiającego o udostępnieniu informacji o treści wyjaśnień
Odwołującego.
Przystępujący, Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa, wyjaśnił, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, złożył bowiem ofertę w postępowaniu i
ubiega się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na fakt, że oferta Przystępującego jest zgodna z
warun
kami określonymi w SIWZ oraz zaoferowana cena jest adekwatna do wartości
przedmiotu zamówienia, Przystępujący ma realną szansę na uzyskanie niniejszego
zamówienia. Ze względu na powyższe, zgłoszenie przystąpienia do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jest uzasadnione. W ocenie Przystępującego,
zastrzeżenie przez Odwołującego tajemnicy wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r. nie służy
ochronie tajemni
cy przedsiębiorstwa, a wyłącznie ma na celu uniemożliwienie weryfikacji
przez
konkurentów wypełnienia wymagań Zamawiającego oraz prawidłowości kalkulacji ceny
oferty
Odwołującego. Z uwagi na powyższe brak jest podstaw do utrzymania tajności
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Zamawiający, pismem z dnia 2 lipca 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że analiza pisma Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.
wskazuje, że Odwołujący przytoczył obszerne cytaty ze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz z pisma Zamawiającego z dnia 23 maja 2019 r., które nie zawierają
informacji poufnych.
Poza cytatami obejmującymi pytania Zamawiającego, treść ww.
w
yjaśnień zawiera krótkie odpowiedzi Odwołującego co do potwierdzenia spełnienia
poszczególnych wymagań WZTT na KSSPW, LSS oraz STWPW, które to wymagania
dotyczyły wszystkich uczestników postępowania. Dodatkowo w treści wyjaśnień, Odwołujący
dokon
ał sprostowania omyłek, które zostały podane nieprawidłowo w poprzednich
wyjaśnieniach. Na końcu pisma wskazano lakonicznie, że każda strona i dane przedstawione
w w
yjaśnieniach należy zachować w tajemnicy oraz uznać za tajemnicę handlową, zgodnie z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk).
Zamawiający wyjaśnił, że informacje zawarte w treści pisma z dnia 3 czerwca 2019 r.
nie spełniają przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. z o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1010), który zawiera legalną
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami i intencjami podmiotu dokonującego zastrzeżenia
informacji, a wręcz przeciwnie, warunkiem sine qua non jest istnienie okoliczności
obiektywnych i ich wykazanie, tj. udowodnienie
Zamawiającemu.
Zamawiający wskazał na uchwałę SN z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05),
zgodnie z którą „Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności dokonanego
przez
Wykona
wcę
zastrzeżenia
dotyczącego
zakazu
udostępniania
informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), a w przypadku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, zakaz
ujawniania zastrzeżonych informacji podlega wyłączeniu”. Powszechnie przyjmuje się (wyrok
SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00), że informacja ma charakter technologiczny,
kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych
os
ób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może
być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do
wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich
strony.
Zamawiający powołał się także na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym subiektywne
przekonanie w
ykonawcy o wartości gospodarczej informacji nie jest wystarczające do objęcia
ich ochroną poufności.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczającego
uzasadnienia.
Podobnie jak nie wykazał, na czym miałaby polegać ewentualna szkoda
materialna lub niematerialna w przypadku braku u
względnienia przez Zamawiającego
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na czym polega związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
przedstawionymi informacjami, a hipotetyczną, potencjalną szkodą, co dowodzi jedynie
subiektywnego przekonania Odwołującego co do możliwości powstania szkody i skutkuje
uznaniem, że takie działanie mogło zostać podjęte w celu utrudnienia pozostałym
wykonawcom dostępu do tego zamówienia i weryfikacji oferty, co jest niezgodne z zasadą
uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Interpretacja art. 1
1 ust 2 uznk, wskazuje, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia
poufności ma być także dochowanie przez zainteresowanego należytej staranności przy
podejmowaniu działań w celu dochowania poufności, tym bardziej gdy chodzi o sektor
obronn
ości. Odwołujący w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r. nie przedstawił na czym polegają
zastosowane przez niego środki i narzędzia ochrony polityki bezpieczeństwa wobec
przesłanych informacji, poza zdawkowym stwierdzeniem „że spółka podejmuje odpowiednie
działania w celu ochrony ich poufności. ", a zatem nie wypełnił dyspozycji art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający zwrócił uwagę, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wskazał on w treści
pisma z 3 czerwca 2019 r. :
1)
elementów oraz rozwiązań technicznych mających wpływ na wysokość ceny, ani
sposobu w jaki
elementy te są powiązane z ceną,
2)
innych elementów/podzespołów, poza wskazaniem modelu stacji roboczej SD dla
STWPW-Dell OptiPlex 7060 MT.
(który został wskazany w ofercie Odwołującego nie objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa) ani ich ilości, technologii i rozwiązań technicznych zastosowanych
w oferowanych e
lementach/podzespołach, konfiguracji elementów/podzespołów, informacji
technologicznych opracowanych przez Odwołującego oraz informacji dotyczących
optymalizacji met
od pozwalających uzyskać oszczędności,
3)
rozwiązań technicznych, ani metodologii realizacji wymagań Zamawiającego, które
zostały przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2018 r., co do których Zamawiający
uznał tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
treści przedmiotowych wyjaśnień, zawarte są wyłącznie oświadczenia woli co do
spełnienia warunków SIWZ w tym WZTT, które należy rozpatrywać odrębnie i niezależnie od
wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 14 grudnia
2018 r.
W konsekwencji nie można podzielić poglądu Odwołującego, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, posiadający wartość gospodarczą.
Odwołujący nie wykazał także przesłanki nieujawniania ww. informacji do wiadomości
publicznej. Z tych względów Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że skoro
tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżona była dla pisma z dnia 14 grudnia 2018 r., to należało
ją automatycznie zastosować do pismo z dnia 3 czerwca 2019 r.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, tj. nie przedstawił wystarczającego
uzasadnienia
ani dowodów uwzględniających wymogi z art. 11 ust. 2 uznk, art. 8 ust. 3 w
związku z art. 131v pkt 1 Pzp, dlaczego wskazane wyjaśnienia z dnia 3 czerwca 2019 r
zasługiwały na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w sposób obiektywny,
k
ompleksowy i szczegółowy dokonał analizy informacji, zwłaszcza w kontekście wyjaśnień
Odwołującego z dnia 14 rudnia 2018 r. Analiza treści pisma z dnia 3 czerwca 2019 r. została
przeprowadzona w sposób staranny, całościowy z uwzględnieniem regulacji Pzp, uznk oraz
regulacji branżowych ze szczególnym uwzględnieniem interesu obronności kraju.
Zamawiający wyjaśnił, że mimo, iż tajemnica przedsiębiorstwa została uznana dla
danych zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r, to nie ma uzasadnienia dla objęcia nią
informacji zawartych w pi
śmie z dnia 3 czerwca 2019 r., z uwagi na brak wypełnienia przez
Odwołującego przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 131v
pkt. 1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że postawione przez Zamawiającego pytania w wezwaniu
zm
ierzały wyłącznie do uzyskania potwierdzenia, co do zgodności wcześniej przedstawionych
i objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z SIWZ, nie wnosiły zatem żadnego nowego
elementu do oferty, który nie byłby wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.
Zamawiający wskazał, że jako podmiot profesjonalny, realizujący od lat, zgodnie ze
statutem i na zlecenie Ministra Obrony Narodowej,
zakupy w dziedzinie obronności kraju,
zachował należytą staranność przy ocenie wyjaśnień Odwołującego. Przedmiotem wyjaśnień
nie były warunki cenowe, które zawarte były we wcześniejszej korespondencji, a zatem próba
przypisania Zamawiającemu w tym zakresie odpowiedzialności za naruszenie art. 7 ust. 1 w
związku z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp jest całkowicie nieuprawniona.
Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać rzekoma przewaga konkurencyjna,
którą mogliby nabyć pozostali wykonawcy w przypadku odtajnienia przesłanych wyjaśnień.
W
ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r.
nie służy ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a wyłącznie ma na celu
uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienia przez tego wykonawcę wymagań
Zamawia
jącego. Zamawiający podkreślił, że nieprzestrzeganie zasady jawności i
przejrzystości działania uczestników postępowania o zamówienie publiczne jest poważnym
naruszeniem przepisów Pzp i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru i
skutkować poważną korektą przyznanych na realizację zamówienia środków publicznych.
Wobec braku wykazania przez Od
wołującego przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust 3 w
związku z art. 131v pkt 1 Pzp, należy uznać, że Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy.
Krajowa
Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu
sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca SAAB AB oraz Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonych przez
Odwołującego wobec powyższych przystąpień.
W zakresie dotyczącym rozpoznawanych zarzutów Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 26 listopada 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty, w tym rozwiązań technicznych, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia Odwołującego, złożone w dniu 14 grudnia 2018 r., zostały objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo wcześniejszej negatywnej oceny
skuteczności tego zastrzeżenia, ostatecznie Zamawiający przyznał zasadność objęcia ww.
wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał
Odwołującego do złożenia „wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazującej
zgodność oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ”. Zamawiający wskazał, że stwierdził
rozbieżności złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wskazując na określone
wymagania SIWZ, Zamawiający w pięciu punktach zwrócił się o potwierdzenie przez
Odwołującego, że oferta spełnia wskazane wymagania SIWZ (WZTT) oraz w jednym punkcie
(pkt 2) poprosił o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie wskazania w wyjaśnieniach innego
modelu stacji roboczej SD
1
dla STWPW niż w ofercie. Treść powyższego wezwania nie została
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 3 czerwca 2019 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego. W przedmiotowym piśmie Odwołujący powtórzył w formie cytatów treść
poszczególnych pytań Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu oraz w odniesieniu do
każdego z tych pytań przedstawił swoją odpowiedź, potwierdzając zgodność treści oferty ze
wskazanymi przez Zamawiającego wymaganiami SIWZ (WZTT), posługując się przy tym
treścią poszczególnych wymagań. W pkt nr 2 wyjaśnień Odwołujący przyznał, że wyjaśnienia
z dnia 14 grud
nia 2018 r. zawierały informację podaną omyłkowo.
W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że treść wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019
r. stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w całości, z wyłączeniem informacji
podanych w pkt nr 2 ww. wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący nie potrafił wyjaśnić, w jakim
konkretnym
zakresie przytoczona w odpowiedziach Odwołującego treść wymagań SIWZ
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, pozostając jedynie przy stanowisku
ogólnym.
Pismem z dnia 10 czerwca 201
9 r. Zamawiający dokonał oceny skuteczności
zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, uznają, że treści ww. wyjaśnień nie
można zakwalifikować jako informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
p
rzedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, ponadto, informacje te mają
charakter ogólny i nie wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku
z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 2 uznk
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za sposób
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym
zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej
zasady.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego
zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. W ust. 3
powyższego artykułu ustawodawca zakazuje zamawiającemu udostępnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w terminie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być
udostępnione. W ocenie Izby, z treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa w rozumieniu [...]”, wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny, czy zachodzą przypadki określone w
ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie
tajności informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i
udostępnić je, jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę. Na tę czynność oraz na
zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego w toku postępowania, uczestnikom
postępowania o udzielenie zamówienia przysługują przewidziane w Pzp stosowne środki
ochrony prawnej.
Izba w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), które nadal zachowuje swoją aktualność, iż „w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji." Dalej w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy stwierdził: „W
konsekwencji uznać należy, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia
niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia
zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP,
zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej
weryfik
acji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem
zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi
jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego
odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić
także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania."
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. z o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1010) s
tanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje
odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania,
informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny
wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności
przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach
pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast
informacje organizacyjn
e odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako
wewnętrznej struktury i organizacji pracy.
Badając zasadność zastrzeżenia, Zamawiający musi dokonać oceny czy wszystkie
przesłanki do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa są spełnione. Izba nie
podziel
iła poglądu Odwołującego, że „Zamawiający sam powinien objąć ochroną złożone
wyjaśnienia, gdyż stanowią one kontynuację wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018
r.,
i z tego względu powinny być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zarówno w
świetle przepisów Pzp, jak i uznk powyższe twierdzenie jest bezpodstawne, zgodnie bowiem
z art.
8 ust. 3 Pzp, jest to uprawnienie i obowiązek wykonawcy. Nie ma też podstaw, by przyjąć
w jakimkolwiek stopniu automatyzm przy ocenie
przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia. Za każdym razem, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności konkretnej
sprawy,
zastrzeżone przez wykonawcę informacje należy poddać analizie pod względem
s
pełnienia ustawowych warunków do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli
postępowanie prowadzone jest w pewnym zakresie jako poufne, to w żadnym razie uzyskane
przez Zamawiającego w postępowaniu informacje nie podlegają uznaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób automatyczny. Choć zatem wyjaśnienia z dnia 3 czerwca 2019 r.
zostały udzielone w związku z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r., to nie oznacza to, że
nie powinny one podlegać stosownemu badaniu przez Zamawiającego w kontekście art. 11
ust. 2 uznk.
Biorąc pod uwagę powyższe, treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.
nie można zakwalifikować jako informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą. Nie można też uznać, że
uzasadnienie zastrzeżenia tych informacji przedstawione w ww. piśmie zawiera takie
informacje. Zarówno wyjaśnienia, jak i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
mają charakter ogólny i nie wyczerpują przesłanek wynikających z legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, określonej w art. 11 ust. 2 uznk.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca
2019 r.
nie potwierdza, że znajdują się tam informacje dotyczące elementów/podzespołów
oraz ich ilości, technologii rozwiązań technicznych zastosowanych w oferowanych
elementach/podzespołach, konfiguracji elementów/podzespołów, które Odwołujący zamierza
dostarczyć w ramach zamówienia, informacje technologiczne opracowane przez
Odwołującego, informacje dotyczące optymalizacji metod realizacji zamówienia
pozwalających uzyskać oszczędności w tym zakresie ani metodologii realizacji wymagań
Zamawiającego. Są to, co prawda, informacje o charakterze technicznym, ale pochodzą one
wprost z treści wymagań, określonych przez Zamawiającego w SIWZ (WZTT), które nie
zostały objęte przez Zamawiającego klauzulą poufności. W zakresie opisu technicznego nie
są to informacje wytworzone przez Odwołującego na potrzeby tego postępowania i złożonej
oferty, nie ma w nich mowy o nowatorskich
rozwiązaniach przyjętych przez Odwołującego, a
jedynie powtórzenie wymagań Zamawiającego, które Odwołujący potwierdził jako spełnione.
Z
awarte w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. informacje nie mieszczą się w definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej w art. 11 ust. 2 uznk. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że nie można zakwalifikować treści ww. wyjaśnień jako informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą oraz że informacje te mają charakter ogólny. Oczywistym
jest, że wyjaśnienia z dnia 3 czerwca 2019 r., przy dokonywaniu ich oceny, powinny być
odczytywane łącznie z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r., co nie oznacza że
automatycznie przypisany im powinien b
yć, tak jak wyjaśnieniom z dnia 14 grudnia 2018 r.,
przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący potwierdził, że oferta złożona zarówno przez Odwołującego, jak też inne
podmioty starające się o zamówienie publiczne, jest jawna i zawiera oświadczenie, w którym
każdy z wykonawców potwierdził, że oferowane: KSSPW (Kompleksowy system symulacji
pola walki do szkolenia batalionu), STWPW (Symulatory taktyczne współczesnego pola walki
dla wojsk pancernych i zmechanizowanych) oraz LSS (laserowe symulatory strzelań) spełniają
wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT.
Potwierdzenie zatem spełnienia tych wymagań z przytoczeniem ich treści przez
Odwołującego, jak w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r., nadal stanowi jedynie ogólną informację,
której nie można zakwalifikować jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że
Odwołujący nie wskazał, które spośród informacji zawartych w wyjaśnieniach zostały
wytworzone przez Odwołującego i dotyczą metodologii realizacji wymagań Zamawiającego
lub
zakresu dostaw, które nie są ogólnodostępne w ramach dokumentacji postępowania.
Odwołujący zastrzegł konieczność zachowania poufności przekazywanych informacji
wraz ze złożeniem wyjaśnień w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przedstawione w kilku ogólnych zdaniach. W ocenie Izby,
uzasadnienie to należy odczytywać łącznie z uzasadnieniem podanym przez Odwołującego w
piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., uznając, że złożone przez wykonawcę już wcześniej
uzasadnienie obejmuje co do zasady kolejne zastrzeżenie, w szczególności zastosowane
przez niego środki i narzędzia ochrony oraz polityki bezpieczeństwa firmy wobec określonych
informacji, o tyle, o ile nie wymaga tego specyfika danych informacji.
Wobec powyższego, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 oraz
w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 2 uznk.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku
z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp
Izba st
wierdziła, że dokonana przez Zamawiającego analiza skuteczności zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa została przeprowadzona w sposób
rzetelny i
pełny, z zachowaniem należytej staranności oraz z uwzględnieniem rzeczywistego
stopnia powiązania treści ww. wyjaśnień z treścią wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 r.
P
odkreślić należy przy tym, co zostało już wskazane powyżej, że przy badaniu skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r.
Zamawiający nie był związany oceną dokonaną w odniesieniu do zastrzeżenia wyjaśnień z
dnia 14 grudnia 2019 r.
Ponadto, treść wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r. jednoznacznie potwierdza, że nie
stanowią one rozwinięcia ani tym bardziej doprecyzowania informacji przekazanych w piśmie
z dnia 14 grudnia 2018 r., a jedynie potwierdzenie
spełnienia wymagań WZTT opracowanych
przez
Zamawiającego w ramach SIWZ. Oświadczenie złożone przez Odwołującego o
spełnieniu tych wymagań, które nie są w postępowaniu objęte klauzulą poufności, nie stanowi
informacji, którą można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający, dokonując
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do
wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r., naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art.
8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp
Wobec niestwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, w konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odtajnienie wyjaśnień
Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. stawia w uprzywilejowanej pozycji pozostałych
wykonawców oraz na czym mogłaby polegać w tej sytuacji przewaga konkurencyjną, którą
mogliby uzyskać pozostali wykonawcy po zapoznaniu się z oświadczeniami Odwołującego o
tym, że jego oferta spełnia określone wymagania SIWZ. Podkreślić należy, że wyjaśnienia z
dnia 3 czerwca 2019 r. nie dotyczą elementów mających wpływ na wysokość ceny, natomiast
w zakresie rozwiązań technicznych zawierają jedynie ogólne potwierdzenie spełniania
wymagań WZTT.
Izba stwierdziła ponadto, że z treści pisma z dnia 10 czerwca 2019 r. wynika, że
Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do stwierdzenia skuteczności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., wobec czego
nie był zobowiązany do żądania od Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
jakichkolwiek dalszych wyjaśnień dotyczących dokonanego zastrzeżenia.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 oraz art.
87 ust. 1 Pzp w wyniku decyzji o odtajnieniu
wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019
r.
należało uznać za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
………………………………
……………….......…………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, Konsorcjum firm: Cubic Defense Applications Inc., Unitronex
Poland Sp. z o.o., Siltec Sp. z o.o., Wojskowa Akademia Techniczna im. J.
Dąbrowskiego, Balboa Ave. 9333, 92123 San Diego, California, USA, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum firm: Cubic Defense
Applications Inc., Unitronex Poland Sp. z o.o., Siltec Sp. z o.o., Wojskowa
Akademia Techniczna im. J. Dąbrowskiego, Balboa Ave. 9333, 92123 San
Diego, California, USA,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
……………….......…………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1149/19
Uzasadnienie
Z
amawiający: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola
walki
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 246-447263.
W dniu 10 czerwca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, Konsorcjum firm: Cubic Defense Applications Inc., Unitronex Poland Sp. z o.o.,
Siltec Sp. z o.o., Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą
lidera w San Diego (USA)
(dalej „Konsorcjum Cubic”) otrzymało zawiadomienie o dokonaniu
przez Zamawiającego oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., uznaniu za nieskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odtajnieniu informacji zawartych w ww. wyjaśnieniach.
Konsorcjum Cubic wniosło odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust.
1 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1010), (dalej
„uznk”), poprzez stwierdzenie, że treści
wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie można zakwalifikować jako informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, i w
konsekwencji
odtajnienie w całości ww. wyjaśnień, podczas gdy Zamawiający powinien był
przyjąć, że Odwołujący skutecznie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią kontynuację
wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 r., których zastrzeżenie tajemnicy jest
prawni
e skuteczne, a tym samym objęte są tą samą tajemnicą przedsiębiorstwa, i nie odtajniać
tych informacji;
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw.
z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art.
87 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób pobieżny, przy braku całościowej analizy wyjaśnień z
dnia 3 czerwca 2019 r. w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r.;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w wyniku odtajnienia wyjaśnień Odwołującego dotyczących m.in. elementów
mających wpływ na wysokość ceny oraz stosowanych przez Odwołującego rozwiązań
technicznych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani
do złożenia takich wyjaśnień, a po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego
wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odtajnienia w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 3
czerwca 2019 r.,
2)
powtórzenia czynności badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.,
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta zawiera najniższą cenę, a więc ma szansę zostać
wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w
postępowaniu. Uznanie przez Zamawiającego za nieskuteczne zastrzeżenia Odwołującego
dotyczącego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 3 czerwca 2019 r. (będących kontynuacją wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia
2018 r.),
stanowi czynność dokonaną wbrew ustawie Pzp. Na skutek odtajnienia wyjaśnień
Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez ujawnienie
innym wykonawcom oraz ewentualnie innym podmiotom -
informacji, które Odwołujący ma
prawo chronić jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego może się
przyczynić do spadku konkurencyjności Odwołującego oraz utraty jego pozycji rynkowej na
rzecz innych wykonawców. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zakres,
który ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa Rzeczpospolitej Polskiej — dotyczy kwestii
obronności oraz zobowiązań sojuszniczych naszego kraju w stosunku do innych członków
NATO.
Odwołujący wyjaśnił, że bierze udział w przedmiotowym podstępowaniu, aby dać
możliwość Zamawiającemu pozyskania najnowszej technologii, spełniającej światowe
standardy i wymagania oraz akceptowalnej przez członków NATO. Lider konsorcjum — Cubic
Defense Applications, Inc. jest amerykańskim koncernem produkującym najnowocześniejsze
rozwiązania technologiczne dla wojska oraz posiadającym ogromne doświadczenie w tego
typu zamówieniach.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 26 listopada 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty, w tym rozwiązań technicznych, mających wpływ na wysokość
oferowanej ceny. Pytania zadane przez Zamawia
jącego odnosiły się do m.in. do specyficznych
rozwiązań technicznych/technologicznych, które w ramach złożonej oferty Odwołujący
zamierza dostarczyć na rzecz Sit Zbrojnych RP. Należy mieć na uwadze, że już sama treść
pytań zadanych przez Zamawiającego może doprowadzić do ujawnienia tajemnic z zakresu
obronności kraju, które nie są publicznie dostępne. W konsekwencji, również odpowiedzi
udzielone na przedmiotowe pytania, siłą rzeczy, zawierają wrażliwe, nieujawnione publicznie
dane dotyczące zamówienia, w tym m.in. konfiguracji technicznych czy uzbrojenia, z którego
korzystają Siły Zbrojne RP.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. złożył
stosowne wyjaśnienia, w których zastrzegł, że dane obejmujące informacje techniczne,
organ
izacyjne, marketingowe, programowe i cenowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów uznk. W załącznikach do wyjaśnień Odwołujący przekazał
Zamawiającemu szczegółowe informacje dotyczące m.in. zastosowanych rozwiązań
technicznych, które zostały zaoferowane celem spełnienia wymagań. Stanowią one
nowatorskie rozwiązanie przyjęte przez Odwołującego, dlatego też zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie przyjęte przez Odwołującego rozwiązania różnią
się od oferowanych przez pozostałych konkurentów, co powoduje, że oferta, którą złożył
Odwołujący mogła być korzystniejsza cenowo od pozostałych ofert.
Zawiadomieniem z dnia 11 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego,
iż dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach
Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz ujawnia informacje, które w ocenie
Zamawiającego nie zostały zastrzeżone zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający
uznał dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, co w konsekwencji
będzie skutkowało udostępnieniem tych informacji zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 21 stycznia 2019 r. wniósł odwołanie wobec powyższej czynności
Zamawiającego (sygn. akt KIO 91/19). Pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. Zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza,
postanowieniem z dnia 4 lutego 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.
Pismem z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, nawiązując w swoich pytaniach do
treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający wskazał, że
zidentyfikował pewne rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 14 grudnia
2018 r., a złożoną ofertą.
Pismem z dnia 3 czerwca 2019 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, wyjaśniając wszelkie wątpliwości. W przedmiotowym piśmie Odwołujący
ponownie zastrzegł, iż treść wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
podlega ochronie, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Pismem z dnia 10 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował, że dokonał oceny
skuteczności zastrzeżenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i wskazał, że treści
wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia nie można zakwalifikować jako informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających
wartość gospodarczą. Zamawiający uznał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 3
czerwca 2019 r. mają charakter ogólny i nie wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa,
co w konsekwencji będzie skutkowało udostępnieniem tych informacji, zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 90 ust.
1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Odwołujący podniósł, że jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych
jest zasada jawności postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp), a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić wyłącznie
w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Zasada ta nie może być stosowana
jednak
w sposób bezkrytyczny, bez analizy konkretnego postępowania, poprzez pryzmat
interesów uczestników postępowania. Badając zasadność zastrzeżenia, Zamawiający musi
brać pod uwagę nie tylko to, czy przekazywane informacje uzasadniają konieczność
zastrzeżenia, lecz również charakter przekazywanych danych, co do których Odwołujący
uznał, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Bezpodstawne i nieuprawnione ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może wiązać się po stronie
Zamawiającego nie tylko z odpowiedzialnością na drodze cywilnoprawnej, ale także z
odpowiedzialnością karnoprawną. Wytyczne te nabierają szczególnego znaczenia w
kontekście prowadzonego postępowania, którego przedmiotem są najnowocześniejsze
rozwiązania technologiczne dla wojska, a przeznaczone do treningu zarówno Sił Zbrojnych
RP jak i wojsk NATO na poligonach na terenie Polski.
Mając na uwadze powyższe oraz regulację art. 8 ust. 3 Pzp, nie sposób uznać za
prawidłowe stanowiska Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 3
czerwca 2019 r.
zawarł stosowne zastrzeżenie, jednoznacznie wskazujące na to, że treść
wyjaśnień zawiera informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nawet w
przypadku niezawarcia stosownego sformułowania, Zamawiający sam powinien objąć
ochroną złożone wyjaśnienia, gdyż stanowią one kontynuację wyjaśnień Odwołującego z dnia
14 grudnia 2018 r.,
i z tego względu powinny być zakwalifikowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia w
terminie wskazanym w art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący
wskazał,
że
Zamawiający
kwestionuje
istotność
informacji
przedstawionych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. podobnie, jak
kwestionował czynność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień
z dnia 14 grudnia 2018 r. W poprzednim przypadku Zamawiający wycofał się z zajętego
stanowiska, uznając w pełni odwołanie Odwołującego z dnia 21 stycznia 2019 r. Powyższa
okoliczność ma dla niniejszej sprawy bardzo istotne znacznie, ponieważ wyjaśnienia z dnia 3
czerwca 2019 r. stanowią uzupełnienie wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 r., co wynika m.in. z
treści pisma Zamawiającego z dnia 23 maja 2019 r.
Odwołujący wyjaśnił, że postępowanie prowadzone jest w znacznej części jako poufne,
w związku z czym, informacje uzyskane przez Zamawiającego w ramach postępowania,
szczególnie te, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, również powinny
zostać zachowane w poufności, aby uniemożliwić ich uzyskanie podmiotom trzecim, w tym
przede wszy
stkim konkurentom Odwołującego.
Zgodnie z powołaną powyżej definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje,
które mogą stanowić tajemnicę to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Dodatkowo takie
informacje muszą przedstawiać wartość gospodarczą dla wykonawcy, mogą być źródłem
jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Informacje
techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj.
opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania
oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej
strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i
urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach,
kooperantach); informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania
przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy.
Wczyt
ując się w wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., można stwierdzić,
iż obejmują one rodzaje informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W treści
przedmiotowego
pisma
Odwołujący
przekazał
m.in.
informacje
dotyczące
elementów/podzespołów oraz ich ilości, technologii rozwiązań technicznych zastosowanych w
oferowanych elementach/podzespołach, konfiguracji elementów/podzespołów, które
Odwołujący zamierza dostarczyć w ramach zamówienia, informacje technologiczne
opracowane przez Odwołującego, informacje dotyczące optymalizacji metod realizacji
zamówienia, pozwalających uzyskać oszczędności w tym zakresie, metodologię realizacji
wymagań Zamawiającego. Wskazane informacje stanowią, co należy z całą stanowczością
powtórzyć, ogromną wartość handlową dla firmy Cubic,
Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. zawierają informacje dotyczące
m.in. technologii i zastosowanych rozwiązań technicznych, które zostały zaoferowane celem
spełnienia wymagań oraz metodologię realizacji wymagań Zamawiającego. Stanowią one
nowatorskie rozwiązania przyjęte przez Odwołującego, dlatego też zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie przyjęte rozwiązania różnią się od oferowanych
przez pozostałych konkurentów, co w konsekwencji powoduje, że oferta Odwołującego mogła
być znacznie korzystniejsza cenowo niż pozostałe oferty.
Wskazane powyżej dane i informacje nie mogą być rozpatrywane inaczej niż jako
mające szczególnie ważne znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności oferty
Odwołującego i jej przewagi nad innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Takie informacje
mają szczególny charakter o niewątpliwej wartości gospodarczej, który pozwala
zakwalifikować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 90 ust.
1 i art. 87 ust. 1 Pzp
Zdaniem
Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego analiza skuteczności
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa została przeprowadzona w
sposób pobieżny i wadliwy, przy braku całościowej analizy wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019
r. w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r. Dokonana przez Zamawiającego
ocena wyrażona w uzasadnieniu zawiadomienia z dnia 10 czerwca 2019 r. jest niepełna i nie
uwzględnia stanowiska Zamawiającego, którego wyrazem było uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający z jednej strony
uzna
ł, że informacje przekazane w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2018 r. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a z drugiej strony, odmówił udzielania analogicznej ochrony informacjom
przekazanym przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r., które stanowią
rozwinięcie i doprecyzowanie informacji przekazanych w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. Nie
powinno być jednak wątpliwości, że taka kontynuacja wyjaśnień powinna być chroniona tak
samo jak pierwotne wyjaśnienia. Gdyby uznać tok rozumowania Zamawiającego za
prawidłowy, wówczas ochrona zagwarantowana przez art. 8 ust. 3 Pzp okazałaby się
iluzoryczna.
Zamawiający nie rozważył, jak istotne znaczenie mają dla Odwołującego
informacje wskazane w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz nie wziął pod uwagę
faktu, że są one rozwinięciem i doprecyzowaniem informacji przekazanych w wyjaśnieniach z
dnia 14 grudnia 2018 r.
Obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie kompleksowej oceny danych
ujawnionych w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. w powiązaniu z informacjami
przekazanymi przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2018 r. oraz, w
konsekwencji tych ustaleń, uznanie przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp
Naruszenia opisane powyżej skutkują naruszeniem przez Zamawiającego zasady
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem ww. zasad
powoduje, że odtajnienie wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. stawia w
uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani do złożenia takich
wyjaśnień, gdyż po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego wykonawcy ci
uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną.
Ponadto, odtajnienie
zastrzeżonych informacji może doprowadzić do istotnej szkody w
stosunku do Odwołującego, którego oferta stanowi unikalne zestawienie elementów,
podzespołów, technologii, które całościowo tworzą produkt odmienny od oferowanych przez
innych wykonawców, co pozwoliło na złożenie oferty, która jest najkorzystniejsza cenowo.
Ujawnienie tych danych
pozwoli pozostałym wykonawcom na wprowadzenie konkretnych
rozwiązań w oferowanych przez siebie produktach, co skutkować będzie naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji n
ie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale także w każdym innym, w
którym Odwołujący powoływać się będzie na określone zasoby, rozwiązania organizacyjne lub
technologiczne czy zależności biznesowe. Uzyskanie przez podmioty konkurencyjne dostępu
do tych inf
ormacji skutkować może uzyskaniem przez nie nieuzasadnionej przewagi
konkurencyjnej. Pozyskanie tych informacji może bowiem wpływać na sposób kalkulowania
ceny, jak również umożliwia uzyskanie oszczędności lub zwiększenie zysku.
Odwołujący podkreślił, że nie jest zakazane zwracanie się przez Zamawiającego do
wykonawcy z wezwaniem o doprecyzowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a
możliwość żądania wyjaśnień co do zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wprost
wyłączona przez przepisy Pzp. W ocenie Odwołującego, w przypadku gdy Zamawiający
powziął wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien
zwrócić się do Odwołującego celem wyjaśnienia wszelkich kwestii, które były dla niego
niejasne, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca SAAB AB oraz Konsorcjum firm: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., THALES
Polska Sp. z o. o., THALES AVS France SAS (dalej: Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa)
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący SAAB AB wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, „interes” w
rozumieniu
art. 185 ust. 2 Pzp winien być interpretowany szeroko, w związku z czym może on
polegać także na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Przystępujący uczestniczy, w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami
Pzp. Jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z art. 8 ust. 1 Pzp, jest jego jawność, która koresponduje z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Z norm
prawnych zawartych w przytoczonych
przepisach wynika obowiązek zapewnienia nie tylko
wykonawcom, ale również wszelkim podmiotom zainteresowanym prowadzonym
postępowaniem, dostępu do informacji z nim związanych. Przedmiotem takich informacji są
co do zasady także dane zawarte w ofertach oraz wyjaśnieniach wykonawców. Ograniczenie
dostępu do takich informacji może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w przepisach
Pzp,
przy czym przypadki te (wyjątki) winny być interpretowane w sposób zawężający. W
związku z powyższym, w interesie Przystępującego, jako podmiotu aktywnie uczestniczącego
w p
ostępowaniu, leży urzeczywistnienie zasady jawności i uczciwej konkurencji, czemu służy
m.in. utrzymanie decyzji Zamawiającego o udostępnieniu informacji o treści wyjaśnień
Odwołującego.
Przystępujący, Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa, wyjaśnił, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, złożył bowiem ofertę w postępowaniu i
ubiega się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na fakt, że oferta Przystępującego jest zgodna z
warun
kami określonymi w SIWZ oraz zaoferowana cena jest adekwatna do wartości
przedmiotu zamówienia, Przystępujący ma realną szansę na uzyskanie niniejszego
zamówienia. Ze względu na powyższe, zgłoszenie przystąpienia do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jest uzasadnione. W ocenie Przystępującego,
zastrzeżenie przez Odwołującego tajemnicy wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r. nie służy
ochronie tajemni
cy przedsiębiorstwa, a wyłącznie ma na celu uniemożliwienie weryfikacji
przez
konkurentów wypełnienia wymagań Zamawiającego oraz prawidłowości kalkulacji ceny
oferty
Odwołującego. Z uwagi na powyższe brak jest podstaw do utrzymania tajności
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Zamawiający, pismem z dnia 2 lipca 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że analiza pisma Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.
wskazuje, że Odwołujący przytoczył obszerne cytaty ze Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz z pisma Zamawiającego z dnia 23 maja 2019 r., które nie zawierają
informacji poufnych.
Poza cytatami obejmującymi pytania Zamawiającego, treść ww.
w
yjaśnień zawiera krótkie odpowiedzi Odwołującego co do potwierdzenia spełnienia
poszczególnych wymagań WZTT na KSSPW, LSS oraz STWPW, które to wymagania
dotyczyły wszystkich uczestników postępowania. Dodatkowo w treści wyjaśnień, Odwołujący
dokon
ał sprostowania omyłek, które zostały podane nieprawidłowo w poprzednich
wyjaśnieniach. Na końcu pisma wskazano lakonicznie, że każda strona i dane przedstawione
w w
yjaśnieniach należy zachować w tajemnicy oraz uznać za tajemnicę handlową, zgodnie z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk).
Zamawiający wyjaśnił, że informacje zawarte w treści pisma z dnia 3 czerwca 2019 r.
nie spełniają przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. z o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1010), który zawiera legalną
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami i intencjami podmiotu dokonującego zastrzeżenia
informacji, a wręcz przeciwnie, warunkiem sine qua non jest istnienie okoliczności
obiektywnych i ich wykazanie, tj. udowodnienie
Zamawiającemu.
Zamawiający wskazał na uchwałę SN z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05),
zgodnie z którą „Zamawiający jest zobowiązany do badania skuteczności dokonanego
przez
Wykona
wcę
zastrzeżenia
dotyczącego
zakazu
udostępniania
informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), a w przypadku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, zakaz
ujawniania zastrzeżonych informacji podlega wyłączeniu”. Powszechnie przyjmuje się (wyrok
SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00), że informacja ma charakter technologiczny,
kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych
os
ób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może
być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do
wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich
strony.
Zamawiający powołał się także na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym subiektywne
przekonanie w
ykonawcy o wartości gospodarczej informacji nie jest wystarczające do objęcia
ich ochroną poufności.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczającego
uzasadnienia.
Podobnie jak nie wykazał, na czym miałaby polegać ewentualna szkoda
materialna lub niematerialna w przypadku braku u
względnienia przez Zamawiającego
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na czym polega związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
przedstawionymi informacjami, a hipotetyczną, potencjalną szkodą, co dowodzi jedynie
subiektywnego przekonania Odwołującego co do możliwości powstania szkody i skutkuje
uznaniem, że takie działanie mogło zostać podjęte w celu utrudnienia pozostałym
wykonawcom dostępu do tego zamówienia i weryfikacji oferty, co jest niezgodne z zasadą
uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Interpretacja art. 1
1 ust 2 uznk, wskazuje, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia
poufności ma być także dochowanie przez zainteresowanego należytej staranności przy
podejmowaniu działań w celu dochowania poufności, tym bardziej gdy chodzi o sektor
obronn
ości. Odwołujący w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r. nie przedstawił na czym polegają
zastosowane przez niego środki i narzędzia ochrony polityki bezpieczeństwa wobec
przesłanych informacji, poza zdawkowym stwierdzeniem „że spółka podejmuje odpowiednie
działania w celu ochrony ich poufności. ", a zatem nie wypełnił dyspozycji art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający zwrócił uwagę, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wskazał on w treści
pisma z 3 czerwca 2019 r. :
1)
elementów oraz rozwiązań technicznych mających wpływ na wysokość ceny, ani
sposobu w jaki
elementy te są powiązane z ceną,
2)
innych elementów/podzespołów, poza wskazaniem modelu stacji roboczej SD dla
STWPW-Dell OptiPlex 7060 MT.
(który został wskazany w ofercie Odwołującego nie objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa) ani ich ilości, technologii i rozwiązań technicznych zastosowanych
w oferowanych e
lementach/podzespołach, konfiguracji elementów/podzespołów, informacji
technologicznych opracowanych przez Odwołującego oraz informacji dotyczących
optymalizacji met
od pozwalających uzyskać oszczędności,
3)
rozwiązań technicznych, ani metodologii realizacji wymagań Zamawiającego, które
zostały przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2018 r., co do których Zamawiający
uznał tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
treści przedmiotowych wyjaśnień, zawarte są wyłącznie oświadczenia woli co do
spełnienia warunków SIWZ w tym WZTT, które należy rozpatrywać odrębnie i niezależnie od
wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 14 grudnia
2018 r.
W konsekwencji nie można podzielić poglądu Odwołującego, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, posiadający wartość gospodarczą.
Odwołujący nie wykazał także przesłanki nieujawniania ww. informacji do wiadomości
publicznej. Z tych względów Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że skoro
tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżona była dla pisma z dnia 14 grudnia 2018 r., to należało
ją automatycznie zastosować do pismo z dnia 3 czerwca 2019 r.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, tj. nie przedstawił wystarczającego
uzasadnienia
ani dowodów uwzględniających wymogi z art. 11 ust. 2 uznk, art. 8 ust. 3 w
związku z art. 131v pkt 1 Pzp, dlaczego wskazane wyjaśnienia z dnia 3 czerwca 2019 r
zasługiwały na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w sposób obiektywny,
k
ompleksowy i szczegółowy dokonał analizy informacji, zwłaszcza w kontekście wyjaśnień
Odwołującego z dnia 14 rudnia 2018 r. Analiza treści pisma z dnia 3 czerwca 2019 r. została
przeprowadzona w sposób staranny, całościowy z uwzględnieniem regulacji Pzp, uznk oraz
regulacji branżowych ze szczególnym uwzględnieniem interesu obronności kraju.
Zamawiający wyjaśnił, że mimo, iż tajemnica przedsiębiorstwa została uznana dla
danych zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r, to nie ma uzasadnienia dla objęcia nią
informacji zawartych w pi
śmie z dnia 3 czerwca 2019 r., z uwagi na brak wypełnienia przez
Odwołującego przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 131v
pkt. 1 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że postawione przez Zamawiającego pytania w wezwaniu
zm
ierzały wyłącznie do uzyskania potwierdzenia, co do zgodności wcześniej przedstawionych
i objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z SIWZ, nie wnosiły zatem żadnego nowego
elementu do oferty, który nie byłby wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.
Zamawiający wskazał, że jako podmiot profesjonalny, realizujący od lat, zgodnie ze
statutem i na zlecenie Ministra Obrony Narodowej,
zakupy w dziedzinie obronności kraju,
zachował należytą staranność przy ocenie wyjaśnień Odwołującego. Przedmiotem wyjaśnień
nie były warunki cenowe, które zawarte były we wcześniejszej korespondencji, a zatem próba
przypisania Zamawiającemu w tym zakresie odpowiedzialności za naruszenie art. 7 ust. 1 w
związku z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp jest całkowicie nieuprawniona.
Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać rzekoma przewaga konkurencyjna,
którą mogliby nabyć pozostali wykonawcy w przypadku odtajnienia przesłanych wyjaśnień.
W
ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r.
nie służy ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a wyłącznie ma na celu
uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienia przez tego wykonawcę wymagań
Zamawia
jącego. Zamawiający podkreślił, że nieprzestrzeganie zasady jawności i
przejrzystości działania uczestników postępowania o zamówienie publiczne jest poważnym
naruszeniem przepisów Pzp i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru i
skutkować poważną korektą przyznanych na realizację zamówienia środków publicznych.
Wobec braku wykazania przez Od
wołującego przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust 3 w
związku z art. 131v pkt 1 Pzp, należy uznać, że Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy.
Krajowa
Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu
sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020).
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca SAAB AB oraz Konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonych przez
Odwołującego wobec powyższych przystąpień.
W zakresie dotyczącym rozpoznawanych zarzutów Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 26 listopada 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty, w tym rozwiązań technicznych, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia Odwołującego, złożone w dniu 14 grudnia 2018 r., zostały objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo wcześniejszej negatywnej oceny
skuteczności tego zastrzeżenia, ostatecznie Zamawiający przyznał zasadność objęcia ww.
wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 23 maja 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał
Odwołującego do złożenia „wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazującej
zgodność oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ”. Zamawiający wskazał, że stwierdził
rozbieżności złożonych wyjaśnień w stosunku do treści oferty. Wskazując na określone
wymagania SIWZ, Zamawiający w pięciu punktach zwrócił się o potwierdzenie przez
Odwołującego, że oferta spełnia wskazane wymagania SIWZ (WZTT) oraz w jednym punkcie
(pkt 2) poprosił o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie wskazania w wyjaśnieniach innego
modelu stacji roboczej SD
1
dla STWPW niż w ofercie. Treść powyższego wezwania nie została
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 3 czerwca 2019 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania
Zamawiającego. W przedmiotowym piśmie Odwołujący powtórzył w formie cytatów treść
poszczególnych pytań Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu oraz w odniesieniu do
każdego z tych pytań przedstawił swoją odpowiedź, potwierdzając zgodność treści oferty ze
wskazanymi przez Zamawiającego wymaganiami SIWZ (WZTT), posługując się przy tym
treścią poszczególnych wymagań. W pkt nr 2 wyjaśnień Odwołujący przyznał, że wyjaśnienia
z dnia 14 grud
nia 2018 r. zawierały informację podaną omyłkowo.
W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że treść wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019
r. stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w całości, z wyłączeniem informacji
podanych w pkt nr 2 ww. wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący nie potrafił wyjaśnić, w jakim
konkretnym
zakresie przytoczona w odpowiedziach Odwołującego treść wymagań SIWZ
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, pozostając jedynie przy stanowisku
ogólnym.
Pismem z dnia 10 czerwca 201
9 r. Zamawiający dokonał oceny skuteczności
zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, uznają, że treści ww. wyjaśnień nie
można zakwalifikować jako informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
p
rzedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, ponadto, informacje te mają
charakter ogólny i nie wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku
z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 2 uznk
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za sposób
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, w tym
zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej
zasady.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia jawności
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego
zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych w ustawie. W ust. 3
powyższego artykułu ustawodawca zakazuje zamawiającemu udostępnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w terminie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być
udostępnione. W ocenie Izby, z treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przed
siębiorstwa w rozumieniu [...]”, wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny, czy zachodzą przypadki określone w
ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie
tajności informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i
udostępnić je, jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę. Na tę czynność oraz na
zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego w toku postępowania, uczestnikom
postępowania o udzielenie zamówienia przysługują przewidziane w Pzp stosowne środki
ochrony prawnej.
Izba w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), które nadal zachowuje swoją aktualność, iż „w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji." Dalej w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy stwierdził: „W
konsekwencji uznać należy, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia
niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia
zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa)
wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP,
zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej
weryfik
acji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem
zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi
jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego
odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić
także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania."
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. z o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1010) s
tanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje
odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania,
informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny
wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności
przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach
pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast
informacje organizacyjn
e odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako
wewnętrznej struktury i organizacji pracy.
Badając zasadność zastrzeżenia, Zamawiający musi dokonać oceny czy wszystkie
przesłanki do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa są spełnione. Izba nie
podziel
iła poglądu Odwołującego, że „Zamawiający sam powinien objąć ochroną złożone
wyjaśnienia, gdyż stanowią one kontynuację wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018
r.,
i z tego względu powinny być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zarówno w
świetle przepisów Pzp, jak i uznk powyższe twierdzenie jest bezpodstawne, zgodnie bowiem
z art.
8 ust. 3 Pzp, jest to uprawnienie i obowiązek wykonawcy. Nie ma też podstaw, by przyjąć
w jakimkolwiek stopniu automatyzm przy ocenie
przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia. Za każdym razem, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności konkretnej
sprawy,
zastrzeżone przez wykonawcę informacje należy poddać analizie pod względem
s
pełnienia ustawowych warunków do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli
postępowanie prowadzone jest w pewnym zakresie jako poufne, to w żadnym razie uzyskane
przez Zamawiającego w postępowaniu informacje nie podlegają uznaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób automatyczny. Choć zatem wyjaśnienia z dnia 3 czerwca 2019 r.
zostały udzielone w związku z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r., to nie oznacza to, że
nie powinny one podlegać stosownemu badaniu przez Zamawiającego w kontekście art. 11
ust. 2 uznk.
Biorąc pod uwagę powyższe, treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r.
nie można zakwalifikować jako informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą. Nie można też uznać, że
uzasadnienie zastrzeżenia tych informacji przedstawione w ww. piśmie zawiera takie
informacje. Zarówno wyjaśnienia, jak i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
mają charakter ogólny i nie wyczerpują przesłanek wynikających z legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, określonej w art. 11 ust. 2 uznk.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca
2019 r.
nie potwierdza, że znajdują się tam informacje dotyczące elementów/podzespołów
oraz ich ilości, technologii rozwiązań technicznych zastosowanych w oferowanych
elementach/podzespołach, konfiguracji elementów/podzespołów, które Odwołujący zamierza
dostarczyć w ramach zamówienia, informacje technologiczne opracowane przez
Odwołującego, informacje dotyczące optymalizacji metod realizacji zamówienia
pozwalających uzyskać oszczędności w tym zakresie ani metodologii realizacji wymagań
Zamawiającego. Są to, co prawda, informacje o charakterze technicznym, ale pochodzą one
wprost z treści wymagań, określonych przez Zamawiającego w SIWZ (WZTT), które nie
zostały objęte przez Zamawiającego klauzulą poufności. W zakresie opisu technicznego nie
są to informacje wytworzone przez Odwołującego na potrzeby tego postępowania i złożonej
oferty, nie ma w nich mowy o nowatorskich
rozwiązaniach przyjętych przez Odwołującego, a
jedynie powtórzenie wymagań Zamawiającego, które Odwołujący potwierdził jako spełnione.
Z
awarte w wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2019 r. informacje nie mieszczą się w definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej w art. 11 ust. 2 uznk. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że nie można zakwalifikować treści ww. wyjaśnień jako informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą oraz że informacje te mają charakter ogólny. Oczywistym
jest, że wyjaśnienia z dnia 3 czerwca 2019 r., przy dokonywaniu ich oceny, powinny być
odczytywane łącznie z wyjaśnieniami z dnia 14 grudnia 2018 r., co nie oznacza że
automatycznie przypisany im powinien b
yć, tak jak wyjaśnieniom z dnia 14 grudnia 2018 r.,
przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący potwierdził, że oferta złożona zarówno przez Odwołującego, jak też inne
podmioty starające się o zamówienie publiczne, jest jawna i zawiera oświadczenie, w którym
każdy z wykonawców potwierdził, że oferowane: KSSPW (Kompleksowy system symulacji
pola walki do szkolenia batalionu), STWPW (Symulatory taktyczne współczesnego pola walki
dla wojsk pancernych i zmechanizowanych) oraz LSS (laserowe symulatory strzelań) spełniają
wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT.
Potwierdzenie zatem spełnienia tych wymagań z przytoczeniem ich treści przez
Odwołującego, jak w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r., nadal stanowi jedynie ogólną informację,
której nie można zakwalifikować jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że
Odwołujący nie wskazał, które spośród informacji zawartych w wyjaśnieniach zostały
wytworzone przez Odwołującego i dotyczą metodologii realizacji wymagań Zamawiającego
lub
zakresu dostaw, które nie są ogólnodostępne w ramach dokumentacji postępowania.
Odwołujący zastrzegł konieczność zachowania poufności przekazywanych informacji
wraz ze złożeniem wyjaśnień w piśmie z dnia 3 czerwca 2019 r. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przedstawione w kilku ogólnych zdaniach. W ocenie Izby,
uzasadnienie to należy odczytywać łącznie z uzasadnieniem podanym przez Odwołującego w
piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., uznając, że złożone przez wykonawcę już wcześniej
uzasadnienie obejmuje co do zasady kolejne zastrzeżenie, w szczególności zastosowane
przez niego środki i narzędzia ochrony oraz polityki bezpieczeństwa firmy wobec określonych
informacji, o tyle, o ile nie wymaga tego specyfika danych informacji.
Wobec powyższego, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 oraz
w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 2 uznk.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku
z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp
Izba st
wierdziła, że dokonana przez Zamawiającego analiza skuteczności zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa została przeprowadzona w sposób
rzetelny i
pełny, z zachowaniem należytej staranności oraz z uwzględnieniem rzeczywistego
stopnia powiązania treści ww. wyjaśnień z treścią wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 r.
P
odkreślić należy przy tym, co zostało już wskazane powyżej, że przy badaniu skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r.
Zamawiający nie był związany oceną dokonaną w odniesieniu do zastrzeżenia wyjaśnień z
dnia 14 grudnia 2019 r.
Ponadto, treść wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r. jednoznacznie potwierdza, że nie
stanowią one rozwinięcia ani tym bardziej doprecyzowania informacji przekazanych w piśmie
z dnia 14 grudnia 2018 r., a jedynie potwierdzenie
spełnienia wymagań WZTT opracowanych
przez
Zamawiającego w ramach SIWZ. Oświadczenie złożone przez Odwołującego o
spełnieniu tych wymagań, które nie są w postępowaniu objęte klauzulą poufności, nie stanowi
informacji, którą można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający, dokonując
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do
wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2019 r., naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art.
8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp
Wobec niestwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, w konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odtajnienie wyjaśnień
Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r. stawia w uprzywilejowanej pozycji pozostałych
wykonawców oraz na czym mogłaby polegać w tej sytuacji przewaga konkurencyjną, którą
mogliby uzyskać pozostali wykonawcy po zapoznaniu się z oświadczeniami Odwołującego o
tym, że jego oferta spełnia określone wymagania SIWZ. Podkreślić należy, że wyjaśnienia z
dnia 3 czerwca 2019 r. nie dotyczą elementów mających wpływ na wysokość ceny, natomiast
w zakresie rozwiązań technicznych zawierają jedynie ogólne potwierdzenie spełniania
wymagań WZTT.
Izba stwierdziła ponadto, że z treści pisma z dnia 10 czerwca 2019 r. wynika, że
Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do stwierdzenia skuteczności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., wobec czego
nie był zobowiązany do żądania od Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
jakichkolwiek dalszych wyjaśnień dotyczących dokonanego zastrzeżenia.
Wobec powyższego, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 oraz art.
87 ust. 1 Pzp w wyniku decyzji o odtajnieniu
wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019
r.
należało uznać za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
………………………………
……………….......…………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
