rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 507/19
KIO 507/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul.
Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi Wielobranżowe, ul.
Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, w
postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo,
orzeka:
1. oddala odwo
łanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest
Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10,
77-
220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J.
C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt,
ul. Lipowa 18, 78-
425 Biały Bór, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 5 015 zł 54 gr (słownie: pięć tysięcy piętnaście złotych
pięćdziesiąt cztery grosze) od Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług
leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi
Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa
18, 78-
425 Biały Bór, na rzecz Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo
Leśne
„Lasy
Państwowe”
Nadleśnictwo
Niedźwiady
w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 507/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo
Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady
w latach 2019 - 2020".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 240-548326 dniu 13.12.2019 r.
Postępowanie prowadzone jest
z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą
Pzp
”.
Dnia 13.03.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o.,
Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała,
Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-
425 Biały Bór o wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty konsorcjum P. P. i J. K.
W dniu 25.03.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400
Szczecinek, J. C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU
Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-
425 Biały Bór (dalej jako Odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
odniesieniu do pakietu VI przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P. P.
oraz J. K. (dalej
jako „konsorcjum P. i K.”) od zaniechania odrzucenia ww. oferty konsorcjum
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołujących oraz utajnieniu części
wyjaśnień konsorcjum P. i K. złożonych w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego
wezwanie w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K.
jako najkorzystniejszej,
pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechan
ie ujawnienia części wyjaśnień konsorcjum
P. i K.
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że
wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i konsorcjum P. i K. nie uzasadniło w
dostateczny sposób konieczności objęcia tych wyjaśnień klauzulą poufności;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K.
jako najkorzystniejszej,
pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu rażąco
niskiej ceny;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K.
jako najkorzystniejszej,
pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu błędu
w obliczeniu ceny i kosztu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum P. i K. jako najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającego powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia informacji
przedstawionych przez konsorcjum P. i K. i
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a następnie odrzucenia oferty konsorcjum P. i K. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że zgodnie z postanowieniem 13.2 SIWZ, „Ceny jednostkowe
za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na
Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać
wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.
Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
in
nych czynności Wpisanie w jakiejkolwiek pozycji Kosztorysu Ofertowego ceny
jednostkowej 0
zł skutkowało będzie odrzuceniem oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp”.
Zdaniem Odwołującego kosztorys ofertowy złożony przez konsorcjum P. i K. jest
ni
ezgodny z powyższą dyspozycją w zakresie w jakim obejmuje wycenę usługi „Ponownej
zrywki drewna" zawartą w wierszu nr 45 kosztorysu. Rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy
za wskazaną stawkę w wysokości 1 PLN/m3 nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych i
ab
solutnie koniecznych kosztów związanych z taką usługą, co oznacza, że ww. konsorcjum,
wbrew SIWZ, doliczyło te koszty do kosztów realizacji innych czynności.
Odwołujący podnosi, że ponowna zrywka drewna (w dokumentacji Zamawiającego
oznaczona symbolem „ZRYWKA 2") polega na tym, że wcześniej ścięte i ułożone
w stosy drewno jest ponownie ładowane na maszynę transportującą i przewożone dalej,
a następnie znowu rozładowywane i układane w stosy. Dopiero z docelowego miejsca
drewno odbiera samochodem ciężarowym kupiec surowca. Dodatkowego przewozu
dokonuje się np., z powodu ryzyka uszkodzenia dróg leśnych czyli po to, aby umożliwić
kupującemu wywóz drewna z lasu. Ponowna zrywka drewna jest w terminologii branżowej
zwana także „podwozem".
Odwołujący podnosi, że celem wykazania nierealności wynagrodzenia należy ustalić
przeciętny koszt podwozu 1 m3 drewna, a następnie porównać go z zaproponowaną przez
konsorcjum P. i K.
stawką. Odwołujący przeprowadził taką kalkulację i przedstawił ją w
ośmiu przykładowych, tabelarycznych wariantach, załączonych do odwołania (dalej:
„Scenariusze"). Scenariusze te uwzględniają one następujące dane i założenia:
a.
Przeciętna pracochłonność podwozu surowca:
Ustaleń dotyczącej przeciętnej pracochłonności podwozu Odwołujący dokonał
w oparci
u o urzędowy dokument obowiązujący w Lasach Państwowych, rejestrujący
pracochłonność wszystkich prac wykonywanych w gospodarce leśnej. Jest to zarządzenie
Dyrektora Generalnego z dnia 21 listopada 2003
r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm
czasu pracy d
la prac leśnych. Zgodnie z § 2 tego dokumentu, katalogi norm czasu pracy
należy stosować do planów finansowo - gospodarczych jednostek organizacyjnych LP oraz
można stosować do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne.
Katalogi pows
tały w oparciu o szczegółową analizę czasochłonności pojedynczych
czynności i zawierają uśrednione dane będące miarodajną bazą do wyceny prac,
w szczególności przy określaniu przez Nadleśnictwa szacunkowych wartości przedmiotów
zamówień publicznych. Podnosi, że na podstawie zarządzenia powstał m.in. Katalog Norm
Czasu dla Prac Na Składnicach Manipulacyjno - Spedycyjnych. Obejmuje on prace związane
z przeładowywaniem i przetransportowaniem składowanego drewna, a zatem także te,
których dotyczy niniejszej odwołanie. Katalog ustala pracochłonność prac w przeliczeniu na
1 m3 surowca. W
ywodzi, że w praktyce Lasów Państwowych obliczanie czasochłonności
podwozu ma miejsce
przy użyciu tego Katalogu. Spośród czynności opisanych w Katalogu
Odwołujący powołał się na pozycję pt.: „Transport drewna stosowego ciągnikiem", ze str. 77
dokumentu. W tabeli opisa
no szacunkowy czas przewożenia 1 m3 drewna w zależności od
odległości oraz rodzaju przewożonego surowca.
b.
Przeciętna pojemność maszyny, którą dokonywany jest podwóz.
Odwołujący wskazuje, że celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu konsorcjum P. i
K.
zadeklarowało posiadanie następującego sprzętu:
-
ciągnik Belarus 920.2,
-
ciągnik Valmet 8100,
-
ciągnik Ursus C385,
-
przyczepa samozaładowawcza Palms 4.70,
- prz
yczepa samozaładowawcza Palms 13D,
-
forwarder Timberjack 1010D (maszyna służąca do zrywki drewna).
Odwołujący podaje, że pojemność forwardera Timberjack wynosi nie więcej niż 10m3,
podczas gdy wspomnianych przyczep zrywkowych - ok. 7m3.
c.
Przeciętny i minimalny koszt 1 godziny pracy maszyny, którą dokonywany jest podwóz.
Odwołujący wskazuje, że obliczeń w zakresie kosztu pracy maszyny należy dokonać
w szczególności w odniesieniu do zużycia paliwa.
Na potrzeby kalkulacji przyj
ął zużycie:
(i) 5l ON na godzi
nę pracy maszyny - w odniesieniu do ciągników,
(ii) 10l
ON na godzinę pracy maszyny - w odniesieniu do forwardera.
Odwołujący podkreśla, że są to założenia absolutnie minimalne jeżeli chodzi
o eksploatację wspomnianego sprzętu w ramach podwozu i oparte są o osobiste, wieloletnie
doświadczenie.
Dla zobrazowania skali zużycia paliwa forwardera Timberjack 101 OD przedstawia fotografię
pulpitu tej maszyny zrobioną podczas wykonywania zrywki. Zdaniem Odwołującego dowodzi
ona spalania na poziomie 7,5l 1/h. Podczas po
dwozu, w przeciwieństwie do zrywki, z uwagi
na ciągłe przemieszczanie się maszyny, wielkość ta musi być co najmniej o jedną trzecią
większa. Podnosi, że przeciętny koszt pracy maszyny należy obliczyć przy założeniu ceny
paliwa netto za litr w wysokość 3,5 PLN. Jest to założenie przyjęte na podstawie aktualnych
stawek cen, z uwzględnieniem rabatów możliwych do uzyskania przy hurtowym zakupie
paliwa.
Wskazuje, że tę samą cenę, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2019
r., przyjęło konsorcjum P. i K. w swoich wyjaśnieniach. Dalej Odwołujący podnosi, że do
przeciętnego kosztu 1 godziny pracy maszyny doliczyć należy także minimalny koszt pracy
kierowcy/operatora w wysokości 14,70 PLN, wynikający z powszechnie obowiązujących w
2019
r. przepisów prawa.
Odwołujący wniósł, w przypadku kwestionowania przez stronę przeciwną opisane
powyżej koszty pracy maszyny o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
leśnictwa na okoliczność ustalenia wysokości tych kosztów oraz o przesłuchanie świadka
M. R. na oko
liczność ustalenia wysokości tych kosztów ponoszonych przez Odwołującego.
Z uwzględnieniem powyższych danych Odwołujący sporządził 8 Scenariuszy kosztów
podwozu. Zostały one przedstawione w tabelach załączonych do odwołania. Scenariusze
zakładały, że:
a) w
szystkie dotyczą podwozu rodzaju surowca generującego najmniejszą pracochłonność
według Katalogu, pomimo że przedmiot zamówienia ma w tym zakresie charakter
zróżnicowany,
b) d
la każdej, analizowanej odległości podwozu sporządzono dwa Scenariusze,
w zależności od maszyny używanej do tej czynności (ciągnik z przyczepą lub forwarder).
Efektywność podwozu tymi maszynami różni się z powodu innego zużycia paliwa oraz
z
powodu ich odmiennej ładowności,
c) opracowano je
w odniesieniu do czterech różnych odległości podwozu, przy czym już
w tym miejscu należy stanowczo zastrzec, że podwozy na odległość krótszą niż 1000 mb
w praktyce usług leśnych nie występują. Odwołujący wskazuje, że są niejako „pochłaniane"
przez czynność zrywki - innymi słowy, zamiast wyodrębniać podwóz na niewielką odległość
w zlecanych czynnościach, Zamawiający po prostu zleca zrywkę na większą odległość
(vide: tabela stanowiąca załącznik nr 3.2. do SIWZ).
Odwołujący wywodzi, że analiza Scenariuszy pozwala na stwierdzenie, że cena podwozu
obl
iczona według stawki zaoferowanej przez konsorcjum P. i K. nie jest w stanie pokryć
choćby minimalnych kosztów usługi nawet przy minimalnej odległości transportu,
a w szczególności potencjalnego zysku oferenta. Podnosi, że każdy ze Scenariuszy
pokazuje, że koszt wykonania pracy jest większy niż zaoferowana cena. Wskazuje, że
p
rzyjęte w odwołaniu wyliczenia zostały dokonane przy założeniu maksymalnego
uproszczenia usługi oraz minimalnych, wręcz teoretycznie niskich wydatków związanych
z jej świadczeniem, a zatem w sposób najbardziej korzystny dla konsorcjum P. i K.
Wskazuje, że nawet przy tych założeniach kosztorys okazuje się oczywiście niezgodny
z treścią SIWZ, a za wynagrodzenie zaoferowane w kosztorysie nie ma możliwości
zrealizowania zaoferowanej usługi, a tym bardziej uzyskania jakiegokolwiek zysku.
Zastrzega, że w przypadku:
-
podwozu innych rodzajów drewna, które także wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia,
podwozu na dalszą odległość niż 1000 mb,
-
wyższej ceny 1 litra oleju napędowego, większego zużycia paliwa przez maszynę
transportującą,
-
uwzględnienia dodatkowo kosztów zakupu lub leasingu maszyny;
-
uwzględnienia dodatkowo kosztów zużycia maszyny lub ewentualnych innych kosztów (np.
BHP, inne niż paliwo wydatki eksploatacyjne, procent innych kosztów funkcjonowania firmy
przypadający na tę usługę, np. obsługa biura lub księgowość), musiałoby dojść do
zwielokrotnienia wskazane
go, szacunkowego kosztu usługi.
Odwołujący zauważa, że tego typu ryzyka powinny także, zgodnie z pkt. 13.2. SIWZ, być
uwzględniane przy określaniu danej pozycji kosztorysu.
Dla dodatkowego zobrazowania, że przyjęte założenia są skrajnie korzystne dla Konsorcjum
w załączeniu przedstawił fragmenty ekspertyzy pt.: „Katalog Kosztów Minimalnych Prac
Leśnych. Aktualizacja na 2016 r.", autorstwa, jak wskazuje - najlepszych specjalistów
z zakresu gospodarki leśnej w Polsce z Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu.
Wskazuje, że obliczona w ww. dokumencie dla badanej czynności podwozu stawka
godzinowa kosztu usługi jest wielokrotnie większa niż zaoferowana przez konsorcjum P. i K..
Dodaje
, że w pozycjach kosztorysu o nr 25 i 36, obejmujących godzinowe prace
ciągnikiem (np. podwożenie słupków do grodzeń, wyciąganie samochodów z kolein i rowów
w lesie) konsorcjum P. i K.
wyceniło koszt tych usług na 60 PLN netto za godzinę. Gdyby
przyjąć, że ta pozycja kosztorysu została określona zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, należałoby
uznać, że koszt jednej godziny pracy ciągnika przy podwozie musi być co najmniej taki sam,
a zatem także wynosi 60 PLN netto. Wskazuje, że zarówno podczas podwozu jak i innych
czynności konieczne jest poniesienie tych samych kosztów eksploatacyjnych lub kosztów
pracy.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że minimalna wysokość ceny podwozu 1m3
musiałaby być co najmniej dwukrotnie wyższa niż skalkulowana w odwołaniu.
Odwołujący powołuje się na kolejne rozbieżności - na tle kosztorysu złożonego przez
członka konsorcjum p. P. P. wraz z innym wykonawcą na pakiet V przedmiotowego
zamówienia. Te same prace w przypadku innego leśnictwa kosztować mają o połowę więcej,
czyli 1,5 PLN/m3, przy czym warunki ich wykonania na tym terenie są zbliżone do warunków
wykonania podwozu na terenie objętym pakietem nr VI.
Uzupełniając powyższe, Odwołujący wskazuje, że stawka za podwóz zaoferowana
pr
zez Odwołującego wyniosła sześciokrotnie więcej niż stawka ww. konsorcjum. Z kolei
stawka zaoferowana przez wykonawców G. K. oraz K. R. (w odniesieniu do pakietu V)
wyniosła aż dziesięciokrotnie więcej niż Konsorcjum. Wskazane rozbieżności dodatkowo
potwie
rdzają zasadność odwołania i dowodzą, że dopiero kilkukrotnie wyższa cena za 1m
3
ponownej zrywki jest w stanie zrekompensować przeciętne jej koszty.
Dalej Odwołujący odnosi się do wyjaśnień złożonych przez konsorcjum P. i K.
w toku postępowania. Informuje, że Zamawiający dwukrotnie wzywał ww. konsorcjum do
złożenia wyjaśnień odnośnie zastrzeżeń sformułowanych w treści odwołania. Odwołujący
wskazuje, że konsorcjum P. i K. de facto nie złożyło wyjaśnień żądanych przez
Z
amawiającego. Jak wynika z pisma Nadleśnictwa z dnia 21 lutego 2019 r. kwestią
wymagającą dodatkowych informacji miała być zgodność oferty z pkt 13.2. SIWZ.
Zama
wiający w ogóle nie wymagał od ww. konsorcjum przedstawienia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
. W obydwu złożonych pismach konsorcjum P. i K. przedstawiło
jednak obszerną argumentację dotyczącą rażąco niskiej ceny, nie mającą nic wspólnego z
zastrzeżeniami Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że jeżeli Zamawiający miał
zastrzeżenia do oferty uzasadniające skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oferent
wymaganych wyjaśnień nie złożył, istnieje samoistna podstawa do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. są w przeważającej
części gołosłowne, teoretyczne, a także bez znaczenia dla istoty badanego zagadnienia.
Samo doświadczenie w realizacji usług leśnych nie powoduje, że podwóz będzie wykonany
bez poniesienia absolutnie podstawowych i minimalnych kosztów. Posiadane przez ww.
konsorcjum referencj
e nie wyeliminują bowiem konieczności zapłaty za paliwo czy zużycie
sprzętu lub uiszczenia na rzecz pracownika co najmniej minimalnego wynagrodzenia.
Podnosi, że Scenariusze zakładają niezbędne koszty świadczenia podwozu, a jakiekolwiek
wyjaśnienia ww. konsorcjum nie powodują, że odpadnie konieczność ich poniesienia.
Odwołujący podnosi także, że z wyjaśnień konsorcjum P. i K. może wynikać, że
czynnikiem uzasadniającym zaoferowaną cenę w wybranych pozycjach kosztorysu jest
samodzielna praca oferenta, bez kon
ieczności zaangażowania pracownika. W tej sytuacji
Odwołujący kwestionuje, że osoby prowadzące działalność gospodarczą będące członkami
rzeczonego k
onsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać prace objęte zamówieniem.
Wskazuje, że z informacji dostępnych w Biuletynie Informacji Publicznej wynika bowiem, że
- p. P. P.
uzyskał zamówienia na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w; (i)
Nadleśnictwie Rytel - pakiet IV, (ii) Nadleśnictwie Przymuszewo - pakiet II;
- p. J. K.
uzyskała zamówienia: (i) w Nadleśnictwie Czersk - pakiety IV i IX (ii)
w Nadleśnictwie Przymuszewo - pakiet VIII.
Wskazuje, że osoby te zawarły kontrakty opiewające na łączną wartość kilku milionów
złotych, obejmująca tereny w promieniu do 50 km od siedziby ich firm. Zdaniem
Odwołującego, mając na uwadze konieczność koordynacji prac w kilku Nadleśnictwach, nie
istnieje w tej sytuacji fizyczna możliwość osobistego zaangażowania właścicieli firm w prace
terenowe, tym bardz
iej tak marginalne jak podwóz. Podnosi, że takie zaangażowanie jest
nierealne i z punktu widzenia interesu ekonomicznego firmy -
oczywiście nieopłacalne.
W odniesieniu do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosi, że ww.
wyjaśnienia konsorcjum P. i K. zostały wbrew przepisom ustawy objęte przez
Zamawiającego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że utajnienie
informacji w postępowaniu przetargowym jest odstępstwem od zasady jawności,
podlegającym wyjątkowemu stosowaniu. Obowiązek wykazania, że wybrane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży na zainteresowanej stronie. Podnosi, że
w orzecznictwie
wskazuje się, że obowiązek ten oznacza coś więcej aniżeli tylko wyjaśnienie
pr
zyczyn co do objęcia tajemnicą, za wykazanie nie można uznać ogólnego uzasadnienia,
sprowadzającego się de facto do przytoczenia jedynie definicji legalnej z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie
do takiego wykazania nie
doszło - obydwa pisma konsorcjum P. i K. (omyłkowo opatrzone tą
samą datą) mają w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa charakter ogólnikowy.
W istocie jedynym stwierdzeniem uzasadniającym objęcie informacji tajemnicą jest
następujące zdanie powtórzone w obydwu pismach: Wskazane w treści niniejszego
wyjaśnienia informacje, w szczególności wykazane koszty przychodu oraz zysku dotyczące
usługi stanowią (...) wartość gospodarczą. Wskazuje także, że w piśmie mowa jest także o
bliżej nieokreślonych „spersonalizowanych elementach kalkulacyjnych" czy „taktyce przyjętej
przy real
izacji zamówienia". Odwołujący podnosi, że z pism nie wynika:
-
które konkretnie koszty lub inne elementy cenotwórcze mają charakter zastrzeżony
(oczywiście bez ujawnienia ich wysokości jako potencjalnie objętej tajemnicą);
- na czym polega specyfika tych
kosztów (oczywiście bez ujawnienia tej specyfiki jako
potencjalnie objętej tajemnicą, np. Konsorcjum ma możliwość zakupu paliwa po zaniżonej
cenie, bez podania tej ceny oraz bez podania źródła zakupu);
-
czym są spersonalizowane elementy kalkulacyjne;
- ja
kich czynności dotyczy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia (bez ujawniania
szczegółów tej taktyki jako potencjalnie objętych tajemnicą).
Odwołujący wywodzi, że możliwe było rzeczowe i przekonujące uzasadnienie objęcia części
informacji klauzulą poufności, a jego zdaniem pisma złożone przez konsorcjum P. i K.
dowodzą jednak, że wniosek w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp został złożony wyłącznie
w celu ograniczenia uprawnień Odwołującego i nie zasługiwał na uwzględnienie i wobec tego
doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podnosi, że Kosztorys Ofertowy konsorcjum P. i K. jest niezgodny z
pkt 13.2 SIWZ także w pozycji nr 39 - odśnieżanie szlaków zrywkowych. Zgodnie z opisem
technologii wykonawstwa prac leśnych (załącznik nr 4 do SIWZ), prace te polegają na
mechanicznym odśnieżaniu powierzchni do celów wykonania pozyskania drewna.
Realizowane są zatem także przy użyciu ciągnika. Odwołujący wskazuje, że załączone do
odwołania kalkulacje odnośnie minimalnych kosztów używania ciągnika pokazują, że nie jest
możliwe mechaniczne odśnieżanie trwające 1 godzinę i kosztujące 10 zł, co potwierdza
t
akże stawka zaoferowana przez ww. konsorcjum w pozycji 25 i 36 kosztorysu. Zdaniem
Odwołującego opisana w rozbieżność jest samoistną przyczyną odrzucenia oferty
Konsorcjum, Nie została ona także w sposób dostateczny objęta wyjaśnieniami Konsorcjum.
Odwołujący podnosi również, że pozycjami kosztorysu niespełniającymi wymagań pkt
13.2
SIWZ są także kwoty opisane w pkt 42 i 43. Pozycje te obejmują prace przy tzw.
trzebieżach późnych oraz m.in. cięciach przygodnych i sanitarnych - są to usługi polegające
w uproszczeniu, na selektywnym wycinaniu wybranych drzew.
Wskazuje, że realność stawek
podanych w kosztorysie należy ocenić także w odniesieniu do katalogu pracochłonności,
w tym wypadku będzie to „Katalog Norm Czasu dla Prac w Pozyskaniu Drewna". Odwołujący
wywodzi, że katalog ten przewiduje, że trzebież późna lub cięcia przygodne drewna
średniowymiarowego stosowego (a zatem surowca będącego najistotniejszą częścią
przedmiotu niniejszego zamówienia) pochłaniają odpowiednio 2,05 h i 2,55 h na 1 m3 (vide:
str. 34 Katalogu, wiersz 10. kolumna 6 i 7 -
pozycje Katalogu właściwe dla trzebieży późnych
i cięć przygodnych). Odwołujący podnosi, iż mając na uwadze, że:
-
czynności z zakresu pozyskania i zrywki drewna polegają na wykonywaniu pracy,
a zatem wymagają zatrudnienia na umowę o pracę (pkt 3.5. SIWZ),
- konsorcjum P. i K.
nie zadeklarowało zamiaru powierzenia podwykonawcom prac
wchodzących w zakres zamówienia;
- to
okazuje się, że choćby pokrycie minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika
wynikającego z przepisów prawa, wygeneruje wydatek większy niż zaoferowana
w kosztorysie cena. Rzeczone k
onsorcjum oczekuje bowiem zapłaty rzędu odpowiednio 20
i 25 zł, natomiast koszt tej usługi musiałby wynieść ok. dwukrotności tych kwot. Na dowód
Odwołujący przedstawił kalkulator stawki minimalnej dla pracowników zakładów usług
leśnych, określonej na podstawie minimalnej płacy wynikającej z przepisów prawa,
ob
owiązującej w 2019 r. - algorytm opracowany przez branżową organizację Stowarzyszenie
Przedsiębiorców Leśnych, dostępny na stronie internetowej miesięcznika „Drwal". Wskazuje,
że z dokumentu wynika, że zaoferowana przez ww. konsorcjum cena nie pokrywa
mini
malnych kosztów trzebieży i cięć przygodnych.
Odwołujący informuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma
charakter kosztorysowy - w
ynika to z §10.3. wzoru umowy o zamówienie - załącznika nr 10
do SIWZ. Dlatego właśnie kosztorys jest obligatoryjnym elementem oferty, a jego treść
musi być sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Podnosi, że
w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „ (...) nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym
żądany kosztorys ofertowy stanowi istotną merytoryczną część oferty, którą wykonawca
musi złożyć i która musi być sporządzona prawidłowo. Jednym wyjątkiem (...) są sytuacje,
gdy zamawiający sami wskazali, że kosztorysu żądają „informacyjnie", „pomocniczo", choć
nie ma on znaczenia ani dla oferty ani dla realizacji umowy."
Zdaniem Odwołującego,
p
rzenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy dojść do wniosku, że
tym bardziej w przypadku przedmiotowego postępowania kosztorys jest kluczową częścią
oferty.
Wywodzi, że celem wprowadzenia do SIWZ pkt 13.2. jest spowodowanie
weryfikowa
lności i porównywalności ofert - chodzi o zapewnienie, że wysokość
wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad.
Wskazuje, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić
dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem
porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł.
Tylko w ten sposób może dojść do zagwarantowania uczciwej konkurencji. Podnosi, że
p
orównywalność ofert służy m.in. umożliwieniu sprawdzenia czy nie zachodzą przesłanki
z art. 90 ust 1 ustawy Pzp.
Dlatego właśnie oferenci zostali obarczeni zakazem
„przerzucania" wydatków pomiędzy pozycjami w kosztorysie. Wywodzi, że przykładem tego
zakazu jest stwierdzenie,
że ujęcie w którejkolwiek pozycji kosztorysu stawki 0 zł
spowoduje odrzucenie oferty
. Zaznacza, że zapis ten nie oznacza jednak, że wyłącznie
stawka „ 0 zł" musi skutkować odrzuceniem, gdyż każda inna fikcyjna kwota nie spełniająca
dyspozycji pkt 13.2 SIWZ
powinna spotkać się z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wywodzi, że nie ulega wątpliwości, że kosztorys przedstawiony przez konsorcjum P. i K.
jest istotnym elementem oferty.
Podnosi, że jego wypełnienie w sposób niezgodny
z wymag
aniami SIWZ, wywołujące nieporównywalność ofert, podlega sankcji z art. 89
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wpisanie do pozycji nr 45 kosztorysu stawki
w wysokości 1 zł należy uznać za działanie pozorowane, bowiem jego skutek jest dokładnie
taki sam, jak skutek wpisania w tej pozycji stawki 0 PLN - przy zaoferowanym
wynagrodzeniu nie ma możliwości pokrycia minimalnych wydatków niezbędnych do
wykonania tej usługi.
Odwołujący, na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający nie naruszył art 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
z powodu obarczenia kosztorysu konsorcjum P. i K.
błędem w obliczeniu ceny
i kosztów świadczenia usług omówionych w treści odwołania.
Odwołujący podnosi, że kalkulacje przedstawione w odwołaniu obrazują przy okazji,
że oferta konsorcjum P. i K. jest nie tylko niezgodna z SIWZ, ale została także sporządzona
w oparciu o rażąco zaniżoną cenę. Zarzut ten odnosi się w szczególności do pozycji 42 i 43
szczegółowo przeanalizowanych powyżej. Cena za usługi w zakresie trzebieży wczesnej
oraz cięć sanitarnych i przygodnych, a także cena za usługi ponownej zrywki mają charakter
nierealny.
Wskazuje, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie tej części zamówienia
przez ww. konsorcjum za poda
ne ceny byłoby nieopłacalne. Zdaniem Odwołującego, mając
na uwadze, że wspomniane usługi oraz usługa ponownej zrywki stanowią łącznie istotną
część zamówienia (ich zsumowana wartość kosztorysowa wynosi ok. 290.000 zł), zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
jest w pełni uzasadniony. Podnosi, że wbrew
argumentom ww. k
onsorcjum zawartym w wyjaśnieniach, dotyczy to istotnej części
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 9.04.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o oddalenie odwo
łania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, załączonymi
dowodami i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajo
wa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy w zakresie
wezwań konsorcjum P. i K. do wyjaśnień, brzmienia postanowień SIWZ
oraz treści kosztorysu ofertowego wykonawcy konsorcjum P. i K. przedstawiony w odwołaniu
znajduje potwierdzenie
w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny,
nie będzie zatem powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako bezzasadne, podlegało oddaleniu w całości.
Ad zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego polegać na wyborze jako
oferty najkorzystniejszej konsorcjum P. i K., pomimo j
ej niezgodności z pkt 13.2 SIWZ.
Zgodnie z powołanym postanowieniem SIWZ, ceny jednostkowe wskazane
w koszt
orysie ofertowym miały pokrywać wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją
czynności, której cena dotyczy. Zamawiający zabronił doliczania kosztów realizacji danej
czynności do kosztów innych czynności, natomiast wpisanie kwoty 0 zł skutkować miało
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw dla uznania, że w którejkolwiek z kwestionowanych
pozycji kosztorysu ofertowego konsorcjum P. i K.
podało cenę, która nie pokrywała
wszystkich wydatków i ryzyk. Powyższa konkluzja podyktowana została poniższymi
ustaleniami odnoszącymi się do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego:
Pozycja 45
– Zrywka 2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że – jak słusznie podniósł
Zamawiający – katalogi norm czasu pracy wprowadzone zarządzeniem Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych, nie mają charakteru wiążącego i nie obowiązują
wykonawców przy sporządzaniu ofert (por. też np. wyrok KIO z 17.12.2014 r., KIO 2480/14).
Podkreślenia wymaga również, że jak wskazał sam Odwołujący, ww. katalogi zawierają
„uśrednione dane” – co za tym idzie, nie mogą stanowić podstawy uznania, że niemożliwe
jest wykonanie prac w czasie nawet
znacznie odbiegającym od wskazanego w katalogu.
Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia dotyczące pojemności forwardera i przyczep
zrywkowych. Dowody dołączone do odwołania nie wskazywały na pojemność ww. maszyn
wyrażoną w metrach sześciennych, a jedynie w tonach. W zakresie kosztów pracy maszyny
oraz innych kosztów omawianej pozycji należy stwierdzić, że przedstawione przez
Odwołującego dowody i wyliczenia nie podważają wyjaśnień ceny złożonych przez
konsorcjum P. i K.
, w szczególności przedstawionych przez nich wyliczeń. Nieudowodnione
pozostały również twierdzenia Odwołującego w zakresie minimalnej odległości zrywki 2
mającej wynosić co najmniej 1000 metrów. Nie można za udowodnienie poczytać odwołania
do załącznika 3.2 do OPZ, gdzie jako maksymalną odległość zrywki „1”, która wg.
Odwołującego miałaby „pochłaniać” ew. „zrywkę 2”, w ramach pakietu 6 w dwóch jedynie w
dwóch grupach czynności określono na 400 m, w większości przypadków wartość ta nie
przekracza 200 m.
Izba dokonała wnikliwej analizy i porównania wyliczeń Odwołującego i
ww. konsorcjum, w rezultacie czego uznała, że nie ma podstaw dla stwierdzenia
niezgodności oferty ww. konsorcjum w omawianym zakresie z SIWZ. Szczegółowe
odniesienie się do rzeczonych wyliczeń nie jest możliwe ze względu na skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum P. i K.
Na powyższe ustalenie nie wpływa również treść złożonego przez Odwołującego
dowodu, w postaci Katalogu Kosztów Minimalnych Prac Leśnych. Katalog ten bardzo ogólnie
określa koszty pracy, przewiduje pozycje kosztowe, którymi nie każdy z wykonawców musi
być obciążony – przy czym nie przypisuje im konkretnej wartości, ogólnie określając wydatki
związane z pracą forwardera. Nadto należy zauważyć, że najniższy koszt pracy określony
ww. katalogiem
– 137,94 zł na godzinę – niemalże trzykrotnie przenosi wysokość stawki
wyliczonej w scenariuszac
h przez Odwołującego – 49,7 zł. Wobec powyższego Izba uznała,
że przedmiotowy dowód nie może stanowić podstawy podważenia wyliczeń przedstawionych
przez konsorcjum P. i K..
Be
z wpływu na ocenę okoliczności w rozpoznawanej sprawie pozostaje także fakt
znac
ząco odmiennego wycenienia innych pozycji kosztorysu odnoszących się do pracy
ciągnikiem, wyższej wyceny tej samej pozycji w innym pakiecie (części) postępowania,
a także różnicy pomiędzy wycenami Odwołującego i jeszcze innego wykonawcy w innej
części postępowania a wyceną konsorcjum P. i K. w tym postępowaniu. Porównywanie
różnych pozycji, o różnym zakresie i charakterze prac nie można uznać za skuteczne
podważenie wyceny dokonanej przez ww. konsorcjum. Nawet wycena tej samej pozycji w
różnych leśnictwach może się różnić, w szczególności, że jak sam określił Odwołujący
warunki wykonania prac nie są takie same, ale „zbliżone”. Ponadto wykonawca ma prawo do
dowolnego, w granicach prawa i SIWZ, kształtowania ceny wykonywanych prac. Konsorcjum
P. i K. w wy
jaśnieniach ceny pozycji wykazał, że cena jest realna i obejmuje wszystkie
wydatki
i zysk, przedstawione przez konsorcjum szczegółowe wyliczenia nie mogą być
podważone jedynie przez porównanie wykazanej ceny z innymi cenami.
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
i przesłuchania świadka na okoliczność kosztów pracy maszyny. Odwołujący zastrzegł, że
wniosek ów ma charakter warunkowy i sformułowany został na wypadek kwestionowania
ww. wyliczeń w zakresie kosztów pracy maszyn. Z uwagi na treść wyjaśnień konsorcjum P. i
K.
w tym przedmiocie, należało uznać, że sformułowana przez Odwołującego przesłanka
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i przesłuchania świadka, nie zaktualizowała się.
Pozycja 39
– Odśnieżanie szlaków zrywkowych.
Izba uznała, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. w tym zakresie są w pełni spójne, logiczne
oraz poparte wyliczeniami w zakresie kosztów pracy. Z kolei Odwołujący argumentację w
zakresie tej pozycji
oparł jedynie o porównanie stawek zaoferowanych przez konsorcjum w
pozycji 39
i pozycji 25. W przedmiocie nieskuteczności podważenia stawki poprzez jej
porównanie z innymi stawkami Izba odsyła do rozważań dotyczących pozycji 45 in fine.
Twierdzenia Odwołującego w żaden sposób nie podważają logicznych i spójnych wyjaśnień
konsorcjum P. i K.
w tym zakresie. Szczegółowe odniesienie się w tym zakresie nie jest
możliwe z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że wykonawca konsorcjum P. i K. wykazał zgodność oferty w pozycji 39 z
punktem 13.2 SIWZ.
Pozycje 42 i 43
– trzebieże późne, cięcia selekcyjno-sanitarne i pozostałe cięcia.
Odwołujący argumentację w tym zakresie oparł o stwierdzenie, ze stawki
zaoferowane przez konsorcjum P. i K.
są nierealne wobec pracochłonności określonej w
Kat
alogu Norm Czasu dla Prac w Pozyskaniu Drewna. Jak Izba oceniła
w odniesieniu do poz. 45, rzeczone katalogi nie mają charakteru wiążącego i nie mogą
stanowić samodzielnej podstawy dla uznania zaoferowanej stawki za nierealną
i nieuwzględniającą wszystkich kosztów realizacji. Wyjaśnienia konsorcjum P. i K. pozwalają
na uznanie, że wszystkie koszty oraz zysk zostały uwzględnione w ww. pozycjach. Rzeczone
wyjaśnienia pozwalają również na uznanie, że prawidłowo zostały wycenione koszty pracy,
wbrew twierdzeni
om Odwołującego w tym zakresie. Reasumując, brak było podstaw dla
uznania, że zachodzi niezgodność wyceny pozycji 42 i 43 oferty konsorcjum P. i K. z pkt 3.12
SIWZ.
W tym miejscu odnieść się należy do twierdzeń odwołania oraz z rozprawy w zakresie
samodzi
elnego wykonania zamówienia przez członków konsorcjum, bez ponoszenia
kosztów pracownika – nie przesądzając przy tym, czy było to przedmiotem wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Wywód Odwołującego w tym zakresie był w ocenie
Izby nieprzekonujący. Zasadnie podniósł Zamawiający, że okoliczność uzyskania innych
zamówień nie przesądza o możliwości wykonywania czynności w tym zamówieniu. Dla
uwzględnienia przedmiotowej argumentacji Odwołującego koniecznym byłoby wykazanie, że
konsorcjum w tych innych
postępowaniach powołało się na samodzielne wykonywanie
przewidzianych usług.
Odwołujący podniósł także, że oferta konsorcjum P. i K. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień treści oferty. Odwołujący twierdzenie to wywodził z okoliczności, że wyjaśnienia
ww. konsorcjum przybrały charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. W
ocenie Izby twierdzenia te są bezpodstawne. Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie ww.
pozycji kosztorysu w odniesieniu do pkt 13.2 SIWZ, w szczególności wyjaśnienia, czy ceny w
tych pozycjach pokrywają wszystkie koszty i ryzyka i czy nie zostały one doliczone do innych
pozycji. Jak wskazano powyżej, konsorcjum P. i K. wykazało, że cena ww. pozycji pokrywa
wszystkie koszty, ryzyka i uwzględnia zysk. Nie można zatem uznać, że wykonawca nie
odpowiedz
iał na wezwanie Zamawiającego, a zbieżność charakteru wyjaśnień z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wynika ze specyfiki wezwania do wyjaśnień, opartego o
pkt 13.2 SIWZ i pozostaje bez znaczenia dla oceny aktywności konsorcjum P. i K. w
omawianym przedmiocie.
Nie można też uznać, jak podniósł Odwołujący, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K.
były gołosłowne. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca ten przedstawił wyliczenia, wyjaśnił
ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji, a także złożył dowody na ich potwierdzenie.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw dla uznania,
że wbrew postanowieniu pkt 13.2 SIWZ cena oferty konsorcjum P. i K. w pozycjach 39, 42,
43 i
45 kosztorysu nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, wobec czego zarzut 1
odwołania - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Wobec ustaleń poczynionych ad zarzutu 1, za bezpodstawne należało również uznać
zarzuty 3 i 4 odwołania, tj. odpowiednio, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Odwołujący naruszenie tych zarzutów wywodził z tych samych, co w zarzucie 1,
okoliczności. Jak Izba stwierdziła powyżej, konsorcjum P. i K. wykazało, że cena
zaoferowana w pozycjach 42-
45 kosztorysu ofertowego jest ceną realną, uwzględniającą
wszystkie koszty i zysk. W tej sytuacji brak jest podstaw dla uznania ceny oferty ww.
wykonawcy za rażąco niską, nie zachodzi zatem przesłanka odrzucenia oferty określona w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak jest również podstaw uznania, że oferta konsorcjum P. i
K.
zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu, co miałoby stanowić podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzuty 3 i 4 odwołania należało uznać za bezpodstawne i podlegające oddaleniu.
Ad zarzutu 2 odwołania – naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
ujawnienia części wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wykonawca konsorcjum P. i K.
jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł część
wyjaśnień udzielonych na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Część zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawierała wyliczenia kosztów, projektowany zysk, informacje o
przyjętym sposobie wyliczenia ceny, który wynikał m.in. z założonego sposobu realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby bezpodstawnym jest stanowisko Odwołującego, który twierdzi,
iż zastrzeżenie tajemnicy nie było skuteczne, gdyż ww. konsorcjum nie wskazało, które
konkretnie koszty lub inne elementy cenotwórcze mają charakter zastrzeżony i na czym
polega ich specyfika, czym są spersonalizowane elementy kalkulacyjnej i jakich czynności
dotyczy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia. Lektura zastrzeżonej części wyjaśnień
wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, nie pozostawia wątpliwości, że cały agregat ww.
informacji, jako zestawienie i zbiór, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że
konsorcjum P. i K.
nie zastrzegło całości pisma zawierającego rzeczone wyjaśnienia, ale
jedynie kilka stron, które zawierały informacje wskazane w akapicie powyżej, stricte
dotyczące wyliczenia ceny pozycji kosztorysu, które przekładały się na przewagę
konkurencyjną oferty. Zastrzeżenie tajemnicy sporządzone bardziej drobiazgowo, poprzez
wykreślanie poszczególnych wartości czy zdań być może było możliwe, jednakże fragmenty
które pozostałyby jawne nie miałyby żadnej wartości informacyjnej, stanowiłyby urywki zdań,
zdania urwane z kontekstu czy równoważniki zdań pozbawione znaczenia. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
naruszał zasady jawności postępowania o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, że ww. konsorcjum nie wykazało na czym polega wartość
gospodarcza zastrzeżonych informacji. Jak już Izba wskazała powyżej, zawarte w
wyjaśnieniach informacje o charakterze organizacyjnym i technologicznym decydowały o
możliwości zaoferowania oferty z niższą ceną, a ich ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć
na pozycję rynkową wykonawcy.
Reasumując należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że omawiane
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Konsorcjum P. i K. wykazało, że
zastrzeżona część wyjaśnień ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego należy uznać, że
zarzut naruszenia art. 8 ust.
3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1. oddala odwo
łanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest
Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10,
77-
220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-425 Biały Bór, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J.
C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt,
ul. Lipowa 18, 78-
425 Biały Bór, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 5 015 zł 54 gr (słownie: pięć tysięcy piętnaście złotych
pięćdziesiąt cztery grosze) od Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług
leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C. Usługi
Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa
18, 78-
425 Biały Bór, na rzecz Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo
Leśne
„Lasy
Państwowe”
Nadleśnictwo
Niedźwiady
w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 507/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo
Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady
w latach 2019 - 2020".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 240-548326 dniu 13.12.2019 r.
Postępowanie prowadzone jest
z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą
Pzp
”.
Dnia 13.03.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług leśnych Forest Sp. z o.o.,
Sitno 1, 78-400 Szczecinek, J. C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała,
Z. C. PHU Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-
425 Biały Bór o wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty konsorcjum P. P. i J. K.
W dniu 25.03.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Forest Sp. z o.o., Sitno 1, 78-400
Szczecinek, J. C.
Usługi Wielobranżowe, ul. Leśna 10/10, 77-220 Koczała, Z. C. PHU
Biozbyt, ul. Lipowa 18, 78-
425 Biały Bór (dalej jako Odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
odniesieniu do pakietu VI przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P. P.
oraz J. K. (dalej
jako „konsorcjum P. i K.”) od zaniechania odrzucenia ww. oferty konsorcjum
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołujących oraz utajnieniu części
wyjaśnień konsorcjum P. i K. złożonych w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego
wezwanie w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K.
jako najkorzystniejszej,
pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechan
ie ujawnienia części wyjaśnień konsorcjum
P. i K.
złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że
wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i konsorcjum P. i K. nie uzasadniło w
dostateczny sposób konieczności objęcia tych wyjaśnień klauzulą poufności;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K.
jako najkorzystniejszej,
pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu rażąco
niskiej ceny;
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum P. i K.
jako najkorzystniejszej,
pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu błędu
w obliczeniu ceny i kosztu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum P. i K. jako najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającego powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia informacji
przedstawionych przez konsorcjum P. i K. i
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a następnie odrzucenia oferty konsorcjum P. i K. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że zgodnie z postanowieniem 13.2 SIWZ, „Ceny jednostkowe
za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na
Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać
wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.
Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
in
nych czynności Wpisanie w jakiejkolwiek pozycji Kosztorysu Ofertowego ceny
jednostkowej 0
zł skutkowało będzie odrzuceniem oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp”.
Zdaniem Odwołującego kosztorys ofertowy złożony przez konsorcjum P. i K. jest
ni
ezgodny z powyższą dyspozycją w zakresie w jakim obejmuje wycenę usługi „Ponownej
zrywki drewna" zawartą w wierszu nr 45 kosztorysu. Rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy
za wskazaną stawkę w wysokości 1 PLN/m3 nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych i
ab
solutnie koniecznych kosztów związanych z taką usługą, co oznacza, że ww. konsorcjum,
wbrew SIWZ, doliczyło te koszty do kosztów realizacji innych czynności.
Odwołujący podnosi, że ponowna zrywka drewna (w dokumentacji Zamawiającego
oznaczona symbolem „ZRYWKA 2") polega na tym, że wcześniej ścięte i ułożone
w stosy drewno jest ponownie ładowane na maszynę transportującą i przewożone dalej,
a następnie znowu rozładowywane i układane w stosy. Dopiero z docelowego miejsca
drewno odbiera samochodem ciężarowym kupiec surowca. Dodatkowego przewozu
dokonuje się np., z powodu ryzyka uszkodzenia dróg leśnych czyli po to, aby umożliwić
kupującemu wywóz drewna z lasu. Ponowna zrywka drewna jest w terminologii branżowej
zwana także „podwozem".
Odwołujący podnosi, że celem wykazania nierealności wynagrodzenia należy ustalić
przeciętny koszt podwozu 1 m3 drewna, a następnie porównać go z zaproponowaną przez
konsorcjum P. i K.
stawką. Odwołujący przeprowadził taką kalkulację i przedstawił ją w
ośmiu przykładowych, tabelarycznych wariantach, załączonych do odwołania (dalej:
„Scenariusze"). Scenariusze te uwzględniają one następujące dane i założenia:
a.
Przeciętna pracochłonność podwozu surowca:
Ustaleń dotyczącej przeciętnej pracochłonności podwozu Odwołujący dokonał
w oparci
u o urzędowy dokument obowiązujący w Lasach Państwowych, rejestrujący
pracochłonność wszystkich prac wykonywanych w gospodarce leśnej. Jest to zarządzenie
Dyrektora Generalnego z dnia 21 listopada 2003
r. w sprawie wprowadzenia katalogów norm
czasu pracy d
la prac leśnych. Zgodnie z § 2 tego dokumentu, katalogi norm czasu pracy
należy stosować do planów finansowo - gospodarczych jednostek organizacyjnych LP oraz
można stosować do kształtowania cen na usługi wykonywane przez podmioty zewnętrzne.
Katalogi pows
tały w oparciu o szczegółową analizę czasochłonności pojedynczych
czynności i zawierają uśrednione dane będące miarodajną bazą do wyceny prac,
w szczególności przy określaniu przez Nadleśnictwa szacunkowych wartości przedmiotów
zamówień publicznych. Podnosi, że na podstawie zarządzenia powstał m.in. Katalog Norm
Czasu dla Prac Na Składnicach Manipulacyjno - Spedycyjnych. Obejmuje on prace związane
z przeładowywaniem i przetransportowaniem składowanego drewna, a zatem także te,
których dotyczy niniejszej odwołanie. Katalog ustala pracochłonność prac w przeliczeniu na
1 m3 surowca. W
ywodzi, że w praktyce Lasów Państwowych obliczanie czasochłonności
podwozu ma miejsce
przy użyciu tego Katalogu. Spośród czynności opisanych w Katalogu
Odwołujący powołał się na pozycję pt.: „Transport drewna stosowego ciągnikiem", ze str. 77
dokumentu. W tabeli opisa
no szacunkowy czas przewożenia 1 m3 drewna w zależności od
odległości oraz rodzaju przewożonego surowca.
b.
Przeciętna pojemność maszyny, którą dokonywany jest podwóz.
Odwołujący wskazuje, że celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu konsorcjum P. i
K.
zadeklarowało posiadanie następującego sprzętu:
-
ciągnik Belarus 920.2,
-
ciągnik Valmet 8100,
-
ciągnik Ursus C385,
-
przyczepa samozaładowawcza Palms 4.70,
- prz
yczepa samozaładowawcza Palms 13D,
-
forwarder Timberjack 1010D (maszyna służąca do zrywki drewna).
Odwołujący podaje, że pojemność forwardera Timberjack wynosi nie więcej niż 10m3,
podczas gdy wspomnianych przyczep zrywkowych - ok. 7m3.
c.
Przeciętny i minimalny koszt 1 godziny pracy maszyny, którą dokonywany jest podwóz.
Odwołujący wskazuje, że obliczeń w zakresie kosztu pracy maszyny należy dokonać
w szczególności w odniesieniu do zużycia paliwa.
Na potrzeby kalkulacji przyj
ął zużycie:
(i) 5l ON na godzi
nę pracy maszyny - w odniesieniu do ciągników,
(ii) 10l
ON na godzinę pracy maszyny - w odniesieniu do forwardera.
Odwołujący podkreśla, że są to założenia absolutnie minimalne jeżeli chodzi
o eksploatację wspomnianego sprzętu w ramach podwozu i oparte są o osobiste, wieloletnie
doświadczenie.
Dla zobrazowania skali zużycia paliwa forwardera Timberjack 101 OD przedstawia fotografię
pulpitu tej maszyny zrobioną podczas wykonywania zrywki. Zdaniem Odwołującego dowodzi
ona spalania na poziomie 7,5l 1/h. Podczas po
dwozu, w przeciwieństwie do zrywki, z uwagi
na ciągłe przemieszczanie się maszyny, wielkość ta musi być co najmniej o jedną trzecią
większa. Podnosi, że przeciętny koszt pracy maszyny należy obliczyć przy założeniu ceny
paliwa netto za litr w wysokość 3,5 PLN. Jest to założenie przyjęte na podstawie aktualnych
stawek cen, z uwzględnieniem rabatów możliwych do uzyskania przy hurtowym zakupie
paliwa.
Wskazuje, że tę samą cenę, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2019
r., przyjęło konsorcjum P. i K. w swoich wyjaśnieniach. Dalej Odwołujący podnosi, że do
przeciętnego kosztu 1 godziny pracy maszyny doliczyć należy także minimalny koszt pracy
kierowcy/operatora w wysokości 14,70 PLN, wynikający z powszechnie obowiązujących w
2019
r. przepisów prawa.
Odwołujący wniósł, w przypadku kwestionowania przez stronę przeciwną opisane
powyżej koszty pracy maszyny o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
leśnictwa na okoliczność ustalenia wysokości tych kosztów oraz o przesłuchanie świadka
M. R. na oko
liczność ustalenia wysokości tych kosztów ponoszonych przez Odwołującego.
Z uwzględnieniem powyższych danych Odwołujący sporządził 8 Scenariuszy kosztów
podwozu. Zostały one przedstawione w tabelach załączonych do odwołania. Scenariusze
zakładały, że:
a) w
szystkie dotyczą podwozu rodzaju surowca generującego najmniejszą pracochłonność
według Katalogu, pomimo że przedmiot zamówienia ma w tym zakresie charakter
zróżnicowany,
b) d
la każdej, analizowanej odległości podwozu sporządzono dwa Scenariusze,
w zależności od maszyny używanej do tej czynności (ciągnik z przyczepą lub forwarder).
Efektywność podwozu tymi maszynami różni się z powodu innego zużycia paliwa oraz
z
powodu ich odmiennej ładowności,
c) opracowano je
w odniesieniu do czterech różnych odległości podwozu, przy czym już
w tym miejscu należy stanowczo zastrzec, że podwozy na odległość krótszą niż 1000 mb
w praktyce usług leśnych nie występują. Odwołujący wskazuje, że są niejako „pochłaniane"
przez czynność zrywki - innymi słowy, zamiast wyodrębniać podwóz na niewielką odległość
w zlecanych czynnościach, Zamawiający po prostu zleca zrywkę na większą odległość
(vide: tabela stanowiąca załącznik nr 3.2. do SIWZ).
Odwołujący wywodzi, że analiza Scenariuszy pozwala na stwierdzenie, że cena podwozu
obl
iczona według stawki zaoferowanej przez konsorcjum P. i K. nie jest w stanie pokryć
choćby minimalnych kosztów usługi nawet przy minimalnej odległości transportu,
a w szczególności potencjalnego zysku oferenta. Podnosi, że każdy ze Scenariuszy
pokazuje, że koszt wykonania pracy jest większy niż zaoferowana cena. Wskazuje, że
p
rzyjęte w odwołaniu wyliczenia zostały dokonane przy założeniu maksymalnego
uproszczenia usługi oraz minimalnych, wręcz teoretycznie niskich wydatków związanych
z jej świadczeniem, a zatem w sposób najbardziej korzystny dla konsorcjum P. i K.
Wskazuje, że nawet przy tych założeniach kosztorys okazuje się oczywiście niezgodny
z treścią SIWZ, a za wynagrodzenie zaoferowane w kosztorysie nie ma możliwości
zrealizowania zaoferowanej usługi, a tym bardziej uzyskania jakiegokolwiek zysku.
Zastrzega, że w przypadku:
-
podwozu innych rodzajów drewna, które także wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia,
podwozu na dalszą odległość niż 1000 mb,
-
wyższej ceny 1 litra oleju napędowego, większego zużycia paliwa przez maszynę
transportującą,
-
uwzględnienia dodatkowo kosztów zakupu lub leasingu maszyny;
-
uwzględnienia dodatkowo kosztów zużycia maszyny lub ewentualnych innych kosztów (np.
BHP, inne niż paliwo wydatki eksploatacyjne, procent innych kosztów funkcjonowania firmy
przypadający na tę usługę, np. obsługa biura lub księgowość), musiałoby dojść do
zwielokrotnienia wskazane
go, szacunkowego kosztu usługi.
Odwołujący zauważa, że tego typu ryzyka powinny także, zgodnie z pkt. 13.2. SIWZ, być
uwzględniane przy określaniu danej pozycji kosztorysu.
Dla dodatkowego zobrazowania, że przyjęte założenia są skrajnie korzystne dla Konsorcjum
w załączeniu przedstawił fragmenty ekspertyzy pt.: „Katalog Kosztów Minimalnych Prac
Leśnych. Aktualizacja na 2016 r.", autorstwa, jak wskazuje - najlepszych specjalistów
z zakresu gospodarki leśnej w Polsce z Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu.
Wskazuje, że obliczona w ww. dokumencie dla badanej czynności podwozu stawka
godzinowa kosztu usługi jest wielokrotnie większa niż zaoferowana przez konsorcjum P. i K..
Dodaje
, że w pozycjach kosztorysu o nr 25 i 36, obejmujących godzinowe prace
ciągnikiem (np. podwożenie słupków do grodzeń, wyciąganie samochodów z kolein i rowów
w lesie) konsorcjum P. i K.
wyceniło koszt tych usług na 60 PLN netto za godzinę. Gdyby
przyjąć, że ta pozycja kosztorysu została określona zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, należałoby
uznać, że koszt jednej godziny pracy ciągnika przy podwozie musi być co najmniej taki sam,
a zatem także wynosi 60 PLN netto. Wskazuje, że zarówno podczas podwozu jak i innych
czynności konieczne jest poniesienie tych samych kosztów eksploatacyjnych lub kosztów
pracy.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że minimalna wysokość ceny podwozu 1m3
musiałaby być co najmniej dwukrotnie wyższa niż skalkulowana w odwołaniu.
Odwołujący powołuje się na kolejne rozbieżności - na tle kosztorysu złożonego przez
członka konsorcjum p. P. P. wraz z innym wykonawcą na pakiet V przedmiotowego
zamówienia. Te same prace w przypadku innego leśnictwa kosztować mają o połowę więcej,
czyli 1,5 PLN/m3, przy czym warunki ich wykonania na tym terenie są zbliżone do warunków
wykonania podwozu na terenie objętym pakietem nr VI.
Uzupełniając powyższe, Odwołujący wskazuje, że stawka za podwóz zaoferowana
pr
zez Odwołującego wyniosła sześciokrotnie więcej niż stawka ww. konsorcjum. Z kolei
stawka zaoferowana przez wykonawców G. K. oraz K. R. (w odniesieniu do pakietu V)
wyniosła aż dziesięciokrotnie więcej niż Konsorcjum. Wskazane rozbieżności dodatkowo
potwie
rdzają zasadność odwołania i dowodzą, że dopiero kilkukrotnie wyższa cena za 1m
3
ponownej zrywki jest w stanie zrekompensować przeciętne jej koszty.
Dalej Odwołujący odnosi się do wyjaśnień złożonych przez konsorcjum P. i K.
w toku postępowania. Informuje, że Zamawiający dwukrotnie wzywał ww. konsorcjum do
złożenia wyjaśnień odnośnie zastrzeżeń sformułowanych w treści odwołania. Odwołujący
wskazuje, że konsorcjum P. i K. de facto nie złożyło wyjaśnień żądanych przez
Z
amawiającego. Jak wynika z pisma Nadleśnictwa z dnia 21 lutego 2019 r. kwestią
wymagającą dodatkowych informacji miała być zgodność oferty z pkt 13.2. SIWZ.
Zama
wiający w ogóle nie wymagał od ww. konsorcjum przedstawienia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
. W obydwu złożonych pismach konsorcjum P. i K. przedstawiło
jednak obszerną argumentację dotyczącą rażąco niskiej ceny, nie mającą nic wspólnego z
zastrzeżeniami Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że jeżeli Zamawiający miał
zastrzeżenia do oferty uzasadniające skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oferent
wymaganych wyjaśnień nie złożył, istnieje samoistna podstawa do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. są w przeważającej
części gołosłowne, teoretyczne, a także bez znaczenia dla istoty badanego zagadnienia.
Samo doświadczenie w realizacji usług leśnych nie powoduje, że podwóz będzie wykonany
bez poniesienia absolutnie podstawowych i minimalnych kosztów. Posiadane przez ww.
konsorcjum referencj
e nie wyeliminują bowiem konieczności zapłaty za paliwo czy zużycie
sprzętu lub uiszczenia na rzecz pracownika co najmniej minimalnego wynagrodzenia.
Podnosi, że Scenariusze zakładają niezbędne koszty świadczenia podwozu, a jakiekolwiek
wyjaśnienia ww. konsorcjum nie powodują, że odpadnie konieczność ich poniesienia.
Odwołujący podnosi także, że z wyjaśnień konsorcjum P. i K. może wynikać, że
czynnikiem uzasadniającym zaoferowaną cenę w wybranych pozycjach kosztorysu jest
samodzielna praca oferenta, bez kon
ieczności zaangażowania pracownika. W tej sytuacji
Odwołujący kwestionuje, że osoby prowadzące działalność gospodarczą będące członkami
rzeczonego k
onsorcjum są w stanie samodzielnie wykonać prace objęte zamówieniem.
Wskazuje, że z informacji dostępnych w Biuletynie Informacji Publicznej wynika bowiem, że
- p. P. P.
uzyskał zamówienia na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w; (i)
Nadleśnictwie Rytel - pakiet IV, (ii) Nadleśnictwie Przymuszewo - pakiet II;
- p. J. K.
uzyskała zamówienia: (i) w Nadleśnictwie Czersk - pakiety IV i IX (ii)
w Nadleśnictwie Przymuszewo - pakiet VIII.
Wskazuje, że osoby te zawarły kontrakty opiewające na łączną wartość kilku milionów
złotych, obejmująca tereny w promieniu do 50 km od siedziby ich firm. Zdaniem
Odwołującego, mając na uwadze konieczność koordynacji prac w kilku Nadleśnictwach, nie
istnieje w tej sytuacji fizyczna możliwość osobistego zaangażowania właścicieli firm w prace
terenowe, tym bardz
iej tak marginalne jak podwóz. Podnosi, że takie zaangażowanie jest
nierealne i z punktu widzenia interesu ekonomicznego firmy -
oczywiście nieopłacalne.
W odniesieniu do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosi, że ww.
wyjaśnienia konsorcjum P. i K. zostały wbrew przepisom ustawy objęte przez
Zamawiającego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że utajnienie
informacji w postępowaniu przetargowym jest odstępstwem od zasady jawności,
podlegającym wyjątkowemu stosowaniu. Obowiązek wykazania, że wybrane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży na zainteresowanej stronie. Podnosi, że
w orzecznictwie
wskazuje się, że obowiązek ten oznacza coś więcej aniżeli tylko wyjaśnienie
pr
zyczyn co do objęcia tajemnicą, za wykazanie nie można uznać ogólnego uzasadnienia,
sprowadzającego się de facto do przytoczenia jedynie definicji legalnej z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie
do takiego wykazania nie
doszło - obydwa pisma konsorcjum P. i K. (omyłkowo opatrzone tą
samą datą) mają w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa charakter ogólnikowy.
W istocie jedynym stwierdzeniem uzasadniającym objęcie informacji tajemnicą jest
następujące zdanie powtórzone w obydwu pismach: Wskazane w treści niniejszego
wyjaśnienia informacje, w szczególności wykazane koszty przychodu oraz zysku dotyczące
usługi stanowią (...) wartość gospodarczą. Wskazuje także, że w piśmie mowa jest także o
bliżej nieokreślonych „spersonalizowanych elementach kalkulacyjnych" czy „taktyce przyjętej
przy real
izacji zamówienia". Odwołujący podnosi, że z pism nie wynika:
-
które konkretnie koszty lub inne elementy cenotwórcze mają charakter zastrzeżony
(oczywiście bez ujawnienia ich wysokości jako potencjalnie objętej tajemnicą);
- na czym polega specyfika tych
kosztów (oczywiście bez ujawnienia tej specyfiki jako
potencjalnie objętej tajemnicą, np. Konsorcjum ma możliwość zakupu paliwa po zaniżonej
cenie, bez podania tej ceny oraz bez podania źródła zakupu);
-
czym są spersonalizowane elementy kalkulacyjne;
- ja
kich czynności dotyczy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia (bez ujawniania
szczegółów tej taktyki jako potencjalnie objętych tajemnicą).
Odwołujący wywodzi, że możliwe było rzeczowe i przekonujące uzasadnienie objęcia części
informacji klauzulą poufności, a jego zdaniem pisma złożone przez konsorcjum P. i K.
dowodzą jednak, że wniosek w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp został złożony wyłącznie
w celu ograniczenia uprawnień Odwołującego i nie zasługiwał na uwzględnienie i wobec tego
doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podnosi, że Kosztorys Ofertowy konsorcjum P. i K. jest niezgodny z
pkt 13.2 SIWZ także w pozycji nr 39 - odśnieżanie szlaków zrywkowych. Zgodnie z opisem
technologii wykonawstwa prac leśnych (załącznik nr 4 do SIWZ), prace te polegają na
mechanicznym odśnieżaniu powierzchni do celów wykonania pozyskania drewna.
Realizowane są zatem także przy użyciu ciągnika. Odwołujący wskazuje, że załączone do
odwołania kalkulacje odnośnie minimalnych kosztów używania ciągnika pokazują, że nie jest
możliwe mechaniczne odśnieżanie trwające 1 godzinę i kosztujące 10 zł, co potwierdza
t
akże stawka zaoferowana przez ww. konsorcjum w pozycji 25 i 36 kosztorysu. Zdaniem
Odwołującego opisana w rozbieżność jest samoistną przyczyną odrzucenia oferty
Konsorcjum, Nie została ona także w sposób dostateczny objęta wyjaśnieniami Konsorcjum.
Odwołujący podnosi również, że pozycjami kosztorysu niespełniającymi wymagań pkt
13.2
SIWZ są także kwoty opisane w pkt 42 i 43. Pozycje te obejmują prace przy tzw.
trzebieżach późnych oraz m.in. cięciach przygodnych i sanitarnych - są to usługi polegające
w uproszczeniu, na selektywnym wycinaniu wybranych drzew.
Wskazuje, że realność stawek
podanych w kosztorysie należy ocenić także w odniesieniu do katalogu pracochłonności,
w tym wypadku będzie to „Katalog Norm Czasu dla Prac w Pozyskaniu Drewna". Odwołujący
wywodzi, że katalog ten przewiduje, że trzebież późna lub cięcia przygodne drewna
średniowymiarowego stosowego (a zatem surowca będącego najistotniejszą częścią
przedmiotu niniejszego zamówienia) pochłaniają odpowiednio 2,05 h i 2,55 h na 1 m3 (vide:
str. 34 Katalogu, wiersz 10. kolumna 6 i 7 -
pozycje Katalogu właściwe dla trzebieży późnych
i cięć przygodnych). Odwołujący podnosi, iż mając na uwadze, że:
-
czynności z zakresu pozyskania i zrywki drewna polegają na wykonywaniu pracy,
a zatem wymagają zatrudnienia na umowę o pracę (pkt 3.5. SIWZ),
- konsorcjum P. i K.
nie zadeklarowało zamiaru powierzenia podwykonawcom prac
wchodzących w zakres zamówienia;
- to
okazuje się, że choćby pokrycie minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika
wynikającego z przepisów prawa, wygeneruje wydatek większy niż zaoferowana
w kosztorysie cena. Rzeczone k
onsorcjum oczekuje bowiem zapłaty rzędu odpowiednio 20
i 25 zł, natomiast koszt tej usługi musiałby wynieść ok. dwukrotności tych kwot. Na dowód
Odwołujący przedstawił kalkulator stawki minimalnej dla pracowników zakładów usług
leśnych, określonej na podstawie minimalnej płacy wynikającej z przepisów prawa,
ob
owiązującej w 2019 r. - algorytm opracowany przez branżową organizację Stowarzyszenie
Przedsiębiorców Leśnych, dostępny na stronie internetowej miesięcznika „Drwal". Wskazuje,
że z dokumentu wynika, że zaoferowana przez ww. konsorcjum cena nie pokrywa
mini
malnych kosztów trzebieży i cięć przygodnych.
Odwołujący informuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma
charakter kosztorysowy - w
ynika to z §10.3. wzoru umowy o zamówienie - załącznika nr 10
do SIWZ. Dlatego właśnie kosztorys jest obligatoryjnym elementem oferty, a jego treść
musi być sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Podnosi, że
w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „ (...) nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym
żądany kosztorys ofertowy stanowi istotną merytoryczną część oferty, którą wykonawca
musi złożyć i która musi być sporządzona prawidłowo. Jednym wyjątkiem (...) są sytuacje,
gdy zamawiający sami wskazali, że kosztorysu żądają „informacyjnie", „pomocniczo", choć
nie ma on znaczenia ani dla oferty ani dla realizacji umowy."
Zdaniem Odwołującego,
p
rzenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy dojść do wniosku, że
tym bardziej w przypadku przedmiotowego postępowania kosztorys jest kluczową częścią
oferty.
Wywodzi, że celem wprowadzenia do SIWZ pkt 13.2. jest spowodowanie
weryfikowa
lności i porównywalności ofert - chodzi o zapewnienie, że wysokość
wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad.
Wskazuje, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić
dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem
porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł.
Tylko w ten sposób może dojść do zagwarantowania uczciwej konkurencji. Podnosi, że
p
orównywalność ofert służy m.in. umożliwieniu sprawdzenia czy nie zachodzą przesłanki
z art. 90 ust 1 ustawy Pzp.
Dlatego właśnie oferenci zostali obarczeni zakazem
„przerzucania" wydatków pomiędzy pozycjami w kosztorysie. Wywodzi, że przykładem tego
zakazu jest stwierdzenie,
że ujęcie w którejkolwiek pozycji kosztorysu stawki 0 zł
spowoduje odrzucenie oferty
. Zaznacza, że zapis ten nie oznacza jednak, że wyłącznie
stawka „ 0 zł" musi skutkować odrzuceniem, gdyż każda inna fikcyjna kwota nie spełniająca
dyspozycji pkt 13.2 SIWZ
powinna spotkać się z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wywodzi, że nie ulega wątpliwości, że kosztorys przedstawiony przez konsorcjum P. i K.
jest istotnym elementem oferty.
Podnosi, że jego wypełnienie w sposób niezgodny
z wymag
aniami SIWZ, wywołujące nieporównywalność ofert, podlega sankcji z art. 89
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wpisanie do pozycji nr 45 kosztorysu stawki
w wysokości 1 zł należy uznać za działanie pozorowane, bowiem jego skutek jest dokładnie
taki sam, jak skutek wpisania w tej pozycji stawki 0 PLN - przy zaoferowanym
wynagrodzeniu nie ma możliwości pokrycia minimalnych wydatków niezbędnych do
wykonania tej usługi.
Odwołujący, na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający nie naruszył art 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
z powodu obarczenia kosztorysu konsorcjum P. i K.
błędem w obliczeniu ceny
i kosztów świadczenia usług omówionych w treści odwołania.
Odwołujący podnosi, że kalkulacje przedstawione w odwołaniu obrazują przy okazji,
że oferta konsorcjum P. i K. jest nie tylko niezgodna z SIWZ, ale została także sporządzona
w oparciu o rażąco zaniżoną cenę. Zarzut ten odnosi się w szczególności do pozycji 42 i 43
szczegółowo przeanalizowanych powyżej. Cena za usługi w zakresie trzebieży wczesnej
oraz cięć sanitarnych i przygodnych, a także cena za usługi ponownej zrywki mają charakter
nierealny.
Wskazuje, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie tej części zamówienia
przez ww. konsorcjum za poda
ne ceny byłoby nieopłacalne. Zdaniem Odwołującego, mając
na uwadze, że wspomniane usługi oraz usługa ponownej zrywki stanowią łącznie istotną
część zamówienia (ich zsumowana wartość kosztorysowa wynosi ok. 290.000 zł), zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
jest w pełni uzasadniony. Podnosi, że wbrew
argumentom ww. k
onsorcjum zawartym w wyjaśnieniach, dotyczy to istotnej części
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 9.04.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o oddalenie odwo
łania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, załączonymi
dowodami i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajo
wa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy w zakresie
wezwań konsorcjum P. i K. do wyjaśnień, brzmienia postanowień SIWZ
oraz treści kosztorysu ofertowego wykonawcy konsorcjum P. i K. przedstawiony w odwołaniu
znajduje potwierdzenie
w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny,
nie będzie zatem powtarzany.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako bezzasadne, podlegało oddaleniu w całości.
Ad zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego polegać na wyborze jako
oferty najkorzystniejszej konsorcjum P. i K., pomimo j
ej niezgodności z pkt 13.2 SIWZ.
Zgodnie z powołanym postanowieniem SIWZ, ceny jednostkowe wskazane
w koszt
orysie ofertowym miały pokrywać wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją
czynności, której cena dotyczy. Zamawiający zabronił doliczania kosztów realizacji danej
czynności do kosztów innych czynności, natomiast wpisanie kwoty 0 zł skutkować miało
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw dla uznania, że w którejkolwiek z kwestionowanych
pozycji kosztorysu ofertowego konsorcjum P. i K.
podało cenę, która nie pokrywała
wszystkich wydatków i ryzyk. Powyższa konkluzja podyktowana została poniższymi
ustaleniami odnoszącymi się do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego:
Pozycja 45
– Zrywka 2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że – jak słusznie podniósł
Zamawiający – katalogi norm czasu pracy wprowadzone zarządzeniem Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych, nie mają charakteru wiążącego i nie obowiązują
wykonawców przy sporządzaniu ofert (por. też np. wyrok KIO z 17.12.2014 r., KIO 2480/14).
Podkreślenia wymaga również, że jak wskazał sam Odwołujący, ww. katalogi zawierają
„uśrednione dane” – co za tym idzie, nie mogą stanowić podstawy uznania, że niemożliwe
jest wykonanie prac w czasie nawet
znacznie odbiegającym od wskazanego w katalogu.
Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia dotyczące pojemności forwardera i przyczep
zrywkowych. Dowody dołączone do odwołania nie wskazywały na pojemność ww. maszyn
wyrażoną w metrach sześciennych, a jedynie w tonach. W zakresie kosztów pracy maszyny
oraz innych kosztów omawianej pozycji należy stwierdzić, że przedstawione przez
Odwołującego dowody i wyliczenia nie podważają wyjaśnień ceny złożonych przez
konsorcjum P. i K.
, w szczególności przedstawionych przez nich wyliczeń. Nieudowodnione
pozostały również twierdzenia Odwołującego w zakresie minimalnej odległości zrywki 2
mającej wynosić co najmniej 1000 metrów. Nie można za udowodnienie poczytać odwołania
do załącznika 3.2 do OPZ, gdzie jako maksymalną odległość zrywki „1”, która wg.
Odwołującego miałaby „pochłaniać” ew. „zrywkę 2”, w ramach pakietu 6 w dwóch jedynie w
dwóch grupach czynności określono na 400 m, w większości przypadków wartość ta nie
przekracza 200 m.
Izba dokonała wnikliwej analizy i porównania wyliczeń Odwołującego i
ww. konsorcjum, w rezultacie czego uznała, że nie ma podstaw dla stwierdzenia
niezgodności oferty ww. konsorcjum w omawianym zakresie z SIWZ. Szczegółowe
odniesienie się do rzeczonych wyliczeń nie jest możliwe ze względu na skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum P. i K.
Na powyższe ustalenie nie wpływa również treść złożonego przez Odwołującego
dowodu, w postaci Katalogu Kosztów Minimalnych Prac Leśnych. Katalog ten bardzo ogólnie
określa koszty pracy, przewiduje pozycje kosztowe, którymi nie każdy z wykonawców musi
być obciążony – przy czym nie przypisuje im konkretnej wartości, ogólnie określając wydatki
związane z pracą forwardera. Nadto należy zauważyć, że najniższy koszt pracy określony
ww. katalogiem
– 137,94 zł na godzinę – niemalże trzykrotnie przenosi wysokość stawki
wyliczonej w scenariuszac
h przez Odwołującego – 49,7 zł. Wobec powyższego Izba uznała,
że przedmiotowy dowód nie może stanowić podstawy podważenia wyliczeń przedstawionych
przez konsorcjum P. i K..
Be
z wpływu na ocenę okoliczności w rozpoznawanej sprawie pozostaje także fakt
znac
ząco odmiennego wycenienia innych pozycji kosztorysu odnoszących się do pracy
ciągnikiem, wyższej wyceny tej samej pozycji w innym pakiecie (części) postępowania,
a także różnicy pomiędzy wycenami Odwołującego i jeszcze innego wykonawcy w innej
części postępowania a wyceną konsorcjum P. i K. w tym postępowaniu. Porównywanie
różnych pozycji, o różnym zakresie i charakterze prac nie można uznać za skuteczne
podważenie wyceny dokonanej przez ww. konsorcjum. Nawet wycena tej samej pozycji w
różnych leśnictwach może się różnić, w szczególności, że jak sam określił Odwołujący
warunki wykonania prac nie są takie same, ale „zbliżone”. Ponadto wykonawca ma prawo do
dowolnego, w granicach prawa i SIWZ, kształtowania ceny wykonywanych prac. Konsorcjum
P. i K. w wy
jaśnieniach ceny pozycji wykazał, że cena jest realna i obejmuje wszystkie
wydatki
i zysk, przedstawione przez konsorcjum szczegółowe wyliczenia nie mogą być
podważone jedynie przez porównanie wykazanej ceny z innymi cenami.
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
i przesłuchania świadka na okoliczność kosztów pracy maszyny. Odwołujący zastrzegł, że
wniosek ów ma charakter warunkowy i sformułowany został na wypadek kwestionowania
ww. wyliczeń w zakresie kosztów pracy maszyn. Z uwagi na treść wyjaśnień konsorcjum P. i
K.
w tym przedmiocie, należało uznać, że sformułowana przez Odwołującego przesłanka
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i przesłuchania świadka, nie zaktualizowała się.
Pozycja 39
– Odśnieżanie szlaków zrywkowych.
Izba uznała, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K. w tym zakresie są w pełni spójne, logiczne
oraz poparte wyliczeniami w zakresie kosztów pracy. Z kolei Odwołujący argumentację w
zakresie tej pozycji
oparł jedynie o porównanie stawek zaoferowanych przez konsorcjum w
pozycji 39
i pozycji 25. W przedmiocie nieskuteczności podważenia stawki poprzez jej
porównanie z innymi stawkami Izba odsyła do rozważań dotyczących pozycji 45 in fine.
Twierdzenia Odwołującego w żaden sposób nie podważają logicznych i spójnych wyjaśnień
konsorcjum P. i K.
w tym zakresie. Szczegółowe odniesienie się w tym zakresie nie jest
możliwe z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że wykonawca konsorcjum P. i K. wykazał zgodność oferty w pozycji 39 z
punktem 13.2 SIWZ.
Pozycje 42 i 43
– trzebieże późne, cięcia selekcyjno-sanitarne i pozostałe cięcia.
Odwołujący argumentację w tym zakresie oparł o stwierdzenie, ze stawki
zaoferowane przez konsorcjum P. i K.
są nierealne wobec pracochłonności określonej w
Kat
alogu Norm Czasu dla Prac w Pozyskaniu Drewna. Jak Izba oceniła
w odniesieniu do poz. 45, rzeczone katalogi nie mają charakteru wiążącego i nie mogą
stanowić samodzielnej podstawy dla uznania zaoferowanej stawki za nierealną
i nieuwzględniającą wszystkich kosztów realizacji. Wyjaśnienia konsorcjum P. i K. pozwalają
na uznanie, że wszystkie koszty oraz zysk zostały uwzględnione w ww. pozycjach. Rzeczone
wyjaśnienia pozwalają również na uznanie, że prawidłowo zostały wycenione koszty pracy,
wbrew twierdzeni
om Odwołującego w tym zakresie. Reasumując, brak było podstaw dla
uznania, że zachodzi niezgodność wyceny pozycji 42 i 43 oferty konsorcjum P. i K. z pkt 3.12
SIWZ.
W tym miejscu odnieść się należy do twierdzeń odwołania oraz z rozprawy w zakresie
samodzi
elnego wykonania zamówienia przez członków konsorcjum, bez ponoszenia
kosztów pracownika – nie przesądzając przy tym, czy było to przedmiotem wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Wywód Odwołującego w tym zakresie był w ocenie
Izby nieprzekonujący. Zasadnie podniósł Zamawiający, że okoliczność uzyskania innych
zamówień nie przesądza o możliwości wykonywania czynności w tym zamówieniu. Dla
uwzględnienia przedmiotowej argumentacji Odwołującego koniecznym byłoby wykazanie, że
konsorcjum w tych innych
postępowaniach powołało się na samodzielne wykonywanie
przewidzianych usług.
Odwołujący podniósł także, że oferta konsorcjum P. i K. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień treści oferty. Odwołujący twierdzenie to wywodził z okoliczności, że wyjaśnienia
ww. konsorcjum przybrały charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. W
ocenie Izby twierdzenia te są bezpodstawne. Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie ww.
pozycji kosztorysu w odniesieniu do pkt 13.2 SIWZ, w szczególności wyjaśnienia, czy ceny w
tych pozycjach pokrywają wszystkie koszty i ryzyka i czy nie zostały one doliczone do innych
pozycji. Jak wskazano powyżej, konsorcjum P. i K. wykazało, że cena ww. pozycji pokrywa
wszystkie koszty, ryzyka i uwzględnia zysk. Nie można zatem uznać, że wykonawca nie
odpowiedz
iał na wezwanie Zamawiającego, a zbieżność charakteru wyjaśnień z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wynika ze specyfiki wezwania do wyjaśnień, opartego o
pkt 13.2 SIWZ i pozostaje bez znaczenia dla oceny aktywności konsorcjum P. i K. w
omawianym przedmiocie.
Nie można też uznać, jak podniósł Odwołujący, że wyjaśnienia konsorcjum P. i K.
były gołosłowne. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca ten przedstawił wyliczenia, wyjaśnił
ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji, a także złożył dowody na ich potwierdzenie.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw dla uznania,
że wbrew postanowieniu pkt 13.2 SIWZ cena oferty konsorcjum P. i K. w pozycjach 39, 42,
43 i
45 kosztorysu nie zawierała wszystkich wymaganych elementów, wobec czego zarzut 1
odwołania - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Wobec ustaleń poczynionych ad zarzutu 1, za bezpodstawne należało również uznać
zarzuty 3 i 4 odwołania, tj. odpowiednio, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Odwołujący naruszenie tych zarzutów wywodził z tych samych, co w zarzucie 1,
okoliczności. Jak Izba stwierdziła powyżej, konsorcjum P. i K. wykazało, że cena
zaoferowana w pozycjach 42-
45 kosztorysu ofertowego jest ceną realną, uwzględniającą
wszystkie koszty i zysk. W tej sytuacji brak jest podstaw dla uznania ceny oferty ww.
wykonawcy za rażąco niską, nie zachodzi zatem przesłanka odrzucenia oferty określona w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak jest również podstaw uznania, że oferta konsorcjum P. i
K.
zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztu, co miałoby stanowić podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzuty 3 i 4 odwołania należało uznać za bezpodstawne i podlegające oddaleniu.
Ad zarzutu 2 odwołania – naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
ujawnienia części wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Wykonawca konsorcjum P. i K.
jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł część
wyjaśnień udzielonych na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Część zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawierała wyliczenia kosztów, projektowany zysk, informacje o
przyjętym sposobie wyliczenia ceny, który wynikał m.in. z założonego sposobu realizacji
zamówienia.
W ocenie Izby bezpodstawnym jest stanowisko Odwołującego, który twierdzi,
iż zastrzeżenie tajemnicy nie było skuteczne, gdyż ww. konsorcjum nie wskazało, które
konkretnie koszty lub inne elementy cenotwórcze mają charakter zastrzeżony i na czym
polega ich specyfika, czym są spersonalizowane elementy kalkulacyjnej i jakich czynności
dotyczy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia. Lektura zastrzeżonej części wyjaśnień
wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, nie pozostawia wątpliwości, że cały agregat ww.
informacji, jako zestawienie i zbiór, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że
konsorcjum P. i K.
nie zastrzegło całości pisma zawierającego rzeczone wyjaśnienia, ale
jedynie kilka stron, które zawierały informacje wskazane w akapicie powyżej, stricte
dotyczące wyliczenia ceny pozycji kosztorysu, które przekładały się na przewagę
konkurencyjną oferty. Zastrzeżenie tajemnicy sporządzone bardziej drobiazgowo, poprzez
wykreślanie poszczególnych wartości czy zdań być może było możliwe, jednakże fragmenty
które pozostałyby jawne nie miałyby żadnej wartości informacyjnej, stanowiłyby urywki zdań,
zdania urwane z kontekstu czy równoważniki zdań pozbawione znaczenia. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
naruszał zasady jawności postępowania o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, że ww. konsorcjum nie wykazało na czym polega wartość
gospodarcza zastrzeżonych informacji. Jak już Izba wskazała powyżej, zawarte w
wyjaśnieniach informacje o charakterze organizacyjnym i technologicznym decydowały o
możliwości zaoferowania oferty z niższą ceną, a ich ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć
na pozycję rynkową wykonawcy.
Reasumując należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że omawiane
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Konsorcjum P. i K. wykazało, że
zastrzeżona część wyjaśnień ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego należy uznać, że
zarzut naruszenia art. 8 ust.
3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 497/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 498/19 z dnia 2019-04-10
