rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 498/19
KIO 498/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Agata Mikołajczyk, Katarzyna Brzeska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Agata Mikołajczyk, Katarzyna Brzeska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2019 r. przez
wykonawcę Media sp. z o.o. w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Matic S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2019 r. przez
wykonawcę Media sp. z o.o. w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Matic S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Media sp. z o.o. w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Komendy Głównej Policji w Warszawie na rzecz wykonawcy
Media sp. z o.o. w Katowicach
kwotę 18.739 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy siedmiuset trzydziestu dziewięciu złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 498/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „zakup serwera, licencji typu serwer i klient, oprogramowania do
analizy danych retencyjnych w komunikacji GSM wraz z przeprowadzaniem szkoleń dla
użytkowników końcowych w ramach realizacji projektu nr: PL/2017/PR/0010”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 stycznia 2019 r. , nr 2019/S 015-030501.
13 marca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Media sp. z o.o. w Katowicach,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 22 marca 2019 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
przez wadliwe uznanie, że oferta złożona przez
odwołującego jest nieważna, gdyż w błędnej ocenie zamawiającego została złożona
przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną;
2) art. 104 k.c.
przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego została podpisana
przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w imieniu spółki i że czynność ta
jest nieważna,
3) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
przez jego zastosowanie i wezwanie do złożenia
pełnomocnictwa, podczas gdy załączony do oferty dokument był oryginałem dokumentu
elektronicznego, a zatem pełnomocnictwo zostało prawidłowo złożone wraz z ofertą;
4) art. 78
1
§ 1 k.c. przez uznanie, że nie została dochowana forma elektroniczna czynności
prawnej w postaci udzielenia pełnomocnictwa, podczas gdy dla jej zachowania
wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miało miejsce w przypadku
pełnomocnictwa udzielonego panu T. T.
5)
§ 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, przez
jego zastosowanie i uznanie, że załączone pełnomocnictwo to elektroniczna kopia
dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem, podczas gdy pełnomocnictwo było
oryginalnym dokumentem elektronicznym, podpisanym za pomocą bezpiecznego
podpisu elektronicznego przez osoby udzielające upoważnienia do działania w
postępowaniu, zatem oświadczenie woli pochodziło od tych samych osób i nie można
mówić o kopii dokumentu;
6)
art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570), przez wadliwe przyjęcie,
że skan pełnomocnictwa podpisanego elektronicznie przez osoby podpisane na
pełnomocnictwie to kopia, a nie oryginał, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem
dokumentem elektronicznym jest „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych
uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym
nośniku danych",
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że 13 marca 2019 r. został
poinformowany przez z
amawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że oferta jest nieważna, gdyż została złożona przez
osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy, gdyż pan T. T. nie jest
upoważniony do samodzielnego działania w imieniu Media sp. z o.o., a załączone do oferty
pełnomocnictwo nie jest oryginałem dokumentu elektronicznego, tylko jego elektroniczną
kopią. W ocenie zamawiającego spowodowało to, że oferta jest nieważna na podstawie art.
104 Kc.
Kwestionując stanowisko zamawiającego odwołujący stwierdził, że narusza ono
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, jak również przepisy Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, że złożył wraz z ofertą upoważnienie dla pana T. T. podpisane
elektronicznie przez pana S. M. - prezesa z
arządu (osobny plik XADES z dopiskiem prezesa
z
arządu) i przez pana P. K. (osobny plik XADES z dopiskiem członka zarządu). Zdaniem
o
dwołującego podpisanie podpisem kwalifikowanym przez upoważnioną osobę pliku, który
zawiera wyraźne oświadczenie woli, wpisuje się w normę wyznaczoną w art. 78
1
Kc. Zgodnie
z art. 78
1
§ 1 Kc do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wszystkie te wymagania zostały przez odwołującego spełnione.
Odwołujący podkreślił, że stosownie do definicji dokumentu elektronicznego
sformułowanej w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/V/E (Dz.U.UE.L z 2014 r. Nr 257. str.73) za dokument elektroniczny n
ależy uznać
każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie
dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Zgodnie zaś z definicją dokumentu elektronicznego
znajdującą się w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór
danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na
informatycznym nośniku danych. Zdaniem odwołującego wszystkie te wymogi dokumentu
elektronicznego spełnia załączone do jego oferty pełnomocnictwo.
Odwołujący wskazał, że kwestię prawidłowości pełnomocnictwa potwierdziła również
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z 8 lutego 2019 r. sygn. KIO 119/19, która w ślad za
poglądem Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt I PK 58/09,
podkreśliła, że forma będzie zachowana, jeżeli treść oświadczenia woli, wytworzona w
dowolny sposób, zostanie opatrzona podpisem, podkreślając iż to czy treść jest sporządzona
własnoręcznie, stanowi kopię, czy wydruk jest bez znaczenia. Analogicznie więc sposób
sporządzenia dokumentu elektronicznego nie może przesądzić o tym czy ma on prawidłową
formę (elektroniczną) czy też nie. Istotne również, że pełnomocnictwo jest dokumentem
poch
odzącym od wykonawcy, zatem jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 10a ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie o
dwołującego z ewentualną kopią pełnomocnictwa mielibyśmy do
czynienia, jeśli zostałaby ona podpisana elektronicznie przez pana T. T., a nie przez pana P.
K. i pana S. M.
. W takiej sytuacji nie sposób mówić o kopii oświadczenia, gdyż właśnie
złożenie przez członków zarządu podpisów elektronicznych na pliku z pełnomocnictwem
spowodowało wytworzenie oświadczenia woli w formie elektronicznej zgodnie z art. 78
1
§ 1
Kc.
Odwołujący dodał, że najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wprost
dopuszcza możliwość złożenia skanu oferty podpisanej elektronicznie i stwierdził, że
analogicznie zapatrywania Izby co do samej prawidłowości oferty złożonej w ten sposób,
należy odnieść do formy pełnomocnictwa. Skoro skan oferty podpisanej elektronicznie
należy zgodnie z orzeczeniami KIO traktować jako jej elektroniczny oryginał to samo zatem
dotyczy pełnomocnictwa do jej złożenia. Odwołujący przywołał tezy wyrażone w
uzas
adnieniu wyroków Izby w sprawach o sygn. akt KIO 119/19, KIO 277/19 oraz KIO
2658/18.
Odwołujący podniósł, że skoro złożenie skanu dokumentu podpisanego
elektronicznie jest złożeniem oryginału dokumentu, w szczególności jeśli na skanie widnieją
podpisy osób, które następnie opatrzyły skan podpisem elektronicznym, to należy stwierdzić,
że pan T. T. w chwili składania oferty był prawidłowo umocowany do działania w imieniu
Odwołującego oraz załączył do oferty elektroniczny oryginał pełnomocnictwa. Odwołujący
z
aznaczył, że nawet w postępowaniu przed Izbą (sygn. akt KIO 268/19), zostało złożone
pełnomocnictwo elektroniczne w postaci skanu podpisanego bezpiecznym podpisem i
zostało ono uznane przez Izbę za prawidłowy oryginał w formie elektronicznej.
Zdaniem o
dwołującego, stanowisko zamawiającego o złożeniu kopii dokumentu
pełnomocnictwa poświadczonej za zgodność przez pana P. K. i pana S. M., jest błędne.
Podpisanie skanu pełnomocnictwa podpisem elektronicznym trudno utożsamiać z
poświadczeniem dokumentu za zgodność z oryginałem, gdyż oznaczałoby to, że wykonawca
potwierdza autentyczność własnych dokumentów (i własnych podpisów). Skoro art 78
1
Kc
dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymaga jedynie złożenia
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, to za kluczowe należy uznać przekazanie oświadczenia woli przy pomocy
systemu elektronicznego, niezależnie od tego w jaki sposób i jakiej formie stworzono plik (tj.
czy w pliku edytowalnym czy też nieedytowalnego skanu). Zdaniem odwołującego skan
dokumentu jest jego formą elektroniczną, w szczególności jeśli podpis elektroniczny należy
do tej samej osoby co podpis na skanie. Odwołujący zaznaczył, że intencją ustawodawcy
unijnego obligującego do wprowadzenia przepisów o elektronizacji, było uproszczenie
procedur, a zatem usuwanie a nie tworzenie dodatkowych formalizmów proceduralnych.
Odwołujący podniósł ponadto, że podstawą odrzucenia oferty nie mogą być również
niezgodności oferty z formą narzuconą w SIWZ, o ile obowiązek zachowania określonej
formy nie wynika wprost z przepisów prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska
o
dwołujący przywołał pogląd wyrażony przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1029/08,
że zamawiający nie ma kompetencji do formułowania wymogów co do formy, które nie
wynikają z przepisów prawa. Jeśli zaś to robi, nie może to rodzić negatywnych skutków dla
wykonawców.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że wymóg zachowania formy elektronicznej
pełnomocnictwa zostanie zachowany zawsze wtedy, gdy oświadczenie woli zostanie
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, niezależnie od tego w jaki sposób
wytworzony został opatrywany podpisem plik. Oświadczenie woli może równolegle
funkcjonować w kilku formach: elektronicznej, pisemnej czy dokumentowej. Opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia funkcjonującego wcześniej jedynie
w formie dokumentowej lub pisemnej powoduje skutek prawny w postaci złożenia
oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie. Zarówno wymóg formy, jak i sposób jej
dochowania, wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego (art. 10a ust. 5
ustawy Pzp oraz art. 78
1
§ 1 Kc), a zamawiający nie może formułować dodatkowych
warunków.
Zamawiający wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W posiedzenia i
rozprawy przed Izbą, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Matic S.A. w Warszawie. Wniósł o odrzucenie, względnie o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa
z dnia 1 marca 2019 r., oświadczenie odwołującego z 4 marca 2019 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 13 marca 2019 r.,
odw
ołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Matic S.A. w Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W trakcie posiedzenia
Izby zamawiaj
ący podniósł, że o okolicznościach faktycznych, które stanowiły podstawy
zarzutów odwołujący powziął informację już w dniu 1.03.2019 r. Wskazywał, że w tym dniu
z
amawiający wystosował do odwołującego wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw w
trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Argumentował, że w wezwaniu tym przedstawił
o
dwołującemu swoją ocenę skuteczności pełnomocnictw załączonych do oferty. Podniósł, że
j
eżeli odwołujący nie zgadzał się z tą oceną, to miał prawo wnieść odwołanie wobec treści
wezwania. Zamiast tego w odpowiedzi na wezwanie o
dwołujący przy piśmie z dnia
4.03.2019 r.
, przedstawił zestaw tych samych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W
myśl zaś art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie 2 albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Nie było
sporne miedzy stronami, że wartość zamówienia przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Izba
stwierdziła ponadto, że odwołanie – zgodnie z jego treścią - zostało
skierowane
w zasadniczej części wobec czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego, a nie tak jak utrzymywał zamawiający – wobec czynności
wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw. O zaskarżonej czynności zamawiający
poinformował odwołującego w dniu 13 marca 2019 r., przesyłając mu stosowne
zawiadomienie drogą elektroniczną. W tej sytuacji 10 - dniowy termin na wniesienie
odwołania wobec czynności odrzucenia upływał odwołującemu w dniu 25 marca 2019 r.
(uwzględniając regulację z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Termin ten został zachowany, gdyż
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 22 marca 2019 r. Wobec powyższego
wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zam
ówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, lecz może być
wybrana jako najkorzystniejsza
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup serwera, licencji typu serwer i
klient, oprogramowania do analizy danych retencyjnych w komunikacji GSM wraz z
przeprowadzaniem szko
leń dla użytkowników końcowych w ramach realizacji projektu nr:
PL/2017/PR/0010.
Ustalono ponadto, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, że:
7.1.
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym lub w ich elektronicznej kopii, w rozumieniu Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320;
7.2
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, lub inne dokumenty lub o
świadczenia składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, Wykonawca
może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
7.3
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
7.4
Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów
(w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii
dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych
przedstawicieli.
7.5
W przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem wymaganych
dokumentów przez osobę(y) nie wymienioną(e) w dokumencie rejestracyjnym
(ewidencyjnym) Wykonawcy do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym lub kopię poświadczoną przez notariusza za zgodność z oryginałem przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
7.6
W przypadku przekazywania przez Wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca
na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
7.7
W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w
formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane
kw
alifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez
Wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów
zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego
Wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę.
7.8
(…)
7.9
Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej, przy
użyciu kwalifikowalnego podpisu elektronicznego.
7.10
Za dokumenty złożone w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem rozumie się dokumenty złożone w formie elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisane przez osoby umocowane do
reprezentacji.
W dalszej kolejności ustalono, że termin składania ofert upływał w dniu 22 lutego
2019 r. g. 9.50. D
o upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. odwołujący. Oferta
została złożona w formie elektronicznej i w imieniu Media sp. z o.o. w Katowicach podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana T. T..
Wraz z ofertą złożono 3 szt. tego
samego zeskanowanego dokumentu
pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2019 r.
upoważniającego pana T. T. do złożenia oferty, na którym widniały zeskanowane podpisy
odręczne P. K. – członka zarządu odwołującego i S. M. – prezesa zarządu odwołującego.
Każdy z ww. plików został opatrzony innym kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
1) pana S. M., w dniu 21 lutego 2019 r. g. 19.43,
2) pana P. K., w dniu 22 lutego 2019 r. g. 7.32,
3) pana T. T. w dniu 21 lutego 2019 r. g. 10.24.
Ustalono także, że zamawiający w dniu 1 marca 2019 r., działając na podstawie art.
26 ust. 3a ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, z którego
będzie wynikało, ze pana T. T. posiadał na dzień złożenia oferty, umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że
odwołujący załączył do oferty kserokopię pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy
przez pana T. T.. Z
amawiający przypomina, że zgodnie z zapisami rozdziału VII ust. 7 ust.
7.7. „W przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem wymaganych
dokumentów przez osobę(y) nie wymienioną(e) w dokumencie rejestracyjnym
(ewidencyjnym) Wykonawcy do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym lub kopię poświadczoną przez notariusza za zgodność z oryginałem przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”.
Ustalono również, że 4 marca 2019 r. odwołujący przesłał zamawiającemu
oświadczenie, w którym wskazał, że załączona do oferty kserokopia pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawcy to dokument podpisany elektronicznie, kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez dwóch członków zarządu – pana S. M. i pana P. K. –
uprawnionych do reprezentacji spółki, zgodnie z dokumentem rejestracyjnym KRS. Oznacza
to, że jest to oryginał dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Do ww. oświadczenia załączono tożsame pliki z pełnomocnictwami jak do
oferty.
W dalszej kolejności ustalono, że 13 marca 2019 r. zamawiający przesłał
odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, z powod
u jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że zgodnie
z treścią rozdziału VII SI WZ pkt 7.6 wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem
wymaganych dokumentów (w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy,
poświadczanie kserokopii dokumentów, za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane
przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy.
Oferta Wykonawcy została podpisana przez Pana T. T., który zgodnie z dokumentem
rejestracyjnym filmy, nie jest upoważniony do samodzielnej reprezentacji firmy. Wraz z ofertą
zostało złożone pełnomocnictwo w postaci trzech egzemplarzy skanu tego samego
dokumentu podpisanego przez dwóch upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy. Każdy z
trzech egzemplarzy dokumentu został opatrzony innym kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym: 1. Pana S. M., 2. Pana P. K. oraz 3. Pana T. T.
. Zdaniem Zamawiającego,
złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo w trzech egzemplarzach stanowi elektroniczną kopię
do
kumentu i nie spełnia wymogów ustawowych oraz zapisów SIWZ w zakresie formy
składania dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
t.j. z późn. zm.), w dniu 1 marca br. wezwał Wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa, z
którego będzie wynikało że Pan T. T. posiadał, na dzień złożenia oferty, umocowanie do
reprezentowania Wykonawcy.
Zgodnie z wymogami określonymi w rozdziale VII SIWZ pkt 7.7 pełnomocnictwo
należało złożyć w formie oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej przez notariusza za zgodność z
oryginałem przy użyciu podpisu elektronicznego za pośrednictwem Platformy zakupowej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 4 marca br. za
pośrednictwem Platformy przesłał ponownie ten sam zestaw' trzech egzemplarzy
pełnomocnictwa, który został złożony wraz z ofertą, podkreślając, że „załączone do oferty
pełnomocnictwo spełniało wymogi ustawowe oraz było zgodne z zapisami SIWZ tj. zostało
złożone w formie oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez dwóch członków Zarządu umocowanych do działania w
imieniu Media Sp. z o. o., zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS”.
W ocenie Zamawiającego, przedstawione pełnomocnictwo nie jest oryginałem
dokumentu elektronicznego lecz elektroniczną kopią dokumentu, poświadczoną za zgodność
z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający wymagał w
SIWZ (rozdział VII pkt 7.7) złożenia pełnomocnictwa w formie oryginału dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii
poświadczonej przez notariusza za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. Wobec powyższego oferta jest nieważna na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 8)
— jest niezgodna z zapisami SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, z przedstawionego dokumentu nie wynika istnienie
umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania tj. nie wynika, że Pan T.
T.
był uprawniony do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy w dniu 22 lutego 2019 r., tym
samym oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną a więc podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
— jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tzn. jest
nieważna na podstawie art. 104 zd. 1 Kodeksu Cywilnego, gdyż została złożona przez osobę
nienależycie umocowaną.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Art. 99
§ 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli do
ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokona
nia tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Zgodnie z art. 78
1
§ 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 104 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że
j
ednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
I
zba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 78
1
§ 1 KC,
art. 104 KC i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że oferta
została złożona w formie elektronicznej i w imieniu Media sp. z o.o. w Katowicach podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana T. T.
. Wraz z ofertą przesłano
zamawiającemu elektronicznie 3 szt. tego samego, zeskanowanego dokumentu
pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2019 r. upoważniającego pana T. T. do złożenia oferty, na
którym widniały zeskanowane podpisy odręczne P. K. – członka zarządu odwołującego i S.
M.
– prezesa zarządu odwołującego, uprawnionych do dwuosobowej reprezentacji
odwołującego. Każdy z ww. plików z zeskanowanym dokumentem pełnomocnictwa został
opatrzony innym kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
1) pana S. M., w dniu 21 lutego 2019 r. g. 19.43,
2) pana P. K., w dniu 22 lutego 2019 r. g. 7.32,
3) pana T. T. w dniu 21 lutego 2019 r. g. 10.24.
Spór pomiędzy stronami dotyczy formy złożonych pełnomocnictw. Zamawiający
utrzymywał, że złożono mu jedynie elektroniczne kopie dokumentu papierowego,
potwierdzone elektronicznie
za zgodność z oryginałem. Z kolei odwołujący utrzymywał, że
złożone pliki pełnomocnictw należy traktować jako oryginalne pełnomocnictwa elektroniczne.
Nie było sporne między stornami, że jeżeli chodzi o formę pełnomocnictwa do
złożenia oferty to znajduje zastosowanie konstrukcja tzw. formy pochodnej pełnomocnictwa.
Konstrukcja ta wynika z art. 99 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na
tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga
formy szczeg
ólnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości,
że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również
p
ełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że w piśmiennictwie i orzecznictwie
wskazuje się na skutki niezachowania wymaganej formy pełnomocnictwa. Przy czym można
mówić o dwojakich skutkach: dla samej czynności prawnej, jak i skutkach dla samego
pełnomocnictwa. Jeżeli chodzi o skutki dla udzielenia pełnomocnictwa, to w piśmiennictwie i
orzecznictwie sądów powszechnych dominuje pogląd, że niezachowanie wymaganej formy
pe
łnomocnictwa pociąga za sobą jego nieważność. Jedynie tytułem przykładu można
wskazać:
1.
Kodeks Cywilny. Komentarz, dr hab. Konrad Osajda, wyd. 21, za Legalis
Choć komentowany artykuł zastrzega rygor nieważności tylko dla pełnomocnictwa
ogólnego udzielonego bez zachowania formy pisemnej, skutkiem niezachowania wymaganej
formy udzielenia pełnomocnictwa wynikającej z komentowanego artykułu będzie zawsze
nieważność pełnomocnictwa. Jeśli dla czynności prawnej, która ma być dokonana przez
pełnomocnika zastrzeżona jest forma pisemna pod rygorem nieważności, pełnomocnictwo
rodzajowe lub szczegółowe do dokonania tej czynności udzielone być powinno na piśmie
pod rygorem nieważności. Na gruncie wykładni literalnej można bronić poglądu, zgodnie z
którym, ponieważ rygor nieważności zastrzeżony jest tylko dla udzielenia pełnomocnictwa
ogólnego bez zachowania formy pisemnej, udzielenie pełnomocnictwa rodzajowego lub
szczególnego bez zachowania formy pisemnej powinno być oceniane z perspektywy art. 73
§ 1 KC, a zatem wymóg zachowania formy należałoby uznać za zastrzeżony ad
probationem. Zdaniem autora komentarza rygor nieważności czynności prawnej dokonanej
bez zachowania wymaganej formy dotyczy także pełnomocnictwa do dokonywania tego
rodzaju czynności.
2. Kodeks Cywilny. Komentarz, dr h
ab. Mariusz Załucki, Wydawnictwo C.H. Beck
Warszawa 2019 wyd. 1, za Legalis
Sankcja w razie niezachowania wymogu formy pochodnej. We wszystkich
wymienionych przypadkach do dokonania danej czynności prawnej ustawa wymaga
zachowania określonej formy pod rygorem nieważności. Należy przyjąć, że forma
pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z wymienionych czynności prawnych również
została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z
treści art. 99 § 1 KC (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania
danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod
rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest
postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się
zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie w tym przypadku na
wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie
do pogodzenia z celem regulacji
zawartej w art. 99 § 1 KC.
3. Kodeks Cywilny. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2017, wyd. 8, prof.
dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski, za Legalis
Skutki niedochowania formy pochodnej. Jeżeli oświadczenie woli o udzieleniu
pełnomocnictwa nie czyni zadość formie szczególnej wymaganej dla ważności czynności
prawnej, do której pełnomocnictwo miało umocowywać, czynność udzielenia
pełnomocnictwa jest nieważna
Stanowisko
to jest także prezentowane w orzecznictwie. Zawierający umowę
spr
zedaży nieruchomości pełnomocnik powinien legitymować się pełnomocnictwem
notarialnym (art. 99
§ 1 KC w związku z art. 158 KC), jednakże niezachowanie tej formy
pełnomocnictwa nie powoduje nieważności umowy zawartej w formie prawem przepisanej.
Skutki niew
ażności odnosiły się tylko do pełnomocnictwa (art. 73 § 2 KC w związku z art. 99
§ 1 KC), a więc powstałaby przewidziana w art. 103 § 1 KC sytuacja, w której pełnomocnik
działałby bez umocowania. Wówczas możliwa jest konwalidacja umowy w sposób określony
w art. 103
§ 1 KC, a taka możliwość zastrzeżona jest na korzyść strony, w imieniu której
działa nieumocowany pełnomocnik. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 15 maja
1991 r. I ACr 153/91).
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo do
złożenia oferty udzielone panu T. w dniu 15 lutego 2019 r. było nieważne. Pełnomocnictwo to
zostało bowiem udzielone w formie pisemnej, zamiast wymaganej pod rygorem nieważności
formy elektronicznej. Skoro
pełnomocnictwo pisemne z 15 lutego 2019 r. było nieważne, to
jedynym w sprawie
okazało się pełnomocnictwo udzielone panu T. elektronicznie w dniu 21
lutego 2019 r. o g. 19.43 przez pana S. M. i w dniu 22.02.2019 r. g. 7.32 przez pana P. K. -
członków zarządu uprawnionych do dwuosobowej reprezentacji odwołującego. Okoliczność,
że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego
pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów
elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych
dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 78
1
KC w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci
elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie .pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy
w formacie XAdes
– wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej
spowod
owało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej
formie.
Podzielono także stanowisko odwołującego, wywodzone dodatkowo z przepisu art. 3
pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.),
zgodnie z którym dokument
elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Izba
stwierdziła, że przesłane zamawiającemu dokumenty pełnomocnictwa wypełniały przywołaną
definicję „dokumentu elektronicznego”. Sporne pliki niewątpliwie stanowiły ustrukturyzowany
zbiór danych jak również dały się zapisać na informatycznym nośniku danych.
Brak było podstaw do przyjęcia, aby tłumaczyć fakt złożenia podpisów
elektronicznych inaczej jak
chęć udzielenia panu T. elektronicznego pełnomocnictwa do
złożenia oferty w imieniu odwołującego. W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby
zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu
nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego. Zgodnie z art. 65 KC, oświadczenie
woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały
złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Jeżeli istniały jakiekolwiek
wątpliwości, jak rozumieć podpisy elektroniczne obu członków zarządu odwołującego, to z
pewnością zostały one wyjaśnione przez odwołującego w oświadczeniu z dnia 4 marca 2019
r.
W oświadczeniu tym odwołujący wyraźnie wskazał, że złożenie podpisów elektronicznych
należy traktować jako zamiar udzielenia panu T. elektronicznego pełnomocnictwa do
złożenia oferty w imieniu odwołującego.
Za pozbawion
y doniosłości prawnej uznano fakt, że członkowie zarządu
odwołującego złożyli podpisy elektroniczne pod dwoma odrębnymi plikami. Dostrzeżenia
wymagało, że oba pliki okazały się identyczne co do treści. Izba wzięła także pod uwagę, że
w podpisywanych dokumentach
znajdowała się adnotacja, iż podpisy są składane przez
„osoby upoważnione do reprezentacji spółki Media sp. z o.o.”. Składający podpisy mieli
zatem świadomość w jakim charakterze dokonują tej czynności. Nie miała również znaczenia
okoliczność, że podpisy te złożono w różnym czasie. Biorąc pod uwagę zasadę
dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w
wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany
elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości,
że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu
członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem
terminu składania ofert.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że przedstawione
zamawiającemu pełnomocnictwa należało traktować jako oryginalne dokumenty
elektroniczne, spełniające wymogi z pkt 7.5. SIWZ i art. 99 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp, art. 78
1
KC w zw. z art. 14 ust. 1. Oferta
odwołującego nie podlegała zatem odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako
nieważna na podstawie art. 104 KC.
Oferta została podpisana przez pełnomocnika, który do oferty załączył wymagane
elektroniczne
pełnomocnictwo zgodne z przepisami prawa jak i postanowieniami SIWZ.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi
zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 78
1
§ 1 i art. 104 KC. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była nieważna, na podstawie
odrębnych przepisów.
Za
spóźniony uznano zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Zarzut ten – w
zakresie, w jakim został skierowany formalnie także wobec czynności wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2019 r. - należało uznać za wniesiony po
upływie terminu wyznaczonego w ustawie. W świetle art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin
na skarżenie tej czynności upłynął odwołującemu w dniu 11 marca 2019 r., tymczasem
odwołanie wniesiono do Prezesa Izby w dniu 22 marca 2019 r.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Stosownie do powołanego
przepisu,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego Izba stwierdziła, że zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ani nie unieważnił postępowania.
Powyższe oznaczało, że zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania i oceny
wszystkich ofert. Zdaniem Izby o zaniechaniu wyboru oferty odwołującego można byłoby
mówić najwcześniej w momencie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konkurenta odwołującego lub w razie unieważnienia postępowania. W konsekwencji brak
było także podstaw, aby nakazywać zamawiającemu wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, o co wnosił odwołujący. Wobec powyższego uznano, że zarzut nie
potwierdził się.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek
z
amawiającego o przeprowadzenie dowodu ze skanu oferty Neckerit sp. z o.o. w Warszawie,
na okoliczność możliwości podpisania tego samego pliku elektronicznego więcej niż jednym
podpisem elektronicznym, uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.
Stosownie do art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp,
nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości
co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W trakcie rozprawy odwołujący stwierdził, że
nie kwestionuje tego faktu, Izba zaś nie dopatrzyła się sprzeczności przyznania z
rzeczywistym stan
em rzeczy. Wobec powyższego wniosek podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp
wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o
charakterze merytorycznym i formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
art. 78
1
§ 1, art. 104 KC i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż oferta odwołującego może być wybrana
jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec pow
yższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba stwierdziła, że w
analizowanej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zamawiający,
dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł i koszty dojazdu pełnomocnika
odwołującego na rozprawę w wysokości 139 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych
do akt sprawy (łącznie 18.739 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Media sp. z o.o. w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Komendy Głównej Policji w Warszawie na rzecz wykonawcy
Media sp. z o.o. w Katowicach
kwotę 18.739 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy siedmiuset trzydziestu dziewięciu złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 498/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „zakup serwera, licencji typu serwer i klient, oprogramowania do
analizy danych retencyjnych w komunikacji GSM wraz z przeprowadzaniem szkoleń dla
użytkowników końcowych w ramach realizacji projektu nr: PL/2017/PR/0010”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 stycznia 2019 r. , nr 2019/S 015-030501.
13 marca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy Media sp. z o.o. w Katowicach,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 22 marca 2019 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
przez wadliwe uznanie, że oferta złożona przez
odwołującego jest nieważna, gdyż w błędnej ocenie zamawiającego została złożona
przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną;
2) art. 104 k.c.
przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego została podpisana
przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w imieniu spółki i że czynność ta
jest nieważna,
3) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
przez jego zastosowanie i wezwanie do złożenia
pełnomocnictwa, podczas gdy załączony do oferty dokument był oryginałem dokumentu
elektronicznego, a zatem pełnomocnictwo zostało prawidłowo złożone wraz z ofertą;
4) art. 78
1
§ 1 k.c. przez uznanie, że nie została dochowana forma elektroniczna czynności
prawnej w postaci udzielenia pełnomocnictwa, podczas gdy dla jej zachowania
wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miało miejsce w przypadku
pełnomocnictwa udzielonego panu T. T.
5)
§ 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, przez
jego zastosowanie i uznanie, że załączone pełnomocnictwo to elektroniczna kopia
dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem, podczas gdy pełnomocnictwo było
oryginalnym dokumentem elektronicznym, podpisanym za pomocą bezpiecznego
podpisu elektronicznego przez osoby udzielające upoważnienia do działania w
postępowaniu, zatem oświadczenie woli pochodziło od tych samych osób i nie można
mówić o kopii dokumentu;
6)
art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 570), przez wadliwe przyjęcie,
że skan pełnomocnictwa podpisanego elektronicznie przez osoby podpisane na
pełnomocnictwie to kopia, a nie oryginał, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem
dokumentem elektronicznym jest „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych
uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym
nośniku danych",
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że 13 marca 2019 r. został
poinformowany przez z
amawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że oferta jest nieważna, gdyż została złożona przez
osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy, gdyż pan T. T. nie jest
upoważniony do samodzielnego działania w imieniu Media sp. z o.o., a załączone do oferty
pełnomocnictwo nie jest oryginałem dokumentu elektronicznego, tylko jego elektroniczną
kopią. W ocenie zamawiającego spowodowało to, że oferta jest nieważna na podstawie art.
104 Kc.
Kwestionując stanowisko zamawiającego odwołujący stwierdził, że narusza ono
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, jak również przepisy Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, że złożył wraz z ofertą upoważnienie dla pana T. T. podpisane
elektronicznie przez pana S. M. - prezesa z
arządu (osobny plik XADES z dopiskiem prezesa
z
arządu) i przez pana P. K. (osobny plik XADES z dopiskiem członka zarządu). Zdaniem
o
dwołującego podpisanie podpisem kwalifikowanym przez upoważnioną osobę pliku, który
zawiera wyraźne oświadczenie woli, wpisuje się w normę wyznaczoną w art. 78
1
Kc. Zgodnie
z art. 78
1
§ 1 Kc do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wszystkie te wymagania zostały przez odwołującego spełnione.
Odwołujący podkreślił, że stosownie do definicji dokumentu elektronicznego
sformułowanej w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/V/E (Dz.U.UE.L z 2014 r. Nr 257. str.73) za dokument elektroniczny n
ależy uznać
każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie
dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Zgodnie zaś z definicją dokumentu elektronicznego
znajdującą się w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór
danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na
informatycznym nośniku danych. Zdaniem odwołującego wszystkie te wymogi dokumentu
elektronicznego spełnia załączone do jego oferty pełnomocnictwo.
Odwołujący wskazał, że kwestię prawidłowości pełnomocnictwa potwierdziła również
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z 8 lutego 2019 r. sygn. KIO 119/19, która w ślad za
poglądem Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt I PK 58/09,
podkreśliła, że forma będzie zachowana, jeżeli treść oświadczenia woli, wytworzona w
dowolny sposób, zostanie opatrzona podpisem, podkreślając iż to czy treść jest sporządzona
własnoręcznie, stanowi kopię, czy wydruk jest bez znaczenia. Analogicznie więc sposób
sporządzenia dokumentu elektronicznego nie może przesądzić o tym czy ma on prawidłową
formę (elektroniczną) czy też nie. Istotne również, że pełnomocnictwo jest dokumentem
poch
odzącym od wykonawcy, zatem jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 10a ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie o
dwołującego z ewentualną kopią pełnomocnictwa mielibyśmy do
czynienia, jeśli zostałaby ona podpisana elektronicznie przez pana T. T., a nie przez pana P.
K. i pana S. M.
. W takiej sytuacji nie sposób mówić o kopii oświadczenia, gdyż właśnie
złożenie przez członków zarządu podpisów elektronicznych na pliku z pełnomocnictwem
spowodowało wytworzenie oświadczenia woli w formie elektronicznej zgodnie z art. 78
1
§ 1
Kc.
Odwołujący dodał, że najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wprost
dopuszcza możliwość złożenia skanu oferty podpisanej elektronicznie i stwierdził, że
analogicznie zapatrywania Izby co do samej prawidłowości oferty złożonej w ten sposób,
należy odnieść do formy pełnomocnictwa. Skoro skan oferty podpisanej elektronicznie
należy zgodnie z orzeczeniami KIO traktować jako jej elektroniczny oryginał to samo zatem
dotyczy pełnomocnictwa do jej złożenia. Odwołujący przywołał tezy wyrażone w
uzas
adnieniu wyroków Izby w sprawach o sygn. akt KIO 119/19, KIO 277/19 oraz KIO
2658/18.
Odwołujący podniósł, że skoro złożenie skanu dokumentu podpisanego
elektronicznie jest złożeniem oryginału dokumentu, w szczególności jeśli na skanie widnieją
podpisy osób, które następnie opatrzyły skan podpisem elektronicznym, to należy stwierdzić,
że pan T. T. w chwili składania oferty był prawidłowo umocowany do działania w imieniu
Odwołującego oraz załączył do oferty elektroniczny oryginał pełnomocnictwa. Odwołujący
z
aznaczył, że nawet w postępowaniu przed Izbą (sygn. akt KIO 268/19), zostało złożone
pełnomocnictwo elektroniczne w postaci skanu podpisanego bezpiecznym podpisem i
zostało ono uznane przez Izbę za prawidłowy oryginał w formie elektronicznej.
Zdaniem o
dwołującego, stanowisko zamawiającego o złożeniu kopii dokumentu
pełnomocnictwa poświadczonej za zgodność przez pana P. K. i pana S. M., jest błędne.
Podpisanie skanu pełnomocnictwa podpisem elektronicznym trudno utożsamiać z
poświadczeniem dokumentu za zgodność z oryginałem, gdyż oznaczałoby to, że wykonawca
potwierdza autentyczność własnych dokumentów (i własnych podpisów). Skoro art 78
1
Kc
dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymaga jedynie złożenia
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, to za kluczowe należy uznać przekazanie oświadczenia woli przy pomocy
systemu elektronicznego, niezależnie od tego w jaki sposób i jakiej formie stworzono plik (tj.
czy w pliku edytowalnym czy też nieedytowalnego skanu). Zdaniem odwołującego skan
dokumentu jest jego formą elektroniczną, w szczególności jeśli podpis elektroniczny należy
do tej samej osoby co podpis na skanie. Odwołujący zaznaczył, że intencją ustawodawcy
unijnego obligującego do wprowadzenia przepisów o elektronizacji, było uproszczenie
procedur, a zatem usuwanie a nie tworzenie dodatkowych formalizmów proceduralnych.
Odwołujący podniósł ponadto, że podstawą odrzucenia oferty nie mogą być również
niezgodności oferty z formą narzuconą w SIWZ, o ile obowiązek zachowania określonej
formy nie wynika wprost z przepisów prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska
o
dwołujący przywołał pogląd wyrażony przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1029/08,
że zamawiający nie ma kompetencji do formułowania wymogów co do formy, które nie
wynikają z przepisów prawa. Jeśli zaś to robi, nie może to rodzić negatywnych skutków dla
wykonawców.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że wymóg zachowania formy elektronicznej
pełnomocnictwa zostanie zachowany zawsze wtedy, gdy oświadczenie woli zostanie
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, niezależnie od tego w jaki sposób
wytworzony został opatrywany podpisem plik. Oświadczenie woli może równolegle
funkcjonować w kilku formach: elektronicznej, pisemnej czy dokumentowej. Opatrzenie
kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia funkcjonującego wcześniej jedynie
w formie dokumentowej lub pisemnej powoduje skutek prawny w postaci złożenia
oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie. Zarówno wymóg formy, jak i sposób jej
dochowania, wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego (art. 10a ust. 5
ustawy Pzp oraz art. 78
1
§ 1 Kc), a zamawiający nie może formułować dodatkowych
warunków.
Zamawiający wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W posiedzenia i
rozprawy przed Izbą, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Matic S.A. w Warszawie. Wniósł o odrzucenie, względnie o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa
z dnia 1 marca 2019 r., oświadczenie odwołującego z 4 marca 2019 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 13 marca 2019 r.,
odw
ołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Matic S.A. w Warszawie
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W trakcie posiedzenia
Izby zamawiaj
ący podniósł, że o okolicznościach faktycznych, które stanowiły podstawy
zarzutów odwołujący powziął informację już w dniu 1.03.2019 r. Wskazywał, że w tym dniu
z
amawiający wystosował do odwołującego wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw w
trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Argumentował, że w wezwaniu tym przedstawił
o
dwołującemu swoją ocenę skuteczności pełnomocnictw załączonych do oferty. Podniósł, że
j
eżeli odwołujący nie zgadzał się z tą oceną, to miał prawo wnieść odwołanie wobec treści
wezwania. Zamiast tego w odpowiedzi na wezwanie o
dwołujący przy piśmie z dnia
4.03.2019 r.
, przedstawił zestaw tych samych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W
myśl zaś art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie 2 albo w terminie 15 dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Nie było
sporne miedzy stronami, że wartość zamówienia przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Izba
stwierdziła ponadto, że odwołanie – zgodnie z jego treścią - zostało
skierowane
w zasadniczej części wobec czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego, a nie tak jak utrzymywał zamawiający – wobec czynności
wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw. O zaskarżonej czynności zamawiający
poinformował odwołującego w dniu 13 marca 2019 r., przesyłając mu stosowne
zawiadomienie drogą elektroniczną. W tej sytuacji 10 - dniowy termin na wniesienie
odwołania wobec czynności odrzucenia upływał odwołującemu w dniu 25 marca 2019 r.
(uwzględniając regulację z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Termin ten został zachowany, gdyż
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 22 marca 2019 r. Wobec powyższego
wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zam
ówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, lecz może być
wybrana jako najkorzystniejsza
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup serwera, licencji typu serwer i
klient, oprogramowania do analizy danych retencyjnych w komunikacji GSM wraz z
przeprowadzaniem szko
leń dla użytkowników końcowych w ramach realizacji projektu nr:
PL/2017/PR/0010.
Ustalono ponadto, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, że:
7.1.
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym lub w ich elektronicznej kopii, w rozumieniu Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320;
7.2
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, lub inne dokumenty lub o
świadczenia składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, Wykonawca
może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
7.3
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
7.4
Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów
(w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii
dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych
przedstawicieli.
7.5
W przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem wymaganych
dokumentów przez osobę(y) nie wymienioną(e) w dokumencie rejestracyjnym
(ewidencyjnym) Wykonawcy do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym lub kopię poświadczoną przez notariusza za zgodność z oryginałem przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
7.6
W przypadku przekazywania przez Wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca
na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
7.7
W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w
formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane
kw
alifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez
Wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów
zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego
Wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na
którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę.
7.8
(…)
7.9
Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej, przy
użyciu kwalifikowalnego podpisu elektronicznego.
7.10
Za dokumenty złożone w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem rozumie się dokumenty złożone w formie elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisane przez osoby umocowane do
reprezentacji.
W dalszej kolejności ustalono, że termin składania ofert upływał w dniu 22 lutego
2019 r. g. 9.50. D
o upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. odwołujący. Oferta
została złożona w formie elektronicznej i w imieniu Media sp. z o.o. w Katowicach podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana T. T..
Wraz z ofertą złożono 3 szt. tego
samego zeskanowanego dokumentu
pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2019 r.
upoważniającego pana T. T. do złożenia oferty, na którym widniały zeskanowane podpisy
odręczne P. K. – członka zarządu odwołującego i S. M. – prezesa zarządu odwołującego.
Każdy z ww. plików został opatrzony innym kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
1) pana S. M., w dniu 21 lutego 2019 r. g. 19.43,
2) pana P. K., w dniu 22 lutego 2019 r. g. 7.32,
3) pana T. T. w dniu 21 lutego 2019 r. g. 10.24.
Ustalono także, że zamawiający w dniu 1 marca 2019 r., działając na podstawie art.
26 ust. 3a ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, z którego
będzie wynikało, ze pana T. T. posiadał na dzień złożenia oferty, umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że
odwołujący załączył do oferty kserokopię pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy
przez pana T. T.. Z
amawiający przypomina, że zgodnie z zapisami rozdziału VII ust. 7 ust.
7.7. „W przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem wymaganych
dokumentów przez osobę(y) nie wymienioną(e) w dokumencie rejestracyjnym
(ewidencyjnym) Wykonawcy do oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie
oryginału
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym lub kopię poświadczoną przez notariusza za zgodność z oryginałem przy
użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”.
Ustalono również, że 4 marca 2019 r. odwołujący przesłał zamawiającemu
oświadczenie, w którym wskazał, że załączona do oferty kserokopia pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawcy to dokument podpisany elektronicznie, kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez dwóch członków zarządu – pana S. M. i pana P. K. –
uprawnionych do reprezentacji spółki, zgodnie z dokumentem rejestracyjnym KRS. Oznacza
to, że jest to oryginał dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Do ww. oświadczenia załączono tożsame pliki z pełnomocnictwami jak do
oferty.
W dalszej kolejności ustalono, że 13 marca 2019 r. zamawiający przesłał
odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, z powod
u jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że zgodnie
z treścią rozdziału VII SI WZ pkt 7.6 wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem
wymaganych dokumentów (w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy,
poświadczanie kserokopii dokumentów, za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane
przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy.
Oferta Wykonawcy została podpisana przez Pana T. T., który zgodnie z dokumentem
rejestracyjnym filmy, nie jest upoważniony do samodzielnej reprezentacji firmy. Wraz z ofertą
zostało złożone pełnomocnictwo w postaci trzech egzemplarzy skanu tego samego
dokumentu podpisanego przez dwóch upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy. Każdy z
trzech egzemplarzy dokumentu został opatrzony innym kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym: 1. Pana S. M., 2. Pana P. K. oraz 3. Pana T. T.
. Zdaniem Zamawiającego,
złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo w trzech egzemplarzach stanowi elektroniczną kopię
do
kumentu i nie spełnia wymogów ustawowych oraz zapisów SIWZ w zakresie formy
składania dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3a
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
t.j. z późn. zm.), w dniu 1 marca br. wezwał Wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa, z
którego będzie wynikało że Pan T. T. posiadał, na dzień złożenia oferty, umocowanie do
reprezentowania Wykonawcy.
Zgodnie z wymogami określonymi w rozdziale VII SIWZ pkt 7.7 pełnomocnictwo
należało złożyć w formie oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej przez notariusza za zgodność z
oryginałem przy użyciu podpisu elektronicznego za pośrednictwem Platformy zakupowej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 4 marca br. za
pośrednictwem Platformy przesłał ponownie ten sam zestaw' trzech egzemplarzy
pełnomocnictwa, który został złożony wraz z ofertą, podkreślając, że „załączone do oferty
pełnomocnictwo spełniało wymogi ustawowe oraz było zgodne z zapisami SIWZ tj. zostało
złożone w formie oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez dwóch członków Zarządu umocowanych do działania w
imieniu Media Sp. z o. o., zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w KRS”.
W ocenie Zamawiającego, przedstawione pełnomocnictwo nie jest oryginałem
dokumentu elektronicznego lecz elektroniczną kopią dokumentu, poświadczoną za zgodność
z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający wymagał w
SIWZ (rozdział VII pkt 7.7) złożenia pełnomocnictwa w formie oryginału dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii
poświadczonej przez notariusza za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. Wobec powyższego oferta jest nieważna na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 8)
— jest niezgodna z zapisami SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, z przedstawionego dokumentu nie wynika istnienie
umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania tj. nie wynika, że Pan T.
T.
był uprawniony do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy w dniu 22 lutego 2019 r., tym
samym oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną a więc podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
— jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tzn. jest
nieważna na podstawie art. 104 zd. 1 Kodeksu Cywilnego, gdyż została złożona przez osobę
nienależycie umocowaną.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Art. 99
§ 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli do
ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokona
nia tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Zgodnie z art. 78
1
§ 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania elektronicznej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 104 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, że
j
ednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
I
zba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 78
1
§ 1 KC,
art. 104 KC i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że oferta
została złożona w formie elektronicznej i w imieniu Media sp. z o.o. w Katowicach podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana T. T.
. Wraz z ofertą przesłano
zamawiającemu elektronicznie 3 szt. tego samego, zeskanowanego dokumentu
pełnomocnictwa z dnia 15 lutego 2019 r. upoważniającego pana T. T. do złożenia oferty, na
którym widniały zeskanowane podpisy odręczne P. K. – członka zarządu odwołującego i S.
M.
– prezesa zarządu odwołującego, uprawnionych do dwuosobowej reprezentacji
odwołującego. Każdy z ww. plików z zeskanowanym dokumentem pełnomocnictwa został
opatrzony innym kwalifikowanym podpisem elektronicznym:
1) pana S. M., w dniu 21 lutego 2019 r. g. 19.43,
2) pana P. K., w dniu 22 lutego 2019 r. g. 7.32,
3) pana T. T. w dniu 21 lutego 2019 r. g. 10.24.
Spór pomiędzy stronami dotyczy formy złożonych pełnomocnictw. Zamawiający
utrzymywał, że złożono mu jedynie elektroniczne kopie dokumentu papierowego,
potwierdzone elektronicznie
za zgodność z oryginałem. Z kolei odwołujący utrzymywał, że
złożone pliki pełnomocnictw należy traktować jako oryginalne pełnomocnictwa elektroniczne.
Nie było sporne między stornami, że jeżeli chodzi o formę pełnomocnictwa do
złożenia oferty to znajduje zastosowanie konstrukcja tzw. formy pochodnej pełnomocnictwa.
Konstrukcja ta wynika z art. 99 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Istota tej konstrukcji polega na
tym, że pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej, która dla swej ważności wymaga
formy szczeg
ólnej, powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega również wątpliwości,
że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zastrzegł pod rygorem nieważności formę elektroniczną. W tej sytuacji również
p
ełnomocnictwo do dokonania takiej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że w piśmiennictwie i orzecznictwie
wskazuje się na skutki niezachowania wymaganej formy pełnomocnictwa. Przy czym można
mówić o dwojakich skutkach: dla samej czynności prawnej, jak i skutkach dla samego
pełnomocnictwa. Jeżeli chodzi o skutki dla udzielenia pełnomocnictwa, to w piśmiennictwie i
orzecznictwie sądów powszechnych dominuje pogląd, że niezachowanie wymaganej formy
pe
łnomocnictwa pociąga za sobą jego nieważność. Jedynie tytułem przykładu można
wskazać:
1.
Kodeks Cywilny. Komentarz, dr hab. Konrad Osajda, wyd. 21, za Legalis
Choć komentowany artykuł zastrzega rygor nieważności tylko dla pełnomocnictwa
ogólnego udzielonego bez zachowania formy pisemnej, skutkiem niezachowania wymaganej
formy udzielenia pełnomocnictwa wynikającej z komentowanego artykułu będzie zawsze
nieważność pełnomocnictwa. Jeśli dla czynności prawnej, która ma być dokonana przez
pełnomocnika zastrzeżona jest forma pisemna pod rygorem nieważności, pełnomocnictwo
rodzajowe lub szczegółowe do dokonania tej czynności udzielone być powinno na piśmie
pod rygorem nieważności. Na gruncie wykładni literalnej można bronić poglądu, zgodnie z
którym, ponieważ rygor nieważności zastrzeżony jest tylko dla udzielenia pełnomocnictwa
ogólnego bez zachowania formy pisemnej, udzielenie pełnomocnictwa rodzajowego lub
szczególnego bez zachowania formy pisemnej powinno być oceniane z perspektywy art. 73
§ 1 KC, a zatem wymóg zachowania formy należałoby uznać za zastrzeżony ad
probationem. Zdaniem autora komentarza rygor nieważności czynności prawnej dokonanej
bez zachowania wymaganej formy dotyczy także pełnomocnictwa do dokonywania tego
rodzaju czynności.
2. Kodeks Cywilny. Komentarz, dr h
ab. Mariusz Załucki, Wydawnictwo C.H. Beck
Warszawa 2019 wyd. 1, za Legalis
Sankcja w razie niezachowania wymogu formy pochodnej. We wszystkich
wymienionych przypadkach do dokonania danej czynności prawnej ustawa wymaga
zachowania określonej formy pod rygorem nieważności. Należy przyjąć, że forma
pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z wymienionych czynności prawnych również
została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z
treści art. 99 § 1 KC (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania
danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod
rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest
postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się
zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie w tym przypadku na
wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie
do pogodzenia z celem regulacji
zawartej w art. 99 § 1 KC.
3. Kodeks Cywilny. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2017, wyd. 8, prof.
dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski, za Legalis
Skutki niedochowania formy pochodnej. Jeżeli oświadczenie woli o udzieleniu
pełnomocnictwa nie czyni zadość formie szczególnej wymaganej dla ważności czynności
prawnej, do której pełnomocnictwo miało umocowywać, czynność udzielenia
pełnomocnictwa jest nieważna
Stanowisko
to jest także prezentowane w orzecznictwie. Zawierający umowę
spr
zedaży nieruchomości pełnomocnik powinien legitymować się pełnomocnictwem
notarialnym (art. 99
§ 1 KC w związku z art. 158 KC), jednakże niezachowanie tej formy
pełnomocnictwa nie powoduje nieważności umowy zawartej w formie prawem przepisanej.
Skutki niew
ażności odnosiły się tylko do pełnomocnictwa (art. 73 § 2 KC w związku z art. 99
§ 1 KC), a więc powstałaby przewidziana w art. 103 § 1 KC sytuacja, w której pełnomocnik
działałby bez umocowania. Wówczas możliwa jest konwalidacja umowy w sposób określony
w art. 103
§ 1 KC, a taka możliwość zastrzeżona jest na korzyść strony, w imieniu której
działa nieumocowany pełnomocnik. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 15 maja
1991 r. I ACr 153/91).
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo do
złożenia oferty udzielone panu T. w dniu 15 lutego 2019 r. było nieważne. Pełnomocnictwo to
zostało bowiem udzielone w formie pisemnej, zamiast wymaganej pod rygorem nieważności
formy elektronicznej. Skoro
pełnomocnictwo pisemne z 15 lutego 2019 r. było nieważne, to
jedynym w sprawie
okazało się pełnomocnictwo udzielone panu T. elektronicznie w dniu 21
lutego 2019 r. o g. 19.43 przez pana S. M. i w dniu 22.02.2019 r. g. 7.32 przez pana P. K. -
członków zarządu uprawnionych do dwuosobowej reprezentacji odwołującego. Okoliczność,
że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego
pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów
elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów, tym razem oryginalnych
dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 78
1
KC w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci
elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie .pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy
w formacie XAdes
– wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej
spowod
owało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej
formie.
Podzielono także stanowisko odwołującego, wywodzone dodatkowo z przepisu art. 3
pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania publiczne (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.),
zgodnie z którym dokument
elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w
określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Izba
stwierdziła, że przesłane zamawiającemu dokumenty pełnomocnictwa wypełniały przywołaną
definicję „dokumentu elektronicznego”. Sporne pliki niewątpliwie stanowiły ustrukturyzowany
zbiór danych jak również dały się zapisać na informatycznym nośniku danych.
Brak było podstaw do przyjęcia, aby tłumaczyć fakt złożenia podpisów
elektronicznych inaczej jak
chęć udzielenia panu T. elektronicznego pełnomocnictwa do
złożenia oferty w imieniu odwołującego. W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby
zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu
nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego. Zgodnie z art. 65 KC, oświadczenie
woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały
złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Jeżeli istniały jakiekolwiek
wątpliwości, jak rozumieć podpisy elektroniczne obu członków zarządu odwołującego, to z
pewnością zostały one wyjaśnione przez odwołującego w oświadczeniu z dnia 4 marca 2019
r.
W oświadczeniu tym odwołujący wyraźnie wskazał, że złożenie podpisów elektronicznych
należy traktować jako zamiar udzielenia panu T. elektronicznego pełnomocnictwa do
złożenia oferty w imieniu odwołującego.
Za pozbawion
y doniosłości prawnej uznano fakt, że członkowie zarządu
odwołującego złożyli podpisy elektroniczne pod dwoma odrębnymi plikami. Dostrzeżenia
wymagało, że oba pliki okazały się identyczne co do treści. Izba wzięła także pod uwagę, że
w podpisywanych dokumentach
znajdowała się adnotacja, iż podpisy są składane przez
„osoby upoważnione do reprezentacji spółki Media sp. z o.o.”. Składający podpisy mieli
zatem świadomość w jakim charakterze dokonują tej czynności. Nie miała również znaczenia
okoliczność, że podpisy te złożono w różnym czasie. Biorąc pod uwagę zasadę
dwuosobowej reprezentacji odwołującego, za moment udzielenia pełnomocnictwa w
wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany
elektronicznie przez drugiego członka zarządu odwołującego. Nie ulegało także wątpliwości,
że podpisy elektroniczne pod dokumentami pełnomocnictw zostały złożone przez obu
członków zarządu odwołującego i przekazane zamawiającemu elektronicznie przed upływem
terminu składania ofert.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że przedstawione
zamawiającemu pełnomocnictwa należało traktować jako oryginalne dokumenty
elektroniczne, spełniające wymogi z pkt 7.5. SIWZ i art. 99 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp, art. 78
1
KC w zw. z art. 14 ust. 1. Oferta
odwołującego nie podlegała zatem odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako
nieważna na podstawie art. 104 KC.
Oferta została podpisana przez pełnomocnika, który do oferty załączył wymagane
elektroniczne
pełnomocnictwo zgodne z przepisami prawa jak i postanowieniami SIWZ.
Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi
zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 78
1
§ 1 i art. 104 KC. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była nieważna, na podstawie
odrębnych przepisów.
Za
spóźniony uznano zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Zarzut ten – w
zakresie, w jakim został skierowany formalnie także wobec czynności wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2019 r. - należało uznać za wniesiony po
upływie terminu wyznaczonego w ustawie. W świetle art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin
na skarżenie tej czynności upłynął odwołującemu w dniu 11 marca 2019 r., tymczasem
odwołanie wniesiono do Prezesa Izby w dniu 22 marca 2019 r.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Stosownie do powołanego
przepisu,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego Izba stwierdziła, że zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ani nie unieważnił postępowania.
Powyższe oznaczało, że zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania i oceny
wszystkich ofert. Zdaniem Izby o zaniechaniu wyboru oferty odwołującego można byłoby
mówić najwcześniej w momencie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konkurenta odwołującego lub w razie unieważnienia postępowania. W konsekwencji brak
było także podstaw, aby nakazywać zamawiającemu wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, o co wnosił odwołujący. Wobec powyższego uznano, że zarzut nie
potwierdził się.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek
z
amawiającego o przeprowadzenie dowodu ze skanu oferty Neckerit sp. z o.o. w Warszawie,
na okoliczność możliwości podpisania tego samego pliku elektronicznego więcej niż jednym
podpisem elektronicznym, uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.
Stosownie do art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp,
nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości
co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W trakcie rozprawy odwołujący stwierdził, że
nie kwestionuje tego faktu, Izba zaś nie dopatrzyła się sprzeczności przyznania z
rzeczywistym stan
em rzeczy. Wobec powyższego wniosek podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp
wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o
charakterze merytorycznym i formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
art. 78
1
§ 1, art. 104 KC i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż oferta odwołującego może być wybrana
jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Wobec pow
yższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba stwierdziła, że w
analizowanej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zamawiający,
dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł i koszty dojazdu pełnomocnika
odwołującego na rozprawę w wysokości 139 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych
do akt sprawy (łącznie 18.739 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 497/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 494/19 z dnia 2019-04-08
