rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 363/19
KIO 363/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez wykonawcę R/S
Budownictwo
R.S.,
ul.
Składowa
7
lok.
109,
15-
399
Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-
328 Białystok,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez wykonawcę R/S
Budownictwo
R.S.,
ul.
Składowa
7
lok.
109,
15-
399
Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-
328 Białystok,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - R/S Budownictwo R.S., ul. Składowa
7 lok. 109, 15-
399 Białystok, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R/S Budownictwo R.S.
, ul. Składowa 7 lok. 109, 15-399 Białystok, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - R/S Budownictwo R.S., ul. Składowa 7 lok. 109 15-399
Białystok, na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa
20 B, 15-
328 Białystok, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 363/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-328 Białystok,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Budowa Biblioteki Uniwersyteckiej oraz budowa Obserwatorium
Astronomicznego z Planetarium w Kampusie Uniwersytetu w Białymstoku wraz
z
infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Ciołkowskiego
w Białymstoku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 243-553914 dniu 18.12.2019 r.
Postępowanie prowadzone jest z
z
astosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Dnia 21.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę R/S Budownictwo R.S., ul.
Składowa 7 lok. 109 15-399 Białystok (dalej jako Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. W
dniu 1.03.2019 r. ww. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności odrzucenia jego oferty, zaniechania wyjaśnienia treści oferty, zaniechania
pop
rawienia innej omyłki w ofercie oraz zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem brak możliwości
odczytania przez Zamawiającego treści załącznika nr 2 do SIWZ nie świadczy
o niezgodności oferty ze specyfikacją, a tym samym nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty;
2. art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnień
w zakresie treści złożonej oferty;
oraz
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty;
a w konsekwencji powyższego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewn
iający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia oferty Odwołującego (ewentualnie także procedury poprawienia tzw. innej
omyłki), a także dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w zgodnie z pierwotnie opublikowaną specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wykonawcy przedłożyć mieli wypełniony formularz
ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie w pkt 6 SIWZ Zamawiający
w następujący sposób określił zawartość oferty:
„1) Wypełniony formularz ofertowy (wg załączonego wzoru druku - zał, nr 2 do SIWZ),
2
) Oświadczenia wymienione w pkt 6 ppkt 2 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia”. Następnie, na skutek zmiany SIWZ z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający
zażądał, aby oferta składała się z formularza ofertowego wygenerowanego na Platformie, na
której prowadzone jest postępowanie oraz szczegółowego formularza ofertowego (zgodnie
z załącznikiem nr 2 do SIWZ):
„ZAWARTOŚĆ OFERTY:
1) Na
treść oferty Wykonawcy składa się:
a)
Wypełniony formularz ofertowy (poprzez uzupełnienie danych w zakładce „OFERTY”,
który zostanie wygenerowany podczas składania oferty na Platformie,
b)
Wypełniony szczegółowy formularz ofertowy (wg załączonego do niniejszej SIWZ wzoru
druku - za
ł. nr 2 do SIWZ).
W celu prawidłowego złożenia oferty, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić i złożyć oba
wyżej wskazane dokumenty.
2)
Ponadto wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, Oświadczenia wymienione
w pkt 6 ppkt
2 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”.
3)
Oferta powinna zostać złożona w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego.
W związku z tym, nie stanowi prawidłowo sporządzonej oferty skan wypełnionego
dokumentu, podpisany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
Odwołujący wskazuje, że pismem z 21.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o
odrzuceniu jego oferty, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na przywołaną powyżej zmianę SIWZ
oraz stwierdził, że nie jest w stanie odczytać pliku stanowiącego załącznik nr
2 do SIWZ (szczegółowy formularz ofertowy). Zdaniem Zamawiającego, aby uznać, że
„wykonawca prawidłowo złożył ofertę” niezbędne jest złożenie zarówno wypełnionego
formularza ofertowego, jak i
szczegółowego formularza ofertowego (stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ). Zamawiający podkreśla, że ten drugi dokument zawiera rozbicie ceny
ofertowej na dwa elementy: cenę za budowę Biblioteki Uniwersyteckiej oraz cenę za budowę
Obserwatorium Astronomicznego z Planetarium.
W dalszej kolejności Zamawiający
stwierdza, że ceny powyższych elementów stanowią essentialia negotii przyszłej umowy
o zamówienie publiczne, na dowód czego przywołuje stosowne postanowienie projektu
umowy (stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ). Zamawiający przywołuje również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”) mające potwierdzać trafność jego
argumentacji.
Zarzut 1
Odwołujący wskazuje na ogólną dyrektywę stosowania sankcji odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosi, że wyznacza ona zakres analizy
i czynności, które przed podjęciem tak radykalnej decyzji przeprowadzić powinien
Zamawiający (a czemu zdaniem Odwołującego uchybił). Wywodzi, że w orzecznictwie Izby
zwraca się uwagę na charakter instytucji odrzucenia, która, podobnie jak wykluczenie
wykonawcy z postępowania, wywołuje skutki najdalej idące (uniemożliwiające wykonawcom
ubieganie się o zamówienie). Odnosząc się do przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp (niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia), przekłada się to na
wymóg uzyskania przez instytucję zamawiającą pewności, że: (a) niezgodność
faktycznie
wystąpiła, (b) nie może ona zostać pominięta/ usunięta/ wyjaśniona w sposób przewidziany
przez Pzp.
Powołuje się na wyrok KIO z dnia 20.12.2018 r., KIO 2482/18
i wyrok z 14.12.2018 r., KIO 2458/18.
Odwołujący podnosi, że bezsporne jest, że
zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno być traktowane jako ostateczność
i niedopuszczalna jest w tym zakresie jakakolwiek swoboda interpretacyjna -
zamawiający
decydując się na odrzucenie oferty musi mieć pewność, że jest to jedyne zasadne w danej
sytuacji rozwiązanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp, pomimo że nieprawidłowości w złożonej dokumentacji nie implikują definitywnej
wadliwości oferty, a co więcej, mają charakter naprawialny.
Dalej Odwołujący wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako przyczynę odrzucenia
traktuje niedającą się usunąć niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co oznacza, że przeprowadzenie oceny poprawności działań podjętych przez
zamawiającego wymaga zdefiniowania pojęcia „oferta”. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
znajdzie zatem zastosowanie jedynie wtedy, gdy niezgodność dotyczy oferty, co, a contrario
generuje stwierdzenie, że niezgodności pomiędzy specyfikacją a dokumentami/informacjami
złożonymi przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
będą stanowiły podstawy do odrzucenia, jeśli te dokumenty/informacje nie będą stanowiły
oferty (w znaczeniu, o którym mowa poniżej). Odwołujący wywodzi, że przepisy ustawy Pzp
nie definiują pojęcia „oferta”. Wobec powyższego za zasadne uznaje poszukiwanie tej
definicji na gruncie przepisów prawa cywilnego, powołuje się na wyrok KIO 2383/17
z 27.11.2017 r. Podnosi, że konieczność sięgnięcia do dorobku cywilistycznego potwierdza
także treść art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Jak wynika z art. 66
§ 1 k.c. „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy”. Zdaniem Odwołującego z przywołanego przepisu
jednoznacznie wynika, że do elementów składowych oferty zaliczyć należy te postanowienia
przyszłej umowy, którym przypisać można charakter istotny (stanowią zatem jej essentialia
negotii).
Odwołując podnosi, że w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że za
takowe uznać należy postanowienia, które „decydują o istocie danej umowy, indywidualizują
ją pod względem prawnym spośród innych umów" (wyrok SA w Gdańsku, 24.09.2013 r., I
ACa 251/13).
Odwołujący podaje, że w przypadku klasycznej umowy sprzedaży za
essentialia negotii powinny być uznane: określenie przedmiotu umowy oraz ceny, jak
stwierdza Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. I ACa 296/13.
Zdaniem Odwołującego analogiczne stanowisko wysnuć należy na podstawie analizy głosów
prezentowanych przez przedstawicieli doktryny
: „Zgodnie z art. 66 § 1 k.c., drugą cechą
konstytutywną oferty jest wskazanie w jej treści istotnych postanowień proponowanej
umowy, określanych również mianem koniecznych. Przyjęte rozwiązanie uzasadnione jest
konstrukcją trybu ofertowego zakładającą, że treść przyszłej umowy wyznacza oferent,
natomiast oblat ogranicza się do jej zaaprobowania lub odrzucenia, nie posiadając
kompetencji do jej uzupełnienia lub zmiany. Istotne postanowienia wskazują minimalną treść
umowy, bez określenia której nie mogłaby ona dojść do skutku. Powyższe podkreślił SN,
definiując ofertę jako skierowaną do drugiej strony stanowczą propozycję zawarcia umowy,
obejmującą minimalną jej treść (uchwała Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów
z dnia 28 września 1990 r., sygn. III CZP 33/90)” (Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. M.
F., M. H., WKP, 2018
). Podnosi, że przywołane stanowisko wskazuje na dodatkową cechę
oferty -
rozróżnienie elementów oferty na te, które stanowią o jej materialnej treści oraz
dalsze składowe oświadczenia (niestanowiące jednak essentialia negotii) jest możliwe w
drodze udzielenia odpowiedzi na pytanie o to, czy bez tych elementów dana umowa może
zostać zawarta. Odwołujący podkreśla, że zaprezentowana powyżej wykładnia pojęcia
„oferta” jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie Izby, ze szczególnym
uwzględnieniem stosowania jej w kontekście sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp. Powołuje się na wyrok z dnia 20 marca 2018 r., KIO 423/18. Podnosi, że w tym
samym wyroku Izba wsk
azuje, że ustalenie czy zmaterializowała się przesłanka odrzucenia
oferty wymaga jej oceny przez pryzmat art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym treść
oferty musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro tak, to jak
podkreśla Izba, zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy
na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać,
iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wywodzi, że
k
luczowe zatem dla ustalenia, czy doszło do niezgodności oferty ze specyfikacją nie jest
zidentyfikowanie jakiegokolwiek braku lub wadliwości oferty, lecz nieprawidłowości takiego
rodzaju, która wskazuje, że merytoryczny aspekt oferty (np. zakres, ilość, jakość, wymagania
techniczne, warunki realizacji, cena) różni się od oczekiwań zamawiającego wyrażonych
w treści specyfikacji. Podnosi, że sankcją odrzucenia nie są obarczone wadliwości, które nie
w
pływają na treść zobowiązania wykonawcy, powołuje się na wyrok KIO 198/17 z dnia
16.02.2017 r.
Odwołujący podkreśla, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić
merytorycznej niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący przypomina, że
dnia
7 lutego 2019 r. Zamawiający zdecydował się na zmianę SIWZ w zakresie dokumentów
składających się na zawartość oferty, zmiana ta polegała na tym, że prawie wszystkie
informacje wymienione powyżej miały zostać przedstawione Zamawiającemu za
pośrednictwem platformy, na której prowadzone było postępowanie (wykonawcy zobligowani
zostali do wypełnienia określonych pól wygenerowanych na platformie, zamiast załączać
pierwotnie przewidziany formularz ofertowy). Jedyną informacją, która przedstawiona miała
zostać w inny sposób (tj. za pośrednictwem załącznika nr 2 do SIWZ - szczegółowego
formularza ofertowego) było rozbicie ceny ofertowej (podawanej) przy wypełnianiu
formularza na platformie na cenę za Budowę Biblioteki Uniwersyteckiej oraz Obserwatorium
Astronomiczn
ego z Planetarium. Podnosi, że z treści Zawiadomienia o odrzucenia oferty
wynika, że Zamawiający nie był w stanie odczytać zawartości pliku przesłanego przez
Odwołującego. Odwołujący okoliczności tej nie kwestionuje, po zapoznaniu się
z uzasadnieniem odrz
ucenia jego oferty prześledził proces załączania dokumentów na
platformie Zamawiającego i ustalił przyczynę zaistniałej sytuacji. Odwołujący podnosi, że
wobec niekwestionowanego
braku możliwości zapoznania się przez Zamawiającego
z treścią załącznika nr 2 do SIWZ rozstrzygnięcia wymaga, czy zawarta tam informacja
(rozbicie ceny ofertowej na dwa obiekty) stanowi o niezgodności oferty ze SIWZ, tj. czy
informacja ta ma charakter essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne.
Zamawiający przypisuje tym informacjom taki właśnie charakter, wskazując, że dane te
stanowić będą element przyszłej umowy. Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, iż
z samego tylko faktu umieszczania rozbicia ceny końcowej (w odniesieniu do dwóch
budynków) w treści umowy wynika, że elementy te stanowią jej elementy przedmiotowo
istotne. Skoro bowiem zaistniała sytuacja nie dotyczy elementów umowy o zamówienie
publiczne, które w każdym przypadku mają taki charakter (jak oświadczenie co do terminu
wykonania zamówienia, przedmiotu zamówienia czy ceny, za którą zostanie ono
zrealizowane), to ocena tych informacji powinna odbyć się przy uwzględnieniu specyfiki
danego zamówienia i znaczenia konkretnych (brakujących) informacji dla jego realizacji.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zaniechał dokonania tej
analizy, stawiając nieuzasadniony znak równości pomiędzy brakiem informacji na temat
rozbicia ceny końcowej na dwa obiekty a niezgodnością oferty z SIWZ. Podnosi, że kluczowy
dla ustalenia znaczenia informa
cji o kosztach wykonania poszczególnych obiektów jest
charakter wynagrodzenia - w
zależności bowiem od tego, czy mamy do czynienia
z wynagrodzeniem kosztorysowym czy ryczałtowym, wszelkie informacje doprecyzowujące
składniki cenotwórcze mogą wpływać na końcowe, należne wykonawcy wynagrodzenie (przy
formule kosztorysowej) lub nie mieć dla tego wynagrodzenia żadnego znaczenia (przy
formule ryczałtowej). Odwołujący wskazuje, że Zamawiający umiejscowił w tym formularzu
również oświadczenie dotyczące RODO, okoliczność ta jest jednak irrelewantna z punktu
widzenia niniejszej sprawy, Zamawiający nie wskazuje bowiem w uzasadnieniu odrzucenia
oferty na brak złożenia przez Odwołującego oświadczenia w tym zakresie. Odwołujący
informuje, że wynagrodzenie, które w postępowaniu przewidział Zamawiający, ma charakter
ryczałtowy, czego dowodzi treść § 15 ust. 1 wzoru umowy: „Strony ustalają, że obowiązującą
je formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie wynagrodzenie ryczałtowe
ustalone na podstawie oferty Wykon
awcy wybranej w trybie przetargu, które wyraża się
kwotą (...)". Wskazuje, że wynagrodzeniu przewidzianemu przez Zamawiającego nie można
przypisać nawet charakteru „ryczałtu z elementami kosztorysowymi”. W polskiej praktyce
wielokrotnie można spotkać się z formułą wynagrodzenia, która w istocie przewiduje
mieszany charakter wynagrodzenia (np. poprzez narzucenie ryczałtowej wartości jedynie
poszczególnym pozycjom przedmiarowym). Jednoznacznie rozstrzygnął to zresztą
Zamawiający, odpowiadając pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. na pytanie nr 22, odnoszące
się do znaczenia załączonych przedmiarów: „Przedmiar jest do celów pomocniczych i nie
służy do wyceny robót”. Podnosi, że niniejszej sytuacji chodzi o „czysty” ryczałt, dla którego
bez znaczenia pozostają jakiekolwiek rozbicia, uszczegóławiania czy też doprecyzowania
w zakresie elementów cenotwórczych.
Z powyższego wywodzi, że nie sposób uznać, aby rozbicie ceny końcowej na ceny za
wykonanie dwóch poszczególnych obiektów mogło mieć znaczenie dla któregokolwiek
z przedmiotowo istotnych elementów przyszłej umowy. Jednocześnie Odwołujący nie
kwestionuje przydatności tych informacji (wymagałoby to podważenia racjonalności
Zamawiającego, który te informacje chce umieścić w umowie, czego Odwołujący nie czyni).
Wskaz
uje, że oczywistym jest, że oba obiekty wykonywane będą przy założeniu ich
podzielności, czego konsekwencją będzie odrębne rozliczanie i dokonywanie płatności,
jednak wywodzi, że jest to okoliczność, która pozostaje bez znaczenia dla ceny ofertowej,
a więc tego parametru, który w kontekście wynagrodzenia ma charakter essentialia negotii.
Odwołujący podkreśla, że na gruncie oceny zasadności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp obowiązkiem instytucji zamawiającej nie jest ustalenie, czy brakujące dane mają
jakikolwiek wpływ na realizację przyszłej umowy, lecz czy rzutują na jej kluczowe,
przedmiotowo istotne, aspekty.
Podnosi, że Załącznik nr 2 do SIWZ, jako dokument
stanowiący doprecyzowanie ryczałtowej ceny ofertowej, należy co do jego istoty i znaczenia
zrównać z często wymaganymi przez zamawiających dokumentami uszczegóławiającymi
zaoferowaną cenę (może to być kosztorys, wypełniony przedmiar, rozbicie ceny ofertowej
etc.).
Wywodzi, że z bogatego w tym zakresie orzecznictwa Izby wynika, że dokumenty tego
rodzaju przy wynagrodzeniu ryczałtowym mają charakter informacyjny, pomocniczy, co
oznacza
, że nie stanowią one merytorycznego elementu oferty: „Zasadą jest, iż przy
wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają charakter informacyjny,
a braki w nich nie
są podstawą do jej odrzucenia” (wyrok z 18.08.2011 r., KIO 1673/11). To
z kolei wpływa na ocenę i znaczenie ich wadliwości lub braków. Powołuje się na wyrok
z 11.01.2017 r., KIO 2383/16. Wywodzi, że powyższe jest konsekwencją sytuacji, w której,
przy tak ustalonym typie wynagrodzenia, wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć
wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza, że
ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na
wykonawcę. Podnosi, że Izba wielokrotnie wypowiadała się na temat znaczenia błędów czy
wręcz braków dokumentów w postaci kosztorysów w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego – powołuje wyroki z dnia 16 marca 2010 r., KIO/UZP 139/10, z 27 listopada
2013 r.
, KIO 2616/13. Odwołujący wskazuje, że zamawiający powinien ze szczególną
ostrożnością oceniać przypadki, w których rzekoma niezgodność sprowadza się do
niesprostania wymogom formalnym i b
ezsporne jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
p
owinien mieć zastosowanie, gdy wykonawca oferuje rozwiązanie, które nie odpowiada
specyfikacji (np. przewiduje inne rozwiązania techniczne czy wykonanie zamówienia
w innym terminie, bądź odmienną od oczekiwanej ilość). Kiedy jednak wykonawca deklaruje
got
owość wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami gospodarza postępowania (jak
w analizowanym przypadku), a wadliwość sprowadza się do braku dokumentu/informacji,
które nie podważają tej gotowości, na instytucji zamawiającej ciąży obowiązek ustalenia, czy
owa wadliwość jest rzeczywiście nieusuwalna i rodzi konieczność odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego analizy tej Zamawiający zaniechał. Podnosi, że na potwierdzenie
swojego stanowiska Zamawiający przywołuje trzy wyroki Izby - Odwołujący wskazuje, że, z
uwagi na istotnie odmienny stan faktyczny, pozostają one nieprzydatne z punktu widzenia
oceny niniejszej sprawy:
(a) wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. KIO 2351/16) -
w sprawie, której dotyczył ten
wyrok wykonawca nie złożył formularza ofertowego, który zawierał: informację o cenie
oferowanych produktów oraz terminie płatności, braku zastrzeżeń do postanowień SIWZ,
akceptacji wzoru umowy oraz braku zastrzeżeń co do jej wykonania, związaniu treścią oferty
przez okres wskazany w SIWZ, terminie wyko
nania umowy, ewentualnym świadczeniu
przedm
iotu umowy przez podwykonawców – zatem sytuacja ta jest więc diametralnie inna
od sprawy, której dotyczy niniejszej odwołanie; w tamtym przypadku zamawiający nie był
bowiem w stanie ustalić kluczowych i niepodlegających uzupełnieniu kwestii, takich jak cena
ofertowa, termin wykonania umowy, akceptacja SIWZ czy korzystanie z podwykonawców;
(b) wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP 509/10, KIO/UZP 510/10) -
w tym przypadku Izba oceniała sytuację mającą miejsce w przetargu, którego przedmiotem
było zawarcie umowy na obsługę bankową. Wykonawca, którego oferta została odrzucona
nie zawarł w ofercie Informacji o wysokości prowizji oraz wysokości marży banku przy
udzieleniu kredytu w rachunku bieżącym. Tymczasem dookreślenie tych szczegółów było
niezbędne, choćby z uwagi na to, że obowiązek w tym zakresie wynika wprost z ustawy
Prawo bankowe (art. 69). Ponadto, brak podania tych informacji nie pozwalał na ustalenie
ceny zaoferowanej przez wykonawcę, wszak w zależności ód wysokości marży i prowizji
podlegała ona zmianie, zaś w sprawie, której dotyczy odwołanie cena zaoferowana przez
Odwołującego jest bezsporna;
(c) wyrok Izby z dnia 28 lipca 2011 r. (sygn. KIO 1525/11) - z kolei w tym przypadku Izba
uznała, że załączenie niewłaściwej wersji przedmiaru stanowi w istocie ingerencję w zakres
oferty, który istotnie zatem różnił się od oczekiwań zamawiającego. W sprawie, której
dotyczy odwołanie nie ma najmniejszych wątpliwości, że zakres oferty w pełni zgodny jest
z wymaganiami SIWZ.
Z powyższego wywodzi, że w żadnym z przywołanych przez Zamawiającego wyroków Izba
nie badała sytuacji przedmiotowo chociażby zbliżonej do analizowanego przypadku, tj. takiej
w której braki w przekazaniu Zamawiającemu informacji nie skutkowałyby ingerencją
w elementy przedmiotowo istotne złożonego zobowiązania.
Zdaniem Odwołującego za potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego nie przemawia
również to, że zgodnie ze zmianą SIWZ z dnia 7 lutego 2019 r. załącznik nr 2 do SIWZ
stanowił element oferty. Oczywiście Zamawiający ma prawo definiować elementy składowe
oferty według własnego uznania, jednak nie oznacza to, że może to się odbywać
w oderwaniu od faktycznych, przedmiotowo istotnych elementów oferty (i przyszłej umowy).
Do podobnych wni
osków Izba doszła chociażby w wyroku z dnia 28 kwietnia 2017 r. -
w
analizowanej tam sprawie oferta jednego z wykonawców została odrzucona z uwagi na
niezałączenie jednego z kosztorysów wymaganych przez zamawiającego. Co ważne,
kosztorys ten, zgodnie z de
klaracją zamawiającego, stanowił integralną część oferty.
Dodatkowo, miał on zawierać wyliczenie wynagrodzenia za element zamówienia rozliczany
kosztorysowo. Pomimo tych okoliczności Izba uznała, że omyłkowe niezałączenie tego
dokumentu przez wykonawcę nie świadczy o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że uwzględniając wszystkie przywołane powyżej okoliczności,
zasadny staje się wniosek, że oferta Odwołującego nie zasługuje na odrzucenie. Podkreśla,
że odrzucenie oferty jest dla wykonawcy (obok wykluczenia) najdotkliwszą z sankcji
przewidzianych w przepisach Pzp, co oznacza, że jej zastosowanie musi być ostatecznością,
a stosowne przepisy nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zdaniem Odwołującego
stan
owisko Zamawiającego zdaje się być podyktowane stwierdzeniem, iż omawiane
elementy oferty (rozbicie ceny na poszczególne obiekty) mają charakter przedmiotowo
istotny - po
wyżej wykazano, że koncepcja ta jest wadliwa. Odwołujący pragnie jednak
podkreślić, że, wbrew zapatrywaniom Zamawiającego, nawet jeśliby teza ta była prawidłowa,
to nie zmienia to
konieczności analizy zasadności zastosowania procedur sanacyjnych
względem oferty, o których mowa poniżej.
Zarzut 2
Odwołujący podkreśla, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym brak informacji, których oczekiwał Zamawiający
w załączniku nr 2 do SIWZ nie podlegał definitywnie wyjaśnieniu. Jednocześnie, szanując
prawo Zamawiającego do uzyskania wszelkich informacji, które, w jego opinii, pozostają
przydatne w kontekście danego zamówienia, Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien
skorzystać z procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosi, że
Izba wielokrotnie podkreślała, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraża uprawnienie
instytucji zamawiającej, to w niektórych okolicznościach przeradza się ono w obowiązek –
np. w wyroku z 27.11.2017 r., KIO 2383/17, w wyroku z dnia 3.10.2017 r.
Izba uznała, że
przeprowadzenie procedury wyjaśnień jest wyrazem należytej staranności zamawiającego,
a w wyroku z dnia 10 maja 2017 r. stwierdziła, że przed wdaniem się w spór z wykonawcą
zamawiający powinien skorzystać z procedury wyjaśnień, podobnie w wyroku z dnia
24.08.2011 r
. KIO 1716/11. Podnosi, że wyjątkowo trafnie co do zasadności stosowania art.
87 ust. 1 ustawy
Pzp wypowiedział się Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30
marca 2010 r.
: „Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty; co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał". Zdaniem Odwołującego dokładanie taka sytuacja zachodzi w analizowanym
przypadku -
brak podania informacji o szczegółach rozbicia ceny na poszczególne obiekty
stanowi niezamierzone opuszczenie, a n
ie jest to jednocześnie informacja, która
w jakikolwiek sposób mogłaby być wykorzystywana na etapie dokonywania oceny oferty.
Dalej argumentuje, ze p
rocedura, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma również za
zadanie unikanie sytuacji, w których oferty odrzucane byłyby z powodów błahych, często
będących konsekwencją ich błędnej interpretacji, a nie wadliwej i niezgodnej z wymaganiami
treści. Norma ta chroni przed obarczaniem skutkami tego typu wątpliwości wykonawców:
„Przepis ten służy temu, żeby niejasności, które powstały na kanwie oferty, ale wynikające
z jej treści, nie obciążały automatycznie wykonawcy” – KIO 1345/17.
Odwołujący podkreśla, że zaistniała sytuacja jest konsekwencją niezamierzonego
działania - przygotowując do przesłania Zamawiającemu poszczególne dokumenty,
Odwołujący opatrywał je podpisem elektronicznym (zgodnie z wymogami SIWZ). Podpisanie
dokumentu podpisem elektronicznym skutkowało jednocześnie wygenerowaniem
zewnętrznego, niezależnego pliku „zawierającego” podpis elektroniczny. W praktyce
podpisany dokument oraz tak wygenerowany plik powinny być rozpatrywane łącznie -
pierwszy z nich zawiera merytoryczną treść, drugi natomiast umożliwia weryfikację
poprawności złożonego podpisu. Na etapie przesyłania Zamawiającemu dokumentacji za
pośrednictwem platformy internetowej Odwołujący omyłkowo przesłał Zamawiającemu
jedynie plik z podpisem elektronicznym, nie załączył natomiast samego załącznika nr 2 do
SIWZ. Raz jeszcze
Odwołujący podkreśla, że zastosowanie przez Zamawiającego procedury
określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadne jeszcze z jednego powodu –
nieuzasadnione bowiem
są obawy Zamawiającego, iż poprzez zobowiązanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień (tj. wskazania rozbicia ceny końcowej na dwa obiekty) dojdzie do
jakichkolwiek nieuprawnionych działań, które mogłyby np. stawiać Odwołującego w sytuacji
korzystniejszej od innych wykonawców. Wywodzi, że nawet gdyby Odwołujący chciał
zaproponować obecnie inne rozbicie ceny niż to, które uwzględniał na etapie
poprzedzającym składanie ofert, to trudno sobie wyobrazić na czym miałaby polegać
wypracowana w ten sposób korzyść (co stanowi kolejny dowód na drugorzędne znaczenie
tej informacji).
Dalej wskazuje, że Zamawiający dysponuje złożonym plikiem zawierającym
podpis elektroniczny. Taki plik pozostaje kompatybilny tylko z jednym dokumentem, tj. tym,
który opatrzony został podpisem. Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśniłby, jaki
jest podział ceny ofertowej, ale również umożliwiłby Zamawiającemu upewnienie się, że
informacja ta pozostaje w pełni zgodna z rozbiciem przyjętym na etapie poprzedzającym
składanie ofert. Dysponując plikiem, do którego odnosi się podpis (a taki plik zostałby
przekazany Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami) Zamawiający miałby możliwość
jednoznacznego zweryfikowania, czy plik z podpisem, który posiada od momentu składania
ofert dotyczy właśnie tego dokumentu, który został mu przedłożony na etapie wyjaśnień (jeśli
w dokumencie zostałaby wprowadzona jakakolwiek zmiana, Zamawiający byłby w stanie tę
okoliczność jednoznacznie ustalić, wynikałoby to bowiem z weryfikacji złożonego podpisu
elektronicznego).
Zdaniem Odwołującego, nie istnieją przeciwwskazania do zastosowania
przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a rozwiązanie
takie nie przybierze formy negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym. Nie będzie również skutkować wprowadzeniem zmiany do oferty (tym
bardziej, że Zamawiający będzie w stanie zweryfikować niezmienność przekazanych
informacji, a to są właśnie okoliczności, które powinien wziąć pod uwagę Zamawiający,
rozważając ewentualne zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt znaczenia danej
informacji (a więc czy ma ona charakter przedmiotowo istotny czy nie) jest okolicznością
irrelewantną z punktu widzenia procedury wyjaśniającej. Odwołujący wskazuje, że analiza
Zawiadomienia o odrzuceniu oferty pozwala przyjąć, że Zamawiający w ogóle nie
przeanalizował możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - w treści tego pisma
wskazuje jedynie, że nie jest możliwe w tym przypadku zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, czego Odwołujący nie kwestionuje.
Podnosi, że zastosowanie procedury wyjaśnień skutkować będzie rozwianiem
wątpliwości Zamawiającego co do informacji w zakresie kosztów przypisanych do
poszczególnych obiektów, które znajdą się w przyszłej umowie. Dlatego też, w opinii
Odwołującego, skorzystanie przez Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może
zakończyć etap uzupełnienia/ wyjaśniania oferty Odwołującego, a jednocześnie nic nie stoi
na przeszkodzie, ażeby na skutek uzyskanych wyjaśnień doszło do zastosowania przez
Zamawiającego procedury poprawiania tzw. innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika,
że przesłanką, która musi być spełniona, aby przepis
ten znalazł zastosowanie jest ustalenie, że dana zmiana nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Wskazuje, że w orzecznictwie Izby kwestia istotności omyłki była wielokrotnie
analizowana, również w kontekście zmian dotyczących ceny ofertowej i jej składników
cenotwórczych, np. w wyroku z dnia 6.03.2018 r., KIO 302/18. Podnosi, że nie można uznać,
że w przypadku, którego dotyczy niniejsze odwołanie dojdzie do którejś ze wskazanych
przez Izbę sytuacji. Podobne zapatrywanie wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 1 marca 2010 r., sygn. XIX Ga 18/10
, gdzie wprost wskazano, że nic nie stoi na
przeszkodzie, aby za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznane zostały
omyłki dotyczące kosztorysów składanych wraz z ofertą. Odwołujący wskazuje, że Izba nie
pozostawia wątpliwości, że w odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 ustawy
Pzp (omyłki pisarskie i rachunkowe) ta z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi
mieć charakteru oczywistego – wyrok z 4.04.2018 r., KIO 528/18. W wyroku z dnia
13 stycznia 2012 r., KIO 2810/11 Izba stwierdz
iła także, że wiedza o sposobie poprawienia
omyłki może wynikać z samej treści oferty, lub z wyjaśnień udzielonych w oparciu
o
procedurę z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest również, że
za „omyłkę” w rozumieniu analizowanego przepisu może być również uznany przypadek
braku lub pominięcia jakiejś informacji - powołuje się na ww. wyrok KIO 2810/11. Podkreśla,
że w tym samym wyroku Izba stwierdza, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znajdzie
zastosowanie nawet wówczas, gdy zmiana odnosi się do elementów oferty o charakterze
przedmiotowo istotnym, kluczowe jest bowiem nie to, jakie elementy oferty ule
gają
poprawieniu, ale jaki jest skutek t
ej zmiany. Podnosi, że pozostaje poza sferą wątpliwości, że
skorzystanie przez Zamawiającego z procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, które polegać będzie na ustaleniu rozbicia ceny ofertowej nie doprowadzi do istotnej
zmiany treści oferty. Cena końcowa nie ulegnie jakiejkolwiek zmianie. Nie zmieni się termin
realizacji, zakres
zamówienia czy okres gwarancji, zostaną jedynie doprecyzowane koszty,
które przypisać należy do poszczególnych obiektów wchodzących w zakres zamówienia.
Podnosi, że w tym kontekście, nawet gdyby uznać, że informacje te mają charakter
essentiaiia negotii (z czym Odwołujący się nie zgadza), to nic nie stoi na przeszkodzie, aby
proc
edura ta została przeprowadzona.
Odwołujący zwraca uwagę na podkreślaną przez Izbę regułę, zgodnie z którą
odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (a więc w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) musi być poprzedzone
analizą możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w ten sposób
dostosowania treści oferty do wymogów specyfikacji. Ponownie podkreślić należy, że
jedynym obostrzeniem w tym zakresie,
jest wpływ takiego działania na treść oferty.
Podno
si, że w wyroku z dnia 13 marca 2018 r., KIO 346/18, zgodnie z którym odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreśla, że z orzecznictwa Izby wynika, że
w przypadku, gdy w danej sprawie zmaterializują się przesłanki zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, zamawiający ma nie prawo, lecz obowiązek skorzystania z tego przepisu – KIO
302/18.
Zamawiający
w
dniu
złożył
odpowiedź
na
odwołanie,
w
którym
wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił
wykonawca Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
(dalej także jako
Przystępujący). W dniu 14.03.2019 r., Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie
do protok
ołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przyst
ępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w
odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
Izba
zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
Zgodnie z SIWZ, po zmianie z 7.02.2019 r.,
Zamawiający w następujący sposób uregulował
kwestie zawartości, składania i przygotowanie ofert:
Pkt 6:
ZAWARTOŚĆ OFERTY:
1) Na treść oferty Wykonawcy składa się:
a) Wypełniony formularz ofertowy (poprzez uzupełnienie danych w zakładce „OFERTY”,
który zostanie wygenerowany podczas składania oferty na Platformie,
b) Wypełniony szczegółowy formularz ofertowy (wg załączonego do niniejszej SIWZ wzoru
druku -
zał. nr 2 do SIWZ).
W celu prawi
dłowego złożenia oferty, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić i złożyć oba
wyżej wskazane dokumenty.
2) Ponadto wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, Oświadczenia wymienione
w pkt. 6 ppkt. 2 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”.
3) Oferta powinna zostać złożona w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego.
W związku z tym, nie stanowi prawidłowo sporządzonej oferty skan wypełnionego
dokumentu, podp
isany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym
Pkt 10.
18 Ofertę należy złożyć w następujący sposób:
18.1. wypełnienie formularza Oferty (poprzez wypełnienie danych w zakładce
„OFERTY”
18.2 wypełnienie Szczegółowego Formularza Oferty (wg. załączonego do niniejszej
SIWZ wzoru druku
– zał. nr 2 do SIWZ),
18.3 dodanie w zakładce „OFERTY” Szczegółowego Formularza Oferty;
Załącznik nr 6 do SIWZ – wzór umowy stanowił:
§ 1 – „Przedmiot umowy”, ust. 4: Przed zawarciem umowy Strony uzgodniły Harmonogramy
rzeczowo
finansowe
(zwany
dalej
Harmonogramem),
na
podstawie
projektu
przedstawionego przez Wykonawcę według wzoru Zamawiającego, zgodnie z którym będzie
realizowany przedmiot umowy. Harmonogramy stanowią załącznik nr 2 i załącznik nr 2a do
umowy.
§ 2 – „Terminy realizacji zamówienia” - Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym
ustala się następujące terminy jej realizacji:
1
) przekazanie protokolarne placu budowy: w ciągu 3 dni roboczych od daty podpisania
umowy,
2)
termin zakończenia wykonania Biblioteki Uniwersyteckiej tj. — termin gotowości
potwierdzon
y przez inspektorów nadzoru wpisem w dzienniku budowy gotowości
Wykonawcy do odbioru końcowego: do…
3)
termin zakończenia wykonania Obserwatorium Astronomicznego z Planetarium tj. —
termin gotowości potwierdzony przez inspektorów nadzoru wpisem w dzienniku budowy
gotowości Wykonawcy do odbioru końcowego: do…
§ 15 – Wynagrodzenie -
1.
Strony ustalają, że obowiązującą je formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy będzie wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie oferty Wykonawcy
wybranej w trybie przetargu, które wyraża się kwotą: ... zł netto plus należny podatek VAT
(23%) w kwocie . . zł.
2) ..
. zł brutto.
Słownie brutto: …
w tym:
Wartość wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonanie Budowy Biblioteki
Uniwersyteckiej została ustalona na podstawie jego oferty i wynosi:
3) … zł netto plus należny podatek VAT (23%) w kwocie . zł.
4) … zł brutto.
Słownie brutto: …
Wartość wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonanie Budowy Obserwatorium
została ustalona na podstawie jego oferty i wynosi:
5) … zł netto plus należny podatek VAT (23%) w kwocie . . . zł
6) … zł brutto.
Słownie brutto: …
§ 16 – Płatność wynagrodzenia - Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać
się będzie oddzielnie dla każdej z budów na podstawie częściowych faktur VAT za wykonany
zakres rzeczowy robót w okresach rozliczeniowych trzymiesięcznych, zgodnych
z Harmonogramami Załącznik nr 2 i Załącznik nr 2a do umowy
§ 19 – Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
1.
Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10%
wynagrodzenia netto, tj.
złotych (słownie:—) w formie: Kwota ta stanowi zabezpieczenie
zgodnego z umową wykonania przedmiotu zamówienia oraz służy do pokrycia roszczeń
Zamawiającego z tytułu realizacji niniejszej umowy, w tym:
1) Budowa Biblioteki Uniwersytecki
ej: . . . zł netto (słownie:—)
2)
Budowa Obserwatorium wraz z Planetarium:... . zł netto (słownie:—)
3.
Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń Zamawiającego)
w terminie 30 dni od dnia podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót
lub odpowiednio protokołu usunięcia usterek stwierdzonych w toku odbioru końcowego,
natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji,
z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 18 umowy
(dla każdego budynku oddzielnie).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zarzuty odwołania oceniła łącznie, jako zasadzające się na jednej podstawie
faktycznej oraz ściśle powiązanych podstawach prawnych.
Dla ustalenia zasadności odwołania kluczową jest ocena skuteczności złożenia oferty
przez Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zmianach dokonanych 7.02.2019
r.,
zgodnie z pkt 6, na ofertę składał się formularz ofertowy wygenerowany na platformie oraz
szczegółowy formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, który oprócz wskazania
ceny za całość robót budowlanych, zawierał m.in. rozbicie tej ceny na cenę budowy biblioteki
uniwersyteckiej oraz obserwatorium astronomi
cznego (ze wskazaniem, dla każdej z cen –
ceny netto, brutto, kwoty
podatku oraz ceny słownie). Dalej, zgodnie z pkt 10.18 SIWZ, ofertę
należało złożyć poprzez wypełnienie formularza Oferty (wypełnienie formularza na platformie
elektronicznej) oraz wypełnienie szczegółowego formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
i dodanie formularza poprzez ww. platformę). Okolicznością bezsporną w sprawie było, że
Odwołujący nie przekazał w terminie składania ofert wypełnionego szczegółowego
formularza oferty, przekaz
ując jedynie plik zewnętrznego podpisu elektronicznego do tego
dokumentu. Rzeczone zaniechanie było podstawą odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty
poinformował, że SIWZ wymagał złożenia formularza szczegółowego, który zawierał rozbicie
cenowe na poszczególne budynki, co stanowiło essentialia negotii zawieranej z wykonawcą
umowy.
W ocenie Izby
czynność odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego była
prawidłowa i nie stanowiła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się
z prezentowaną przez Odwołującego argumentacją, że odrzucenie oferty było
bezpodstawne, gdyż niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w powołanym przepisie musi
mieć charakter merytoryczny, a rozbicie cenowe na poszczególne budynki nie stanowiło
essentialia negotii umowy.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że wobec braku definicji
oferty w ustawie Pzp, koniecznym jest odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego. Jak
zasadnie podnosi Odw
ołujący, niezgodność z SIWZ powinna być oceniania m.in.
w kontekście art. 66 § 1 kc,, który stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W ocenie Izby
dyspozycja powołanego przepisu jednoznacznie przesądza, że brak przekazania
szczegółowego formularza ofertowego z rozbiciem cenowym powinien być traktowany jako
niezgodność z SIWZ. Po pierwsze – wymóg złożenia rzeczonego formularza wprost wynikał
z zapisów SIWZ – czego Odwołujący nie kwestionował i czego miał świadomość, a jedynie
przez pomyłkę formularza tego nie przekazał. Po drugie – ceny zawarte w formularzu
szczegółowym (za poszczególne budynki) stanowiły istotne postanowienia umowy. Nie
sposób racjonalnie przyjąć, że nie mają charakteru istotnych postanowień zapisy umowy
określające wynagrodzenie wykonawcy – zaś § 15 wzoru umowy obejmował wskazanie
zarówno ceny globalnej, jak również ceny za wykonanie poszczególnych budynków. Do cen
za wykonanie poszczególnych budynków umowa odnosi się również w § 16 – płatność
wynagrodzenia. Analiza postanowień wzoru umowy pozwalają na stwierdzenie, iż wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie jest zasadnym traktowanie ceny globalnej jako jedynej
istotnej, stanowiącej o treści oświadczenia woli. Oprócz powyżej powołanych paragrafów
umowy należy zwrócić uwagę także na § 19, określający warunki zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, który również osobno określa kwoty zabezpieczeń (stanowiących 10%
całej ceny), dla poszczególnych budynków, a także osobno ustanawia terminy zwrotu
zabezpieczenia dla każdego budynku oddzielenie. Dodać przy tym należy, iż bez znaczenia
dla powyższych ustaleń pozostaje podnoszona przez Odwołującego w toku rozprawy
okoliczność, że płatność wynagrodzenia odbywać się będzie zgodnie z harmonogramami
ustalanymi dopiero przed podpisaniem umowy. Zgodnie z § 16 wzoru umowy, z rzeczonymi
harmonogramami mają być zgodne „okresy rozliczeniowe trzymiesięczne” określające
wykonany zakres rzeczowy robót. Nie budzi natomiast wątpliwości, że harmonogramy te
mają charakter wtórny do oferty wykonawcy, a cena w nich ustalona musi być zgodna z ceną
ofertową. Przyjęcie odmiennej interpretacji pozwalałoby na stwierdzenie, że oferta nie ma
charakteru wiążącego i zawiera w zasadzie jedynie propozycję ceny, która może ulec
zmianie do etapu zawarcia umowy. Konkludując, uznać należy, że w świetle przepisów
kodeksu cywilnego brak jest podstaw dla uznania, że postanowienia formularza
szczegółowego oferty nie miały charakteru postanowień istotnych i nie stanowiły treści oferty.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że powyższe ustalenia zgodne są z powoływanym przez
Odwołującego poglądem doktryny, że istotne postanowienia wskazują minimalną treść
umowy, bez której umowa nie mogłaby dojść do skutku – przy powyżej opisanym
ukształtowaniu umowy oczywistym jest, że rozbicie cenowe było elementem niezbędnym dla
jej zawarcia. Odwołujący podnosił również, że z ww. stanowiska wywieść można metodę
rozróżnienia postanowień umowy, które stanowią essentialia negotii i dalsze składowe
oświadczenia, nie decydujące o materialnej treści umowy, polegającą na ustaleniu czy bez
tych elementów umowa może być zawarta. Zatem również przyjęta przez Odwołującego
metoda ustalenia treści materialnej i postanowień istotnych umowy nakazuje uznanie, że
informacje dotyczące rozbicia cenowego zawarte w formularzu szczegółowym miały
charakter essentialia negotii
, bez nich bowiem umowa nie mogłaby być zawarta w ustalonej
w SIWZ formie.
Umowa zawarta bez postanowień odnoszących się do rozbicia cenowego
nie byłaby umową, do zawarcia której zmierza prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie. Dalej, dokonana przez Izbę ocena ww. okoliczności zgodna jest również
z powołanym przez Odwołującego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 23.08.2013 r. (I
Aca
296/13), który stwierdził, że za essentialia negotii powinny być uznane: przedmiot
umowy oraz cena. Przyjęte przez Izbę rozumienie oferty oraz istotnych postanowień umowy
w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodne jest również z orzecznictwem KIO,
w którym wskazuje się, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
może dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania, jego przedmiotu lub polegać
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, które dotyczyły
t
reści oferty – ale nie tylko jej formy (por. np. wyroki KIO z 11.09.2017 r., KIO 1815/17,
z 8.12.2017 r., KIO 2475/17, z 12.01.2018 r., KIO 2739/17, z 13.03.2018 r., KIO 346/18). Jak
ustalono powyżej, niezłożenie szczegółowego formularza oferty nie stanowiło jedynie
uchybienia formie, bowiem formularz ów obejmował oświadczenia wykonawcy dotyczące
istotnych postanowień umowy.
Jako nieadekwatną w odniesieniu do niniejszej sprawy należy uznać argumentację
Odwołującego dotyczącą błędów w kosztorysach w postępowaniach z ceną ryczałtową.
Jakkolwiek rzeczywiście wynagrodzenie w omawianym postępowaniu ma taki charakter, tak
brak oferty nie dotyczy kosztorysu, a wadliwego
oświadczenia woli wykonawcy. Zgodnie
z SIWZ Zamawiający wymagał zawarcia w ofercie oświadczenia co do cen oferowanych za
wykonanie poszczególnych budynków – co, jak omówiono powyżej, miało podstawy wobec
sposobu sformułowania umowy i jej rozliczania. Nie można przyjąć, że jest to sytuacja
analogiczna jak w przypadku kosztorysów o charakterze pomocniczym, bowiem rzeczone
oświadczenia o poszczególnych cenach miało charakter wiążący i stanowiły niezbędny
element oświadczenia woli Odwołującego. Ponadto niedopuszczalna jest sugerowana przez
Odwołującego wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą przesłanka
odrzucenia nie zachodzi, jeżeli tylko wykonawca wyraża gotowość realizacji zamówienia
zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego. Przy przyjęciu takiej wykładni w każdym
postępowaniu wystarczającym byłoby jedynie oświadczenie, że wykonawca chce
zamówienie zrealizować. Zamawiający nie miałby przy tym żadnej możliwości wpływania na
kształt i treść oświadczenia woli, a także byłoby to niezgodne chociażby z art. 66 kc, skoro
ów przepis wymaga, by oświadczenie woli stanowiące ofertę zawierało określało
postanowienia umowy.
Również powołany przez Odwołującego wyrok Izby z dnia
28.04.2017 r., KIO 764/17 nie jest relewantny w niniejszym postępowaniu – jak wskazała
Izba w ww. wyroku, w stanie sprawy wykonawca miał prawo uznać, że zamawiający nie
wymagał załączenia do oferty szczegółowego kosztorysu, ale wymagał podania ceny dla
pozycji, której dotyczył kosztorys, i która to przez wykonawcę została wskazana. Zatem
powołany wyrok w zasadzie potwierdza ustalenia Izby w obecnym postępowaniu, gdzie
Zamawiający również wymagał podania ceny za poszczególne budynki, czego Odwołujący,
inaczej niż w referowanej sprawie, zaniechał.
Dalej, odnosząc się do postawionej na rozprawie tezy, że Odwołujący w zasadzie
złożył oświadczenie woli – poprzez przesłanie podpisu elektronicznego, ale nastąpiła
„trudność w odczytaniu treści oświadczenia”, należy stanowczo stwierdzić, że taka ocena
okoliczności sprawy jest bezpodstawna. Zgodnie z art. 61 § 1 kc, zgodnie z którym
oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło do adresata w taki sposób, iż mógł się
on zapoznać z jego treścią. Skoro zatem Zamawiający, co jest bezsporne, nie dysponował
formularzem szczegółowym oferty, a jedynie plikiem podpisu elektronicznego, to nie mógł
zapoznać się z treścią formularza, ergo oświadczenie woli nie zostało złożone.
Reasumując, należało uznać, że Zamawiający zasadnie przyjął, że niezłożenie przez
Odwołującego szczegółowego formularza cenowego stanowiło niezgodność oferty z SIWZ.
Mając na uwadze, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta
podlega odrzuceniu w przypadku niezgodności SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wymaga oceny, czy Zamawiający powinien był dokonać poprawy oferty o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający poprawia
w ofercie inne (niż oczywiste rachunkowe i pisarskie) omyłki, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnych zmian
w treści oferty. W ocenie Izby instytucja poprawienia omyłki nie może znaleźć zastosowania
w niniejszej sprawie. Poprawienie omyłki jest dopuszczalne, gdy na podstawie informacji,
którymi Zamawiający dysponuje, można ustalić, jak jest prawidłowa treść oferty. Odwołujący
przy tym zasadnie wskazuje,
że poprawienie omyłki może być poprzedzone wezwaniem do
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże w orzecznictwie
Izby
jednoznacznie wskazuje się, że wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do jej
uzupełnienia o jakiekolwiek nowe treści, których ustalenie nie było możliwe na podstawie
informacji, które wynikały z pierwotnej treści oferty (por. np. wyrok KIO z 25.05.2018 r., KIO
902/18, z 2.05.2018 r., KIO 753/18, z 25.06.2018 r., KIO 1156/18, z 2.07.2018 r., KIO
1185/18). W prz
edmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości poprawienia oferty bez
uzyskania od Odwołującego nowych informacji, niewyrażonych dotychczas w ofercie. Wobec
niezłożenia przez Odwołującego szczegółowego formularza ofertowego, który był jedynym
dokumentem,
gdzie na etapie ofertowania ujawniano rozbicie cenowe na poszczególne
budynki, Zamawiający nie dysponował żadnymi informacjami pozwalającymi na ustalenie
treści oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Podkreślić także należy, że
poprawienie oferty n
ie jest dopuszczalne nie dlatego, że dotyczy essentialia negotii, ale ze
względu na to, że jak wskazano powyżej, nie byłoby to poprawienie np. omyłkowo wskazanej
ceny, ale uzupełnienie oferty o element essentialia negotii.
W tym miejscu koniecznym jest od
niesienie się do twierdzeń Odwołującego, który
wywodził, że wobec dysponowania przez Zamawiającego plikiem podpisu elektronicznego,
złożonym przed upływem terminu składania ofert, należy uznać, że poprawienie omyłki po
wezwaniu do wyjaśnień było dopuszczalne. Odwołujący wskazywał, że w tej sytuacji
Zamawiający miałby możliwość zweryfikowania, czy plik z formularzem szczegółowym,
złożony na etapie wyjaśnień, jest plikiem, którego dotyczył przekazany uprzednio plik
podpisu elektronicznego.
Zdaniem Odwołującego taka weryfikacja pozwoliłaby na ustalenie,
że nie doszło do manipulacji oświadczeniem zawartym w szczegółowym formularzu
ofertowym pomiędzy otwarciem ofert a przekazaniem wyjaśnień. W toku rozprawy przed
Izbą Odwołujący uzupełnił wywód w tym zakresie, podnosząc, że skoro ustawodawca
zdecydował się na elektronizację zamówień publicznych, to należy wykorzystywać wszystkie
zalety tego rozwiązania – w tym możliwość weryfikacji plików jak powyżej. W ocenie Izby
dopuszczenie uzupełnienia oferty po terminie, na podstawie weryfikacji zgodności
z podpisem elektronicznym jest niedopuszczalne. Okoliczność, że ustawodawca zdecydował
się na elektronizację zamówień publicznych, nie oznacza, że dopuścił tym samym możliwość
uzupełniania ofert po terminie ich składania. Należy zważyć, że działanie takie stanowi tak
daleko idące odstępstwo od zasady, że oferta złożona po terminie nie podlega sanowaniu,
że jego dopuszczalność powinna być wprost wyrażona w przepisach ustawy. Skoro
ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie takiej regulacji, brak jest podstaw dla
dopuszczenia rzeczonego uzupełnienia. Przyzwolenie na uzupełnianie ofert w proponowany
przez Odwołującego sposób niosłoby daleko idące, negatywne konsekwencje dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający (oraz pozostali
wykonawcy) traciliby pewność stanu postępowania – zawsze możliwym byłoby uzupełnienie
oferty, jej treść mogłaby nie być znana po otwarciu ofert, a dopiero po uzupełnieniu, co
wpływałoby również na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Zamówienia publiczne niejednokrotnie
dotyczą miliardowych wydatków ze środków publicznych i mają doniosłe znaczenie dla
gospodarki i funkcjonowania społeczeństwa. W tej sytuacji należy minimalizować wszelkie
ryzyko manipulacji postępowaniem, wynikające również np. z cyberprzestępczości – zatem
przyjąć należy, że zamawiający powinien opierać się jedynie na dokumentach, które zostały
mu przez wykonawcę przekazane w ustalonym terminie. Jedynie w odniesieniu do takich
dokumentów, będących już w posiadaniu zamawiającego, może on mieć pewność ich
niezmienności i oryginalności. Reasumując, w obecnym stanie prawnym nie można przyjąć
możliwości złożenia oferty lub jej uzupełnienia po terminie na podstawie uprzednio
przekazanego pliku podpisu elektronicznego.
Nadto, oprócz możliwości ew. manipulacji samym dokumentem oferty, umożliwienie
uzupełniania oferty po terminie ich składania, może mieć inne niedopuszczalne
konsekwencje
. Jedną z nich może być np. słusznie wskazana przez Przystępującego
możliwość „wycofania” się z postępowania, bez zatrzymania wadium, wykonawcy, który
złoży ofertę niepełną i następnie jej zaniecha jej uzupełnienia.
Tym samym
należało uznać, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania
poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak również
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego należy uznać, że
zarzuty odwołania w tym zakresie nie potwierdziły się.
Z uwagi na po
siłkowy charakter zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w stosunku do zarzutów omówionych powyżej, wobec stwierdzenia ich niezasadności, brak
jest podstaw dla uznania, że doszło do naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o prz
episy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Jednocześnie, Izba mając nie uwzględniła wniosku Zamawiającego odnośnie zasądzenia
na jego rzecz kosztów dojazdu. Zamawiający w miejsce wymaganego przepisami
rozporządzenia rachunku, a zatem dokumentu finansowego, przedłożył pismo – „Wyliczenie
kosztów przejazdu pełnomocnika do Krajowej Izy Odwoławczej na rozprawę dnia 15 marca
2019 r.,
w którym podał wyliczenie kosztów przejazdu na rozprawę na podstawie
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
usta
lania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Do
pisma załączono kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu. Tymczasem, zgodnie z § 3 pkt
rozporządzenia wysokość kosztów w postępowaniu odwoławczym przed KIO ustala się na
podstawie rachunków, dokumentujących poniesiony wydatek. Przepisy obowiązujące
w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą nie przewidują, tak jak to
jest możliwe na gruncie KPC (art. 109, post. SN z 15.02.2002, II CK 34/02, OSP rok 2005, Nr
4, poz. 54) w postępowaniu przed sądem powszechnym, przyznania kosztów na podstawie
oświadczenia (spisu kosztów), wymagając odpowiedniego udokumentowania poniesionych
uzasadnionych kosztów rachunkiem - dokumentem księgowym - składanym do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - R/S Budownictwo R.S., ul. Składowa
7 lok. 109, 15-
399 Białystok, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R/S Budownictwo R.S.
, ul. Składowa 7 lok. 109, 15-399 Białystok, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - R/S Budownictwo R.S., ul. Składowa 7 lok. 109 15-399
Białystok, na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa
20 B, 15-
328 Białystok, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 363/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-328 Białystok,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Budowa Biblioteki Uniwersyteckiej oraz budowa Obserwatorium
Astronomicznego z Planetarium w Kampusie Uniwersytetu w Białymstoku wraz
z
infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Ciołkowskiego
w Białymstoku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 243-553914 dniu 18.12.2019 r.
Postępowanie prowadzone jest z
z
astosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Dnia 21.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę R/S Budownictwo R.S., ul.
Składowa 7 lok. 109 15-399 Białystok (dalej jako Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. W
dniu 1.03.2019 r. ww. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności odrzucenia jego oferty, zaniechania wyjaśnienia treści oferty, zaniechania
pop
rawienia innej omyłki w ofercie oraz zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem brak możliwości
odczytania przez Zamawiającego treści załącznika nr 2 do SIWZ nie świadczy
o niezgodności oferty ze specyfikacją, a tym samym nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty;
2. art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnień
w zakresie treści złożonej oferty;
oraz
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty;
a w konsekwencji powyższego,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewn
iający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia oferty Odwołującego (ewentualnie także procedury poprawienia tzw. innej
omyłki), a także dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w zgodnie z pierwotnie opublikowaną specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wykonawcy przedłożyć mieli wypełniony formularz
ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie w pkt 6 SIWZ Zamawiający
w następujący sposób określił zawartość oferty:
„1) Wypełniony formularz ofertowy (wg załączonego wzoru druku - zał, nr 2 do SIWZ),
2
) Oświadczenia wymienione w pkt 6 ppkt 2 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia”. Następnie, na skutek zmiany SIWZ z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający
zażądał, aby oferta składała się z formularza ofertowego wygenerowanego na Platformie, na
której prowadzone jest postępowanie oraz szczegółowego formularza ofertowego (zgodnie
z załącznikiem nr 2 do SIWZ):
„ZAWARTOŚĆ OFERTY:
1) Na
treść oferty Wykonawcy składa się:
a)
Wypełniony formularz ofertowy (poprzez uzupełnienie danych w zakładce „OFERTY”,
który zostanie wygenerowany podczas składania oferty na Platformie,
b)
Wypełniony szczegółowy formularz ofertowy (wg załączonego do niniejszej SIWZ wzoru
druku - za
ł. nr 2 do SIWZ).
W celu prawidłowego złożenia oferty, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić i złożyć oba
wyżej wskazane dokumenty.
2)
Ponadto wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, Oświadczenia wymienione
w pkt 6 ppkt
2 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”.
3)
Oferta powinna zostać złożona w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego.
W związku z tym, nie stanowi prawidłowo sporządzonej oferty skan wypełnionego
dokumentu, podpisany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
Odwołujący wskazuje, że pismem z 21.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o
odrzuceniu jego oferty, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na przywołaną powyżej zmianę SIWZ
oraz stwierdził, że nie jest w stanie odczytać pliku stanowiącego załącznik nr
2 do SIWZ (szczegółowy formularz ofertowy). Zdaniem Zamawiającego, aby uznać, że
„wykonawca prawidłowo złożył ofertę” niezbędne jest złożenie zarówno wypełnionego
formularza ofertowego, jak i
szczegółowego formularza ofertowego (stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ). Zamawiający podkreśla, że ten drugi dokument zawiera rozbicie ceny
ofertowej na dwa elementy: cenę za budowę Biblioteki Uniwersyteckiej oraz cenę za budowę
Obserwatorium Astronomicznego z Planetarium.
W dalszej kolejności Zamawiający
stwierdza, że ceny powyższych elementów stanowią essentialia negotii przyszłej umowy
o zamówienie publiczne, na dowód czego przywołuje stosowne postanowienie projektu
umowy (stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ). Zamawiający przywołuje również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”) mające potwierdzać trafność jego
argumentacji.
Zarzut 1
Odwołujący wskazuje na ogólną dyrektywę stosowania sankcji odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosi, że wyznacza ona zakres analizy
i czynności, które przed podjęciem tak radykalnej decyzji przeprowadzić powinien
Zamawiający (a czemu zdaniem Odwołującego uchybił). Wywodzi, że w orzecznictwie Izby
zwraca się uwagę na charakter instytucji odrzucenia, która, podobnie jak wykluczenie
wykonawcy z postępowania, wywołuje skutki najdalej idące (uniemożliwiające wykonawcom
ubieganie się o zamówienie). Odnosząc się do przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp (niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia), przekłada się to na
wymóg uzyskania przez instytucję zamawiającą pewności, że: (a) niezgodność
faktycznie
wystąpiła, (b) nie może ona zostać pominięta/ usunięta/ wyjaśniona w sposób przewidziany
przez Pzp.
Powołuje się na wyrok KIO z dnia 20.12.2018 r., KIO 2482/18
i wyrok z 14.12.2018 r., KIO 2458/18.
Odwołujący podnosi, że bezsporne jest, że
zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno być traktowane jako ostateczność
i niedopuszczalna jest w tym zakresie jakakolwiek swoboda interpretacyjna -
zamawiający
decydując się na odrzucenie oferty musi mieć pewność, że jest to jedyne zasadne w danej
sytuacji rozwiązanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp, pomimo że nieprawidłowości w złożonej dokumentacji nie implikują definitywnej
wadliwości oferty, a co więcej, mają charakter naprawialny.
Dalej Odwołujący wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako przyczynę odrzucenia
traktuje niedającą się usunąć niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co oznacza, że przeprowadzenie oceny poprawności działań podjętych przez
zamawiającego wymaga zdefiniowania pojęcia „oferta”. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
znajdzie zatem zastosowanie jedynie wtedy, gdy niezgodność dotyczy oferty, co, a contrario
generuje stwierdzenie, że niezgodności pomiędzy specyfikacją a dokumentami/informacjami
złożonymi przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
będą stanowiły podstawy do odrzucenia, jeśli te dokumenty/informacje nie będą stanowiły
oferty (w znaczeniu, o którym mowa poniżej). Odwołujący wywodzi, że przepisy ustawy Pzp
nie definiują pojęcia „oferta”. Wobec powyższego za zasadne uznaje poszukiwanie tej
definicji na gruncie przepisów prawa cywilnego, powołuje się na wyrok KIO 2383/17
z 27.11.2017 r. Podnosi, że konieczność sięgnięcia do dorobku cywilistycznego potwierdza
także treść art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Jak wynika z art. 66
§ 1 k.c. „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy”. Zdaniem Odwołującego z przywołanego przepisu
jednoznacznie wynika, że do elementów składowych oferty zaliczyć należy te postanowienia
przyszłej umowy, którym przypisać można charakter istotny (stanowią zatem jej essentialia
negotii).
Odwołując podnosi, że w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że za
takowe uznać należy postanowienia, które „decydują o istocie danej umowy, indywidualizują
ją pod względem prawnym spośród innych umów" (wyrok SA w Gdańsku, 24.09.2013 r., I
ACa 251/13).
Odwołujący podaje, że w przypadku klasycznej umowy sprzedaży za
essentialia negotii powinny być uznane: określenie przedmiotu umowy oraz ceny, jak
stwierdza Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. I ACa 296/13.
Zdaniem Odwołującego analogiczne stanowisko wysnuć należy na podstawie analizy głosów
prezentowanych przez przedstawicieli doktryny
: „Zgodnie z art. 66 § 1 k.c., drugą cechą
konstytutywną oferty jest wskazanie w jej treści istotnych postanowień proponowanej
umowy, określanych również mianem koniecznych. Przyjęte rozwiązanie uzasadnione jest
konstrukcją trybu ofertowego zakładającą, że treść przyszłej umowy wyznacza oferent,
natomiast oblat ogranicza się do jej zaaprobowania lub odrzucenia, nie posiadając
kompetencji do jej uzupełnienia lub zmiany. Istotne postanowienia wskazują minimalną treść
umowy, bez określenia której nie mogłaby ona dojść do skutku. Powyższe podkreślił SN,
definiując ofertę jako skierowaną do drugiej strony stanowczą propozycję zawarcia umowy,
obejmującą minimalną jej treść (uchwała Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów
z dnia 28 września 1990 r., sygn. III CZP 33/90)” (Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. M.
F., M. H., WKP, 2018
). Podnosi, że przywołane stanowisko wskazuje na dodatkową cechę
oferty -
rozróżnienie elementów oferty na te, które stanowią o jej materialnej treści oraz
dalsze składowe oświadczenia (niestanowiące jednak essentialia negotii) jest możliwe w
drodze udzielenia odpowiedzi na pytanie o to, czy bez tych elementów dana umowa może
zostać zawarta. Odwołujący podkreśla, że zaprezentowana powyżej wykładnia pojęcia
„oferta” jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie Izby, ze szczególnym
uwzględnieniem stosowania jej w kontekście sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp. Powołuje się na wyrok z dnia 20 marca 2018 r., KIO 423/18. Podnosi, że w tym
samym wyroku Izba wsk
azuje, że ustalenie czy zmaterializowała się przesłanka odrzucenia
oferty wymaga jej oceny przez pryzmat art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym treść
oferty musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro tak, to jak
podkreśla Izba, zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy
na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać,
iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wywodzi, że
k
luczowe zatem dla ustalenia, czy doszło do niezgodności oferty ze specyfikacją nie jest
zidentyfikowanie jakiegokolwiek braku lub wadliwości oferty, lecz nieprawidłowości takiego
rodzaju, która wskazuje, że merytoryczny aspekt oferty (np. zakres, ilość, jakość, wymagania
techniczne, warunki realizacji, cena) różni się od oczekiwań zamawiającego wyrażonych
w treści specyfikacji. Podnosi, że sankcją odrzucenia nie są obarczone wadliwości, które nie
w
pływają na treść zobowiązania wykonawcy, powołuje się na wyrok KIO 198/17 z dnia
16.02.2017 r.
Odwołujący podkreśla, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić
merytorycznej niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący przypomina, że
dnia
7 lutego 2019 r. Zamawiający zdecydował się na zmianę SIWZ w zakresie dokumentów
składających się na zawartość oferty, zmiana ta polegała na tym, że prawie wszystkie
informacje wymienione powyżej miały zostać przedstawione Zamawiającemu za
pośrednictwem platformy, na której prowadzone było postępowanie (wykonawcy zobligowani
zostali do wypełnienia określonych pól wygenerowanych na platformie, zamiast załączać
pierwotnie przewidziany formularz ofertowy). Jedyną informacją, która przedstawiona miała
zostać w inny sposób (tj. za pośrednictwem załącznika nr 2 do SIWZ - szczegółowego
formularza ofertowego) było rozbicie ceny ofertowej (podawanej) przy wypełnianiu
formularza na platformie na cenę za Budowę Biblioteki Uniwersyteckiej oraz Obserwatorium
Astronomiczn
ego z Planetarium. Podnosi, że z treści Zawiadomienia o odrzucenia oferty
wynika, że Zamawiający nie był w stanie odczytać zawartości pliku przesłanego przez
Odwołującego. Odwołujący okoliczności tej nie kwestionuje, po zapoznaniu się
z uzasadnieniem odrz
ucenia jego oferty prześledził proces załączania dokumentów na
platformie Zamawiającego i ustalił przyczynę zaistniałej sytuacji. Odwołujący podnosi, że
wobec niekwestionowanego
braku możliwości zapoznania się przez Zamawiającego
z treścią załącznika nr 2 do SIWZ rozstrzygnięcia wymaga, czy zawarta tam informacja
(rozbicie ceny ofertowej na dwa obiekty) stanowi o niezgodności oferty ze SIWZ, tj. czy
informacja ta ma charakter essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne.
Zamawiający przypisuje tym informacjom taki właśnie charakter, wskazując, że dane te
stanowić będą element przyszłej umowy. Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, iż
z samego tylko faktu umieszczania rozbicia ceny końcowej (w odniesieniu do dwóch
budynków) w treści umowy wynika, że elementy te stanowią jej elementy przedmiotowo
istotne. Skoro bowiem zaistniała sytuacja nie dotyczy elementów umowy o zamówienie
publiczne, które w każdym przypadku mają taki charakter (jak oświadczenie co do terminu
wykonania zamówienia, przedmiotu zamówienia czy ceny, za którą zostanie ono
zrealizowane), to ocena tych informacji powinna odbyć się przy uwzględnieniu specyfiki
danego zamówienia i znaczenia konkretnych (brakujących) informacji dla jego realizacji.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zaniechał dokonania tej
analizy, stawiając nieuzasadniony znak równości pomiędzy brakiem informacji na temat
rozbicia ceny końcowej na dwa obiekty a niezgodnością oferty z SIWZ. Podnosi, że kluczowy
dla ustalenia znaczenia informa
cji o kosztach wykonania poszczególnych obiektów jest
charakter wynagrodzenia - w
zależności bowiem od tego, czy mamy do czynienia
z wynagrodzeniem kosztorysowym czy ryczałtowym, wszelkie informacje doprecyzowujące
składniki cenotwórcze mogą wpływać na końcowe, należne wykonawcy wynagrodzenie (przy
formule kosztorysowej) lub nie mieć dla tego wynagrodzenia żadnego znaczenia (przy
formule ryczałtowej). Odwołujący wskazuje, że Zamawiający umiejscowił w tym formularzu
również oświadczenie dotyczące RODO, okoliczność ta jest jednak irrelewantna z punktu
widzenia niniejszej sprawy, Zamawiający nie wskazuje bowiem w uzasadnieniu odrzucenia
oferty na brak złożenia przez Odwołującego oświadczenia w tym zakresie. Odwołujący
informuje, że wynagrodzenie, które w postępowaniu przewidział Zamawiający, ma charakter
ryczałtowy, czego dowodzi treść § 15 ust. 1 wzoru umowy: „Strony ustalają, że obowiązującą
je formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie wynagrodzenie ryczałtowe
ustalone na podstawie oferty Wykon
awcy wybranej w trybie przetargu, które wyraża się
kwotą (...)". Wskazuje, że wynagrodzeniu przewidzianemu przez Zamawiającego nie można
przypisać nawet charakteru „ryczałtu z elementami kosztorysowymi”. W polskiej praktyce
wielokrotnie można spotkać się z formułą wynagrodzenia, która w istocie przewiduje
mieszany charakter wynagrodzenia (np. poprzez narzucenie ryczałtowej wartości jedynie
poszczególnym pozycjom przedmiarowym). Jednoznacznie rozstrzygnął to zresztą
Zamawiający, odpowiadając pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. na pytanie nr 22, odnoszące
się do znaczenia załączonych przedmiarów: „Przedmiar jest do celów pomocniczych i nie
służy do wyceny robót”. Podnosi, że niniejszej sytuacji chodzi o „czysty” ryczałt, dla którego
bez znaczenia pozostają jakiekolwiek rozbicia, uszczegóławiania czy też doprecyzowania
w zakresie elementów cenotwórczych.
Z powyższego wywodzi, że nie sposób uznać, aby rozbicie ceny końcowej na ceny za
wykonanie dwóch poszczególnych obiektów mogło mieć znaczenie dla któregokolwiek
z przedmiotowo istotnych elementów przyszłej umowy. Jednocześnie Odwołujący nie
kwestionuje przydatności tych informacji (wymagałoby to podważenia racjonalności
Zamawiającego, który te informacje chce umieścić w umowie, czego Odwołujący nie czyni).
Wskaz
uje, że oczywistym jest, że oba obiekty wykonywane będą przy założeniu ich
podzielności, czego konsekwencją będzie odrębne rozliczanie i dokonywanie płatności,
jednak wywodzi, że jest to okoliczność, która pozostaje bez znaczenia dla ceny ofertowej,
a więc tego parametru, który w kontekście wynagrodzenia ma charakter essentialia negotii.
Odwołujący podkreśla, że na gruncie oceny zasadności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp obowiązkiem instytucji zamawiającej nie jest ustalenie, czy brakujące dane mają
jakikolwiek wpływ na realizację przyszłej umowy, lecz czy rzutują na jej kluczowe,
przedmiotowo istotne, aspekty.
Podnosi, że Załącznik nr 2 do SIWZ, jako dokument
stanowiący doprecyzowanie ryczałtowej ceny ofertowej, należy co do jego istoty i znaczenia
zrównać z często wymaganymi przez zamawiających dokumentami uszczegóławiającymi
zaoferowaną cenę (może to być kosztorys, wypełniony przedmiar, rozbicie ceny ofertowej
etc.).
Wywodzi, że z bogatego w tym zakresie orzecznictwa Izby wynika, że dokumenty tego
rodzaju przy wynagrodzeniu ryczałtowym mają charakter informacyjny, pomocniczy, co
oznacza
, że nie stanowią one merytorycznego elementu oferty: „Zasadą jest, iż przy
wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają charakter informacyjny,
a braki w nich nie
są podstawą do jej odrzucenia” (wyrok z 18.08.2011 r., KIO 1673/11). To
z kolei wpływa na ocenę i znaczenie ich wadliwości lub braków. Powołuje się na wyrok
z 11.01.2017 r., KIO 2383/16. Wywodzi, że powyższe jest konsekwencją sytuacji, w której,
przy tak ustalonym typie wynagrodzenia, wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć
wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, co oznacza, że
ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na
wykonawcę. Podnosi, że Izba wielokrotnie wypowiadała się na temat znaczenia błędów czy
wręcz braków dokumentów w postaci kosztorysów w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego – powołuje wyroki z dnia 16 marca 2010 r., KIO/UZP 139/10, z 27 listopada
2013 r.
, KIO 2616/13. Odwołujący wskazuje, że zamawiający powinien ze szczególną
ostrożnością oceniać przypadki, w których rzekoma niezgodność sprowadza się do
niesprostania wymogom formalnym i b
ezsporne jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
p
owinien mieć zastosowanie, gdy wykonawca oferuje rozwiązanie, które nie odpowiada
specyfikacji (np. przewiduje inne rozwiązania techniczne czy wykonanie zamówienia
w innym terminie, bądź odmienną od oczekiwanej ilość). Kiedy jednak wykonawca deklaruje
got
owość wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami gospodarza postępowania (jak
w analizowanym przypadku), a wadliwość sprowadza się do braku dokumentu/informacji,
które nie podważają tej gotowości, na instytucji zamawiającej ciąży obowiązek ustalenia, czy
owa wadliwość jest rzeczywiście nieusuwalna i rodzi konieczność odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego analizy tej Zamawiający zaniechał. Podnosi, że na potwierdzenie
swojego stanowiska Zamawiający przywołuje trzy wyroki Izby - Odwołujący wskazuje, że, z
uwagi na istotnie odmienny stan faktyczny, pozostają one nieprzydatne z punktu widzenia
oceny niniejszej sprawy:
(a) wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. KIO 2351/16) -
w sprawie, której dotyczył ten
wyrok wykonawca nie złożył formularza ofertowego, który zawierał: informację o cenie
oferowanych produktów oraz terminie płatności, braku zastrzeżeń do postanowień SIWZ,
akceptacji wzoru umowy oraz braku zastrzeżeń co do jej wykonania, związaniu treścią oferty
przez okres wskazany w SIWZ, terminie wyko
nania umowy, ewentualnym świadczeniu
przedm
iotu umowy przez podwykonawców – zatem sytuacja ta jest więc diametralnie inna
od sprawy, której dotyczy niniejszej odwołanie; w tamtym przypadku zamawiający nie był
bowiem w stanie ustalić kluczowych i niepodlegających uzupełnieniu kwestii, takich jak cena
ofertowa, termin wykonania umowy, akceptacja SIWZ czy korzystanie z podwykonawców;
(b) wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP 509/10, KIO/UZP 510/10) -
w tym przypadku Izba oceniała sytuację mającą miejsce w przetargu, którego przedmiotem
było zawarcie umowy na obsługę bankową. Wykonawca, którego oferta została odrzucona
nie zawarł w ofercie Informacji o wysokości prowizji oraz wysokości marży banku przy
udzieleniu kredytu w rachunku bieżącym. Tymczasem dookreślenie tych szczegółów było
niezbędne, choćby z uwagi na to, że obowiązek w tym zakresie wynika wprost z ustawy
Prawo bankowe (art. 69). Ponadto, brak podania tych informacji nie pozwalał na ustalenie
ceny zaoferowanej przez wykonawcę, wszak w zależności ód wysokości marży i prowizji
podlegała ona zmianie, zaś w sprawie, której dotyczy odwołanie cena zaoferowana przez
Odwołującego jest bezsporna;
(c) wyrok Izby z dnia 28 lipca 2011 r. (sygn. KIO 1525/11) - z kolei w tym przypadku Izba
uznała, że załączenie niewłaściwej wersji przedmiaru stanowi w istocie ingerencję w zakres
oferty, który istotnie zatem różnił się od oczekiwań zamawiającego. W sprawie, której
dotyczy odwołanie nie ma najmniejszych wątpliwości, że zakres oferty w pełni zgodny jest
z wymaganiami SIWZ.
Z powyższego wywodzi, że w żadnym z przywołanych przez Zamawiającego wyroków Izba
nie badała sytuacji przedmiotowo chociażby zbliżonej do analizowanego przypadku, tj. takiej
w której braki w przekazaniu Zamawiającemu informacji nie skutkowałyby ingerencją
w elementy przedmiotowo istotne złożonego zobowiązania.
Zdaniem Odwołującego za potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego nie przemawia
również to, że zgodnie ze zmianą SIWZ z dnia 7 lutego 2019 r. załącznik nr 2 do SIWZ
stanowił element oferty. Oczywiście Zamawiający ma prawo definiować elementy składowe
oferty według własnego uznania, jednak nie oznacza to, że może to się odbywać
w oderwaniu od faktycznych, przedmiotowo istotnych elementów oferty (i przyszłej umowy).
Do podobnych wni
osków Izba doszła chociażby w wyroku z dnia 28 kwietnia 2017 r. -
w
analizowanej tam sprawie oferta jednego z wykonawców została odrzucona z uwagi na
niezałączenie jednego z kosztorysów wymaganych przez zamawiającego. Co ważne,
kosztorys ten, zgodnie z de
klaracją zamawiającego, stanowił integralną część oferty.
Dodatkowo, miał on zawierać wyliczenie wynagrodzenia za element zamówienia rozliczany
kosztorysowo. Pomimo tych okoliczności Izba uznała, że omyłkowe niezałączenie tego
dokumentu przez wykonawcę nie świadczy o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że uwzględniając wszystkie przywołane powyżej okoliczności,
zasadny staje się wniosek, że oferta Odwołującego nie zasługuje na odrzucenie. Podkreśla,
że odrzucenie oferty jest dla wykonawcy (obok wykluczenia) najdotkliwszą z sankcji
przewidzianych w przepisach Pzp, co oznacza, że jej zastosowanie musi być ostatecznością,
a stosowne przepisy nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zdaniem Odwołującego
stan
owisko Zamawiającego zdaje się być podyktowane stwierdzeniem, iż omawiane
elementy oferty (rozbicie ceny na poszczególne obiekty) mają charakter przedmiotowo
istotny - po
wyżej wykazano, że koncepcja ta jest wadliwa. Odwołujący pragnie jednak
podkreślić, że, wbrew zapatrywaniom Zamawiającego, nawet jeśliby teza ta była prawidłowa,
to nie zmienia to
konieczności analizy zasadności zastosowania procedur sanacyjnych
względem oferty, o których mowa poniżej.
Zarzut 2
Odwołujący podkreśla, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym brak informacji, których oczekiwał Zamawiający
w załączniku nr 2 do SIWZ nie podlegał definitywnie wyjaśnieniu. Jednocześnie, szanując
prawo Zamawiającego do uzyskania wszelkich informacji, które, w jego opinii, pozostają
przydatne w kontekście danego zamówienia, Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien
skorzystać z procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosi, że
Izba wielokrotnie podkreślała, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraża uprawnienie
instytucji zamawiającej, to w niektórych okolicznościach przeradza się ono w obowiązek –
np. w wyroku z 27.11.2017 r., KIO 2383/17, w wyroku z dnia 3.10.2017 r.
Izba uznała, że
przeprowadzenie procedury wyjaśnień jest wyrazem należytej staranności zamawiającego,
a w wyroku z dnia 10 maja 2017 r. stwierdziła, że przed wdaniem się w spór z wykonawcą
zamawiający powinien skorzystać z procedury wyjaśnień, podobnie w wyroku z dnia
24.08.2011 r
. KIO 1716/11. Podnosi, że wyjątkowo trafnie co do zasadności stosowania art.
87 ust. 1 ustawy
Pzp wypowiedział się Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30
marca 2010 r.
: „Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty; co do której
wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał". Zdaniem Odwołującego dokładanie taka sytuacja zachodzi w analizowanym
przypadku -
brak podania informacji o szczegółach rozbicia ceny na poszczególne obiekty
stanowi niezamierzone opuszczenie, a n
ie jest to jednocześnie informacja, która
w jakikolwiek sposób mogłaby być wykorzystywana na etapie dokonywania oceny oferty.
Dalej argumentuje, ze p
rocedura, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma również za
zadanie unikanie sytuacji, w których oferty odrzucane byłyby z powodów błahych, często
będących konsekwencją ich błędnej interpretacji, a nie wadliwej i niezgodnej z wymaganiami
treści. Norma ta chroni przed obarczaniem skutkami tego typu wątpliwości wykonawców:
„Przepis ten służy temu, żeby niejasności, które powstały na kanwie oferty, ale wynikające
z jej treści, nie obciążały automatycznie wykonawcy” – KIO 1345/17.
Odwołujący podkreśla, że zaistniała sytuacja jest konsekwencją niezamierzonego
działania - przygotowując do przesłania Zamawiającemu poszczególne dokumenty,
Odwołujący opatrywał je podpisem elektronicznym (zgodnie z wymogami SIWZ). Podpisanie
dokumentu podpisem elektronicznym skutkowało jednocześnie wygenerowaniem
zewnętrznego, niezależnego pliku „zawierającego” podpis elektroniczny. W praktyce
podpisany dokument oraz tak wygenerowany plik powinny być rozpatrywane łącznie -
pierwszy z nich zawiera merytoryczną treść, drugi natomiast umożliwia weryfikację
poprawności złożonego podpisu. Na etapie przesyłania Zamawiającemu dokumentacji za
pośrednictwem platformy internetowej Odwołujący omyłkowo przesłał Zamawiającemu
jedynie plik z podpisem elektronicznym, nie załączył natomiast samego załącznika nr 2 do
SIWZ. Raz jeszcze
Odwołujący podkreśla, że zastosowanie przez Zamawiającego procedury
określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadne jeszcze z jednego powodu –
nieuzasadnione bowiem
są obawy Zamawiającego, iż poprzez zobowiązanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień (tj. wskazania rozbicia ceny końcowej na dwa obiekty) dojdzie do
jakichkolwiek nieuprawnionych działań, które mogłyby np. stawiać Odwołującego w sytuacji
korzystniejszej od innych wykonawców. Wywodzi, że nawet gdyby Odwołujący chciał
zaproponować obecnie inne rozbicie ceny niż to, które uwzględniał na etapie
poprzedzającym składanie ofert, to trudno sobie wyobrazić na czym miałaby polegać
wypracowana w ten sposób korzyść (co stanowi kolejny dowód na drugorzędne znaczenie
tej informacji).
Dalej wskazuje, że Zamawiający dysponuje złożonym plikiem zawierającym
podpis elektroniczny. Taki plik pozostaje kompatybilny tylko z jednym dokumentem, tj. tym,
który opatrzony został podpisem. Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśniłby, jaki
jest podział ceny ofertowej, ale również umożliwiłby Zamawiającemu upewnienie się, że
informacja ta pozostaje w pełni zgodna z rozbiciem przyjętym na etapie poprzedzającym
składanie ofert. Dysponując plikiem, do którego odnosi się podpis (a taki plik zostałby
przekazany Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami) Zamawiający miałby możliwość
jednoznacznego zweryfikowania, czy plik z podpisem, który posiada od momentu składania
ofert dotyczy właśnie tego dokumentu, który został mu przedłożony na etapie wyjaśnień (jeśli
w dokumencie zostałaby wprowadzona jakakolwiek zmiana, Zamawiający byłby w stanie tę
okoliczność jednoznacznie ustalić, wynikałoby to bowiem z weryfikacji złożonego podpisu
elektronicznego).
Zdaniem Odwołującego, nie istnieją przeciwwskazania do zastosowania
przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a rozwiązanie
takie nie przybierze formy negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym. Nie będzie również skutkować wprowadzeniem zmiany do oferty (tym
bardziej, że Zamawiający będzie w stanie zweryfikować niezmienność przekazanych
informacji, a to są właśnie okoliczności, które powinien wziąć pod uwagę Zamawiający,
rozważając ewentualne zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt znaczenia danej
informacji (a więc czy ma ona charakter przedmiotowo istotny czy nie) jest okolicznością
irrelewantną z punktu widzenia procedury wyjaśniającej. Odwołujący wskazuje, że analiza
Zawiadomienia o odrzuceniu oferty pozwala przyjąć, że Zamawiający w ogóle nie
przeanalizował możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - w treści tego pisma
wskazuje jedynie, że nie jest możliwe w tym przypadku zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, czego Odwołujący nie kwestionuje.
Podnosi, że zastosowanie procedury wyjaśnień skutkować będzie rozwianiem
wątpliwości Zamawiającego co do informacji w zakresie kosztów przypisanych do
poszczególnych obiektów, które znajdą się w przyszłej umowie. Dlatego też, w opinii
Odwołującego, skorzystanie przez Zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może
zakończyć etap uzupełnienia/ wyjaśniania oferty Odwołującego, a jednocześnie nic nie stoi
na przeszkodzie, ażeby na skutek uzyskanych wyjaśnień doszło do zastosowania przez
Zamawiającego procedury poprawiania tzw. innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika,
że przesłanką, która musi być spełniona, aby przepis
ten znalazł zastosowanie jest ustalenie, że dana zmiana nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Wskazuje, że w orzecznictwie Izby kwestia istotności omyłki była wielokrotnie
analizowana, również w kontekście zmian dotyczących ceny ofertowej i jej składników
cenotwórczych, np. w wyroku z dnia 6.03.2018 r., KIO 302/18. Podnosi, że nie można uznać,
że w przypadku, którego dotyczy niniejsze odwołanie dojdzie do którejś ze wskazanych
przez Izbę sytuacji. Podobne zapatrywanie wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 1 marca 2010 r., sygn. XIX Ga 18/10
, gdzie wprost wskazano, że nic nie stoi na
przeszkodzie, aby za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznane zostały
omyłki dotyczące kosztorysów składanych wraz z ofertą. Odwołujący wskazuje, że Izba nie
pozostawia wątpliwości, że w odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 ustawy
Pzp (omyłki pisarskie i rachunkowe) ta z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi
mieć charakteru oczywistego – wyrok z 4.04.2018 r., KIO 528/18. W wyroku z dnia
13 stycznia 2012 r., KIO 2810/11 Izba stwierdz
iła także, że wiedza o sposobie poprawienia
omyłki może wynikać z samej treści oferty, lub z wyjaśnień udzielonych w oparciu
o
procedurę z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest również, że
za „omyłkę” w rozumieniu analizowanego przepisu może być również uznany przypadek
braku lub pominięcia jakiejś informacji - powołuje się na ww. wyrok KIO 2810/11. Podkreśla,
że w tym samym wyroku Izba stwierdza, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znajdzie
zastosowanie nawet wówczas, gdy zmiana odnosi się do elementów oferty o charakterze
przedmiotowo istotnym, kluczowe jest bowiem nie to, jakie elementy oferty ule
gają
poprawieniu, ale jaki jest skutek t
ej zmiany. Podnosi, że pozostaje poza sferą wątpliwości, że
skorzystanie przez Zamawiającego z procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, które polegać będzie na ustaleniu rozbicia ceny ofertowej nie doprowadzi do istotnej
zmiany treści oferty. Cena końcowa nie ulegnie jakiejkolwiek zmianie. Nie zmieni się termin
realizacji, zakres
zamówienia czy okres gwarancji, zostaną jedynie doprecyzowane koszty,
które przypisać należy do poszczególnych obiektów wchodzących w zakres zamówienia.
Podnosi, że w tym kontekście, nawet gdyby uznać, że informacje te mają charakter
essentiaiia negotii (z czym Odwołujący się nie zgadza), to nic nie stoi na przeszkodzie, aby
proc
edura ta została przeprowadzona.
Odwołujący zwraca uwagę na podkreślaną przez Izbę regułę, zgodnie z którą
odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (a więc w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) musi być poprzedzone
analizą możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w ten sposób
dostosowania treści oferty do wymogów specyfikacji. Ponownie podkreślić należy, że
jedynym obostrzeniem w tym zakresie,
jest wpływ takiego działania na treść oferty.
Podno
si, że w wyroku z dnia 13 marca 2018 r., KIO 346/18, zgodnie z którym odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreśla, że z orzecznictwa Izby wynika, że
w przypadku, gdy w danej sprawie zmaterializują się przesłanki zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, zamawiający ma nie prawo, lecz obowiązek skorzystania z tego przepisu – KIO
302/18.
Zamawiający
w
dniu
złożył
odpowiedź
na
odwołanie,
w
którym
wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił
wykonawca Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
(dalej także jako
Przystępujący). W dniu 14.03.2019 r., Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie
do protok
ołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przyst
ępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w
odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.
Izba
zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ:
Zgodnie z SIWZ, po zmianie z 7.02.2019 r.,
Zamawiający w następujący sposób uregulował
kwestie zawartości, składania i przygotowanie ofert:
Pkt 6:
ZAWARTOŚĆ OFERTY:
1) Na treść oferty Wykonawcy składa się:
a) Wypełniony formularz ofertowy (poprzez uzupełnienie danych w zakładce „OFERTY”,
który zostanie wygenerowany podczas składania oferty na Platformie,
b) Wypełniony szczegółowy formularz ofertowy (wg załączonego do niniejszej SIWZ wzoru
druku -
zał. nr 2 do SIWZ).
W celu prawi
dłowego złożenia oferty, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić i złożyć oba
wyżej wskazane dokumenty.
2) Ponadto wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, Oświadczenia wymienione
w pkt. 6 ppkt. 2 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”.
3) Oferta powinna zostać złożona w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego.
W związku z tym, nie stanowi prawidłowo sporządzonej oferty skan wypełnionego
dokumentu, podp
isany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym
Pkt 10.
18 Ofertę należy złożyć w następujący sposób:
18.1. wypełnienie formularza Oferty (poprzez wypełnienie danych w zakładce
„OFERTY”
18.2 wypełnienie Szczegółowego Formularza Oferty (wg. załączonego do niniejszej
SIWZ wzoru druku
– zał. nr 2 do SIWZ),
18.3 dodanie w zakładce „OFERTY” Szczegółowego Formularza Oferty;
Załącznik nr 6 do SIWZ – wzór umowy stanowił:
§ 1 – „Przedmiot umowy”, ust. 4: Przed zawarciem umowy Strony uzgodniły Harmonogramy
rzeczowo
finansowe
(zwany
dalej
Harmonogramem),
na
podstawie
projektu
przedstawionego przez Wykonawcę według wzoru Zamawiającego, zgodnie z którym będzie
realizowany przedmiot umowy. Harmonogramy stanowią załącznik nr 2 i załącznik nr 2a do
umowy.
§ 2 – „Terminy realizacji zamówienia” - Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym
ustala się następujące terminy jej realizacji:
1
) przekazanie protokolarne placu budowy: w ciągu 3 dni roboczych od daty podpisania
umowy,
2)
termin zakończenia wykonania Biblioteki Uniwersyteckiej tj. — termin gotowości
potwierdzon
y przez inspektorów nadzoru wpisem w dzienniku budowy gotowości
Wykonawcy do odbioru końcowego: do…
3)
termin zakończenia wykonania Obserwatorium Astronomicznego z Planetarium tj. —
termin gotowości potwierdzony przez inspektorów nadzoru wpisem w dzienniku budowy
gotowości Wykonawcy do odbioru końcowego: do…
§ 15 – Wynagrodzenie -
1.
Strony ustalają, że obowiązującą je formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy będzie wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie oferty Wykonawcy
wybranej w trybie przetargu, które wyraża się kwotą: ... zł netto plus należny podatek VAT
(23%) w kwocie . . zł.
2) ..
. zł brutto.
Słownie brutto: …
w tym:
Wartość wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonanie Budowy Biblioteki
Uniwersyteckiej została ustalona na podstawie jego oferty i wynosi:
3) … zł netto plus należny podatek VAT (23%) w kwocie . zł.
4) … zł brutto.
Słownie brutto: …
Wartość wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonanie Budowy Obserwatorium
została ustalona na podstawie jego oferty i wynosi:
5) … zł netto plus należny podatek VAT (23%) w kwocie . . . zł
6) … zł brutto.
Słownie brutto: …
§ 16 – Płatność wynagrodzenia - Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać
się będzie oddzielnie dla każdej z budów na podstawie częściowych faktur VAT za wykonany
zakres rzeczowy robót w okresach rozliczeniowych trzymiesięcznych, zgodnych
z Harmonogramami Załącznik nr 2 i Załącznik nr 2a do umowy
§ 19 – Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
1.
Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10%
wynagrodzenia netto, tj.
złotych (słownie:—) w formie: Kwota ta stanowi zabezpieczenie
zgodnego z umową wykonania przedmiotu zamówienia oraz służy do pokrycia roszczeń
Zamawiającego z tytułu realizacji niniejszej umowy, w tym:
1) Budowa Biblioteki Uniwersytecki
ej: . . . zł netto (słownie:—)
2)
Budowa Obserwatorium wraz z Planetarium:... . zł netto (słownie:—)
3.
Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń Zamawiającego)
w terminie 30 dni od dnia podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót
lub odpowiednio protokołu usunięcia usterek stwierdzonych w toku odbioru końcowego,
natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
(30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji,
z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 18 umowy
(dla każdego budynku oddzielnie).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zarzuty odwołania oceniła łącznie, jako zasadzające się na jednej podstawie
faktycznej oraz ściśle powiązanych podstawach prawnych.
Dla ustalenia zasadności odwołania kluczową jest ocena skuteczności złożenia oferty
przez Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zmianach dokonanych 7.02.2019
r.,
zgodnie z pkt 6, na ofertę składał się formularz ofertowy wygenerowany na platformie oraz
szczegółowy formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, który oprócz wskazania
ceny za całość robót budowlanych, zawierał m.in. rozbicie tej ceny na cenę budowy biblioteki
uniwersyteckiej oraz obserwatorium astronomi
cznego (ze wskazaniem, dla każdej z cen –
ceny netto, brutto, kwoty
podatku oraz ceny słownie). Dalej, zgodnie z pkt 10.18 SIWZ, ofertę
należało złożyć poprzez wypełnienie formularza Oferty (wypełnienie formularza na platformie
elektronicznej) oraz wypełnienie szczegółowego formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
i dodanie formularza poprzez ww. platformę). Okolicznością bezsporną w sprawie było, że
Odwołujący nie przekazał w terminie składania ofert wypełnionego szczegółowego
formularza oferty, przekaz
ując jedynie plik zewnętrznego podpisu elektronicznego do tego
dokumentu. Rzeczone zaniechanie było podstawą odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty
poinformował, że SIWZ wymagał złożenia formularza szczegółowego, który zawierał rozbicie
cenowe na poszczególne budynki, co stanowiło essentialia negotii zawieranej z wykonawcą
umowy.
W ocenie Izby
czynność odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego była
prawidłowa i nie stanowiła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się
z prezentowaną przez Odwołującego argumentacją, że odrzucenie oferty było
bezpodstawne, gdyż niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w powołanym przepisie musi
mieć charakter merytoryczny, a rozbicie cenowe na poszczególne budynki nie stanowiło
essentialia negotii umowy.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że wobec braku definicji
oferty w ustawie Pzp, koniecznym jest odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego. Jak
zasadnie podnosi Odw
ołujący, niezgodność z SIWZ powinna być oceniania m.in.
w kontekście art. 66 § 1 kc,, który stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W ocenie Izby
dyspozycja powołanego przepisu jednoznacznie przesądza, że brak przekazania
szczegółowego formularza ofertowego z rozbiciem cenowym powinien być traktowany jako
niezgodność z SIWZ. Po pierwsze – wymóg złożenia rzeczonego formularza wprost wynikał
z zapisów SIWZ – czego Odwołujący nie kwestionował i czego miał świadomość, a jedynie
przez pomyłkę formularza tego nie przekazał. Po drugie – ceny zawarte w formularzu
szczegółowym (za poszczególne budynki) stanowiły istotne postanowienia umowy. Nie
sposób racjonalnie przyjąć, że nie mają charakteru istotnych postanowień zapisy umowy
określające wynagrodzenie wykonawcy – zaś § 15 wzoru umowy obejmował wskazanie
zarówno ceny globalnej, jak również ceny za wykonanie poszczególnych budynków. Do cen
za wykonanie poszczególnych budynków umowa odnosi się również w § 16 – płatność
wynagrodzenia. Analiza postanowień wzoru umowy pozwalają na stwierdzenie, iż wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie jest zasadnym traktowanie ceny globalnej jako jedynej
istotnej, stanowiącej o treści oświadczenia woli. Oprócz powyżej powołanych paragrafów
umowy należy zwrócić uwagę także na § 19, określający warunki zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, który również osobno określa kwoty zabezpieczeń (stanowiących 10%
całej ceny), dla poszczególnych budynków, a także osobno ustanawia terminy zwrotu
zabezpieczenia dla każdego budynku oddzielenie. Dodać przy tym należy, iż bez znaczenia
dla powyższych ustaleń pozostaje podnoszona przez Odwołującego w toku rozprawy
okoliczność, że płatność wynagrodzenia odbywać się będzie zgodnie z harmonogramami
ustalanymi dopiero przed podpisaniem umowy. Zgodnie z § 16 wzoru umowy, z rzeczonymi
harmonogramami mają być zgodne „okresy rozliczeniowe trzymiesięczne” określające
wykonany zakres rzeczowy robót. Nie budzi natomiast wątpliwości, że harmonogramy te
mają charakter wtórny do oferty wykonawcy, a cena w nich ustalona musi być zgodna z ceną
ofertową. Przyjęcie odmiennej interpretacji pozwalałoby na stwierdzenie, że oferta nie ma
charakteru wiążącego i zawiera w zasadzie jedynie propozycję ceny, która może ulec
zmianie do etapu zawarcia umowy. Konkludując, uznać należy, że w świetle przepisów
kodeksu cywilnego brak jest podstaw dla uznania, że postanowienia formularza
szczegółowego oferty nie miały charakteru postanowień istotnych i nie stanowiły treści oferty.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że powyższe ustalenia zgodne są z powoływanym przez
Odwołującego poglądem doktryny, że istotne postanowienia wskazują minimalną treść
umowy, bez której umowa nie mogłaby dojść do skutku – przy powyżej opisanym
ukształtowaniu umowy oczywistym jest, że rozbicie cenowe było elementem niezbędnym dla
jej zawarcia. Odwołujący podnosił również, że z ww. stanowiska wywieść można metodę
rozróżnienia postanowień umowy, które stanowią essentialia negotii i dalsze składowe
oświadczenia, nie decydujące o materialnej treści umowy, polegającą na ustaleniu czy bez
tych elementów umowa może być zawarta. Zatem również przyjęta przez Odwołującego
metoda ustalenia treści materialnej i postanowień istotnych umowy nakazuje uznanie, że
informacje dotyczące rozbicia cenowego zawarte w formularzu szczegółowym miały
charakter essentialia negotii
, bez nich bowiem umowa nie mogłaby być zawarta w ustalonej
w SIWZ formie.
Umowa zawarta bez postanowień odnoszących się do rozbicia cenowego
nie byłaby umową, do zawarcia której zmierza prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie. Dalej, dokonana przez Izbę ocena ww. okoliczności zgodna jest również
z powołanym przez Odwołującego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 23.08.2013 r. (I
Aca
296/13), który stwierdził, że za essentialia negotii powinny być uznane: przedmiot
umowy oraz cena. Przyjęte przez Izbę rozumienie oferty oraz istotnych postanowień umowy
w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodne jest również z orzecznictwem KIO,
w którym wskazuje się, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
może dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania, jego przedmiotu lub polegać
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, które dotyczyły
t
reści oferty – ale nie tylko jej formy (por. np. wyroki KIO z 11.09.2017 r., KIO 1815/17,
z 8.12.2017 r., KIO 2475/17, z 12.01.2018 r., KIO 2739/17, z 13.03.2018 r., KIO 346/18). Jak
ustalono powyżej, niezłożenie szczegółowego formularza oferty nie stanowiło jedynie
uchybienia formie, bowiem formularz ów obejmował oświadczenia wykonawcy dotyczące
istotnych postanowień umowy.
Jako nieadekwatną w odniesieniu do niniejszej sprawy należy uznać argumentację
Odwołującego dotyczącą błędów w kosztorysach w postępowaniach z ceną ryczałtową.
Jakkolwiek rzeczywiście wynagrodzenie w omawianym postępowaniu ma taki charakter, tak
brak oferty nie dotyczy kosztorysu, a wadliwego
oświadczenia woli wykonawcy. Zgodnie
z SIWZ Zamawiający wymagał zawarcia w ofercie oświadczenia co do cen oferowanych za
wykonanie poszczególnych budynków – co, jak omówiono powyżej, miało podstawy wobec
sposobu sformułowania umowy i jej rozliczania. Nie można przyjąć, że jest to sytuacja
analogiczna jak w przypadku kosztorysów o charakterze pomocniczym, bowiem rzeczone
oświadczenia o poszczególnych cenach miało charakter wiążący i stanowiły niezbędny
element oświadczenia woli Odwołującego. Ponadto niedopuszczalna jest sugerowana przez
Odwołującego wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą przesłanka
odrzucenia nie zachodzi, jeżeli tylko wykonawca wyraża gotowość realizacji zamówienia
zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego. Przy przyjęciu takiej wykładni w każdym
postępowaniu wystarczającym byłoby jedynie oświadczenie, że wykonawca chce
zamówienie zrealizować. Zamawiający nie miałby przy tym żadnej możliwości wpływania na
kształt i treść oświadczenia woli, a także byłoby to niezgodne chociażby z art. 66 kc, skoro
ów przepis wymaga, by oświadczenie woli stanowiące ofertę zawierało określało
postanowienia umowy.
Również powołany przez Odwołującego wyrok Izby z dnia
28.04.2017 r., KIO 764/17 nie jest relewantny w niniejszym postępowaniu – jak wskazała
Izba w ww. wyroku, w stanie sprawy wykonawca miał prawo uznać, że zamawiający nie
wymagał załączenia do oferty szczegółowego kosztorysu, ale wymagał podania ceny dla
pozycji, której dotyczył kosztorys, i która to przez wykonawcę została wskazana. Zatem
powołany wyrok w zasadzie potwierdza ustalenia Izby w obecnym postępowaniu, gdzie
Zamawiający również wymagał podania ceny za poszczególne budynki, czego Odwołujący,
inaczej niż w referowanej sprawie, zaniechał.
Dalej, odnosząc się do postawionej na rozprawie tezy, że Odwołujący w zasadzie
złożył oświadczenie woli – poprzez przesłanie podpisu elektronicznego, ale nastąpiła
„trudność w odczytaniu treści oświadczenia”, należy stanowczo stwierdzić, że taka ocena
okoliczności sprawy jest bezpodstawna. Zgodnie z art. 61 § 1 kc, zgodnie z którym
oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło do adresata w taki sposób, iż mógł się
on zapoznać z jego treścią. Skoro zatem Zamawiający, co jest bezsporne, nie dysponował
formularzem szczegółowym oferty, a jedynie plikiem podpisu elektronicznego, to nie mógł
zapoznać się z treścią formularza, ergo oświadczenie woli nie zostało złożone.
Reasumując, należało uznać, że Zamawiający zasadnie przyjął, że niezłożenie przez
Odwołującego szczegółowego formularza cenowego stanowiło niezgodność oferty z SIWZ.
Mając na uwadze, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta
podlega odrzuceniu w przypadku niezgodności SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wymaga oceny, czy Zamawiający powinien był dokonać poprawy oferty o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający poprawia
w ofercie inne (niż oczywiste rachunkowe i pisarskie) omyłki, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnych zmian
w treści oferty. W ocenie Izby instytucja poprawienia omyłki nie może znaleźć zastosowania
w niniejszej sprawie. Poprawienie omyłki jest dopuszczalne, gdy na podstawie informacji,
którymi Zamawiający dysponuje, można ustalić, jak jest prawidłowa treść oferty. Odwołujący
przy tym zasadnie wskazuje,
że poprawienie omyłki może być poprzedzone wezwaniem do
wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże w orzecznictwie
Izby
jednoznacznie wskazuje się, że wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do jej
uzupełnienia o jakiekolwiek nowe treści, których ustalenie nie było możliwe na podstawie
informacji, które wynikały z pierwotnej treści oferty (por. np. wyrok KIO z 25.05.2018 r., KIO
902/18, z 2.05.2018 r., KIO 753/18, z 25.06.2018 r., KIO 1156/18, z 2.07.2018 r., KIO
1185/18). W prz
edmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości poprawienia oferty bez
uzyskania od Odwołującego nowych informacji, niewyrażonych dotychczas w ofercie. Wobec
niezłożenia przez Odwołującego szczegółowego formularza ofertowego, który był jedynym
dokumentem,
gdzie na etapie ofertowania ujawniano rozbicie cenowe na poszczególne
budynki, Zamawiający nie dysponował żadnymi informacjami pozwalającymi na ustalenie
treści oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Podkreślić także należy, że
poprawienie oferty n
ie jest dopuszczalne nie dlatego, że dotyczy essentialia negotii, ale ze
względu na to, że jak wskazano powyżej, nie byłoby to poprawienie np. omyłkowo wskazanej
ceny, ale uzupełnienie oferty o element essentialia negotii.
W tym miejscu koniecznym jest od
niesienie się do twierdzeń Odwołującego, który
wywodził, że wobec dysponowania przez Zamawiającego plikiem podpisu elektronicznego,
złożonym przed upływem terminu składania ofert, należy uznać, że poprawienie omyłki po
wezwaniu do wyjaśnień było dopuszczalne. Odwołujący wskazywał, że w tej sytuacji
Zamawiający miałby możliwość zweryfikowania, czy plik z formularzem szczegółowym,
złożony na etapie wyjaśnień, jest plikiem, którego dotyczył przekazany uprzednio plik
podpisu elektronicznego.
Zdaniem Odwołującego taka weryfikacja pozwoliłaby na ustalenie,
że nie doszło do manipulacji oświadczeniem zawartym w szczegółowym formularzu
ofertowym pomiędzy otwarciem ofert a przekazaniem wyjaśnień. W toku rozprawy przed
Izbą Odwołujący uzupełnił wywód w tym zakresie, podnosząc, że skoro ustawodawca
zdecydował się na elektronizację zamówień publicznych, to należy wykorzystywać wszystkie
zalety tego rozwiązania – w tym możliwość weryfikacji plików jak powyżej. W ocenie Izby
dopuszczenie uzupełnienia oferty po terminie, na podstawie weryfikacji zgodności
z podpisem elektronicznym jest niedopuszczalne. Okoliczność, że ustawodawca zdecydował
się na elektronizację zamówień publicznych, nie oznacza, że dopuścił tym samym możliwość
uzupełniania ofert po terminie ich składania. Należy zważyć, że działanie takie stanowi tak
daleko idące odstępstwo od zasady, że oferta złożona po terminie nie podlega sanowaniu,
że jego dopuszczalność powinna być wprost wyrażona w przepisach ustawy. Skoro
ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie takiej regulacji, brak jest podstaw dla
dopuszczenia rzeczonego uzupełnienia. Przyzwolenie na uzupełnianie ofert w proponowany
przez Odwołującego sposób niosłoby daleko idące, negatywne konsekwencje dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający (oraz pozostali
wykonawcy) traciliby pewność stanu postępowania – zawsze możliwym byłoby uzupełnienie
oferty, jej treść mogłaby nie być znana po otwarciu ofert, a dopiero po uzupełnieniu, co
wpływałoby również na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Zamówienia publiczne niejednokrotnie
dotyczą miliardowych wydatków ze środków publicznych i mają doniosłe znaczenie dla
gospodarki i funkcjonowania społeczeństwa. W tej sytuacji należy minimalizować wszelkie
ryzyko manipulacji postępowaniem, wynikające również np. z cyberprzestępczości – zatem
przyjąć należy, że zamawiający powinien opierać się jedynie na dokumentach, które zostały
mu przez wykonawcę przekazane w ustalonym terminie. Jedynie w odniesieniu do takich
dokumentów, będących już w posiadaniu zamawiającego, może on mieć pewność ich
niezmienności i oryginalności. Reasumując, w obecnym stanie prawnym nie można przyjąć
możliwości złożenia oferty lub jej uzupełnienia po terminie na podstawie uprzednio
przekazanego pliku podpisu elektronicznego.
Nadto, oprócz możliwości ew. manipulacji samym dokumentem oferty, umożliwienie
uzupełniania oferty po terminie ich składania, może mieć inne niedopuszczalne
konsekwencje
. Jedną z nich może być np. słusznie wskazana przez Przystępującego
możliwość „wycofania” się z postępowania, bez zatrzymania wadium, wykonawcy, który
złoży ofertę niepełną i następnie jej zaniecha jej uzupełnienia.
Tym samym
należało uznać, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania
poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak również
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego należy uznać, że
zarzuty odwołania w tym zakresie nie potwierdziły się.
Z uwagi na po
siłkowy charakter zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w stosunku do zarzutów omówionych powyżej, wobec stwierdzenia ich niezasadności, brak
jest podstaw dla uznania, że doszło do naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o prz
episy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Jednocześnie, Izba mając nie uwzględniła wniosku Zamawiającego odnośnie zasądzenia
na jego rzecz kosztów dojazdu. Zamawiający w miejsce wymaganego przepisami
rozporządzenia rachunku, a zatem dokumentu finansowego, przedłożył pismo – „Wyliczenie
kosztów przejazdu pełnomocnika do Krajowej Izy Odwoławczej na rozprawę dnia 15 marca
2019 r.,
w którym podał wyliczenie kosztów przejazdu na rozprawę na podstawie
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
usta
lania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Do
pisma załączono kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu. Tymczasem, zgodnie z § 3 pkt
rozporządzenia wysokość kosztów w postępowaniu odwoławczym przed KIO ustala się na
podstawie rachunków, dokumentujących poniesiony wydatek. Przepisy obowiązujące
w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą nie przewidują, tak jak to
jest możliwe na gruncie KPC (art. 109, post. SN z 15.02.2002, II CK 34/02, OSP rok 2005, Nr
4, poz. 54) w postępowaniu przed sądem powszechnym, przyznania kosztów na podstawie
oświadczenia (spisu kosztów), wymagając odpowiedniego udokumentowania poniesionych
uzasadnionych kosztów rachunkiem - dokumentem księgowym - składanym do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
- Sygn. akt KIO 480/19 z dnia 2019-04-02
