rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-11
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-11
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 325/19
KIO 325/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2019 r. przez
wykonawcę INC Rating sp. z o.o., ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2019 r. przez
wykonawcę INC Rating sp. z o.o., ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści sekcji III.1.3)
ogłoszenia według następującego brzmienia: „Zdolność techniczna lub zawodowa
Określenie warunków: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz jednostek samorządu
terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy) co
najmniej sześć usług polegających na nadaniu/aktualizacji i opublikowaniu ratingu krajowego
(na rynku polskim) i co najmniej sześć usług polegających na nadaniu/aktualizacji i
opublikowaniu ratingu międzynarodowego (należy wskazać: nazwę i lokalizacje jednostki
samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu). Warunek posiadania
zdolności zawodowej i technicznej dla podmiotów występujących wspólnie będzie oceniany
łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w
ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób
wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach
zawodowych lub doświadczeniu tych osób: Nie.”,
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100
Gliwice i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INC
Rating sp. z o.o., ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
3.2. z
asądza od Miasta Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice na rzecz
wykonawcy INC Rating sp. z o.o., ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 325/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiaj
ący: Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest nadanie i
aktualizacja międzynarodowej i krajowej oceny ratingowej Miastu Gliwice, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, nr: ZA.271.3.2019.
W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany postanowienia w sekcji III pkt
1.3) ogłoszenia wprowadzając zmienioną następującą treść: „Określenie warunków: O
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, których wiedza i doświadczenie pozwoli na
prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech
lat
przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz i na zlecenie jednostek samorządu terytorialnego
o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy) co najmniej sześć
usług polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu ratingu krajowego (na rynku
polskim) i co najmniej sześć usług polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu
ratingu międzynarodowego. Usługi te muszą dotyczyć jednostki samorządu terytorialnego na
rzecz i na zlecenie
której zostały wykonane oraz być wykonane i opublikowane nie później
niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia niniejszego postępowania (należy wskazać:
nazwę i lokalizację jednostki samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji
ratingu).”.
Nie
zgadzając się z powyższą zmianą ogłoszenia Odwołujący: INC Rating sp. z o.o.,
ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w dniu 25 lutego 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiającemu zarzucam działanie niezgodne z przepisami
ustawy poprzez
podjęcie następujących czynności w postępowaniu:
1.
określenie nadmiernego żądania co do warunków, jakie musi spełniać
wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu w nowym powyższym brzmieniu
postanowienia w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu,
2.
wprowadzenie ograniczenia podmiotowego w kręgu wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia w nowym powyższym brzmieniu postanowienia w sekcji
III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazał, że powyższe czynności stanowią naruszenie przez
Zamawiającego:
1.
art. 22 ust 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publi
cznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy
art. 22 ust. 1a Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane
od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności,
art. 1. ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
poprzez sformułowanie w całości nowego brzmienia postanowienia w sekcji III pkt
1.3) ogłoszenia o zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie
podmiotowe w kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,
polegające na umieszczeniu w warunkach udziału w postępowaniu wymogu wykonania w
okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, na rzecz i na zlecenie jednostek
samorządu terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt
tysięcy) co najmniej sześć usłuż polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu
ratingu krajowego (na rynku polskim) i co najmniej sześć usług polegających na nadaniu lub
aktualizacji i opublikowaniu ratingu międzynarodowego, przy czym usługi te muszą dotyczyć
jednostki samorządu terytorialnego na rzecz i na zlecenie której zostały wykonane oraz być
wykonane i opublikowane nie później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia
niniejszego postępowania (należy wskazać: nazwę i lokalizację jednostki samorządu
terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu), co uniemożliwia udział w postępowaniu
podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia.
2.
art. 25 ust. 1 i ust. 2.
ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2) rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Art. 25. 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi łub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...) poprzez sformułowanie
nadmiernego żądania co do warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od
wykonawców środków dowodowych w nowym brzmieniu postanowienia w sekcji III pkt 1.3)
ogłoszenia o zamówieniu.
Mając na względzie powyższe, wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu usunięcie kwestionowanych postanowień z treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2) Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipc
a 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„Rozporządzenie”):
„4. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
(...)
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane łub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
c
iągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. ”.
Zauważył przy tym, że Zamawiający w zmienionym postanowieniu w sekcji III pkt 1.3)
ogłoszenia o zamówieniu określił, że usługi muszą dotyczyć jednostki samorządu
terytorialnego „na rzecz i na zlecenie” której zostały wykonane, kiedy rozporządzenie mówi o
wskazaniu pod
miotów „na rzecz” których usługi zostały wykonane.
Wskazał, że Słowniki ogólne języka polskiego oraz słowniki frazeologiczne definiują
wyrażenie „na rzecz kogoś, czegoś” w znaczeniu: „dla kogoś lub czegoś”, por. zbiórka na
rzecz powodzian, działania na rzecz ochrony środowiska, czyli odpowiednio zbiórka dla
powodzian, działania dla ochrony środowiska. Tym samym wyrażenia „na rzecz” nie można
interpretować rozszerzająco jako „na rzecz i na zlecenie”.
Odwołujący zaznaczył, że rating jednostki samorządu terytorialnego może być
zamówiony na przykład przez bank lub fundusz inwestycyjny, czyli wykonany „na zlecenie”
tych podmiotów.
Niezależnie od podmiotu składającego zamówienie nadania oceny ratingowej,
procedura przyznawania ratingu
– zdaniem Odwołującego - jest identyczna oraz jest
realizowana przy pełnej wiedzy i przy współpracy podmiotu ocenianego.
Według Odwołującego - nie ma również różnicy w jakości samego ratingu, który bez
względu na zamawiającego spełnia takie same kryteria określone przez ESMA.
Wyjaśnił, że agencje ratingowe podlegają stałemu nadzorowi i kontroli jakości przez
European Securities and Markets Authority (ESMA), które jest agencją Komisji Europejskiej
odpowiadającą za nadzór i rejestrację agencji ratingowych na terenie Unii Europejskiej
(odpowiednik Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w kraju), a jej status agencji ratingowej
nadany decyzją ESMA gwarantuje, że ratingi zostaną wykonane należycie, w terminie i z
najwyższa starannością oraz zgodnie z międzynarodowymi wymogami ESMA.
Tym samym
– w ocenie Odwołującego - żądanie Zamawiającego jest nadmierne, a
kwestionowany warunek służy bezpodstawnemu ograniczeniu kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie ma żadnego przełożenia na osiągnięcie
pożądanego przez Zamawiającego celu na etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że dokonanie zmiany kryteriów udziału w
postępowaniu w sposób opisany powyżej wyklucza Odwołującego, gdyż część ratingów
samorządowych wykonanych przez INC Rating było sporządzonych na zlecenie podmiotu
innego niż jednostka samorządu terytorialnego.
Podkreślił przy tym, że nie ma żadnej różnicy w sposobie wykonania ratingu w
zależności od tego, kto zamawia rating danej jednostki. W związku z powyższym warunki,
które (po zmianie) określił zamawiający, naruszają wyżej wskazane przepisy prawa.
Podobnie określenie wielkości jednostki samorządu terytorialnego, tj. wskazanie
warunku wykonania ratingu dla jednostki samorządu terytorialnego „o liczbie mieszkańców
nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy)” uniemożliwia udział w postępowaniu
podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia.
Odwołujący oświadczył, że decyzją zarządu ESMA (nr ESM A/2015/1573) - podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości Agencji ratingowych na terenie Unii Europejskiej, został
zarejestrowany jako Agencja ratingowa posiadająca zasoby, procedury i metodologie
prawidłowe do opracowywania i nadawania ocen wiarygodności kredytowej Jednostkom
Samorządu Terytorialnego i podmiotom z nimi powiązanym, a zatem wykonawcy
zarejestrowani lub certyfikowani przez ESMA, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji
ratingowych (Dz.U.UE.L.2009.302.1 z dnia 17 listopada 2009 r. z pózn.zm.) są zdolni, tj.
posiadają zasoby, prawidłową procedurę i metodologię do wykonania ratingu dla jednostki
samorządu terytorialnego niezależnie od tego czy liczba mieszkańców wynosi 50 tysięcy czy
5 milionów. Przykładowo, INC Rating posiada uprawnienia do nadawania ratingów nawet
największym miastom europejskim, takich jak Londyn, Paryż, Rzym czy Warszawa.
Ponadto, argumentował, że zarówno metodologia, jak i procedura oceny są takie
same w przypadku mniejszej, jak i większej (pod względem liczby mieszkańców) jednostki
samorządu terytorialnego.
W przekonaniu Odwołującego - liczba mieszkańców jednostek samorządu
terytorialnego, dla której rating liczony jest do doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego została określona arbitralnie, bez jakiegokolwiek uzasadnienia.
Nie ma żadnych dowodów – według Odwołującego, które mogą świadczyć o tym, że
metodologia prac przy przygotowaniu ratingu różni się w jakikolwiek sposób dla miast w
których zamieszkuje ponad 150 tys. mieszkańców.
Zdaniem Odwołującego - kryterium 150 tys. mieszkańców zostało przyjęte celowo,
aby preferować jednego wykonawcę, to jest Fitch Rating, który działa na rynku polskim
dłużej i siłą rzeczy wykonał więcej ratingów oraz był w zakresie niniejszego zamówienia
dotychczasowym usługodawcą dla Zamawiającego.
Podkreślił przy tym, że każdy rating bez względu na charakter zamówienia, a także
podmiot składający zamówienie jest jednoznaczną oceną, wykonywaną zgodnie z określoną
metodologią.
Ponadto, zarzucił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość ani
nakazowi równego traktowania wykonawców, ani obowiązkowi zapewnienia przejrzystości
postępowania, gdyż warunek w zmienionym postanowieniu w sekcji III pkt 1.3) ogłoszenia o
zamówieniu został opisany w sposób tak zawężający, że wykonawcy zdolni do realizacji
zamówienia de facto nie będą mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Przekonywał, że nie istnieje żaden racjonalny powód dla wprowadzenia w dniu 19
lutego 2019 r. dodatkowego warunku konieczności wykonania i opublikowania ratingów „nie
później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia niniejszego postępowania”, a nie
przed upływem terminu składania ofert, jak to miało miejsce w pierwotnym brzmieniu
ogłoszenia.
W związku z tym Odwołujący założył, że ma do czynienia ze świadomym działaniem
Zamawiającego ograniczającym możliwość złożenia oferty w przetargu Wykonawcy, gdyż do
dnia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, tj. 19 lutego 2019 r. Wykonawca nie
miał opublikowanych na swojej stronie internetowej (brakujących do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu) ratingów krajowych i międzynarodowych 5 jednostek samorządu
terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys., co uczynił 20 lutego 2019 r.,
tj. przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, który został określony na 21 lutego
2019 r.
Zwrócił uwagę, że tym samym mimo spełnienia pierwotnego warunku, tj. wykonania 6
ratingów i aktualizacji krajowych i międzynarodowych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, po zmianie w ogłoszeniu o zamówieniu Odwołujący nie
spełnia już warunku udziału w postępowaniu.
Zauważył, że pytania Wykonawcy nie dotyczyły wątpliwości co do terminu wykonania
ratingów, a Zamawiający wprowadzając wskazaną zmianę postąpił samowolnie poza zakres
pytań.
Ponadt
o zaznaczył, że w obecnym brzmieniu postanowienie w sekcji III, pkt 1.3) jest
wewnętrznie sprzeczne, bowiem raz wskazuje, że ratingi mają być wykonane w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, by w kolejnym zdaniu wskazywać na
wykonanie nie później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia postępowania.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że żądanie jest nadmierne, gdyż skraca termin na
wykonanie ratingu do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia postępowania, gdy
rozporządzenie daje czas do upływu terminu składania ofert.
Wyraził również wątpliwość co do arbitralnego określenia przez Zamawiającego
minimalnej liczby ratingów na 6, jako warunku, jest nieuzasadnionym wymogiem,
ograniczającym konkurencję.
W ocenie Odwołującego - nie da się uzasadnić, dlaczego agencja ratingowa, która
wykonała np. 4 ratingi, jest podmiotem mniej kompetentnym niż ta, która wykonała 6, w
warunkach, gdy działalność agencji ratingowej nie podlega swobodzie działalności
gospodarczej i jest działalnością ściśle regulowaną, i to przez organy na szczeblu unijnym.
Wyraził pogląd, że sporne warunki nie potwierdzają zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia (gdyż potwierdza to już sam fakt zarejestrowania Wykonawcy jako
Agencji ratingowej przez ESMA), czemu
wszakże służą warunki udziału w postępowaniu, a
poprzez swoją nadmierność i kierunkową szczegółowość eliminują z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia.
Wskazał, że całość sprawy należy ocenić z uwzględnieniem specyfiki polskiego rynku
agencji ratingowych, gdzie podmiotem, który wykonał ponad 100 ratingów i aktualizacji,
głównie dla dużych miast i metropolii jest agencja Fitch Ratings, będąca spółką zależną
amerykańskiej agencji ratingowej. Jest ona w praktyce monopolistą na rynku ratingów
polskich dużych jednostek samorządu terytorialnego.
Natomiast, Odwołujący, będący w pełni polską firmą, otrzymał zgodę na
funkcjonowanie jako agencja ratingowa od Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów
Wartościowych (ESMA) zaledwie w roku 2015 i siłą rzeczy nie był wstanie w tak krótkim
czasie zrealizować tak wielu ratingów, jak w/w podmiot funkcjonujący na rynku już od
dziesięcioleci.
Dodał przy tym, że zastosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert łamią
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013
r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych,
zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/20X2 (patrz: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/pl/TXT/PDF/?uri=CELEX:32013R0575&from=pl
) w preambule, którego (akapit 98)
ustawodawca europejski stwierdza: „Uznanie agencji ratingowej za zewnętrzną instytucję
oceny wiarygodności kredytowej (ECAI) nie powinno prowadzić do większego utrudnienia
dostępu do rynku, który jest już zdominowany przez trzy główne przedsiębiorstwa (tj. Fitch
Rating, Moody’s oraz Standard and Poor’s - przyp. Wnioskodawcy) EUNB oraz banki
centralne ESBC powinny zapewnić, bez ułatwiania procesu lub obniżania jego wymogów,
uznanie większej liczby agencji ratingowych za ECAI, jako sposób na umożliwienie wejścia
na rynek innym przedsiębiorstwom.”.
Zdaniem Odwołującego - nadmierne i nieproporcjonalne określanie warunków udziału
w postępowaniu wśród zamawiających jednoznacznie preferuje jednego wykonawcę
należącego do wymienionych w powyższym rozporządzeniu 3 podmiotów dominujących na
rynku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 11 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 8 marca 2019
r.
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a oraz art.25 ust.1 i 2 ustawy
Pzp w związku z § 2 ust.4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zmiany ogłoszenia w sekcji III.1.3) ogłoszenia w zakresie warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także czy postanowienia te nie są sprzeczne z cyt. wyżej
rozporządzeniem Ministra Rozwoju.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że pierwotnie w ogłoszeniu z dnia 13 lutego
2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.1.3) ogłoszenia w następującym brzmieniu:
„Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunków: O zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz
jednostek samorządu terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto
pięćdziesiąt tysięcy) co najmniej sześć usług polegających na nadaniu/aktualizacji i
opublikowaniu ratingu kr
ajowego (na rynku polskim) i co najmniej sześć usług polegających
na nadaniu/aktualizacji i opublikowaniu ratingu międzynarodowego (należy wskazać: nazwę i
lokalizacje jednostki samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu).
Warunek posi
adania zdolności zawodowej i technicznej dla podmiotów występujących
wspólnie będzie oceniany łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający wymaga od
wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz
z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób: Nie.”
Następnie, Izba stwierdziła, że w ogłoszeniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający
podał następującą modyfikację powyższej treści ogłoszenia, wskazując, że w ogłoszeniu
powinno być: „Określenie warunków: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, których
wiedza i doświadczenie pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz i na
zlecenie jednostek samorządu terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150
tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy) co najmniej sześć usług polegających na nadaniu lub
aktualizacji i opublikowaniu ratingu krajowego (na rynku polskim) i co najmniej sześć usług
polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu ratingu międzynarodowego. Usługi
te muszą dotyczyć jednostki samorządu terytorialnego na rzecz i na zlecenie której zostały
wykonane oraz być wykonane i opublikowane nie później niż do dnia poprzedzającego dzień
ogłoszenia niniejszego postępowania (należy wskazać: nazwę i lokalizację jednostki
samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu).”.
Odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania, opierając się o zebrany w sprawie
materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że w znacznej części zarzuty te zasługują
na uwzględnienie.
Wstępem do rozważań w rozpoznawanej sprawie jest przepis art.7 ust.1 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Owa proporcjonalność i przejrzystość procedury o udzielenie zamówień publicznych
oznacza, że zachowania Zamawiających muszą być obiektywnie jasne i zrozumiałe dla
wszystkich uczestników obrotu, a postawione warunki podmiotowe nie mogą być nadmierne i
wykraczać poza niezbędne potrzeby Zamawiających.
Analizując całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, że Zamawiający ustanowił w
sekcji III.1.3) ogłoszenia po zmianie warunek ograniczający krąg potencjalnych wykonawców
poprzez zbyt rygorystyczne jego określenie, to jest poprzez wprowadzenie wymogu
wykonania
usługi dodatkowo na zlecenie jednostki samorządu terytorialnego, a nie tylko na
jej rzecz z klauzulą jej wykonania i opublikowana nie później niż do dnia poprzedzającego
dzień ogłoszenia niniejszego postępowania.
W swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 marca 2019 r. w pkt.2.1 Zamawiający
nie posłużył się żadną rzeczową argumentacją uzasadniającą dokonaną zmianę ogłoszenia,
w szczególności taką okolicznością nie jest dysponowanie przez różne agencje ratingowe
odmiennymi kryteriami i metodami analiz dokonywanych na potrzeby ocen ratingowych
jednostek samorządu terytorialnego, a także sama specyfika zobowiązań samorządów.
Podobnie rzecz się miała jeżeli chodzi o pkt 2.2 powyższej odpowiedzi na odwołanie,
gdzie Zamawiający przywołał oczywiste fakty, jak chociażby wyjaśnienie postawienia
warunków udziału w postępowaniu dla zapewnienia, aby zamówienie zostało powierzone
podmiotowi zdolnemu do jego prawidłowej realizacji.
Dodatkowo, zdumienie Izby spowodowało stwierdzenie Zamawiającego, że
postawienie w przetargu nieograniczonym warunków brzegowych będzie wiązało się z
ograniczeniem konkurencji, a także, że celem Zamawiającego nie powinno być
dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu nieograniczonej liczby wykonawców w imię
uczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, jest zupełnie odwrotnie, przetarg nieograniczony jako procedura
otwarta jest trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skierowanym do
nieogranic
zonej liczby wykonawców, co nie oznacza, że każdy z tych podmiotów spełni
warunki podmiotowe tego przetargu.
W ocenie Izby również tak zwana przez Zamawiającego dbałość o interes własny i
publiczny przejawiający się również dążeniem do wzrostu jego prestiżu nie może stać w
kolizji z istotą powołanych wyżej zasad określonych w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Natomiast, w pkt 2.3 tej odpowiedzi Zamawiający skoncentrował się jedynie na
wyjaśnieniu ewentualnych różnic pomiędzy ratingiem na zlecenie ocenianego podmiotu i bez
takiego zlecenia, a także na różnice pomiędzy ratingiem zamówionym i niezamówionym, co
– zdaniem Izby – nie ma wpływu na ocenę zasadności zmiany warunku.
Zresztą w tym względzie, Odwołujący na rozprawie oświadczył, że w każdym
przypadku, zarówno jeżeli chodzi o rating zamówiony, jak i niezamówiony musi występować
bezpośredni kontakt z informacjami lub dokumentacją z podmiotem, u którego jest
prowadzony rating
, co odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Z powyższych
względów należało przyjąć, że pomiędzy stronami nie było sporu w tej mierze.
Izba nie podzieliła również zapatrywania Zamawiającego, że w każdym przypadku
firma ratingowa dokonując oceny wiarygodności finansowej jednostki samorządu
terytorialnego nie ma dostępu do informacji i dokumentów będących w gestii jednostek
samorządu terytorialnego, a niezbędnych do oceny ratingowej.
W myśl przepisu art. 4 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne
oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności: podmioty
reprezentujące państwowe osoby prawne albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz
podmioty reprezentujące inne państwowe jednostki organizacyjne albo jednostki
organiz
acyjne samorządu terytorialnego.
Poza tym, w
ymaga również zauważenia, że Zamawiający próbując obecnie
posługiwać się pojęciem ratingu niezamówionego nie opisał czy dla oceny warunku będzie
wymagał kategorii ratingu zamówionego czy niezamówionego.
Izba uznała, że Zamawiający ma prawo do opisania warunku w sposób
zabezpieczający jego potrzeby, jednak musi znajdować to odzwierciedlenie w treści
ogłoszenia.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się wykonaniem usług
ratingowych w oko
licznościach zapewniających pełny dostęp do dokumentacji jednostki
samorządu terytorialnego, to powinien to uczynić, a nie ograniczać kręgu potencjalnych
wykonawców jedynie do podmiotów, które świadczyły zarówno na rzecz, jak i na formalne
zlecenie jednost
ki samorządu terytorialnego.
Zgodnie z przepisem art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Według, Izby proporcje tego warunku w stosunku do potrzeb Zamawiającego i
możliwości wykonawcy zostały zachwiane( wykonanie usług ratingowych na rzecz jednostek
samorządu terytorialnego, lecz nie na zlecenie tych jednostek), a zatem należało stwierdzić,
że doszło do naruszenia powołanego wyżej przepisu prawa.
Jeżeli chodzi o część sekcji III.1.3) ogłoszenia dotyczącą warunku wykonania i
opublikowania ratingu
nie później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia niniejszego
postępowania, Izba uznała, że Zamawiający dokonał jego zawężenia, a w konsekwencji
ograniczenia puli wykonawców poprzez niedopuszczenie wykazania się przez Odwołującego
wykonanie
m zamówienia na potwierdzenie doświadczenia w wykonywaniu usług
ratingowych
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
W tym przypadku
– w ocenie Izby – doszło do złamania przepisów art.25 ust.1 i 2
ustawy Pzp w związku z § 2 ust.4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do przepisu
§ 2 ust.4 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących
dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzysk
ać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Powyższy przepis prawa nie zawiera sformułowania „w szczególności”, co oznacza
zamknięty katalog dokumentów i warunków w nich określonych przez Zamawiających, a nie
jedynie ich
przykładowe wskazanie, a to świadczy o tym, że przepis § 2 ust.4 pkt 2 cyt. wyżej
rozporządzenia należy interpretować w sposób zawężający, a nie rozszerzający.
Jeżeli chodzi o pozostałe zarzuty odwołania Izba je oddaliła uznając je za spóźnione.
Przepis art.182 us
t.2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
5 dni od d
nia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11.
Ostatecznie, Iz
ba ustaliła, że sporny warunek w zakresie wymaganej przy
wykonanych zamówieniach liczby mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt
tysięcy), a także tego, że ma to być wykazanych przez wykonawców co najmniej sześć usług
został opublikowany w dniu 13 lutego 2019r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione w
dniu 25 lutego 2019r., to jest z przekroczeniem
terminu przewidzianego w powyższym
przepisie.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści sekcji III.1.3)
ogłoszenia według następującego brzmienia: „Zdolność techniczna lub zawodowa
Określenie warunków: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz jednostek samorządu
terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy) co
najmniej sześć usług polegających na nadaniu/aktualizacji i opublikowaniu ratingu krajowego
(na rynku polskim) i co najmniej sześć usług polegających na nadaniu/aktualizacji i
opublikowaniu ratingu międzynarodowego (należy wskazać: nazwę i lokalizacje jednostki
samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu). Warunek posiadania
zdolności zawodowej i technicznej dla podmiotów występujących wspólnie będzie oceniany
łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w
ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób
wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach
zawodowych lub doświadczeniu tych osób: Nie.”,
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100
Gliwice i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INC
Rating sp. z o.o., ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
3.2. z
asądza od Miasta Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice na rzecz
wykonawcy INC Rating sp. z o.o., ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 325/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiaj
ący: Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest nadanie i
aktualizacja międzynarodowej i krajowej oceny ratingowej Miastu Gliwice, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, nr: ZA.271.3.2019.
W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany postanowienia w sekcji III pkt
1.3) ogłoszenia wprowadzając zmienioną następującą treść: „Określenie warunków: O
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, których wiedza i doświadczenie pozwoli na
prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech
lat
przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz i na zlecenie jednostek samorządu terytorialnego
o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy) co najmniej sześć
usług polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu ratingu krajowego (na rynku
polskim) i co najmniej sześć usług polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu
ratingu międzynarodowego. Usługi te muszą dotyczyć jednostki samorządu terytorialnego na
rzecz i na zlecenie
której zostały wykonane oraz być wykonane i opublikowane nie później
niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia niniejszego postępowania (należy wskazać:
nazwę i lokalizację jednostki samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji
ratingu).”.
Nie
zgadzając się z powyższą zmianą ogłoszenia Odwołujący: INC Rating sp. z o.o.,
ul. Krasińskiego 16, 60-830 Poznań w dniu 25 lutego 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiającemu zarzucam działanie niezgodne z przepisami
ustawy poprzez
podjęcie następujących czynności w postępowaniu:
1.
określenie nadmiernego żądania co do warunków, jakie musi spełniać
wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu w nowym powyższym brzmieniu
postanowienia w sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu,
2.
wprowadzenie ograniczenia podmiotowego w kręgu wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia w nowym powyższym brzmieniu postanowienia w sekcji
III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazał, że powyższe czynności stanowią naruszenie przez
Zamawiającego:
1.
art. 22 ust 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publi
cznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy
art. 22 ust. 1a Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane
od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności,
art. 1. ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
poprzez sformułowanie w całości nowego brzmienia postanowienia w sekcji III pkt
1.3) ogłoszenia o zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie
podmiotowe w kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,
polegające na umieszczeniu w warunkach udziału w postępowaniu wymogu wykonania w
okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, na rzecz i na zlecenie jednostek
samorządu terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt
tysięcy) co najmniej sześć usłuż polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu
ratingu krajowego (na rynku polskim) i co najmniej sześć usług polegających na nadaniu lub
aktualizacji i opublikowaniu ratingu międzynarodowego, przy czym usługi te muszą dotyczyć
jednostki samorządu terytorialnego na rzecz i na zlecenie której zostały wykonane oraz być
wykonane i opublikowane nie później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia
niniejszego postępowania (należy wskazać: nazwę i lokalizację jednostki samorządu
terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu), co uniemożliwia udział w postępowaniu
podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia.
2.
art. 25 ust. 1 i ust. 2.
ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2) rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Art. 25. 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi łub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...) poprzez sformułowanie
nadmiernego żądania co do warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od
wykonawców środków dowodowych w nowym brzmieniu postanowienia w sekcji III pkt 1.3)
ogłoszenia o zamówieniu.
Mając na względzie powyższe, wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu usunięcie kwestionowanych postanowień z treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2) Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipc
a 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„Rozporządzenie”):
„4. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
(...)
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane łub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
c
iągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. ”.
Zauważył przy tym, że Zamawiający w zmienionym postanowieniu w sekcji III pkt 1.3)
ogłoszenia o zamówieniu określił, że usługi muszą dotyczyć jednostki samorządu
terytorialnego „na rzecz i na zlecenie” której zostały wykonane, kiedy rozporządzenie mówi o
wskazaniu pod
miotów „na rzecz” których usługi zostały wykonane.
Wskazał, że Słowniki ogólne języka polskiego oraz słowniki frazeologiczne definiują
wyrażenie „na rzecz kogoś, czegoś” w znaczeniu: „dla kogoś lub czegoś”, por. zbiórka na
rzecz powodzian, działania na rzecz ochrony środowiska, czyli odpowiednio zbiórka dla
powodzian, działania dla ochrony środowiska. Tym samym wyrażenia „na rzecz” nie można
interpretować rozszerzająco jako „na rzecz i na zlecenie”.
Odwołujący zaznaczył, że rating jednostki samorządu terytorialnego może być
zamówiony na przykład przez bank lub fundusz inwestycyjny, czyli wykonany „na zlecenie”
tych podmiotów.
Niezależnie od podmiotu składającego zamówienie nadania oceny ratingowej,
procedura przyznawania ratingu
– zdaniem Odwołującego - jest identyczna oraz jest
realizowana przy pełnej wiedzy i przy współpracy podmiotu ocenianego.
Według Odwołującego - nie ma również różnicy w jakości samego ratingu, który bez
względu na zamawiającego spełnia takie same kryteria określone przez ESMA.
Wyjaśnił, że agencje ratingowe podlegają stałemu nadzorowi i kontroli jakości przez
European Securities and Markets Authority (ESMA), które jest agencją Komisji Europejskiej
odpowiadającą za nadzór i rejestrację agencji ratingowych na terenie Unii Europejskiej
(odpowiednik Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w kraju), a jej status agencji ratingowej
nadany decyzją ESMA gwarantuje, że ratingi zostaną wykonane należycie, w terminie i z
najwyższa starannością oraz zgodnie z międzynarodowymi wymogami ESMA.
Tym samym
– w ocenie Odwołującego - żądanie Zamawiającego jest nadmierne, a
kwestionowany warunek służy bezpodstawnemu ograniczeniu kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie ma żadnego przełożenia na osiągnięcie
pożądanego przez Zamawiającego celu na etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że dokonanie zmiany kryteriów udziału w
postępowaniu w sposób opisany powyżej wyklucza Odwołującego, gdyż część ratingów
samorządowych wykonanych przez INC Rating było sporządzonych na zlecenie podmiotu
innego niż jednostka samorządu terytorialnego.
Podkreślił przy tym, że nie ma żadnej różnicy w sposobie wykonania ratingu w
zależności od tego, kto zamawia rating danej jednostki. W związku z powyższym warunki,
które (po zmianie) określił zamawiający, naruszają wyżej wskazane przepisy prawa.
Podobnie określenie wielkości jednostki samorządu terytorialnego, tj. wskazanie
warunku wykonania ratingu dla jednostki samorządu terytorialnego „o liczbie mieszkańców
nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy)” uniemożliwia udział w postępowaniu
podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia.
Odwołujący oświadczył, że decyzją zarządu ESMA (nr ESM A/2015/1573) - podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości Agencji ratingowych na terenie Unii Europejskiej, został
zarejestrowany jako Agencja ratingowa posiadająca zasoby, procedury i metodologie
prawidłowe do opracowywania i nadawania ocen wiarygodności kredytowej Jednostkom
Samorządu Terytorialnego i podmiotom z nimi powiązanym, a zatem wykonawcy
zarejestrowani lub certyfikowani przez ESMA, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji
ratingowych (Dz.U.UE.L.2009.302.1 z dnia 17 listopada 2009 r. z pózn.zm.) są zdolni, tj.
posiadają zasoby, prawidłową procedurę i metodologię do wykonania ratingu dla jednostki
samorządu terytorialnego niezależnie od tego czy liczba mieszkańców wynosi 50 tysięcy czy
5 milionów. Przykładowo, INC Rating posiada uprawnienia do nadawania ratingów nawet
największym miastom europejskim, takich jak Londyn, Paryż, Rzym czy Warszawa.
Ponadto, argumentował, że zarówno metodologia, jak i procedura oceny są takie
same w przypadku mniejszej, jak i większej (pod względem liczby mieszkańców) jednostki
samorządu terytorialnego.
W przekonaniu Odwołującego - liczba mieszkańców jednostek samorządu
terytorialnego, dla której rating liczony jest do doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego została określona arbitralnie, bez jakiegokolwiek uzasadnienia.
Nie ma żadnych dowodów – według Odwołującego, które mogą świadczyć o tym, że
metodologia prac przy przygotowaniu ratingu różni się w jakikolwiek sposób dla miast w
których zamieszkuje ponad 150 tys. mieszkańców.
Zdaniem Odwołującego - kryterium 150 tys. mieszkańców zostało przyjęte celowo,
aby preferować jednego wykonawcę, to jest Fitch Rating, który działa na rynku polskim
dłużej i siłą rzeczy wykonał więcej ratingów oraz był w zakresie niniejszego zamówienia
dotychczasowym usługodawcą dla Zamawiającego.
Podkreślił przy tym, że każdy rating bez względu na charakter zamówienia, a także
podmiot składający zamówienie jest jednoznaczną oceną, wykonywaną zgodnie z określoną
metodologią.
Ponadto, zarzucił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość ani
nakazowi równego traktowania wykonawców, ani obowiązkowi zapewnienia przejrzystości
postępowania, gdyż warunek w zmienionym postanowieniu w sekcji III pkt 1.3) ogłoszenia o
zamówieniu został opisany w sposób tak zawężający, że wykonawcy zdolni do realizacji
zamówienia de facto nie będą mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Przekonywał, że nie istnieje żaden racjonalny powód dla wprowadzenia w dniu 19
lutego 2019 r. dodatkowego warunku konieczności wykonania i opublikowania ratingów „nie
później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia niniejszego postępowania”, a nie
przed upływem terminu składania ofert, jak to miało miejsce w pierwotnym brzmieniu
ogłoszenia.
W związku z tym Odwołujący założył, że ma do czynienia ze świadomym działaniem
Zamawiającego ograniczającym możliwość złożenia oferty w przetargu Wykonawcy, gdyż do
dnia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, tj. 19 lutego 2019 r. Wykonawca nie
miał opublikowanych na swojej stronie internetowej (brakujących do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu) ratingów krajowych i międzynarodowych 5 jednostek samorządu
terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys., co uczynił 20 lutego 2019 r.,
tj. przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, który został określony na 21 lutego
2019 r.
Zwrócił uwagę, że tym samym mimo spełnienia pierwotnego warunku, tj. wykonania 6
ratingów i aktualizacji krajowych i międzynarodowych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, po zmianie w ogłoszeniu o zamówieniu Odwołujący nie
spełnia już warunku udziału w postępowaniu.
Zauważył, że pytania Wykonawcy nie dotyczyły wątpliwości co do terminu wykonania
ratingów, a Zamawiający wprowadzając wskazaną zmianę postąpił samowolnie poza zakres
pytań.
Ponadt
o zaznaczył, że w obecnym brzmieniu postanowienie w sekcji III, pkt 1.3) jest
wewnętrznie sprzeczne, bowiem raz wskazuje, że ratingi mają być wykonane w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, by w kolejnym zdaniu wskazywać na
wykonanie nie później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia postępowania.
Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że żądanie jest nadmierne, gdyż skraca termin na
wykonanie ratingu do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia postępowania, gdy
rozporządzenie daje czas do upływu terminu składania ofert.
Wyraził również wątpliwość co do arbitralnego określenia przez Zamawiającego
minimalnej liczby ratingów na 6, jako warunku, jest nieuzasadnionym wymogiem,
ograniczającym konkurencję.
W ocenie Odwołującego - nie da się uzasadnić, dlaczego agencja ratingowa, która
wykonała np. 4 ratingi, jest podmiotem mniej kompetentnym niż ta, która wykonała 6, w
warunkach, gdy działalność agencji ratingowej nie podlega swobodzie działalności
gospodarczej i jest działalnością ściśle regulowaną, i to przez organy na szczeblu unijnym.
Wyraził pogląd, że sporne warunki nie potwierdzają zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia (gdyż potwierdza to już sam fakt zarejestrowania Wykonawcy jako
Agencji ratingowej przez ESMA), czemu
wszakże służą warunki udziału w postępowaniu, a
poprzez swoją nadmierność i kierunkową szczegółowość eliminują z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia.
Wskazał, że całość sprawy należy ocenić z uwzględnieniem specyfiki polskiego rynku
agencji ratingowych, gdzie podmiotem, który wykonał ponad 100 ratingów i aktualizacji,
głównie dla dużych miast i metropolii jest agencja Fitch Ratings, będąca spółką zależną
amerykańskiej agencji ratingowej. Jest ona w praktyce monopolistą na rynku ratingów
polskich dużych jednostek samorządu terytorialnego.
Natomiast, Odwołujący, będący w pełni polską firmą, otrzymał zgodę na
funkcjonowanie jako agencja ratingowa od Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów
Wartościowych (ESMA) zaledwie w roku 2015 i siłą rzeczy nie był wstanie w tak krótkim
czasie zrealizować tak wielu ratingów, jak w/w podmiot funkcjonujący na rynku już od
dziesięcioleci.
Dodał przy tym, że zastosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert łamią
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013
r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych,
zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/20X2 (patrz: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/pl/TXT/PDF/?uri=CELEX:32013R0575&from=pl
) w preambule, którego (akapit 98)
ustawodawca europejski stwierdza: „Uznanie agencji ratingowej za zewnętrzną instytucję
oceny wiarygodności kredytowej (ECAI) nie powinno prowadzić do większego utrudnienia
dostępu do rynku, który jest już zdominowany przez trzy główne przedsiębiorstwa (tj. Fitch
Rating, Moody’s oraz Standard and Poor’s - przyp. Wnioskodawcy) EUNB oraz banki
centralne ESBC powinny zapewnić, bez ułatwiania procesu lub obniżania jego wymogów,
uznanie większej liczby agencji ratingowych za ECAI, jako sposób na umożliwienie wejścia
na rynek innym przedsiębiorstwom.”.
Zdaniem Odwołującego - nadmierne i nieproporcjonalne określanie warunków udziału
w postępowaniu wśród zamawiających jednoznacznie preferuje jednego wykonawcę
należącego do wymienionych w powyższym rozporządzeniu 3 podmiotów dominujących na
rynku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 11 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 8 marca 2019
r.
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a oraz art.25 ust.1 i 2 ustawy
Pzp w związku z § 2 ust.4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zmiany ogłoszenia w sekcji III.1.3) ogłoszenia w zakresie warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także czy postanowienia te nie są sprzeczne z cyt. wyżej
rozporządzeniem Ministra Rozwoju.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że pierwotnie w ogłoszeniu z dnia 13 lutego
2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.1.3) ogłoszenia w następującym brzmieniu:
„Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunków: O zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz
jednostek samorządu terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto
pięćdziesiąt tysięcy) co najmniej sześć usług polegających na nadaniu/aktualizacji i
opublikowaniu ratingu kr
ajowego (na rynku polskim) i co najmniej sześć usług polegających
na nadaniu/aktualizacji i opublikowaniu ratingu międzynarodowego (należy wskazać: nazwę i
lokalizacje jednostki samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu).
Warunek posi
adania zdolności zawodowej i technicznej dla podmiotów występujących
wspólnie będzie oceniany łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający wymaga od
wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz
z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób: Nie.”
Następnie, Izba stwierdziła, że w ogłoszeniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający
podał następującą modyfikację powyższej treści ogłoszenia, wskazując, że w ogłoszeniu
powinno być: „Określenie warunków: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, których
wiedza i doświadczenie pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali na rzecz i na
zlecenie jednostek samorządu terytorialnego o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż 150
tys. (sto pięćdziesiąt tysięcy) co najmniej sześć usług polegających na nadaniu lub
aktualizacji i opublikowaniu ratingu krajowego (na rynku polskim) i co najmniej sześć usług
polegających na nadaniu lub aktualizacji i opublikowaniu ratingu międzynarodowego. Usługi
te muszą dotyczyć jednostki samorządu terytorialnego na rzecz i na zlecenie której zostały
wykonane oraz być wykonane i opublikowane nie później niż do dnia poprzedzającego dzień
ogłoszenia niniejszego postępowania (należy wskazać: nazwę i lokalizację jednostki
samorządu terytorialnego oraz datę nadania/aktualizacji ratingu).”.
Odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania, opierając się o zebrany w sprawie
materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że w znacznej części zarzuty te zasługują
na uwzględnienie.
Wstępem do rozważań w rozpoznawanej sprawie jest przepis art.7 ust.1 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Owa proporcjonalność i przejrzystość procedury o udzielenie zamówień publicznych
oznacza, że zachowania Zamawiających muszą być obiektywnie jasne i zrozumiałe dla
wszystkich uczestników obrotu, a postawione warunki podmiotowe nie mogą być nadmierne i
wykraczać poza niezbędne potrzeby Zamawiających.
Analizując całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, że Zamawiający ustanowił w
sekcji III.1.3) ogłoszenia po zmianie warunek ograniczający krąg potencjalnych wykonawców
poprzez zbyt rygorystyczne jego określenie, to jest poprzez wprowadzenie wymogu
wykonania
usługi dodatkowo na zlecenie jednostki samorządu terytorialnego, a nie tylko na
jej rzecz z klauzulą jej wykonania i opublikowana nie później niż do dnia poprzedzającego
dzień ogłoszenia niniejszego postępowania.
W swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 marca 2019 r. w pkt.2.1 Zamawiający
nie posłużył się żadną rzeczową argumentacją uzasadniającą dokonaną zmianę ogłoszenia,
w szczególności taką okolicznością nie jest dysponowanie przez różne agencje ratingowe
odmiennymi kryteriami i metodami analiz dokonywanych na potrzeby ocen ratingowych
jednostek samorządu terytorialnego, a także sama specyfika zobowiązań samorządów.
Podobnie rzecz się miała jeżeli chodzi o pkt 2.2 powyższej odpowiedzi na odwołanie,
gdzie Zamawiający przywołał oczywiste fakty, jak chociażby wyjaśnienie postawienia
warunków udziału w postępowaniu dla zapewnienia, aby zamówienie zostało powierzone
podmiotowi zdolnemu do jego prawidłowej realizacji.
Dodatkowo, zdumienie Izby spowodowało stwierdzenie Zamawiającego, że
postawienie w przetargu nieograniczonym warunków brzegowych będzie wiązało się z
ograniczeniem konkurencji, a także, że celem Zamawiającego nie powinno być
dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu nieograniczonej liczby wykonawców w imię
uczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, jest zupełnie odwrotnie, przetarg nieograniczony jako procedura
otwarta jest trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skierowanym do
nieogranic
zonej liczby wykonawców, co nie oznacza, że każdy z tych podmiotów spełni
warunki podmiotowe tego przetargu.
W ocenie Izby również tak zwana przez Zamawiającego dbałość o interes własny i
publiczny przejawiający się również dążeniem do wzrostu jego prestiżu nie może stać w
kolizji z istotą powołanych wyżej zasad określonych w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Natomiast, w pkt 2.3 tej odpowiedzi Zamawiający skoncentrował się jedynie na
wyjaśnieniu ewentualnych różnic pomiędzy ratingiem na zlecenie ocenianego podmiotu i bez
takiego zlecenia, a także na różnice pomiędzy ratingiem zamówionym i niezamówionym, co
– zdaniem Izby – nie ma wpływu na ocenę zasadności zmiany warunku.
Zresztą w tym względzie, Odwołujący na rozprawie oświadczył, że w każdym
przypadku, zarówno jeżeli chodzi o rating zamówiony, jak i niezamówiony musi występować
bezpośredni kontakt z informacjami lub dokumentacją z podmiotem, u którego jest
prowadzony rating
, co odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Z powyższych
względów należało przyjąć, że pomiędzy stronami nie było sporu w tej mierze.
Izba nie podzieliła również zapatrywania Zamawiającego, że w każdym przypadku
firma ratingowa dokonując oceny wiarygodności finansowej jednostki samorządu
terytorialnego nie ma dostępu do informacji i dokumentów będących w gestii jednostek
samorządu terytorialnego, a niezbędnych do oceny ratingowej.
W myśl przepisu art. 4 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne
oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności: podmioty
reprezentujące państwowe osoby prawne albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz
podmioty reprezentujące inne państwowe jednostki organizacyjne albo jednostki
organiz
acyjne samorządu terytorialnego.
Poza tym, w
ymaga również zauważenia, że Zamawiający próbując obecnie
posługiwać się pojęciem ratingu niezamówionego nie opisał czy dla oceny warunku będzie
wymagał kategorii ratingu zamówionego czy niezamówionego.
Izba uznała, że Zamawiający ma prawo do opisania warunku w sposób
zabezpieczający jego potrzeby, jednak musi znajdować to odzwierciedlenie w treści
ogłoszenia.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się wykonaniem usług
ratingowych w oko
licznościach zapewniających pełny dostęp do dokumentacji jednostki
samorządu terytorialnego, to powinien to uczynić, a nie ograniczać kręgu potencjalnych
wykonawców jedynie do podmiotów, które świadczyły zarówno na rzecz, jak i na formalne
zlecenie jednost
ki samorządu terytorialnego.
Zgodnie z przepisem art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Według, Izby proporcje tego warunku w stosunku do potrzeb Zamawiającego i
możliwości wykonawcy zostały zachwiane( wykonanie usług ratingowych na rzecz jednostek
samorządu terytorialnego, lecz nie na zlecenie tych jednostek), a zatem należało stwierdzić,
że doszło do naruszenia powołanego wyżej przepisu prawa.
Jeżeli chodzi o część sekcji III.1.3) ogłoszenia dotyczącą warunku wykonania i
opublikowania ratingu
nie później niż do dnia poprzedzającego dzień ogłoszenia niniejszego
postępowania, Izba uznała, że Zamawiający dokonał jego zawężenia, a w konsekwencji
ograniczenia puli wykonawców poprzez niedopuszczenie wykazania się przez Odwołującego
wykonanie
m zamówienia na potwierdzenie doświadczenia w wykonywaniu usług
ratingowych
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
W tym przypadku
– w ocenie Izby – doszło do złamania przepisów art.25 ust.1 i 2
ustawy Pzp w związku z § 2 ust.4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do przepisu
§ 2 ust.4 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących
dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzysk
ać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Powyższy przepis prawa nie zawiera sformułowania „w szczególności”, co oznacza
zamknięty katalog dokumentów i warunków w nich określonych przez Zamawiających, a nie
jedynie ich
przykładowe wskazanie, a to świadczy o tym, że przepis § 2 ust.4 pkt 2 cyt. wyżej
rozporządzenia należy interpretować w sposób zawężający, a nie rozszerzający.
Jeżeli chodzi o pozostałe zarzuty odwołania Izba je oddaliła uznając je za spóźnione.
Przepis art.182 us
t.2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
5 dni od d
nia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11.
Ostatecznie, Iz
ba ustaliła, że sporny warunek w zakresie wymaganej przy
wykonanych zamówieniach liczby mieszkańców nie mniejszej niż 150 tys. (sto pięćdziesiąt
tysięcy), a także tego, że ma to być wykazanych przez wykonawców co najmniej sześć usług
został opublikowany w dniu 13 lutego 2019r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione w
dniu 25 lutego 2019r., to jest z przekroczeniem
terminu przewidzianego w powyższym
przepisie.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
