rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 311/19
KIO 311/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska, Emilia Garbala, Emil Kawa Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Anna Wojciechowska, Emilia Garbala, Emil Kawa Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019 r. przez wykonawcę „AJW
WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Od
dział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019 r. przez wykonawcę „AJW
WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Od
dział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno,
ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, i:
2.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
„AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112,
05-250 Radzymin,
na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
KIO 311/19
i Autostrad, Od
dział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 311/19
Sygn. akt KIO 311/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon
w Mławie”, numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.10.2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r.,
nr 2019/S 030-067273.
W dniu 22 lutego 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112,
05-250 Radzymin
(dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony, tj. wskazanie
w o
głoszeniu w rozdziale 1 pkt 7.1 lit (b) wymogu polegającego na konieczności
wykazania się przez odwołującego zdolnościami technicznymi, tzn. kandydatem na
stanowisko koordynatora umowy, który oprócz doświadczenia w kierowaniu
/koordynowaniu prac związanych z letnim i zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G,
musi posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności drogowej bez ograniczeń lub konstrukcyjno-budowlanych bez ograniczeń,
2. art. 48 ust. 2 pkt 6) w zw. z art. 60d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie przez zamawiającego kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny
i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
także z uwagi na ich nadmierność, nieproporcjonalność i brak uzasadnienia
przedmiot
em zamówienia, tj. wskazanie w ogłoszeniu w rozdziale 1 pkt 7.1 lit (b)
kryterium selekcji, polegającego na konieczności wykazania się przez odwołującego
nieproporcjonalnymi uprawnieniami osób, którymi dysponuje wykonawca,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie z
amówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych
KIO 311/19
warunków udziału oraz kryteriów selekcji,
4. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, art. 139 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, w związku
z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353
1
KC, art. 471 KC
oraz 483 § 1 i art. 484 § 2 KC poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie
projektu umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko
na jedną stronę umowy - wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia
publicznego, w zakresie k
lauzul obejmujących obciążenie wykonawcy karami umownymi
w oparciu o
§ 16 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, poprzez zastrzeżenie kar umownych
w wysokości rażąco wygórowanej oraz w sytuacji zastrzeżenia odpowiedzialności
w
ykonawcy niezależnie od winy, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie ma
obowiązku informować o zaobserwowanych naruszeniach,
5. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 3, art. 139 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, w związku
z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353
1
KC poprzez rażące
naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady
swobody umów, sporządzenie projektu umowy, w którym nałożono na wykonawcę
obowiązek nabywania materiałów do zimowego utrzymania dróg (sól, chlorek wapnia)
u z
amawiającego nakładając równocześnie na wykonawcę zasady rozliczenia zamówień
materiału i termin płatności,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie postanowień umowy, wskazanych
w niniejszym odwołaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, w tym w szczególności poprzez
nieproporcjonalność
przyjętych
sankcji
względem
chronionych
interesów
z
amawiającego.
W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje.
„1. Zarzut dotyczący wymogów co do kandydata na Koordynatora Umowy.
(…) W tym zakresie należy zauważyć, że wymóg przedstawienia kandydata na
koordynatora umowy posiada
jącego nieograniczone uprawnienia, jest wymogiem zbędnym
i nieproporcjonalnym.
(…) Dokonany przez Zamawiającego opis powinien wskazywać, iż
wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego. W tym zakresie należy wskazać, że po pierwsze kryterium to nie
było brane pod uwagę w dotychczasowych postępowaniach w przedmiocie bieżącego
utrzymania dróg, np. postępowanie prowadzone przez Oddział Kielce. Kolejno, co
najważniejsze Zamawiający w ramach swoich kadr pracowniczych również nie posiada
pracowników o przedmiotowych umiejętnościach. Tym samym należałoby wskazać, jak
zdaniem Zamawiającego koordynatorzy wykonywania umów „po jego stronie” są w stanie
nadzorować umowy, skoro nie mają umiejętności i uprawnień, których Zamawiający wymaga
KIO 311/19
od wykonawców.
Istotną kwestią w przedmiotowym postępowaniu jest bowiem zbadanie, czy
wykonawca posiada odpowiednie umiejętności, wiedzę i uprawnienia przedkładając dowód
posiadania uprawnień ograniczonych, czy niezbędne jest aby wykazał się dodatkowym
w stosunku od dotychczasowych uprawnieniem i wyłącznie posiadanie nieograniczonych
uprawnień pozwala na prawidłowe wykonanie umowy. (…) Wykonawca, który w ramach
posiadanego kapitału ludzkiego wykazałby się kandydatem na koordynatora umowy
posiadającym nieograniczone uprawnienia nie daje większej gwarancji prawidłowej realizacji
zamówienia niż wykonawca, który wykaże się uprawnieniami ograniczonymi, w realiach
usługi polegającej na utrzymaniu drogi.
W tym zakresie należy wskazać, że uprawnienia budowlane w specjalności inżynierii
drogowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
1. droga w rozumieniu przepi
sów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych
obiektów inżynierskich oprócz przepustów,
2.
droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust.
Z kolei uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w ograniczonym
zakresie stanowią uprawnienie do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, jak:
1.
droga klasy: lokalna i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów o
drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz
przepustów,
2.
droga na terenie lotniska, nieprzeznaczona dla ruchu i postoju statków powietrznych
(§ 13 ust. 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (tj. Dz. U. 2014, poz. 1278,
z
późn. zm.).
Powyższe jest jednak stanem prawnym obowiązującym od 2014 r., a większość, jeśli nie
wszyscy posiadacze uprawnień posiadający wymagane doświadczenie zawodowe (24
miesiące) zdobyli swoje uprawnienia w uprzednio obowiązujących stanach prawnych.
Przykładowo w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska
z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz.
U. 1975, nr 8, poz. 46) obowiązujące do 14 lutego 1995 r. przewidywało specjalność
techniczno-
budowlaną konstrukcyjno-inżynieryjną w zakresie dróg i lotniskowych dróg
startowych oraz manipulacyjnych -
obejmujących również typowe przepusty i mosty.
Powyższe powoduje, że zastosowana przez Zamawiającego konstrukcja i wymaganie
nie jest dostosowane do konstrukcji uprawnień budowlanych. Powyższe powoduje, że
wskazywanie w tym zakresie uprawnienia ograni
czone lub nieograniczone nie oddają
adekwatnie zapotrzebowania i warunku, jaki Zamawiający chce postawić przed
KIO 311/19
Wykonawcami.
(…) Zaskarżone wymaganie byłoby odpowiednie wyłącznie, w razie gdyby
Zamawiający zamówił konkretne roboty budowlane obejmujące zbudowanie danego odcinka
drogi. Z tego względu należałoby Wykonawcom przedstawić możliwość wyboru lub
d
ostosowania uprawnień koordynatora umowy do aktualnej sytuacji, w toku wykonywania
umowy, a istotą wymogu uczynić doświadczenie w utrzymaniu drogi. (…)
Tym samym Odwołujący podnosi, że zakres zaskarżonego w Tom I w rozdziale 1 pkt 7.1
lit (b) Ogłoszenia został ujęty zbyt wąsko, przez co doszło do naruszenia art. 22 ust. 1a
w zw. z art. 22 ust. 1b oraz ust. 1, w zw. z art. 22d ust 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP. Zaistnienie
przedmiotowego naruszenia, będącego efektem pominięcia przez Zamawiającego
koordynatorów
z
uprawnieniami
ograniczonymi
uniemożliwia
wzięcie
udziału
w postępowaniu przez wszystkich wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia.
Powoduje ono zarazem naruszenie zasady zachowania uczciwej konkure
ncji i równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu. (…)
2.
Zarzut dotyczący kar umownych.
(…) W tym zakresie odnosząc się do mechanizmu naliczania kar należy wskazać, że
mechanizm ten narusza zasadę adekwatności i przede wszystkim odbiega od
odszkodowawczego i kompensacyjnego, a nawet prewencyjnego charakteru kar umownych.
Zatem ustalenia przez Zamawiającego kar umownych niezależnie od odpowiedzialności
cywilnej Wykonawcy stanowi rażące naruszenie prawa. Wprowadzone postanowienia
powodują, że wykonawcy są bezbronni wobec uprawnień Zamawiającego, który nawet
w razie braku winy może nakładać na Wykonawcę kary umowne.
W § 16 ust. 1 pkt 6) projektu umowy Zamawiający zastrzega, iż: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne:
6) za niedotrzymani
e terminu przywrócenia stanu technicznego elementów drogi,
określonych w załączniku nr 2 do OPZ - 500 zł za każdy naliczony punkt karny".
Korzystając z odesłania do Załącznika nr 2 do OPZ należy wskazać, że w II. Zamawiający
określił: jakie elementy drogi i wyposażenia podlegają ocenie oraz przypisał konkretnym
elementom terminy zabezpieczenia, wskazał terminy doprowadzenia do opisanego
wymagania oraz wartość kar i jednostkę pomnażania kar jednostkowych.
Powyższe postanowienia w oczywisty sposób odbiegają od prywatnoprawnego
uregulowania odpowiedzialności kontraktowej stron.
Po pierwsze należy wskazać, że ukształtowanie odpowiedzialności Wykonawcy prowadzi
do sytuacji, w której Zamawiający może naliczać kary umowne po zauważeniu przez siebie,
na podstawie wi
zualnej oceny elementów, w ramach utrzymania drogi. Powyższe
postanowienia nie zastrzegają jednak obowiązku Zamawiającego do poinformowania
Wykonawcy
o zaobserwowanym uchybieniu, a pozwalają naliczyć Zamawiającemu karę
umowną i „po kryjomu” czekać na naliczanie kar umownych, co stwarza Zamawiającemu
KIO 311/19
możliwość dodatkowego zarabiania na nałożonych karach umownych.
Po drugie, co wiąże się również, z pierwszym punktem, odpowiedzialność Wykonawcy
została ukształtowana na podstawie odpowiedzialności ze skutek, a nie na podstawie winy.
Tym samym niezależnie od dołożenia lub nienależytej staranności. Kolejno nie tylko zatem
Zamawiający nie zastrzegł odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy, ale trudno tą
odpowiedzialność uznać za odpowiedzialność na podstawie ryzyka, przeciwnie konstrukcja
przepisów umowy nakazuje interpretować odpowiedzialność jako odpowiedzialność
absolutną, „za skutek”. W polskim systemie prywatnoprawnym odpowiedzialność za skutek
ukształtowana została tylko w jednym przypadku, tj. w kontekście ustawy z dnia 29 listopada
2000 r. Prawo Atomowe (tj. Dz. U. 2018, poz.
2227). Porównanie odpowiedzialności
wykonawcy ze szkodami atomowymi unaocznia rażącą nieadekwatność kar.
W ocenie Wykonawcy tak daleko idące zabezpieczenie interesów Zamawiającego
sp
rzeczne jest z art. 484 § 1 kodeksu cywilnego, ale jednocześnie stanowi nadużycie prawa
podmiotowego.
Kolejno należy wskazać, że ukształtowanie kar za zauważenie „drobnego śmiecia”
w pasie drogowym w wysokości 10 punktów karnych, a zatem w liczbach bezwzględnych
w kwocie 5000 zł, w żaden sposób nie oddaje wysokości potencjalnej szkody. Jednocześnie,
jeżeli na danym odcinku znajdzie się np. 10 śmieci, nawet pochodzących od tego samego
podróżującego drogą, Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej
w wysokości 50.000 zł, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda w jego majątku. Kwota ta
nie ma zatem żadnego znaczenia kompensacyjnego, a jej znaczenie odstraszające przy tej
wysokości kwotach jest znacznie przesadzone i w rzeczywistości prowadzi do wzbogacenia
Zamawiającego.
W kontekście kwot kar umownych oraz mechanizmu ich naliczenia mamy do czynienia
raczej z dysfunkcja, niż jakimkolwiek pozytywnie postrzeganym skutkiem prawnym
i zabezpieczeniem interesu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wystąpienie w pasie drogi nawianych przez wiatr gałęzi nie
obniża w najmniejszym stopniu wartości świadczonej usługi utrzymania drogi. Dodatkowo
należy wskazać, że pojawienie się gałęzi w pasie drogowym jest działaniem niezależnym od
woli stron, w sytuacji wiatrów nawalnych, jest to działanie siły wyższej i z tego względu
możliwe jest zaistnienie sytuacji, w których ze względu na warunki atmosferyczne nie będzie
możliwe posprzątanie drogi w czasie wymaganym przez Zamawiającego ze względu na stałe
pojawianie się śmieci, gałęzi, zabrudzeń na różnych odcinkach drogi.
Kary umowne są w tym zakresie rażąco wygórowane, a jednocześnie fakt ich nałożenia
stanowi nieproporcjonalne obci
ążenie wykonawcy w stosunku do wysokości, po pierwsze
jego wynagrodzenia, po drugie potencjalnego zysku wykonawcy.
KIO 311/19
Kara umowna stanowi rodzaj odszkodowania, z którym wiąże się istnienie
odpowiedzialności zobowiązanego. Brak tej odpowiedzialności powinien wykluczać
możliwość nałożenia kary umownej.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że brak określenia reguł odpowiedzialności w przypadku
przedmiotowego zamówienia powoduje, że naruszona została zasada określoności
zamówienia, wynikająca z art. 29 ust. 1 PZP. W razie sporu co do wykonywania umowy,
z przedstawionego wzoru umowy nie będzie wynikało na jakiej zasadzie odpowiada
Wykonawca, co powoduje, że zamówienie jest niedookreślone. (…)
Dodatkowo należy wskazać, że represyjność ukształtowania kar umownych ujawnia się
także przez pryzmat mechanizmu naliczania kar umownych. Za niedopuszczalną należy
uznać sytuację, w której Zamawiający nalicza kary umowne nie informując wykonawcę
o zaobserwowanym naruszeniu
, powyższe powoduje, że Zamawiający może mechanizm kar
umownych wykorzystać do wzbogacenia się kosztem wykonawcy, a takie działanie rażąco
narusza uczciwą konkurencję. Powyższe naruszenie równowagi stron zmniejsza liczbę
potencjalnych oferentów. Potencjalni wykonawcy nie mogąc oszacować ryzyka arbitralnych
kar umownych, mogą zrezygnować z udziału w postępowaniu. (…)
Tak też w niniejszej sytuacji skonstruowanie opisu zamówienia w zakresie
nieadekwatnych sankcji rażąco naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
jednoznaczności opisu zamówienia.
3.
Zarzut nałożenia na Wykonawcę obowiązku nabywania materiałów od Zamawiającego.
W tym zakresie należy wskazać, że obowiązek nabywania materiałów od
Zamawiającego po ustalonych przez Zamawiającego cenach i w ustalonym przez
Zamawiającego terminie rozliczenia, abstrahując od poszczególnych przepisów PZP,
również stanowi nadużycie prawa oraz rażąco narusza zasadę swobody umów.
Zamawiający nakładając na wykonawcę obowiązek nabywania od Zamawiającego
materiałów do zimowego utrzymania drogi wpływa na katalog podmiotów zainteresowanych
złożeniem oferty. Powyższe powoduje, że część oferentów może odstąpić od złożenia
zamówienia szacując niską lub żadną zyskowności zamówienia przez pryzmat narzuconych
kosztów materiałów, które zgodnie z umową muszą nabywać od Zamawiającego, a które
mogliby taniej lub w lepszej jakości nabyć od innych dostawców. Powyższe działanie
Zamawiającego stanowi opis zamówienia naruszający zasadę uczciwej konkurencji
narzucając wykonawcy konkretne rozwiązanie tzn. nabywanie materiału bezpośrednio od
Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający nie może w opisie zamówienia nakazywać wybrania konkretnej
metody, znaku towarowego, czy pochodzenia materiałów, nawet w zakresie w jakim tym
dostawcą jest sam Zamawiający.
KIO 311/19
Powyższe jest wprost sprzeczne z art. 29 ust. 3 PZP i wpływa na potencjalny krąg
oferentów, usuwając z niego podmioty dysponujące materiałem lub podmioty, które nie
podejmą ryzyka obowiązku zapłaty w nieokreślonej wysokości. (…)
W przedmiotowej sytuacji, to w sferze swobo
dy wykonawcy leży, z jakiego źródła
materiały należy wykorzystać w celu prawidłowego wykonywania umowy. Brak jest w tym
zakresie przepisów prawnych, które pozwalałaby w tym zakresie decyzyjność wykonawcy
i swobodę wyboru kontrahenta ograniczyć. Przeciwnie Zamawiający może na etapie
wykonywania umowy wyłącznie kontrolować wykonawcę w przedmiocie właściwego
wykonywania umowy.
”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany:
1) postanowienia w Tom I w rozdziale 1
pkt 7.1 lit (b) ogłoszenia w zakresie: kryterium
zdolności technicznych wykonawcy, w ten sposób, że wymóg określony
w przedmiotowym opisie o
głoszenia obejmie wyłącznie posiadanie uprawnień
ograniczonych przez koordynatora umowy. Tym samym o
dwołujący wnosi o nadanie
następującego brzmienia rozdziału 1 pkt 7.1 lit (b):
„Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji musi wykazać się
co najmniej 24 miesięcznym doświadczeniem w kierowaniu/koordynowaniu prac
związanych z letnim i zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G. Wykonawca w toku
wykonywania umowy zapewni koordynatora umowy posiadającego odpowiednie
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
drogowej w ograniczonym zakresie lub konstrukcyjno-budowlanych w ograniczonym
zakresie lub uprawnienia nieograniczone budowlane i konstrukcyjno-budowlane,
w razie wykonywania robót wymagających stosownych uprawnień”;
2) w
zoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku nabywania materiałów do zimowego utrzymania od zamawiającego,
podczas gdy jest to w żaden sposób nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i kręgu
dostawców. Tym samym odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia
wzorowi umowy § 8 ust. 2:
„Wykonawca ponosi koszty faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów do
zimowego utrzymania dróg (sól, chlorek wapnia). Wybór dostawcy materiałów do
zimowego utrzymania dróg należy do Wykonawcy”;
3) w
zoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku zapłaty kar umownych niezależnie od winy wykonawcy oraz wysokości
rażąco wygórowanej, przy czym naruszając również obowiązek lojalnej współpracy
z
amawiającego przy wykonywaniu zobowiązania. Tym samym odwołujący wnosi
o nadanie następującego brzmienia wzorowi umowy § 16 ust. 1 pkt 6:
„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
KIO 311/19
[…]
6) za zawinione niedotrzymanie terminu przywrócenia stanu technicznego elementów
drogi, określonych w załączniku nr 2 do OPZ - 10 zł za każdy naliczony punkt karny”.
Tym samym o
dwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia Załącznika
nr 2 do OPZ
II Elementy Drogi i jej wyposażenia podlegające ocenie, poprzez
dodanie po punkcie 15 Zimowe utrzymanie dróg:
„Terminy wykonania zabezpieczenia i czas doprowadzenia do opisanego wymagania
zaczyna bieg od momentu poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego lub
zaobserwowania zdarzenia przez Wykonawcę”.
Pismem z dnia 7 marca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził w szczególności, co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku koordynatora umowy:
„(…) wbrew stanowisku Odwołującego, biorąc pod uwagę istotność przedmiotu zamówienia,
jakim jest letnie i zimowe utrzymanie dróg, nie sposób uznać, iż opisane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Wymóg posiadania przez Koordynatora Umowy powyższych uprawnień
sprowadza się do konieczności ukończenia przez taką osobę studiów wyższych na kierunku
budownictwo oraz odbycia odpowiedniej praktyki na budowie.
Zgodnie z treścią art. 14 ust. 3 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane uzyskanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami bez ograniczeń
wymaga (a) ukończenia studiów drugiego lub pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim
dla danej specjalności, (b) odbycia odpowiednio półtorarocznej lub trzyletniej praktyki na
budowie.
Natomiast zgodnie z treścią art. 14 ust. 4 pkt. 3 ustawy uzyskanie uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie wymaga:
a)
ukończenia:
-
studiów drugiego stopnia na kierunku pokrewnym dla danej specjalności lub
-
studiów pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim dla danej specjalności, lub
-
studiów pierwszego stopnia na kierunku pokrewnym dla danej specjalności, lub
b) posiadania:
-
tytułu zawodowego technika lub mistrza, albo
-
dyplomu potwierdzającego kwalifikacje zawodowe w zawodzie nauczanym na poziomie
technika
-
w zawodach związanych z budownictwem określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 16, w zakresie odpowiednim dla danej specjalności,
KIO 311/19
c) odbycia praktyki na budowie w wymiarze:
-
półtora roku w przypadku, o którym mowa w lit. a tiret pierwsze i drugie,
-
trzech lat w przypadku, o którym mowa w lit. a tiret trzecie,
-
czterech lat w przypadku, o którym mowa w lit. b.
(…) Podkreślić należy, iż zgodnie z pkt. 3 TOM III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) „do
obowiązków koordynatora należy całodobowe, współpracowanie z przedstawicielami
Zamawiającego w codziennym planowaniu zakresu prac na drogach objętych przedmiotem
Umowy. Koordynator ma również uczestniczyć we wszystkich czynnościach wykonywanych
w ramach Umowy i je nadzorować, miejscem pracy jest siedziba Rejonu. Koordynator
pracuje 8 godzin dziennie w dni robocze, miejscem pracy jest siedziba Rejonu, Obwodu
drogowego i/lub drogi Rejonu, obowiązkowe jest fizyczne przebywanie na obszarze
zarządzanym przez Rejon”.
Do obowiązków koordynatora należy:
1.
organizowanie pracy dla zespołów roboczych i sprzętu wykonujących zadania
rutynowe,
2. przydzielanie zadania dla brygad interwencyjnych,
3.
przyjmowanie zleceń od Rejonu z zadań strukturalnych i dysponowanie zespołów
roboczych i sprzęt do ich realizacji,
4.
przygotowanie harmonogramu pracy dla wszystkich zespołów roboczych,
5. kontrol
owanie jakość wykonania robót,
6.
wprowadzenie i przestrzeganie tymczasowych projektów organizacji ruchu
w miejscach prowadzenia prac i robót,
7.
odbiór pasa drogowego przy rozpoczęciu realizacji umowy
8.
odbiory robót strukturalnego utrzymania dróg.
Powyższy zakres obowiązków jednoznacznie wskazuje, iż Koordynator Umowy musi
posiadać niezbędne wykształcenie i doświadczenie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi, które to roboty budowlane Koordynator będzie organizował, nadzorował
i odbierał.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z ustawą z dnia 21 marca 1985r. o drogach
publicznych Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jest zarządcą dróg krajowych
oraz autostrad, a więc Zamawiający jako zarządca dróg krajowych nie utrzymuje dróg
niższych klas, niż drogi klasy „G".
Natomiast zgodnie z treścią § 13 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r.
(Dz
.U. z 2014 r. poz. 1278) uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej
w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak droga klasy: lokalna
KIO 311/19
i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów o drogach publicznych,
z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz przepustów, a więc dróg o klasie
niższej niż G.
Osoba posia
dająca żądane uprawnienia w ograniczonym zakresie, nie będzie posiadała
wyższego wykształcenia o kierunku budownictwo, jak również nie będzie uprawniona do
kierowania robotami budowlanymi na drogach o klasie równej lub wyższej G.
Z uwagi na powyższe uznać należy, iż warunki udziału w postępowaniu zostały
postawione w sposób proporcjonalny i adekwatny, a ponadto uzasadnione celem
postępowania, a zatem wyborem wykonawcy gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia z wykwalifikowaną kadrą, a przy tym adekwatne do przedmiotu i specyfiki
zamówienia, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.”
Odnośnie zarzutu dotyczącego kary umownej:
(…) wbrew stanowisku Odwołującego, kara zastrzeżona w § 16 ust. 1 pkt 6 ) umowy liczona
jest za okres zwłoki. Zgodnie bowiem z Załącznikiem nr 2 do OPZ „Stan dla elementów drogi
do utrzymania", kara umowna naliczana jest wg „jednostki czasu każdego rozpoczętego
okresu zwłoki".
(…) według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa zarówno KIO, jak
i sądów powszechnych, postanowienia umowne w zakresie wykonania lub nienależytego
wykonania umowy mogą przewidywać nie tylko odpowiedzialność wykonawcy za jego
zawinione działania czy zaniechania, ale nawet odwoływać się do zasady ryzyka.
Za ugruntowany należy uznać pogląd, iż Zamawiający uprawniony jest do określenia w treści
umowy kar umownych za opóźnienie, jak również kar, które są wysokie.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż określona przez
Zamawiającego kara umowna w wysokości 500 zł za niedotrzymanie terminu przywrócenia
stanu technicznego jest rażąco wygórowana. W sytuacji gdy wynagrodzenie Wykonawcy za
przywrócenie stanu technicznego danego elementu jest kilkaset razy wyższe od
zastrz
eżonej kary umownej. Określenie kary za niedotrzymanie przedmiotowego terminu
w wysokości 10 zł za każdy punkt, czy też określenie maksymalnej kwoty, skutkowałoby tym,
iż Wykonawca mógłby nie być zainteresowany wykonaniem przedmiotowego zobowiązania
umownego. Zastrzeżona tak niska kara umowna byłaby iluzoryczna i nie spełniałaby
podstawowego celu, jakim jest zdyscyplinowane Wykonawcy do należytego realizowania
przedmiotu umowy.
”
Odnośnie zarzutu dotyczącego zakupu soli od zamawiającego:
„W pierwszej kolejności wskazać należy, iż sól drogowa jest materiałem strategicznym,
służącym do zwalczania śliskości zimowej. Niezbędne jest więc zabezpieczenia materiału do
zimowego utrzymania dróg, w szczególności w sytuacji występowania długotrwałych,
intensywnych zjawisk zimowych. Pozyskiwanie i gromadzenie przez Zamawiającego soli
KIO 311/19
oraz chlorku wapnia jeszcze przed sezonem zimowym, a następnie sprzedaż jej Wykonawcy
według zapotrzebowania, zapewnia dostarczenie materiału na bieżąco i pozwala na
prawid
łowe utrzymanie dróg w okresie zimowym.
Taki model daje Zamawiającemu pewność, iż podczas zimy Wykonawcy nie zabraknie
materiałów do utrzymania drogi, a przez co Wykonawca będzie zdolny do zapewnienia
bezpieczeństwa użytkowników dróg. Jak również daje pewność, iż użyty zostanie materiał
spełniający wymogi Zamawiającego. Umowy zawarte przez Zamawiającego z kopalniami
dostarczającymi sól i chlorek wapnia, dają pierwszeństwo w zakupie tych materiałów przed
innymi podmiotami. W sytuacji dużego zapotrzebowania na te materiały, Zamawiający
będzie miał pierwszeństwo w ich nabyciu.
Po drugie warunek ten jest tożsamy dla wszystkich Wykonawców, jak również
wprowadzony na wszystkich przetargach, których przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg.
Wykonawca przed złożeniem Oferty zna cenę zakupu od Zamawiającego soli i chlorku
wapnia, jest więc w stanie wkalkulować w cenę oferty koszt zakupu ww. materiałów do
zimowego utrzymania drogi. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Odwołującego, iż taki
zapis wpływa na potencjalny krąg oferentów.”
Odnośnie wniosku odwołującego o wprowadzenie postanowienia zobowiązującego
zamawiającego do informowania wykonawcy o zauważonych zdarzeniach:
„(…) Podkreślenia wymaga, iż Wykonawca składając Ofertę określa częstotliwość
objazdu dr
óg. Jeżeli Wykonawca zadeklaruje trzy objazdy, to winny się ode odbywać
z częstotliwością co 8 godzin, natomiast jeżeli zadeklaruje cztery objazdy, to
z częstotliwością co 6 godzin. Realizując należycie Umowę Wykonawca nie narazi się na
obciążenie go karami umownymi.”
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
§ 1 ust. 2 projektu umowy przedmiot umowy obejmuje wykonywanie robót
budowlanych i usług z zakresu zimowego i letniego utrzymania dróg, w szczególności:
1)
wykonanie remontów nawierzchni asfaltowych na drogach krajowych,
2)
bi
eżące utrzymanie dróg krajowych,
3)
wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów,
4)
sprzątanie pasa drogowego,
5)
zimowe utrzymanie dróg,
6)
prace przygotowawcze, pomocnicze do zud.
KIO 311/19
W sekcji III pkt 1.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający opisał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący personelu wykonawcy wskazując jedynie: „Koordynator Umowy
(1 lub 2 osoby). Doświadczenie i kwalifikacje określone w SIWZ”.
Natomiast w pkt 7.2. ppkt 3) lit. b) siwz
zamawiający w następujący sposób opisał
ww. warunek udziału w postępowaniu:
„Kandydat na stanowisko Koordynatora Umowy (1 lub 2 osoby)
Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji musi wykazać się co
najmniej 24 miesięcznym doświadczeniem w kierowaniu/koordynowaniu prac związanych
z letnim i zimow
ym utrzymaniem dróg klasy min. G. Kandydat musi posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń
lub konstrukcyjno-
budowlanych bez ograniczeń.
Wykonawca do pełnienia ww. funkcji może wskazać dwie osoby, z których jedna
(Koordynator Utrzymania Letniego) musi wykazać się co najmniej 24 miesięcznym
doświadczeniem w koordynowaniu prac związanych z letnim utrzymaniem dróg klasy min. G,
a druga (Koordynator Utrzymania Zimowego) musi wykazać się co najmniej 24 miesięcznym
doświadczeniem w koordynowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg klasy
min. G.
W przypadku wskazania dwóch osób do pełnienia funkcji Koordynatora Umowy wymóg
posiadania uprawnień nie dotyczy osoby do koordynowania prac związanych z zimowym
utrzymaniem dróg (Koordynatora Utrzymania Zimowego)”.
W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał: „Do obowiązków koordynatora należy
całodobowe, współpracowanie z przedstawicielami Zamawiającego w codziennym
planowaniu zakresu prac na drogach objętych przedmiotem Umowy. Koordynator ma
również uczestniczyć we wszystkich czynnościach wykonywanych w ramach Umowy i je
nadzorować, miejscem pracy jest siedziba Rejonu.
Koordynator pracuje 8 godzin dziennie w dni robocze, miejscem pracy jest siedziba
Rejonu, Obwodu
drogowego i/lub drogi Rejonu, obowiązkowe jest fizyczne przebywanie na
ob
szarze zarządzanym przez Rejon.
Do obowiązków koordynatora należy:
1.
organizowanie pracy dla zespołów roboczych i sprzętu wykonujących zadania rutynowe,
2. przydzielanie zadania dla brygad interwencyjnych,
3.
przyjmowanie zleceń od Rejonu z zadań strukturalnych i dysponowanie zespołów
roboc
zych i sprzęt do ich realizacji,
4.
przygotowanie harmonogramu pracy dla wszystkich zespołów roboczych,
KIO 311/19
5.
kontrolowanie jakości wykonania robót,
6. wprowadzenie i
przestrzeganie tymczasowych projektów organizacji ruchu w miejscach
prowadzenia prac i robót,
7.
odbiór pasa drogowego przy rozpoczęciu realizacji umowy,
8.
odbiory robót strukturalnego utrzymania dróg”.
W projekcie umowy przewidziano m.in. następujące postanowienia:
§ 2 ust. 1. Przedmiot Umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez
Wykonawcę za wyjątkiem materiałów wymienionych w SIWZ, jako dostarczanych przez
Zamawiającego.
§ 8 ust. 2. Wykonawca pokrywa koszty faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów do
zimowego utrzymania dróg (sól, chlorek wapnia). Opłata za zużyte materiały będzie
określona w comiesięcznym protokole rozliczeniowym. Za zużyte materiały Zamawiający
wystawi Wykonawcy fakturę VAT z terminem płatności do 14 dni.
§ 16 ust. 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…)
pkt 6)
za niedotrzymanie terminu przywrócenia stanu technicznego elementów drogi,
określonych w załączniku nr 2 do OPZ – 500 zł za każdy naliczony punkt karny,
§ 16 ust. 2. Kary będą naliczane zgodnie z § 16 ust. 1 Umowy oraz Załącznikiem nr 2 do
OPZ.
W załączniku nr 2 do OPZ pn. „Stan dla elementów drogi do utrzymania”, w pkt II pn.
„Elementy Drogi i jej wyposażenia podlegające ocenie” zamawiający zawarł piętnaście tabel,
w których wskazano wymagania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, terminy
realizacji oraz punkty karne za niedotrzymanie terminów. Przykładowo, w tabeli nr 1 pn.
„Nawierzchnia drogi” przewidziano:
L
.
p
.
Wymaga
nia
Sposó
b
oceny
Termin
wykonania
zabezpiecze
nia
Kara
(punkt
y)
Czas na
doprowadze
nie do
opisanego
wymagania
Kara
(punkt
y)
Jednostka
czasu
każdego
rozpoczęte
go okresu
zwłoki
Kara
(punkt
y)
1
2
3
4
5
6
7
8
9
1
Przedmioty,
martwe
zwierzęta i
substancje (w
tym
ropopochodne)
nie będące
elementami
drogi
Wizual
na
ocena
bezzwłocznie
5
2 godziny
10
2 godziny
10
KIO 311/19
stwarzające
zagrożenie dla
ruchu
drogowego,
usunięte lub
zabezpieczone.
2
Bez martwych
zwierząt, bez
zanieczyszczeń
takich jak:
śmieci,
gałęzie,
skoszona
roślinność,
piach, błoto
itp. nie
stwarzających
zagrożenia dla
ruchu
drogowego
Wizual
na
ocena
nie dotyczy
nie
dotyczy
6 godzin
10
3 godziny
10
3
Ubytki w
nawierzchni
uzupełnione
masą na zimno
Wizual
na
ocena
bezzwłocznie
5
2 godziny
10
2 godziny
10
W pkt 7.3. załącznika nr 14 do OPZ zamawiający wskazał: Wykonawca pokrywa koszty
faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów. Opłata za zużyte materiały będzie
określona w comiesięcznym protokole rozliczeniowym. Za zużyte materiały Zamawiający
wystawi Wykonawcy fakturę VAT z terminem płatności do 14 dni. W celu potwierdzenia
faktycznie zużytej ilości soli Zamawiający ma prawo dokonać kontrolnego ważenia soli
znajdującej się w magazynach przed i po sezonie zimowym.
W przypadku wystąpienia różnicy w ilości zużytej soli między wynikami ważenia i
ilościami wynikającymi z dobowych raportów zużycia w trakcie sezonu zimowego rozliczenie
różnicy należności za zużytą sól nastąpi w najbliższym comiesięcznym protokole
rozliczeniowym.
Zamawiający gwarantuje następujące stawki za 1 Mg materiałów do zimowego
utrzymania dróg:
•
sól drogowa DR – 289,00 zł netto,
•
sól DS. – 400,00 zł netto,
•
chlorek wapnia
– 1020,00 zł netto.
KIO 311/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane
czynności zamawiającego.
W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagają podniesione w odwołaniu takie
kwestie, jak:
1)
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – należy
zauważyć, że przepis ten nie mógł zostać naruszony przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu wszczętym w dniu 12 lutego 2019 r., ponieważ art. 22 ust. 1 został
zmieniony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a w wyniku
dokonanej zmiany m.in. uchylony został pkt 3 tego przepisu;
2) zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 60d ust. 1 ustawy Pzp
– przepisy te nie
mogły zostać naruszone przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ
prowadzone ono jest w trybie przetargu nieograniczo
nego, zaś ww. przepisy dotyczą
trybu przetargu ograniczonego oraz trybu dialogu konkurencyjnego;
3)
zarzut wadliwie sformułowanych kryteriów selekcji – zamawiający nie mógł wadliwie
sformułować kryteriów selekcji w niniejszym postępowaniu, ponieważ prowadzone ono
jest w trybie przetargu nieograniczonego, zaś kryteria selekcji występują wyłącznie
w trybach 2-etapowych, np. w trybie przetargu ograniczonego;
4)
zarzut wadliwego warunku sformułowanego w rozdziale 1 pkt 7.1. lit. b) ogłoszenia –
ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera rozdziału 1 pkt 7.1. lit. b), rozdział taki znajduje się
w siwz, choć nie zawiera w podanym punkcie opisu warunków udziału w postępowaniu;
w celu rozpoznania odwołania Izba przyjęła, że odwołującemu chodzi o rozdział 1 pkt
7.2. ppkt 3 lit. b) siwz.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że nie
zasługują one na uwzględnienie.
KIO 311/19
I. Zarzut
dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie koordynatora umowy.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Powyższy przepis wskazuje podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych, które mają odniesienie do wszystkich czynności zamawiającego
podejmowanych w procesie przygotowania i prowadzenia postępowania. Dodatkowo
Ustawodawca skonkretyzował powyższe zasady w odniesieniu do czynności opisania
warunków udziału w postępowaniu m.in. w art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową
wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zaś zgodnie z art. 22d ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku
zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności
przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub
doświadczeniu tych osób.
Z przywołanych przepisów wynika, że rolą zamawiającego opisującego warunki
udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą
konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Zamawiający musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału
KIO 311/19
w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić każdą z nich. W tym celu niezbędna jest
analiza tego, jakie m.in. doświadczenie czy kwalifikacje osób skierowanych do realizacji
zam
ówienia, są niezbędne do jego należytego wykonania. Przy czym „niezbędność” należy
rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie
wykonać należycie zamówienia. Ocena, co jest niezbędne, musi być dokonana
z uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości, zakresu, stopnia skomplikowania, czy sposobu
wykonania zamówienia. Dopiero taki opis warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście
niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś –
należyte wykonanie zamówienia. Taki opis może być więc, zgodnie z przywołanymi
przepisami, uznany za dokonany na poziomie minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
W tym kontekście, oceniając zasadność zawarcia wymogu dysponowania przez
wykonawcę koordynatorem umowy posiadającym uprawnienia w nieograniczonym zakresie,
należy przede wszystkim zauważyć, że:
przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie dróg krajowych klasy S i GP, co wynika
z załącznika nr 1 do OPZ,
w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. wykonywanie remontów nawierzchni
asfaltowych na drogach krajowych, co wynika z
§ 1 ust. 2 projektu umowy, a także ze
szczegółowych specyfikacji technicznych,
do obowiązków koordynatora umowy należy zarządzanie i planowanie sposobu
wykonania zamówienia, w tym również kontrolowanie jakości wykonania robót, przy
czym
w pkt 3 OPZ wyraźnie wskazano, że koordynator ma obowiązek uczestniczenia
we wszystkich czyn
nościach wykonywanych w ramach umowy i ich nadzorowania.
Dodatkowo należy zauważyć, że w art. 12 pkt 2 i 5 ustawy Prawo budowlane (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1202 ze zm.)
Ustawodawca wskazał, że za samodzielną funkcję techniczną
w budownictwie uważa się w szczególności działalność obejmującą:
2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi,
5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymani
a obiektów budowlanych.
Ponadto z
§ 13 ust. 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278 ze zm.)
(przytoczonego
także w odwołaniu) wynika, że:
Ust. 4. Uprawnie
nia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
KIO 311/19
1)
droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych
obiektów inżynierskich oprócz przepustów;
2)
droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust.
Ust. 5. U
prawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w ograniczonym
zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
1)
droga klasy: lokalna i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów
o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz
przepustów,
2)
droga na terenie lotniska, nieprzeznaczona dla ruchu i postoju statków powietrznych.
Z powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych wynika, że wymóg posiadania
przez koordynatora umowy uprawnień w zakresie nieograniczonym jest uzasadniony,
ponieważ w zakres jego obowiązków wchodzi m.in. udział w dokonywanych remontach dróg
i kontrola jakości ich wykonania. Jednocześnie z przytoczonych przepisów (art. 12 pkt 2 i 5
ustawy Prawo budowlane)
wynika, że tak określone zadania stanowią samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie. Wykonywanie takiej funkcji wymaga zaś posiadania uprawnień
budowlanych (art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane), przy czym w przypadku uprawnień
w specjalności inżynieryjnej drogowej w ograniczonym zakresie należy zauważyć, że ich
zakres został ograniczony do kierowania robotami na drogach lokalnych, dojazdowych
i wewnętrznych oraz drogach lotniskowych, ale nieprzeznaczonych dla ruchu i postoju
statków powietrznych. Biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia obejmuje drogi krajowe
klasy S i GP, należy jednoznacznie stwierdzić, że posiadanie uprawnień w zakresie
ograniczonym
nie jest wystarczające do wykonywania zadań koordynatora umowy,
w szczególności zadań polegających na uczestnictwie w dokonywanych remontach dróg
i kontroli
jakości ich wykonania. Tym samym określony przez zamawiającego wymóg
dysponowania koordynatorem umowy posiadającym uprawnienia w nieograniczonym
zakresie należy uznać za zasadny. Sam zresztą odwołujący w trakcie rozprawy twierdził, że
w razie potrzeby zapewni osobę posiadającą wymagane w siwz uprawnienia, co świadczy
o tym, że również odwołujący dostrzega, że osoba z takimi uprawnieniami będzie niezbędna
w trakcie realizacji zamówienia.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentami odwołującego podniesionymi
w odwołaniu dotyczącymi sytuacji po stronie zamawiającego oraz przepisów w zakresie
samodzielnych funkcji technicznych w bu
downictwie obowiązujących przed 2014 r.
Po pierwsze, należy stwierdzić, że brak wskazywania omawianego warunku udziału
w postępowaniu przez inne oddziały GDDKiA, nie świadczy o prawidłowości ich działania,
a w konsekwencji nie przesądza automatycznie o nieprawidłowości działania Oddziału
KIO 311/19
prowadzącego niniejsze postępowanie.
Po drugie, podnoszony przez odwołującego brak odpowiednich kwalifikacji
u pracowników zamawiającego, abstrahując od faktu, że nie został w żaden sposób
udowodniony, nie ma związku z okolicznościami, w świetle których należy dokonywać oceny
proporcjonalności warunku, tj. nie ma związku z zakresem przedmiotu zamówienia,
zakresem obowiązków koordynatora umowy oraz obowiązującymi przepisami. Zarzut
podniesiony przez odwołującego może ewentualnie stanowić postulat zmiany polityki
kadrowej u
zamawiającego (o ile w ogóle twierdzenia odwołującego są zgodne
z rzeczywistością), nie wpływa natomiast na ocenę zasadności postawionego warunku.
Po trzecie,
nie można zgodzić się z odwołującym, że przepisy w zakresie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obowiązujące przed 2014 r. nie
przewidywały podziału na uprawnienia w ograniczonym i nieograniczonym zakresie, co
w ocenie odwołującego, miałoby świadczyć o nieadekwatności warunku do konstrukcji
uprawnień budowlanych. Odnosząc się przykładowo do wskazywanego przez odwołującego
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 r. (Dz.U. Nr 8,
poz. 46)
, należy przytoczyć treść § 5 ust. 1 i 2 tegoż rozporządzenia, zgodnie z którą:
Ust. 1.
Do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie,
nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót jest wymagane następujące
przygotowanie zawodowe:
1)
ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej
dwuletnia praktyka na budowie,
2)
ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem,
oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie,
3)
dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym.
Ust. 2.
Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne,
o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji
o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością
techniczno-
budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 - wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.
Z powyższych przepisów wynika, że poprzednio obowiązujące regulacje, nawet jeśli
nie posługiwano się w nich pojęciami „zakres nieograniczony / zakres ograniczony”, również
przewidywały uprawnienia w zakresie nieograniczonym i ograniczonym, co uzależnione było
od wykształcenia danej osoby. Tym samym zakres uprawnień nie był określony przez
jednoznaczne nazewnictwo („ograniczone / nieograniczone”), ale przez charakter rozwiązań
konstrukcyjnych. W efekcie, osoby z wykształceniem średnim mogły uzyskać uprawnienia
wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie budynków, budowli i instalacji
KIO 311/19
o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością
techniczno-
budowlaną. W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek, w którego
opisie zamawiający posłużył się pojęciem „uprawnień bez ograniczeń”, jest możliwy do
spełnienia również przez wykonawców dysponujących koordynatorem umowy posiadającym
uprawnienia wydane na podstawie przepisów obowiązujących przed 2014 r., a zatem nie jest
to warunek nieadekwatny do konstrukcji uprawnień budowlanych.
Reasumując, opisany przez zamawiający warunek udziału w postępowaniu
polegający na dysponowaniu przez wykonawcę koordynatorem umowy posiadającym
uprawnienia w zakresie nieograniczonym, należy uznać za uzasadniony i niezbędny dla
należytego wykonania zamówienia, a tym samym za proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Ustalone przez Izbę okoliczności, nie dają także podstaw do stwierdzenia, aby
warunek ten ograniczał konkurencję lub powodował nierówne traktowanie wykonawców.
II.
Zarzut dotyczący kary umownej.
W zakresie kary umownej
przewidzianej przez zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 6
projektu umowy, odwołujący sformułował w istocie trzy zarzuty:
przewidywana kara będzie nakładana niezależnie od winy wykonawcy,
przewidywana kara jest za wysoka,
brak
po
stronie
zamawiającego
obowiązku
informowania
wykonawcy
o zaobserwowanych na drodze uchybieniach wymagających interwencji / usunięcia.
Zgodnie z art. 483 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.):
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienale
żytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary
umownej.
Zgodnie z art. 484 kodeksu cywilnego:
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy
się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chy
ba że strony inaczej postanowiły.
§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
KIO 311/19
Odnosząc się do kwestii odpowiedzialności wykonawcy i związanych z tym zasad
nakładania kary umownej, należy zauważyć, że z § 16 ust. 2 projektu umowy wynika, że kary
będą naliczane zgodnie z § 16 ust. 1 umowy oraz zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ. Tym
samym
kwestionowany przez odwołującego § 16 ust. 1 umowy nie jest jedynym
postanowieniem regulującym przedmiotową kwestię. Odnosząc się natomiast do załącznika
nr 2 do OPZ, należy zauważyć, że zawiera on 15 tabel pokazujących m.in. wymagane
terminy
realizacji oraz punkty karne za niedotrzymanie terminów. W każdej z tych tabel
kolumna ósma ma tytuł: „Jednostka czasu każdego rozpoczętego okresu zwłoki”. Tym
samym załącznik nr 2 do OPZ doprecyzowuje zasadę odpowiedzialności wykonawcy
i jednoznacznie wskazuje, że kara umowna będzie nakładana za zwłokę w wykonaniu
określonych zadań wykonawcy. W świetle powyższego zarzut odwołującego nie może
zostać uznany za zasadny.
Odnosząc się do kwestii wysokości kary umownej, w pierwszej kolejności należy
zgodzić się z odwołującym, że kara umowa powinna mieć charakter kompensacyjny
i prewencyjny. Kara umowna jest bowiem
rekompensatą w zamian za powstałą szkodę,
choć jej wysokość nie musi być ściśle zależna od wysokości poniesionej szkody. Kara
umowna ma na celu zagwarantowanie
prawidłowego wykonania umowy i dla osiągnięcia
tego celu jej wysokość powinna stanowić dla dłużnika określoną dolegliwość.
W tym kontekście należy stwierdzić, że postulowana przez odwołującego kara
umowna w wysokości 10 zł za każdy naliczony punkt karny nie spełnia przede wszystkim
funkcji prewencyjnej. Kara ta jest bowiem za niska, aby mogła skutecznie mobilizować
wykonawcę do należytego wykonywania umowy, w szczególności usuwania z drogi
zalegających zanieczyszczeń.
Ponadto nie można przyznać racji odwołującemu, który w przedstawionej
w odwołaniu i na rozprawie argumentacji bagatelizuje okoliczność pozostawionych na drodze
gałęzi, czy śmieci. Wbrew stanowisku odwołującego, zanieczyszczenia takie, w określonych
warunk
ach na drodze, mogą stwarzać zagrożenie i być przyczyną wypadków. Dlatego nie
można uznać, że wskazana przez zamawiającego kara umowna jest wygórowana. Jej
wysokość nie przewyższa bowiem rozmiaru potencjalnej szkody, ponadto – jak wskazano już
wyżej – musi mieć także charakter prewencyjny. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odnosząc się do kwestii braku po stronie zamawiającego obowiązku informowania
wykonawcy o zaobserwowanych na drodze uchybieniach wymag
ających interwencji /
usunięcia, należy stwierdzić, że nie jest rolą zamawiającego wykonywanie zamówienia za
KIO 311/19
wykonawcę i wyszukiwanie za niego zanieczyszczeń na drodze. Zadaniem wykonawcy jest
wykonywanie trzy / cztery razy dziennie objazdów w celu znalezienia uchybień
wymagających interwencji lub usunięcia. Wnioskując o zmianę postanowień siwz w ten
sposób, aby zawierała ona obowiązek informowania wykonawcy przez zamawiającego
o zaobserwowanych uchybieniach, odwołujący w istocie dąży do sytuacji, w której nie będzie
musiał
wykonywać
wystarczająco
częstych
i
wnikliwych
objazdów,
gdyż
o zanieczyszczeniach będzie informowany przez zamawiającego. Takie ułatwienie być może
skutkowałoby spadkiem liczby nakładanych na wykonawcę kar umownych, ale też
spowodowałoby, że wykonawca zostałby w praktyce zwolniony z należytego wykonywania
swoich
podstawowych obowiązków.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w pkt 7 OPZ zamawiający
przewidział, że „w przypadku nieprawidłowości zagrażających bezpieczeństwu użytkowników
drogi, Zamawiający powiadomi o tym Wykonawcę, który bezzwłocznie oddeleguje personel
do usunięcia nieprawidłowości”.
Na marginesie należy także dodać, że podniesiony przez odwołującego zarzut
naruszenia art. 29 ust.
1 ustawy Pzp nie może być uznany za zasadny, ponieważ norma
tego przepisu nie odnosi się w ogóle do kwestii kar umownych, które uregulowane zostały
w kodeksie cywilnym.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
III.
Zarzut dotyczący wymogu zakupu soli od zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu zakupu soli od zamawiającego,
nale
ży zauważyć, że jak wynika z pkt 7.3. załącznika nr 14 do OPZ oraz wyjaśnień
zamawiającego złożonych na rozprawie, cena soli jest z góry znana wykonawcom
i niezmienna w trakcie realizacji kontraktu. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że cena ta jest
taka sama dla wszystkich wykonawców, nie ma podstaw do stwierdzenia, że kwestionowany
wymóg narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W szczególności zauważyć należy, że wskazanie ceny w siwz i gwarancja jej stałości
powoduje, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie może skalkulować koszt
nabycia soli na tych samych zasadach.
Niezależnie od powyższego należy odnieść się do przedstawionego przez
odwołującego na rozprawie wydruku oferty Kopalni Soli „Kłodawa” S.A., w którym wpisano
niższą cenę soli od ceny wskazanej w siwz, co miałoby świadczyć, wg odwołującego,
o ograniczeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji. Abstrahując od faktu, że wydruk
ten jest niewiadomego pochodzenia i przez nikogo niepodpisany,
należy dodatkowo
zauważyć, że
zgodnie z jego
treścią:
KIO 311/19
„Oferta ważna w okresie: 2019-02-20 do 2019-03-31”, zatem odwołujący nie ma żadnej
gwarancji, że podana cena będzie obowiązywać w okresie realizacji umowy zawartej
z GDDKiA,
„Przedstawienie oferty handlowej nie stanowi zapewnienia realizacji 100% składanych
zamówień w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach. Sytuacja ta dotyczy
wszystkich odbior
ców Kopalni Soli „Kłodawa” S.A. Cennik nie stanowi oferty handlowej
w rozumieniu Kodeksu Cywilnego oraz innych właściwych przepisów prawnych i nie
p
rzedstawia stanów magazynowych. W przypadku wystąpienia zwiększonego
zapotrzebowania na sól drogową zastrzegamy sobie możliwość realizacji dostaw tylko
w ramach zawartych kontraktów (podpisanych umów). Jednocześnie informujemy, że
w terminie od 1-12-2018 do 15-03-
2019 zastrzegamy sobie możliwość realizacji
zamówień tylko za potwierdzeniem z Naszej strony”. Powyższe zastrzeżenie nie
pozwala na uznanie ww. „oferty” za wiarygodną, w szczególności za gwarantującą
terminowość dostaw.
Ty
m samym złożony przez odwołującego wydruk nie stanowi wiarygodnego dowodu, że
oferowane na rynku ceny soli, są korzystniejsze dla wykonawcy od ceny wskazanej przez
zamawiającego i brak możliwości zakupu soli na rynku utrudnia uczciwą konkurencję.
Na margi
nesie jedynie należy zauważyć, że zawarty w siwz wymóg zakupu soli od
zamawiającego jest racjonalny z punktu widzenia jakości wykonania usługi.
Ponadto należy dodać, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 29
ust. 3
ustawy Pzp nie może być uznany za zasadny, ponieważ norma tego przepisu odnosi
się do przedmiotu zamówienia, który wykonawca ma oferować, a nie kupić od
zamawiającego. Zamawiający nie podał także znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkt, jak też nie
można uznać, aby wymóg zakupu soli w takiej samej cenie dla wszystkich wykonawców
prowadził do uprzywilejowania lub wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała zarzut za niezasadny.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego i ustawy Pzp podniesionych
w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
KIO 311/19
r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno,
ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, i:
2.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
„AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112,
05-250 Radzymin,
na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
KIO 311/19
i Autostrad, Od
dział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 311/19
Sygn. akt KIO 311/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon
w Mławie”, numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.10.2019. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r.,
nr 2019/S 030-067273.
W dniu 22 lutego 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112,
05-250 Radzymin
(dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony, tj. wskazanie
w o
głoszeniu w rozdziale 1 pkt 7.1 lit (b) wymogu polegającego na konieczności
wykazania się przez odwołującego zdolnościami technicznymi, tzn. kandydatem na
stanowisko koordynatora umowy, który oprócz doświadczenia w kierowaniu
/koordynowaniu prac związanych z letnim i zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G,
musi posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności drogowej bez ograniczeń lub konstrukcyjno-budowlanych bez ograniczeń,
2. art. 48 ust. 2 pkt 6) w zw. z art. 60d ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie przez zamawiającego kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny
i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
także z uwagi na ich nadmierność, nieproporcjonalność i brak uzasadnienia
przedmiot
em zamówienia, tj. wskazanie w ogłoszeniu w rozdziale 1 pkt 7.1 lit (b)
kryterium selekcji, polegającego na konieczności wykazania się przez odwołującego
nieproporcjonalnymi uprawnieniami osób, którymi dysponuje wykonawca,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie z
amówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych
KIO 311/19
warunków udziału oraz kryteriów selekcji,
4. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, art. 139 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, w związku
z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353
1
KC, art. 471 KC
oraz 483 § 1 i art. 484 § 2 KC poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, sporządzenie
projektu umowy w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko
na jedną stronę umowy - wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia
publicznego, w zakresie k
lauzul obejmujących obciążenie wykonawcy karami umownymi
w oparciu o
§ 16 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, poprzez zastrzeżenie kar umownych
w wysokości rażąco wygórowanej oraz w sytuacji zastrzeżenia odpowiedzialności
w
ykonawcy niezależnie od winy, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie ma
obowiązku informować o zaobserwowanych naruszeniach,
5. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 3, art. 139 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy Pzp
, w związku
z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353
1
KC poprzez rażące
naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady
swobody umów, sporządzenie projektu umowy, w którym nałożono na wykonawcę
obowiązek nabywania materiałów do zimowego utrzymania dróg (sól, chlorek wapnia)
u z
amawiającego nakładając równocześnie na wykonawcę zasady rozliczenia zamówień
materiału i termin płatności,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie postanowień umowy, wskazanych
w niniejszym odwołaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, w tym w szczególności poprzez
nieproporcjonalność
przyjętych
sankcji
względem
chronionych
interesów
z
amawiającego.
W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje.
„1. Zarzut dotyczący wymogów co do kandydata na Koordynatora Umowy.
(…) W tym zakresie należy zauważyć, że wymóg przedstawienia kandydata na
koordynatora umowy posiada
jącego nieograniczone uprawnienia, jest wymogiem zbędnym
i nieproporcjonalnym.
(…) Dokonany przez Zamawiającego opis powinien wskazywać, iż
wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego. W tym zakresie należy wskazać, że po pierwsze kryterium to nie
było brane pod uwagę w dotychczasowych postępowaniach w przedmiocie bieżącego
utrzymania dróg, np. postępowanie prowadzone przez Oddział Kielce. Kolejno, co
najważniejsze Zamawiający w ramach swoich kadr pracowniczych również nie posiada
pracowników o przedmiotowych umiejętnościach. Tym samym należałoby wskazać, jak
zdaniem Zamawiającego koordynatorzy wykonywania umów „po jego stronie” są w stanie
nadzorować umowy, skoro nie mają umiejętności i uprawnień, których Zamawiający wymaga
KIO 311/19
od wykonawców.
Istotną kwestią w przedmiotowym postępowaniu jest bowiem zbadanie, czy
wykonawca posiada odpowiednie umiejętności, wiedzę i uprawnienia przedkładając dowód
posiadania uprawnień ograniczonych, czy niezbędne jest aby wykazał się dodatkowym
w stosunku od dotychczasowych uprawnieniem i wyłącznie posiadanie nieograniczonych
uprawnień pozwala na prawidłowe wykonanie umowy. (…) Wykonawca, który w ramach
posiadanego kapitału ludzkiego wykazałby się kandydatem na koordynatora umowy
posiadającym nieograniczone uprawnienia nie daje większej gwarancji prawidłowej realizacji
zamówienia niż wykonawca, który wykaże się uprawnieniami ograniczonymi, w realiach
usługi polegającej na utrzymaniu drogi.
W tym zakresie należy wskazać, że uprawnienia budowlane w specjalności inżynierii
drogowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
1. droga w rozumieniu przepi
sów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych
obiektów inżynierskich oprócz przepustów,
2.
droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust.
Z kolei uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w ograniczonym
zakresie stanowią uprawnienie do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, jak:
1.
droga klasy: lokalna i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów o
drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz
przepustów,
2.
droga na terenie lotniska, nieprzeznaczona dla ruchu i postoju statków powietrznych
(§ 13 ust. 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (tj. Dz. U. 2014, poz. 1278,
z
późn. zm.).
Powyższe jest jednak stanem prawnym obowiązującym od 2014 r., a większość, jeśli nie
wszyscy posiadacze uprawnień posiadający wymagane doświadczenie zawodowe (24
miesiące) zdobyli swoje uprawnienia w uprzednio obowiązujących stanach prawnych.
Przykładowo w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska
z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz.
U. 1975, nr 8, poz. 46) obowiązujące do 14 lutego 1995 r. przewidywało specjalność
techniczno-
budowlaną konstrukcyjno-inżynieryjną w zakresie dróg i lotniskowych dróg
startowych oraz manipulacyjnych -
obejmujących również typowe przepusty i mosty.
Powyższe powoduje, że zastosowana przez Zamawiającego konstrukcja i wymaganie
nie jest dostosowane do konstrukcji uprawnień budowlanych. Powyższe powoduje, że
wskazywanie w tym zakresie uprawnienia ograni
czone lub nieograniczone nie oddają
adekwatnie zapotrzebowania i warunku, jaki Zamawiający chce postawić przed
KIO 311/19
Wykonawcami.
(…) Zaskarżone wymaganie byłoby odpowiednie wyłącznie, w razie gdyby
Zamawiający zamówił konkretne roboty budowlane obejmujące zbudowanie danego odcinka
drogi. Z tego względu należałoby Wykonawcom przedstawić możliwość wyboru lub
d
ostosowania uprawnień koordynatora umowy do aktualnej sytuacji, w toku wykonywania
umowy, a istotą wymogu uczynić doświadczenie w utrzymaniu drogi. (…)
Tym samym Odwołujący podnosi, że zakres zaskarżonego w Tom I w rozdziale 1 pkt 7.1
lit (b) Ogłoszenia został ujęty zbyt wąsko, przez co doszło do naruszenia art. 22 ust. 1a
w zw. z art. 22 ust. 1b oraz ust. 1, w zw. z art. 22d ust 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP. Zaistnienie
przedmiotowego naruszenia, będącego efektem pominięcia przez Zamawiającego
koordynatorów
z
uprawnieniami
ograniczonymi
uniemożliwia
wzięcie
udziału
w postępowaniu przez wszystkich wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia.
Powoduje ono zarazem naruszenie zasady zachowania uczciwej konkure
ncji i równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu. (…)
2.
Zarzut dotyczący kar umownych.
(…) W tym zakresie odnosząc się do mechanizmu naliczania kar należy wskazać, że
mechanizm ten narusza zasadę adekwatności i przede wszystkim odbiega od
odszkodowawczego i kompensacyjnego, a nawet prewencyjnego charakteru kar umownych.
Zatem ustalenia przez Zamawiającego kar umownych niezależnie od odpowiedzialności
cywilnej Wykonawcy stanowi rażące naruszenie prawa. Wprowadzone postanowienia
powodują, że wykonawcy są bezbronni wobec uprawnień Zamawiającego, który nawet
w razie braku winy może nakładać na Wykonawcę kary umowne.
W § 16 ust. 1 pkt 6) projektu umowy Zamawiający zastrzega, iż: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne:
6) za niedotrzymani
e terminu przywrócenia stanu technicznego elementów drogi,
określonych w załączniku nr 2 do OPZ - 500 zł za każdy naliczony punkt karny".
Korzystając z odesłania do Załącznika nr 2 do OPZ należy wskazać, że w II. Zamawiający
określił: jakie elementy drogi i wyposażenia podlegają ocenie oraz przypisał konkretnym
elementom terminy zabezpieczenia, wskazał terminy doprowadzenia do opisanego
wymagania oraz wartość kar i jednostkę pomnażania kar jednostkowych.
Powyższe postanowienia w oczywisty sposób odbiegają od prywatnoprawnego
uregulowania odpowiedzialności kontraktowej stron.
Po pierwsze należy wskazać, że ukształtowanie odpowiedzialności Wykonawcy prowadzi
do sytuacji, w której Zamawiający może naliczać kary umowne po zauważeniu przez siebie,
na podstawie wi
zualnej oceny elementów, w ramach utrzymania drogi. Powyższe
postanowienia nie zastrzegają jednak obowiązku Zamawiającego do poinformowania
Wykonawcy
o zaobserwowanym uchybieniu, a pozwalają naliczyć Zamawiającemu karę
umowną i „po kryjomu” czekać na naliczanie kar umownych, co stwarza Zamawiającemu
KIO 311/19
możliwość dodatkowego zarabiania na nałożonych karach umownych.
Po drugie, co wiąże się również, z pierwszym punktem, odpowiedzialność Wykonawcy
została ukształtowana na podstawie odpowiedzialności ze skutek, a nie na podstawie winy.
Tym samym niezależnie od dołożenia lub nienależytej staranności. Kolejno nie tylko zatem
Zamawiający nie zastrzegł odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy, ale trudno tą
odpowiedzialność uznać za odpowiedzialność na podstawie ryzyka, przeciwnie konstrukcja
przepisów umowy nakazuje interpretować odpowiedzialność jako odpowiedzialność
absolutną, „za skutek”. W polskim systemie prywatnoprawnym odpowiedzialność za skutek
ukształtowana została tylko w jednym przypadku, tj. w kontekście ustawy z dnia 29 listopada
2000 r. Prawo Atomowe (tj. Dz. U. 2018, poz.
2227). Porównanie odpowiedzialności
wykonawcy ze szkodami atomowymi unaocznia rażącą nieadekwatność kar.
W ocenie Wykonawcy tak daleko idące zabezpieczenie interesów Zamawiającego
sp
rzeczne jest z art. 484 § 1 kodeksu cywilnego, ale jednocześnie stanowi nadużycie prawa
podmiotowego.
Kolejno należy wskazać, że ukształtowanie kar za zauważenie „drobnego śmiecia”
w pasie drogowym w wysokości 10 punktów karnych, a zatem w liczbach bezwzględnych
w kwocie 5000 zł, w żaden sposób nie oddaje wysokości potencjalnej szkody. Jednocześnie,
jeżeli na danym odcinku znajdzie się np. 10 śmieci, nawet pochodzących od tego samego
podróżującego drogą, Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej
w wysokości 50.000 zł, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda w jego majątku. Kwota ta
nie ma zatem żadnego znaczenia kompensacyjnego, a jej znaczenie odstraszające przy tej
wysokości kwotach jest znacznie przesadzone i w rzeczywistości prowadzi do wzbogacenia
Zamawiającego.
W kontekście kwot kar umownych oraz mechanizmu ich naliczenia mamy do czynienia
raczej z dysfunkcja, niż jakimkolwiek pozytywnie postrzeganym skutkiem prawnym
i zabezpieczeniem interesu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wystąpienie w pasie drogi nawianych przez wiatr gałęzi nie
obniża w najmniejszym stopniu wartości świadczonej usługi utrzymania drogi. Dodatkowo
należy wskazać, że pojawienie się gałęzi w pasie drogowym jest działaniem niezależnym od
woli stron, w sytuacji wiatrów nawalnych, jest to działanie siły wyższej i z tego względu
możliwe jest zaistnienie sytuacji, w których ze względu na warunki atmosferyczne nie będzie
możliwe posprzątanie drogi w czasie wymaganym przez Zamawiającego ze względu na stałe
pojawianie się śmieci, gałęzi, zabrudzeń na różnych odcinkach drogi.
Kary umowne są w tym zakresie rażąco wygórowane, a jednocześnie fakt ich nałożenia
stanowi nieproporcjonalne obci
ążenie wykonawcy w stosunku do wysokości, po pierwsze
jego wynagrodzenia, po drugie potencjalnego zysku wykonawcy.
KIO 311/19
Kara umowna stanowi rodzaj odszkodowania, z którym wiąże się istnienie
odpowiedzialności zobowiązanego. Brak tej odpowiedzialności powinien wykluczać
możliwość nałożenia kary umownej.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że brak określenia reguł odpowiedzialności w przypadku
przedmiotowego zamówienia powoduje, że naruszona została zasada określoności
zamówienia, wynikająca z art. 29 ust. 1 PZP. W razie sporu co do wykonywania umowy,
z przedstawionego wzoru umowy nie będzie wynikało na jakiej zasadzie odpowiada
Wykonawca, co powoduje, że zamówienie jest niedookreślone. (…)
Dodatkowo należy wskazać, że represyjność ukształtowania kar umownych ujawnia się
także przez pryzmat mechanizmu naliczania kar umownych. Za niedopuszczalną należy
uznać sytuację, w której Zamawiający nalicza kary umowne nie informując wykonawcę
o zaobserwowanym naruszeniu
, powyższe powoduje, że Zamawiający może mechanizm kar
umownych wykorzystać do wzbogacenia się kosztem wykonawcy, a takie działanie rażąco
narusza uczciwą konkurencję. Powyższe naruszenie równowagi stron zmniejsza liczbę
potencjalnych oferentów. Potencjalni wykonawcy nie mogąc oszacować ryzyka arbitralnych
kar umownych, mogą zrezygnować z udziału w postępowaniu. (…)
Tak też w niniejszej sytuacji skonstruowanie opisu zamówienia w zakresie
nieadekwatnych sankcji rażąco naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
jednoznaczności opisu zamówienia.
3.
Zarzut nałożenia na Wykonawcę obowiązku nabywania materiałów od Zamawiającego.
W tym zakresie należy wskazać, że obowiązek nabywania materiałów od
Zamawiającego po ustalonych przez Zamawiającego cenach i w ustalonym przez
Zamawiającego terminie rozliczenia, abstrahując od poszczególnych przepisów PZP,
również stanowi nadużycie prawa oraz rażąco narusza zasadę swobody umów.
Zamawiający nakładając na wykonawcę obowiązek nabywania od Zamawiającego
materiałów do zimowego utrzymania drogi wpływa na katalog podmiotów zainteresowanych
złożeniem oferty. Powyższe powoduje, że część oferentów może odstąpić od złożenia
zamówienia szacując niską lub żadną zyskowności zamówienia przez pryzmat narzuconych
kosztów materiałów, które zgodnie z umową muszą nabywać od Zamawiającego, a które
mogliby taniej lub w lepszej jakości nabyć od innych dostawców. Powyższe działanie
Zamawiającego stanowi opis zamówienia naruszający zasadę uczciwej konkurencji
narzucając wykonawcy konkretne rozwiązanie tzn. nabywanie materiału bezpośrednio od
Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający nie może w opisie zamówienia nakazywać wybrania konkretnej
metody, znaku towarowego, czy pochodzenia materiałów, nawet w zakresie w jakim tym
dostawcą jest sam Zamawiający.
KIO 311/19
Powyższe jest wprost sprzeczne z art. 29 ust. 3 PZP i wpływa na potencjalny krąg
oferentów, usuwając z niego podmioty dysponujące materiałem lub podmioty, które nie
podejmą ryzyka obowiązku zapłaty w nieokreślonej wysokości. (…)
W przedmiotowej sytuacji, to w sferze swobo
dy wykonawcy leży, z jakiego źródła
materiały należy wykorzystać w celu prawidłowego wykonywania umowy. Brak jest w tym
zakresie przepisów prawnych, które pozwalałaby w tym zakresie decyzyjność wykonawcy
i swobodę wyboru kontrahenta ograniczyć. Przeciwnie Zamawiający może na etapie
wykonywania umowy wyłącznie kontrolować wykonawcę w przedmiocie właściwego
wykonywania umowy.
”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany:
1) postanowienia w Tom I w rozdziale 1
pkt 7.1 lit (b) ogłoszenia w zakresie: kryterium
zdolności technicznych wykonawcy, w ten sposób, że wymóg określony
w przedmiotowym opisie o
głoszenia obejmie wyłącznie posiadanie uprawnień
ograniczonych przez koordynatora umowy. Tym samym o
dwołujący wnosi o nadanie
następującego brzmienia rozdziału 1 pkt 7.1 lit (b):
„Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji musi wykazać się
co najmniej 24 miesięcznym doświadczeniem w kierowaniu/koordynowaniu prac
związanych z letnim i zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G. Wykonawca w toku
wykonywania umowy zapewni koordynatora umowy posiadającego odpowiednie
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
drogowej w ograniczonym zakresie lub konstrukcyjno-budowlanych w ograniczonym
zakresie lub uprawnienia nieograniczone budowlane i konstrukcyjno-budowlane,
w razie wykonywania robót wymagających stosownych uprawnień”;
2) w
zoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku nabywania materiałów do zimowego utrzymania od zamawiającego,
podczas gdy jest to w żaden sposób nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i kręgu
dostawców. Tym samym odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia
wzorowi umowy § 8 ust. 2:
„Wykonawca ponosi koszty faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów do
zimowego utrzymania dróg (sól, chlorek wapnia). Wybór dostawcy materiałów do
zimowego utrzymania dróg należy do Wykonawcy”;
3) w
zoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku zapłaty kar umownych niezależnie od winy wykonawcy oraz wysokości
rażąco wygórowanej, przy czym naruszając również obowiązek lojalnej współpracy
z
amawiającego przy wykonywaniu zobowiązania. Tym samym odwołujący wnosi
o nadanie następującego brzmienia wzorowi umowy § 16 ust. 1 pkt 6:
„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
KIO 311/19
[…]
6) za zawinione niedotrzymanie terminu przywrócenia stanu technicznego elementów
drogi, określonych w załączniku nr 2 do OPZ - 10 zł za każdy naliczony punkt karny”.
Tym samym o
dwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia Załącznika
nr 2 do OPZ
II Elementy Drogi i jej wyposażenia podlegające ocenie, poprzez
dodanie po punkcie 15 Zimowe utrzymanie dróg:
„Terminy wykonania zabezpieczenia i czas doprowadzenia do opisanego wymagania
zaczyna bieg od momentu poinformowania Wykonawcy przez Zamawiającego lub
zaobserwowania zdarzenia przez Wykonawcę”.
Pismem z dnia 7 marca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził w szczególności, co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku koordynatora umowy:
„(…) wbrew stanowisku Odwołującego, biorąc pod uwagę istotność przedmiotu zamówienia,
jakim jest letnie i zimowe utrzymanie dróg, nie sposób uznać, iż opisane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Wymóg posiadania przez Koordynatora Umowy powyższych uprawnień
sprowadza się do konieczności ukończenia przez taką osobę studiów wyższych na kierunku
budownictwo oraz odbycia odpowiedniej praktyki na budowie.
Zgodnie z treścią art. 14 ust. 3 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane uzyskanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami bez ograniczeń
wymaga (a) ukończenia studiów drugiego lub pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim
dla danej specjalności, (b) odbycia odpowiednio półtorarocznej lub trzyletniej praktyki na
budowie.
Natomiast zgodnie z treścią art. 14 ust. 4 pkt. 3 ustawy uzyskanie uprawnień do
kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie wymaga:
a)
ukończenia:
-
studiów drugiego stopnia na kierunku pokrewnym dla danej specjalności lub
-
studiów pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim dla danej specjalności, lub
-
studiów pierwszego stopnia na kierunku pokrewnym dla danej specjalności, lub
b) posiadania:
-
tytułu zawodowego technika lub mistrza, albo
-
dyplomu potwierdzającego kwalifikacje zawodowe w zawodzie nauczanym na poziomie
technika
-
w zawodach związanych z budownictwem określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 16, w zakresie odpowiednim dla danej specjalności,
KIO 311/19
c) odbycia praktyki na budowie w wymiarze:
-
półtora roku w przypadku, o którym mowa w lit. a tiret pierwsze i drugie,
-
trzech lat w przypadku, o którym mowa w lit. a tiret trzecie,
-
czterech lat w przypadku, o którym mowa w lit. b.
(…) Podkreślić należy, iż zgodnie z pkt. 3 TOM III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) „do
obowiązków koordynatora należy całodobowe, współpracowanie z przedstawicielami
Zamawiającego w codziennym planowaniu zakresu prac na drogach objętych przedmiotem
Umowy. Koordynator ma również uczestniczyć we wszystkich czynnościach wykonywanych
w ramach Umowy i je nadzorować, miejscem pracy jest siedziba Rejonu. Koordynator
pracuje 8 godzin dziennie w dni robocze, miejscem pracy jest siedziba Rejonu, Obwodu
drogowego i/lub drogi Rejonu, obowiązkowe jest fizyczne przebywanie na obszarze
zarządzanym przez Rejon”.
Do obowiązków koordynatora należy:
1.
organizowanie pracy dla zespołów roboczych i sprzętu wykonujących zadania
rutynowe,
2. przydzielanie zadania dla brygad interwencyjnych,
3.
przyjmowanie zleceń od Rejonu z zadań strukturalnych i dysponowanie zespołów
roboczych i sprzęt do ich realizacji,
4.
przygotowanie harmonogramu pracy dla wszystkich zespołów roboczych,
5. kontrol
owanie jakość wykonania robót,
6.
wprowadzenie i przestrzeganie tymczasowych projektów organizacji ruchu
w miejscach prowadzenia prac i robót,
7.
odbiór pasa drogowego przy rozpoczęciu realizacji umowy
8.
odbiory robót strukturalnego utrzymania dróg.
Powyższy zakres obowiązków jednoznacznie wskazuje, iż Koordynator Umowy musi
posiadać niezbędne wykształcenie i doświadczenie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi, które to roboty budowlane Koordynator będzie organizował, nadzorował
i odbierał.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z ustawą z dnia 21 marca 1985r. o drogach
publicznych Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jest zarządcą dróg krajowych
oraz autostrad, a więc Zamawiający jako zarządca dróg krajowych nie utrzymuje dróg
niższych klas, niż drogi klasy „G".
Natomiast zgodnie z treścią § 13 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r.
(Dz
.U. z 2014 r. poz. 1278) uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej
w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak droga klasy: lokalna
KIO 311/19
i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów o drogach publicznych,
z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz przepustów, a więc dróg o klasie
niższej niż G.
Osoba posia
dająca żądane uprawnienia w ograniczonym zakresie, nie będzie posiadała
wyższego wykształcenia o kierunku budownictwo, jak również nie będzie uprawniona do
kierowania robotami budowlanymi na drogach o klasie równej lub wyższej G.
Z uwagi na powyższe uznać należy, iż warunki udziału w postępowaniu zostały
postawione w sposób proporcjonalny i adekwatny, a ponadto uzasadnione celem
postępowania, a zatem wyborem wykonawcy gwarantującym należyte wykonanie
zamówienia z wykwalifikowaną kadrą, a przy tym adekwatne do przedmiotu i specyfiki
zamówienia, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.”
Odnośnie zarzutu dotyczącego kary umownej:
(…) wbrew stanowisku Odwołującego, kara zastrzeżona w § 16 ust. 1 pkt 6 ) umowy liczona
jest za okres zwłoki. Zgodnie bowiem z Załącznikiem nr 2 do OPZ „Stan dla elementów drogi
do utrzymania", kara umowna naliczana jest wg „jednostki czasu każdego rozpoczętego
okresu zwłoki".
(…) według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa zarówno KIO, jak
i sądów powszechnych, postanowienia umowne w zakresie wykonania lub nienależytego
wykonania umowy mogą przewidywać nie tylko odpowiedzialność wykonawcy za jego
zawinione działania czy zaniechania, ale nawet odwoływać się do zasady ryzyka.
Za ugruntowany należy uznać pogląd, iż Zamawiający uprawniony jest do określenia w treści
umowy kar umownych za opóźnienie, jak również kar, które są wysokie.
Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż określona przez
Zamawiającego kara umowna w wysokości 500 zł za niedotrzymanie terminu przywrócenia
stanu technicznego jest rażąco wygórowana. W sytuacji gdy wynagrodzenie Wykonawcy za
przywrócenie stanu technicznego danego elementu jest kilkaset razy wyższe od
zastrz
eżonej kary umownej. Określenie kary za niedotrzymanie przedmiotowego terminu
w wysokości 10 zł za każdy punkt, czy też określenie maksymalnej kwoty, skutkowałoby tym,
iż Wykonawca mógłby nie być zainteresowany wykonaniem przedmiotowego zobowiązania
umownego. Zastrzeżona tak niska kara umowna byłaby iluzoryczna i nie spełniałaby
podstawowego celu, jakim jest zdyscyplinowane Wykonawcy do należytego realizowania
przedmiotu umowy.
”
Odnośnie zarzutu dotyczącego zakupu soli od zamawiającego:
„W pierwszej kolejności wskazać należy, iż sól drogowa jest materiałem strategicznym,
służącym do zwalczania śliskości zimowej. Niezbędne jest więc zabezpieczenia materiału do
zimowego utrzymania dróg, w szczególności w sytuacji występowania długotrwałych,
intensywnych zjawisk zimowych. Pozyskiwanie i gromadzenie przez Zamawiającego soli
KIO 311/19
oraz chlorku wapnia jeszcze przed sezonem zimowym, a następnie sprzedaż jej Wykonawcy
według zapotrzebowania, zapewnia dostarczenie materiału na bieżąco i pozwala na
prawid
łowe utrzymanie dróg w okresie zimowym.
Taki model daje Zamawiającemu pewność, iż podczas zimy Wykonawcy nie zabraknie
materiałów do utrzymania drogi, a przez co Wykonawca będzie zdolny do zapewnienia
bezpieczeństwa użytkowników dróg. Jak również daje pewność, iż użyty zostanie materiał
spełniający wymogi Zamawiającego. Umowy zawarte przez Zamawiającego z kopalniami
dostarczającymi sól i chlorek wapnia, dają pierwszeństwo w zakupie tych materiałów przed
innymi podmiotami. W sytuacji dużego zapotrzebowania na te materiały, Zamawiający
będzie miał pierwszeństwo w ich nabyciu.
Po drugie warunek ten jest tożsamy dla wszystkich Wykonawców, jak również
wprowadzony na wszystkich przetargach, których przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg.
Wykonawca przed złożeniem Oferty zna cenę zakupu od Zamawiającego soli i chlorku
wapnia, jest więc w stanie wkalkulować w cenę oferty koszt zakupu ww. materiałów do
zimowego utrzymania drogi. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Odwołującego, iż taki
zapis wpływa na potencjalny krąg oferentów.”
Odnośnie wniosku odwołującego o wprowadzenie postanowienia zobowiązującego
zamawiającego do informowania wykonawcy o zauważonych zdarzeniach:
„(…) Podkreślenia wymaga, iż Wykonawca składając Ofertę określa częstotliwość
objazdu dr
óg. Jeżeli Wykonawca zadeklaruje trzy objazdy, to winny się ode odbywać
z częstotliwością co 8 godzin, natomiast jeżeli zadeklaruje cztery objazdy, to
z częstotliwością co 6 godzin. Realizując należycie Umowę Wykonawca nie narazi się na
obciążenie go karami umownymi.”
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
§ 1 ust. 2 projektu umowy przedmiot umowy obejmuje wykonywanie robót
budowlanych i usług z zakresu zimowego i letniego utrzymania dróg, w szczególności:
1)
wykonanie remontów nawierzchni asfaltowych na drogach krajowych,
2)
bi
eżące utrzymanie dróg krajowych,
3)
wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów,
4)
sprzątanie pasa drogowego,
5)
zimowe utrzymanie dróg,
6)
prace przygotowawcze, pomocnicze do zud.
KIO 311/19
W sekcji III pkt 1.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający opisał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący personelu wykonawcy wskazując jedynie: „Koordynator Umowy
(1 lub 2 osoby). Doświadczenie i kwalifikacje określone w SIWZ”.
Natomiast w pkt 7.2. ppkt 3) lit. b) siwz
zamawiający w następujący sposób opisał
ww. warunek udziału w postępowaniu:
„Kandydat na stanowisko Koordynatora Umowy (1 lub 2 osoby)
Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia ww. funkcji musi wykazać się co
najmniej 24 miesięcznym doświadczeniem w kierowaniu/koordynowaniu prac związanych
z letnim i zimow
ym utrzymaniem dróg klasy min. G. Kandydat musi posiadać uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń
lub konstrukcyjno-
budowlanych bez ograniczeń.
Wykonawca do pełnienia ww. funkcji może wskazać dwie osoby, z których jedna
(Koordynator Utrzymania Letniego) musi wykazać się co najmniej 24 miesięcznym
doświadczeniem w koordynowaniu prac związanych z letnim utrzymaniem dróg klasy min. G,
a druga (Koordynator Utrzymania Zimowego) musi wykazać się co najmniej 24 miesięcznym
doświadczeniem w koordynowaniu prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg klasy
min. G.
W przypadku wskazania dwóch osób do pełnienia funkcji Koordynatora Umowy wymóg
posiadania uprawnień nie dotyczy osoby do koordynowania prac związanych z zimowym
utrzymaniem dróg (Koordynatora Utrzymania Zimowego)”.
W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał: „Do obowiązków koordynatora należy
całodobowe, współpracowanie z przedstawicielami Zamawiającego w codziennym
planowaniu zakresu prac na drogach objętych przedmiotem Umowy. Koordynator ma
również uczestniczyć we wszystkich czynnościach wykonywanych w ramach Umowy i je
nadzorować, miejscem pracy jest siedziba Rejonu.
Koordynator pracuje 8 godzin dziennie w dni robocze, miejscem pracy jest siedziba
Rejonu, Obwodu
drogowego i/lub drogi Rejonu, obowiązkowe jest fizyczne przebywanie na
ob
szarze zarządzanym przez Rejon.
Do obowiązków koordynatora należy:
1.
organizowanie pracy dla zespołów roboczych i sprzętu wykonujących zadania rutynowe,
2. przydzielanie zadania dla brygad interwencyjnych,
3.
przyjmowanie zleceń od Rejonu z zadań strukturalnych i dysponowanie zespołów
roboc
zych i sprzęt do ich realizacji,
4.
przygotowanie harmonogramu pracy dla wszystkich zespołów roboczych,
KIO 311/19
5.
kontrolowanie jakości wykonania robót,
6. wprowadzenie i
przestrzeganie tymczasowych projektów organizacji ruchu w miejscach
prowadzenia prac i robót,
7.
odbiór pasa drogowego przy rozpoczęciu realizacji umowy,
8.
odbiory robót strukturalnego utrzymania dróg”.
W projekcie umowy przewidziano m.in. następujące postanowienia:
§ 2 ust. 1. Przedmiot Umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez
Wykonawcę za wyjątkiem materiałów wymienionych w SIWZ, jako dostarczanych przez
Zamawiającego.
§ 8 ust. 2. Wykonawca pokrywa koszty faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów do
zimowego utrzymania dróg (sól, chlorek wapnia). Opłata za zużyte materiały będzie
określona w comiesięcznym protokole rozliczeniowym. Za zużyte materiały Zamawiający
wystawi Wykonawcy fakturę VAT z terminem płatności do 14 dni.
§ 16 ust. 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…)
pkt 6)
za niedotrzymanie terminu przywrócenia stanu technicznego elementów drogi,
określonych w załączniku nr 2 do OPZ – 500 zł za każdy naliczony punkt karny,
§ 16 ust. 2. Kary będą naliczane zgodnie z § 16 ust. 1 Umowy oraz Załącznikiem nr 2 do
OPZ.
W załączniku nr 2 do OPZ pn. „Stan dla elementów drogi do utrzymania”, w pkt II pn.
„Elementy Drogi i jej wyposażenia podlegające ocenie” zamawiający zawarł piętnaście tabel,
w których wskazano wymagania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, terminy
realizacji oraz punkty karne za niedotrzymanie terminów. Przykładowo, w tabeli nr 1 pn.
„Nawierzchnia drogi” przewidziano:
L
.
p
.
Wymaga
nia
Sposó
b
oceny
Termin
wykonania
zabezpiecze
nia
Kara
(punkt
y)
Czas na
doprowadze
nie do
opisanego
wymagania
Kara
(punkt
y)
Jednostka
czasu
każdego
rozpoczęte
go okresu
zwłoki
Kara
(punkt
y)
1
2
3
4
5
6
7
8
9
1
Przedmioty,
martwe
zwierzęta i
substancje (w
tym
ropopochodne)
nie będące
elementami
drogi
Wizual
na
ocena
bezzwłocznie
5
2 godziny
10
2 godziny
10
KIO 311/19
stwarzające
zagrożenie dla
ruchu
drogowego,
usunięte lub
zabezpieczone.
2
Bez martwych
zwierząt, bez
zanieczyszczeń
takich jak:
śmieci,
gałęzie,
skoszona
roślinność,
piach, błoto
itp. nie
stwarzających
zagrożenia dla
ruchu
drogowego
Wizual
na
ocena
nie dotyczy
nie
dotyczy
6 godzin
10
3 godziny
10
3
Ubytki w
nawierzchni
uzupełnione
masą na zimno
Wizual
na
ocena
bezzwłocznie
5
2 godziny
10
2 godziny
10
W pkt 7.3. załącznika nr 14 do OPZ zamawiający wskazał: Wykonawca pokrywa koszty
faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów. Opłata za zużyte materiały będzie
określona w comiesięcznym protokole rozliczeniowym. Za zużyte materiały Zamawiający
wystawi Wykonawcy fakturę VAT z terminem płatności do 14 dni. W celu potwierdzenia
faktycznie zużytej ilości soli Zamawiający ma prawo dokonać kontrolnego ważenia soli
znajdującej się w magazynach przed i po sezonie zimowym.
W przypadku wystąpienia różnicy w ilości zużytej soli między wynikami ważenia i
ilościami wynikającymi z dobowych raportów zużycia w trakcie sezonu zimowego rozliczenie
różnicy należności za zużytą sól nastąpi w najbliższym comiesięcznym protokole
rozliczeniowym.
Zamawiający gwarantuje następujące stawki za 1 Mg materiałów do zimowego
utrzymania dróg:
•
sól drogowa DR – 289,00 zł netto,
•
sól DS. – 400,00 zł netto,
•
chlorek wapnia
– 1020,00 zł netto.
KIO 311/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane
czynności zamawiającego.
W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagają podniesione w odwołaniu takie
kwestie, jak:
1)
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – należy
zauważyć, że przepis ten nie mógł zostać naruszony przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu wszczętym w dniu 12 lutego 2019 r., ponieważ art. 22 ust. 1 został
zmieniony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a w wyniku
dokonanej zmiany m.in. uchylony został pkt 3 tego przepisu;
2) zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 60d ust. 1 ustawy Pzp
– przepisy te nie
mogły zostać naruszone przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ
prowadzone ono jest w trybie przetargu nieograniczo
nego, zaś ww. przepisy dotyczą
trybu przetargu ograniczonego oraz trybu dialogu konkurencyjnego;
3)
zarzut wadliwie sformułowanych kryteriów selekcji – zamawiający nie mógł wadliwie
sformułować kryteriów selekcji w niniejszym postępowaniu, ponieważ prowadzone ono
jest w trybie przetargu nieograniczonego, zaś kryteria selekcji występują wyłącznie
w trybach 2-etapowych, np. w trybie przetargu ograniczonego;
4)
zarzut wadliwego warunku sformułowanego w rozdziale 1 pkt 7.1. lit. b) ogłoszenia –
ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera rozdziału 1 pkt 7.1. lit. b), rozdział taki znajduje się
w siwz, choć nie zawiera w podanym punkcie opisu warunków udziału w postępowaniu;
w celu rozpoznania odwołania Izba przyjęła, że odwołującemu chodzi o rozdział 1 pkt
7.2. ppkt 3 lit. b) siwz.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że nie
zasługują one na uwzględnienie.
KIO 311/19
I. Zarzut
dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie koordynatora umowy.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Powyższy przepis wskazuje podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych, które mają odniesienie do wszystkich czynności zamawiającego
podejmowanych w procesie przygotowania i prowadzenia postępowania. Dodatkowo
Ustawodawca skonkretyzował powyższe zasady w odniesieniu do czynności opisania
warunków udziału w postępowaniu m.in. w art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową
wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zaś zgodnie z art. 22d ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących
rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać
zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu
do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku
zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności
przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub
doświadczeniu tych osób.
Z przywołanych przepisów wynika, że rolą zamawiającego opisującego warunki
udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą
konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Zamawiający musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału
KIO 311/19
w postępowaniu w taki sposób, aby zaspokoić każdą z nich. W tym celu niezbędna jest
analiza tego, jakie m.in. doświadczenie czy kwalifikacje osób skierowanych do realizacji
zam
ówienia, są niezbędne do jego należytego wykonania. Przy czym „niezbędność” należy
rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie
wykonać należycie zamówienia. Ocena, co jest niezbędne, musi być dokonana
z uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości, zakresu, stopnia skomplikowania, czy sposobu
wykonania zamówienia. Dopiero taki opis warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście
niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś –
należyte wykonanie zamówienia. Taki opis może być więc, zgodnie z przywołanymi
przepisami, uznany za dokonany na poziomie minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
W tym kontekście, oceniając zasadność zawarcia wymogu dysponowania przez
wykonawcę koordynatorem umowy posiadającym uprawnienia w nieograniczonym zakresie,
należy przede wszystkim zauważyć, że:
przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie dróg krajowych klasy S i GP, co wynika
z załącznika nr 1 do OPZ,
w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. wykonywanie remontów nawierzchni
asfaltowych na drogach krajowych, co wynika z
§ 1 ust. 2 projektu umowy, a także ze
szczegółowych specyfikacji technicznych,
do obowiązków koordynatora umowy należy zarządzanie i planowanie sposobu
wykonania zamówienia, w tym również kontrolowanie jakości wykonania robót, przy
czym
w pkt 3 OPZ wyraźnie wskazano, że koordynator ma obowiązek uczestniczenia
we wszystkich czyn
nościach wykonywanych w ramach umowy i ich nadzorowania.
Dodatkowo należy zauważyć, że w art. 12 pkt 2 i 5 ustawy Prawo budowlane (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1202 ze zm.)
Ustawodawca wskazał, że za samodzielną funkcję techniczną
w budownictwie uważa się w szczególności działalność obejmującą:
2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi,
5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymani
a obiektów budowlanych.
Ponadto z
§ 13 ust. 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278 ze zm.)
(przytoczonego
także w odwołaniu) wynika, że:
Ust. 4. Uprawnie
nia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
KIO 311/19
1)
droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych
obiektów inżynierskich oprócz przepustów;
2)
droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust.
Ust. 5. U
prawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej w ograniczonym
zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
1)
droga klasy: lokalna i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów
o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz
przepustów,
2)
droga na terenie lotniska, nieprzeznaczona dla ruchu i postoju statków powietrznych.
Z powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych wynika, że wymóg posiadania
przez koordynatora umowy uprawnień w zakresie nieograniczonym jest uzasadniony,
ponieważ w zakres jego obowiązków wchodzi m.in. udział w dokonywanych remontach dróg
i kontrola jakości ich wykonania. Jednocześnie z przytoczonych przepisów (art. 12 pkt 2 i 5
ustawy Prawo budowlane)
wynika, że tak określone zadania stanowią samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie. Wykonywanie takiej funkcji wymaga zaś posiadania uprawnień
budowlanych (art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane), przy czym w przypadku uprawnień
w specjalności inżynieryjnej drogowej w ograniczonym zakresie należy zauważyć, że ich
zakres został ograniczony do kierowania robotami na drogach lokalnych, dojazdowych
i wewnętrznych oraz drogach lotniskowych, ale nieprzeznaczonych dla ruchu i postoju
statków powietrznych. Biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia obejmuje drogi krajowe
klasy S i GP, należy jednoznacznie stwierdzić, że posiadanie uprawnień w zakresie
ograniczonym
nie jest wystarczające do wykonywania zadań koordynatora umowy,
w szczególności zadań polegających na uczestnictwie w dokonywanych remontach dróg
i kontroli
jakości ich wykonania. Tym samym określony przez zamawiającego wymóg
dysponowania koordynatorem umowy posiadającym uprawnienia w nieograniczonym
zakresie należy uznać za zasadny. Sam zresztą odwołujący w trakcie rozprawy twierdził, że
w razie potrzeby zapewni osobę posiadającą wymagane w siwz uprawnienia, co świadczy
o tym, że również odwołujący dostrzega, że osoba z takimi uprawnieniami będzie niezbędna
w trakcie realizacji zamówienia.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentami odwołującego podniesionymi
w odwołaniu dotyczącymi sytuacji po stronie zamawiającego oraz przepisów w zakresie
samodzielnych funkcji technicznych w bu
downictwie obowiązujących przed 2014 r.
Po pierwsze, należy stwierdzić, że brak wskazywania omawianego warunku udziału
w postępowaniu przez inne oddziały GDDKiA, nie świadczy o prawidłowości ich działania,
a w konsekwencji nie przesądza automatycznie o nieprawidłowości działania Oddziału
KIO 311/19
prowadzącego niniejsze postępowanie.
Po drugie, podnoszony przez odwołującego brak odpowiednich kwalifikacji
u pracowników zamawiającego, abstrahując od faktu, że nie został w żaden sposób
udowodniony, nie ma związku z okolicznościami, w świetle których należy dokonywać oceny
proporcjonalności warunku, tj. nie ma związku z zakresem przedmiotu zamówienia,
zakresem obowiązków koordynatora umowy oraz obowiązującymi przepisami. Zarzut
podniesiony przez odwołującego może ewentualnie stanowić postulat zmiany polityki
kadrowej u
zamawiającego (o ile w ogóle twierdzenia odwołującego są zgodne
z rzeczywistością), nie wpływa natomiast na ocenę zasadności postawionego warunku.
Po trzecie,
nie można zgodzić się z odwołującym, że przepisy w zakresie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obowiązujące przed 2014 r. nie
przewidywały podziału na uprawnienia w ograniczonym i nieograniczonym zakresie, co
w ocenie odwołującego, miałoby świadczyć o nieadekwatności warunku do konstrukcji
uprawnień budowlanych. Odnosząc się przykładowo do wskazywanego przez odwołującego
Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 r. (Dz.U. Nr 8,
poz. 46)
, należy przytoczyć treść § 5 ust. 1 i 2 tegoż rozporządzenia, zgodnie z którą:
Ust. 1.
Do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie,
nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót jest wymagane następujące
przygotowanie zawodowe:
1)
ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej
dwuletnia praktyka na budowie,
2)
ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem,
oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie,
3)
dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym.
Ust. 2.
Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne,
o których mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji
o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością
techniczno-
budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 - wyłącznie przy
wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem.
Z powyższych przepisów wynika, że poprzednio obowiązujące regulacje, nawet jeśli
nie posługiwano się w nich pojęciami „zakres nieograniczony / zakres ograniczony”, również
przewidywały uprawnienia w zakresie nieograniczonym i ograniczonym, co uzależnione było
od wykształcenia danej osoby. Tym samym zakres uprawnień nie był określony przez
jednoznaczne nazewnictwo („ograniczone / nieograniczone”), ale przez charakter rozwiązań
konstrukcyjnych. W efekcie, osoby z wykształceniem średnim mogły uzyskać uprawnienia
wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie budynków, budowli i instalacji
KIO 311/19
o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością
techniczno-
budowlaną. W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek, w którego
opisie zamawiający posłużył się pojęciem „uprawnień bez ograniczeń”, jest możliwy do
spełnienia również przez wykonawców dysponujących koordynatorem umowy posiadającym
uprawnienia wydane na podstawie przepisów obowiązujących przed 2014 r., a zatem nie jest
to warunek nieadekwatny do konstrukcji uprawnień budowlanych.
Reasumując, opisany przez zamawiający warunek udziału w postępowaniu
polegający na dysponowaniu przez wykonawcę koordynatorem umowy posiadającym
uprawnienia w zakresie nieograniczonym, należy uznać za uzasadniony i niezbędny dla
należytego wykonania zamówienia, a tym samym za proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Ustalone przez Izbę okoliczności, nie dają także podstaw do stwierdzenia, aby
warunek ten ograniczał konkurencję lub powodował nierówne traktowanie wykonawców.
II.
Zarzut dotyczący kary umownej.
W zakresie kary umownej
przewidzianej przez zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 6
projektu umowy, odwołujący sformułował w istocie trzy zarzuty:
przewidywana kara będzie nakładana niezależnie od winy wykonawcy,
przewidywana kara jest za wysoka,
brak
po
stronie
zamawiającego
obowiązku
informowania
wykonawcy
o zaobserwowanych na drodze uchybieniach wymagających interwencji / usunięcia.
Zgodnie z art. 483 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.):
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienale
żytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary
umownej.
Zgodnie z art. 484 kodeksu cywilnego:
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy
się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chy
ba że strony inaczej postanowiły.
§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
KIO 311/19
Odnosząc się do kwestii odpowiedzialności wykonawcy i związanych z tym zasad
nakładania kary umownej, należy zauważyć, że z § 16 ust. 2 projektu umowy wynika, że kary
będą naliczane zgodnie z § 16 ust. 1 umowy oraz zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ. Tym
samym
kwestionowany przez odwołującego § 16 ust. 1 umowy nie jest jedynym
postanowieniem regulującym przedmiotową kwestię. Odnosząc się natomiast do załącznika
nr 2 do OPZ, należy zauważyć, że zawiera on 15 tabel pokazujących m.in. wymagane
terminy
realizacji oraz punkty karne za niedotrzymanie terminów. W każdej z tych tabel
kolumna ósma ma tytuł: „Jednostka czasu każdego rozpoczętego okresu zwłoki”. Tym
samym załącznik nr 2 do OPZ doprecyzowuje zasadę odpowiedzialności wykonawcy
i jednoznacznie wskazuje, że kara umowna będzie nakładana za zwłokę w wykonaniu
określonych zadań wykonawcy. W świetle powyższego zarzut odwołującego nie może
zostać uznany za zasadny.
Odnosząc się do kwestii wysokości kary umownej, w pierwszej kolejności należy
zgodzić się z odwołującym, że kara umowa powinna mieć charakter kompensacyjny
i prewencyjny. Kara umowna jest bowiem
rekompensatą w zamian za powstałą szkodę,
choć jej wysokość nie musi być ściśle zależna od wysokości poniesionej szkody. Kara
umowna ma na celu zagwarantowanie
prawidłowego wykonania umowy i dla osiągnięcia
tego celu jej wysokość powinna stanowić dla dłużnika określoną dolegliwość.
W tym kontekście należy stwierdzić, że postulowana przez odwołującego kara
umowna w wysokości 10 zł za każdy naliczony punkt karny nie spełnia przede wszystkim
funkcji prewencyjnej. Kara ta jest bowiem za niska, aby mogła skutecznie mobilizować
wykonawcę do należytego wykonywania umowy, w szczególności usuwania z drogi
zalegających zanieczyszczeń.
Ponadto nie można przyznać racji odwołującemu, który w przedstawionej
w odwołaniu i na rozprawie argumentacji bagatelizuje okoliczność pozostawionych na drodze
gałęzi, czy śmieci. Wbrew stanowisku odwołującego, zanieczyszczenia takie, w określonych
warunk
ach na drodze, mogą stwarzać zagrożenie i być przyczyną wypadków. Dlatego nie
można uznać, że wskazana przez zamawiającego kara umowna jest wygórowana. Jej
wysokość nie przewyższa bowiem rozmiaru potencjalnej szkody, ponadto – jak wskazano już
wyżej – musi mieć także charakter prewencyjny. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odnosząc się do kwestii braku po stronie zamawiającego obowiązku informowania
wykonawcy o zaobserwowanych na drodze uchybieniach wymag
ających interwencji /
usunięcia, należy stwierdzić, że nie jest rolą zamawiającego wykonywanie zamówienia za
KIO 311/19
wykonawcę i wyszukiwanie za niego zanieczyszczeń na drodze. Zadaniem wykonawcy jest
wykonywanie trzy / cztery razy dziennie objazdów w celu znalezienia uchybień
wymagających interwencji lub usunięcia. Wnioskując o zmianę postanowień siwz w ten
sposób, aby zawierała ona obowiązek informowania wykonawcy przez zamawiającego
o zaobserwowanych uchybieniach, odwołujący w istocie dąży do sytuacji, w której nie będzie
musiał
wykonywać
wystarczająco
częstych
i
wnikliwych
objazdów,
gdyż
o zanieczyszczeniach będzie informowany przez zamawiającego. Takie ułatwienie być może
skutkowałoby spadkiem liczby nakładanych na wykonawcę kar umownych, ale też
spowodowałoby, że wykonawca zostałby w praktyce zwolniony z należytego wykonywania
swoich
podstawowych obowiązków.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w pkt 7 OPZ zamawiający
przewidział, że „w przypadku nieprawidłowości zagrażających bezpieczeństwu użytkowników
drogi, Zamawiający powiadomi o tym Wykonawcę, który bezzwłocznie oddeleguje personel
do usunięcia nieprawidłowości”.
Na marginesie należy także dodać, że podniesiony przez odwołującego zarzut
naruszenia art. 29 ust.
1 ustawy Pzp nie może być uznany za zasadny, ponieważ norma
tego przepisu nie odnosi się w ogóle do kwestii kar umownych, które uregulowane zostały
w kodeksie cywilnym.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
III.
Zarzut dotyczący wymogu zakupu soli od zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu zakupu soli od zamawiającego,
nale
ży zauważyć, że jak wynika z pkt 7.3. załącznika nr 14 do OPZ oraz wyjaśnień
zamawiającego złożonych na rozprawie, cena soli jest z góry znana wykonawcom
i niezmienna w trakcie realizacji kontraktu. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że cena ta jest
taka sama dla wszystkich wykonawców, nie ma podstaw do stwierdzenia, że kwestionowany
wymóg narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W szczególności zauważyć należy, że wskazanie ceny w siwz i gwarancja jej stałości
powoduje, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie może skalkulować koszt
nabycia soli na tych samych zasadach.
Niezależnie od powyższego należy odnieść się do przedstawionego przez
odwołującego na rozprawie wydruku oferty Kopalni Soli „Kłodawa” S.A., w którym wpisano
niższą cenę soli od ceny wskazanej w siwz, co miałoby świadczyć, wg odwołującego,
o ograniczeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji. Abstrahując od faktu, że wydruk
ten jest niewiadomego pochodzenia i przez nikogo niepodpisany,
należy dodatkowo
zauważyć, że
zgodnie z jego
treścią:
KIO 311/19
„Oferta ważna w okresie: 2019-02-20 do 2019-03-31”, zatem odwołujący nie ma żadnej
gwarancji, że podana cena będzie obowiązywać w okresie realizacji umowy zawartej
z GDDKiA,
„Przedstawienie oferty handlowej nie stanowi zapewnienia realizacji 100% składanych
zamówień w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach. Sytuacja ta dotyczy
wszystkich odbior
ców Kopalni Soli „Kłodawa” S.A. Cennik nie stanowi oferty handlowej
w rozumieniu Kodeksu Cywilnego oraz innych właściwych przepisów prawnych i nie
p
rzedstawia stanów magazynowych. W przypadku wystąpienia zwiększonego
zapotrzebowania na sól drogową zastrzegamy sobie możliwość realizacji dostaw tylko
w ramach zawartych kontraktów (podpisanych umów). Jednocześnie informujemy, że
w terminie od 1-12-2018 do 15-03-
2019 zastrzegamy sobie możliwość realizacji
zamówień tylko za potwierdzeniem z Naszej strony”. Powyższe zastrzeżenie nie
pozwala na uznanie ww. „oferty” za wiarygodną, w szczególności za gwarantującą
terminowość dostaw.
Ty
m samym złożony przez odwołującego wydruk nie stanowi wiarygodnego dowodu, że
oferowane na rynku ceny soli, są korzystniejsze dla wykonawcy od ceny wskazanej przez
zamawiającego i brak możliwości zakupu soli na rynku utrudnia uczciwą konkurencję.
Na margi
nesie jedynie należy zauważyć, że zawarty w siwz wymóg zakupu soli od
zamawiającego jest racjonalny z punktu widzenia jakości wykonania usługi.
Ponadto należy dodać, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 29
ust. 3
ustawy Pzp nie może być uznany za zasadny, ponieważ norma tego przepisu odnosi
się do przedmiotu zamówienia, który wykonawca ma oferować, a nie kupić od
zamawiającego. Zamawiający nie podał także znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkt, jak też nie
można uznać, aby wymóg zakupu soli w takiej samej cenie dla wszystkich wykonawców
prowadził do uprzywilejowania lub wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała zarzut za niezasadny.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego i ustawy Pzp podniesionych
w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
KIO 311/19
r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
